טרגדיה אנושית בלב המערכת המשפטית
פסק הדין שנפסק בבית המשפט העליון ביום 29 בינואר 2026 (י"א שבט תשפ"ו), בתיק ע"א 57929-12-24, מביא אל סיומה (לפחות במישור המשפטי) מסכת אנושית רוויית כאב. כדברי השופטת דפנה ברק-ארז בפתח דבריה: "משבר בריאותי פתאומי ומטלטל, טיפולי פוריות ופרידה זוגית. אלה נתוני הרקע העומדים ביסוד ההליך שבפנינו, ובהשתלבותם זה בזה הולידו מחלוקת משפטית חריפה השלובה בכאב לב לכל המעורבים".
הסוגיה המשפטית שעמדה להכרעה היא האם אישה רשאית לעשות שימוש בעוברים מוקפאים שנוצרו מהפריית ביציותיה בזרעו של בן זוגה לשעבר, לצורך הליך פונדקאות, וזאת למרות התנגדותו הנחרצת של הגבר. המקרה הגיע לפתחו של בית המשפט העליון לאחר שבית המשפט לענייני משפחה התיר את השימוש בעוברים , אך בית המשפט המחוזי הפך את ההחלטה בדעת רוב.
הרקע העובדתי: מרוץ נגד השעון
בני הזוג ניהלו קשר זוגי בין השנים 2013–2016. בשנת 2015 אובחנה המבקשת כסובלת מגידול ממאיר בשחלה. בשל הצורך בטיפולים כימותרפיים אגרסיביים שעלולים לפגוע בפוריותה, הומלץ לה לעבור הליך של שימור פוריות ב"חירום". במהלך הפגישה ביחידת הפוריות בסורוקה, הוסבר לבני הזוג כי הקפאת עוברים (ביציות מופרות) משפרת את סיכויי ההישרדות של החומר הגנטי בהשוואה להקפאת ביציות בלבד.
בשלב זה חתמו בני הזוג על "תצהיר" שנוסח על ידי המרכז הרפואי. התצהיר כלל סעיף (סעיף 4) הקובע כי עד להחדרת העוברים לרחם האישה, כל צד רשאי לחזור בו מההסכמה. בסופו של דבר נשאבו רק שלוש ביציות תקינות, וכולן הופרו בזרעו של המשיב. זמן קצר לאחר מכן, מצבה של המבקשת החמיר והיא נאלצה לעבור כריתת רחם דחופה. בכך הפכו שלושת העוברים המוקפאים לסיכוי האחרון והיחיד שלה להורות גנטית.
לאחר החלמתה מהמחלה, הודיע המשיב על פרידה. כיום הוא נשוי ואב לילדים ממערכת יחסים אחרת, ומתנגד לשימוש בעוברים המשותפים.
עמדת השופטת דפנה ברק-ארז (דעת הרוב): דוקטרינת ההשתק
השופטת ברק-ארז סברה כי יש לקבל את הערעור ולאפשר למערערת להשתמש בעוברים. נימוקה המרכזי התבסס על התנהלותו של המשיב בזמן אמת, שיצרה "השתק" המונע ממנו לחזור בו מהסכמתו.
ברק-ארז הדגישה כי המשיב הסתיר את לבטיו ותחושותיו הקשות מהמערערת בזמן הליך ההפריה. בעוד שבפני בית המשפט תיאר את רגע מסירת הזרע כחוויה משפילה שבה חש כ"פרה שחולבים אותה ביד גסה" , הוא לא שיתף
בפסק דינה ציינה השופטת "המשיב נכשל במצג שווא של ממש, המקרין אף על סבירות ההסתמכות של המערערת עליו… התנהלותו של המשיב כאן היא אפוא חמורה יותר ובמובן זה מציבה אותו בעמדה משפטית קשה אף יותר מזו של דני נחמני"
.השופטת הוסיפה כי המשיב חב בחובת גילוי כלפי המערערת בשל ההשלכות הדרמטיות של ההחלטה להפרות את כל הביציות בזרעו. היא קבעה כי אילו ידעה המערערת על לבטיו, הייתה יכולה לבחור בחלופות אחרות, כמו הקפאת ביציות ללא הפריה.
עמדת השופט יחיאל כשר (דעת הרוב): השתק מחמת שתיקה
השופט כשר הצטרף לתוצאה של השופטת ברק-ארז, אך הדגיש את היסוד המכונה "השתק מחמת שתיקה". הוא התמקד בעובדה שהמשיב בחר לשתף את אמו בלבטיו ובכך שהוא סומך על "זכות הווטו" שלו, אך נמנע מלשתף את המערערת.
