מבוא
1.         זוהי תביעה שהגיש התובע יעקב ויצמן (להלן: "התובע"), נגד הנתבעים צור אלברט ועמליה (להלן: "הנתבעים"), למתן צו הצהרתי שיחייב את הנתבעים לאפשר לתובע לעשות שימוש בשביל הגישה לחצריו של התובע, שהוא שביל משותף (להלן: "שביל הגישה"), ולהעביר לתובע מפתחות או שלט שיאפשר פתיחת דלת הכניסה שהתקינו הנתבעים בשביל הגישה המשותף.
2.         התובע מבקש מבית המשפט בנוסף, ליתן צו המחייב את הנתבעים להרוס את הגדר (חומה) שבנו בצד המערבי של חצר הבית, כך שיהיה פתח כניסה ברוחב של 5 מטר לפחות, על-מנת שניתן יהיה לרכב פרטי להכנס לחצרו של התובע על שביל הגישה המשותף.
3.         התובע מבקש עוד מבית המשפט, ליתן צו המחייב את הנתבעים להרוס את שער הכניסה שנבנה בשביל הגישה המשותף, המונע מהתובע להחנות את רכבו בחצר ביתו.
4.         התובע דורש, כמו כן, פיצוי כספי בגין הפרת הסכם חלוקת המקרקעין בין הצדדים; דמי שימוש בגין שימוש שעשו הנתבעים בחצר ביתו במהלך בניית ביתם של הנתבעים; עלות סילוק וניקוי החצר מפסולת בניין שהושארה על-ידי הנתבעים בחצר ביתו של התובע; ועלות רכישת שני בלוני גז שנגנבו מחצר ביתו של התובע.
5.         הנתבעים הגישו תביעה שכנגד, שבה תבעו את התובע (הנתבע שכנגד), בגין מחצית עלות הקמת הגדר המפרידה בין המגרשים, אותה הקימו הנתבעים;  מחצית מעלות סלילת שביל המעבר המשותף; עלות פינוי פסולת באמצעות פועלים; עוגמת נפש ואבדן זמן.

            עיקר העובדות  הצריכות לתובענה
6.         שני הצדדים רכשו בתאריך 15.8.95 מקרקעין ברחוב העמקים 46, גני תקוה, הידועים גם כיחידות 1, 2, בגוש 6720 חלקה 207 (להלן: "המקרקעין"), (הסכם הרכישה צורף כנספח א' לתצהיר התובע ת/1).
7.         הצדדים חתמו ביניהם על הסכם חלוקת המקרקעין בתאריך 21.8.95 (להלן: "הסכם החלוקה"), (הסכם החלוקה צורף כנספח ג' לתצהיר התובע ת/1).
8.         בסעיף 4 בהסכם החלוקה,  הסכימו הצדדים על חלוקת המקרקעין ביניהם כדלקמן:  "ויצמן (התובע – א.מ.) יקבל את מחציתו החזיתית של הנכס, וצור  (הנתבעים – א.מ.) את מחציתו העורפית, הכל בהתאם לתרשים הרצ"ב ומסומן א".
עוד הוסכם בסעיף 4 בהסכם החלוקה: "שביל הגישה מסומן בתרשים בצבע ירוק ישמש למעבר משותף ולא לחניה או לחסימה אחרת כלשהי על-ידי מי מהצדדים".
            טענות הצדדים ודיון
            הזכויות בשביל הגישה
9.         התובע טוען כי הנתבעים עשו דין לעצמם ובניגוד להסכם החלוקה חסמו את הגישה לשביל המשותף באמצעות שער מברזל, אשר ניתן לפתחו באמצעות שלט ו/או מפתחות הנמצאים בידי הנתבעים בלבד.
10.        מנגד, טוענים הנתבעים כי שביל הגישה נמצא בחלק המקרקעין השייך להם. לטענתם, הסכמתם בהסכם החלוקה לאפשר לתובע מעבר בשביל הגישה, היה מחווה של רצון טוב כלפי התובע, שכן מבנה המגרש המשותף  מאפשר לתובע גישה ישירה לחצריו ללא שימוש בשביל הגישה המצוי בחלקתם.