השופט כשר כתב: "מפיו של המשיב… אנו למדים כי במועד הקריטי של מסירת זרעו להפריית ביציותיה של המערערת, ראה המשיב את יחסיו עם המערערת כיחסים המצויים בהתערערות… והמשיב אכן 'נרגע' בהבינו כי '…יש לי עדיין אפשרות להתחרט על הסכמתי הנמהרת להפרות ביציות של [המערערת] בזרעי'.
לשיטת כשר, שתיקתו של המשיב בנקודת זמן זו יצרה מצג שווא שהוביל את המערערת לשנות את מצבה לרעה באופן בלתי הפיך. בכך הוא מנוע מלעשות שימוש בזכותו ההסכמית להתנגד.
עמדת השופטת גילה כנפי-שטייניץ (דעת מיעוט): חופש החוזים והזכות לאי-הורות
השופטת כנפי-שטייניץ סברה כי יש לדחות את הערעור. עמדתה נשענה על שני אדנים מרכזיים: כיבוד ההסכמות הכתובות שבין הצדדים וההימנעות מ"משפוט" של רגשות פנימיים.
כנפי-שטייניץ הדגישה את קיומו של התצהיר החתום בפני עורך דין, המהווה חוזה מחייב שבו נקבע במפורש כי נדרשת הסכמה נמשכת עד לשלב ההחדרה לרחם. היא טענה כי הזכות להורות אינה גוברת באופן אוטומטי על הזכות שלא להיות הורה, וכי לכפיית הורות יש משקל מוסרי ורגשי כבד.
באשר לחובת הגילוי שקבעו חבריה, כתבה השופטת: "הכרה בחובת גילוי שעניינה בלבטים וספקות פנימיים שבלב מערכת יחסים זוגית משמעותה חדירה של המשפט לתחומים שבמובהק לא-לו; ואינה רצויה"
היא הוסיפה כי בנסיבות שבהן המערערת הייתה נאבקת על חייה, ספק אם היה זה מצופה מהמשיב להכביד עליה בלבטיו הרגשיים.
השוואה לפרשת נחמני: מה השתנה?
פסק הדין מקדיש מקום נרחב להשוואה לפרשת נחמני המפורסמת (דנ"א 2401/95). בעוד שבפרשת נחמני נקבע כי בהיעדר הסכם מפורש, הזכות להורות של האישה כ"הזדמנות אחרונה" גוברת , המקרה הנוכחי הציב קושי נוסף: קיומו של תצהיר שבו הוסכם על זכות חזרה מהסכמה.
שופטי הרוב סברו כי דוקטרינת ההשתק מאפשרת להתגבר על סעיפי התצהיר בשל התנהלותו חסרת תום הלב של המשיב. לעומת זאת, השופטת כנפי-שטייניץ ראתה בתצהיר הבדל מהותי שמחייב הכרעה הפוכה מזו שבפרשת נחמני.
סיכום והכרעה אופרטיבית
בסופו של יום, ברוב דעות של השופטים ברק-ארז וכשר נגד דעתה החולקת של השופטת כנפי-שטייניץ, הוחלט לקבל את הערעור ולבטל את פסק דינו של בית המשפט המחוזי.
המשמעות האופרטיבית:
המערערת תוכל לעשות שימוש בעוברים המוקפאים לצורך הליך פונדקאות.
בית המשפט אימץ עקרונית את מתווה היועצת המשפטית לממשלה, לפיו המערערת תוכר כ"אם מיועדת יחידה".
למשיב ניתנה הזדמנות (תוך 14 יום) להבהיר את עמדתו ביחס לניתוק זיקת ההורות בינו לבין היילוד, כדי למזער את הפגיעה בזכויותיו.
מילים לסיום: קריאה למחוקק
פסק הדין מסתיים בקריאה דחופה של השופטים למחוקק הישראלי להסדיר את התחום בחקיקה ראשית. השופטת ברק-ארז הגדירה את המצב הקיים כ"קול קורא במדבר" וציינה כי מדובר ב"דיני נפשות ממש". היעדרה של הסדרה ברורה גורם לכך שזוגות רבים נקלעים לטרגדיות משפטיות ואנושיות שניתן היה למנוע באמצעות כללים ברורים וטפסים מובנים יותר המאלצים את בני הזוג להתמודד עם שאלות אלו מראש.
פסק דין ע"א 57929-12-24 ייזכר כאבן דרך משמעותית המחדדת את חובת תום הלב והגילוי המצופה מבני זוג, גם (ואולי בעיקר) ברגעים הקשים ביותר של חייהם המשותפים.