11.        הנתבעים טוענים כי בעקבות כך שהסכימו שהמעבר בשביל הגישה יהיה משותף, סוכם גם שהצדדים יתחלקו בהוצאות בניית שביל הגישה ופיתוחו בחלק בו המעבר יהיה משותף.
12.        הנתבעים טוענים כי הם בנו את ביתם על-פי תוכנית בנייה שהוגשה ואושרה על-ידי רשות התכנון והבנייה, וכי תכנית הבנייה נחתמה גם על-ידי התובע, באמצעות עורך דינו.  לטענתם, התוכניות שהגישו לועדה המקומית לתכנון ובנייה המרכז, התייחסו לבית שביקשו לבנות וכללו בניית שביל המעבר וגדר הפרדה, שאותה נדרשו לבנות בין שני חלקי המגרש עקב הבדלי מפלסים ביניהם.
13.        בבית המשפט נחלקו ב"כ  הצדדים בשאלה למי שייך שביל הגישה ובחלקתו של מי הוא מצוי – בחלקת התובע או בחלקתם של  הנתבעים.
            ב"כ הנתבעים טען אמנם כי מחלוקת זו מהווה שינוי חזית, ואולם בפועל התייחסו הצדדים לשאלה זו הן בחקירותיהם בבית המשפט והן בסיכומיהם.  ההכרעה במחלוקת זו נצרכת גם לצורך ההכרעה בחלק מהמחלוקות שבין הצדדים, ועל כן יש להתייחס אליה.
 
14.        מן הראיות והעדויות שהובאו בפני בית המשפט, עולה בבירור כי שביל הגישה נמצא בחלקתם של הנתבעים ושייך, על כן, להם, על פי הסכם החלוקה, ואינו של התובע או בחלקתו.
15.        סעיף 4 בהסכם החלוקה קובע את החלוקה הפיסית של המקרקעין בין הצדדים. על פי סעיף זה, התובע מקבל את מחציתו החזיתית של המקרקעין, והנתבעים את המחצית העורפית, כאשר בהמשך פסקה זו בהסכם, נאמר: – "הכל בהתאם לתרשים הרצ"ב ומסומן א".
            מן התרשים (ת/2) ניתן לראות בבירור כי חלקו של התובע אינו כולל את שביל הגישה, וכי שביל הגישה הינו חלק מחלקתם של הנתבעים.
16.        ב"כ התובע טוען כי קיימים בתרשים – התשריט (להלן: "התשריט"), שלושה סוגי סימונים שונים על המקרקעין; החלק של התובע אינו מסומן והוא חלק; החלק של הנתבעים – מסומן כשהוא מקווקוו; שביל הגישה – מסומן בצבע ירוק. 
לטענת ב"כ התובע, ניתן לראות מהסימונים כי עסקינן בשלוש קטגוריות שונות של חלקות.
ב"כ התובע טוען עוד, כי בחלק אחד של סעיף 4 שבהסכם החלוקה, קבעו הצדדים מי יקבל את המחצית הקדמית של המקרקעין ומי יקבל את המחצית העורפית, ואילו שביל הגישה מצוי בחלק אחר, במשפט אחר ונפרד בסעיף הנ"ל, כשיש לו סימון משלו והוא מאובחן משתי החלקות של הצדדים .
לטענת ב"כ התובע, לא נכתב בהסכם החלוקה דבר שממנו ניתן ללמוד ששביל הגישה הינו בבעלות הנתבעים. לטענתו, אילו כך היה הדבר, היה בהסכם ובתשריט "רמז" למצב עובדתי שכזה.
17.        אינני מקבל את טענתו הנ"ל של התובע.  בתשריט, שהוא חלק מהסכם החלוקה,  ישנו קו תיחום ברור של כל חלקה. הקו – המשורטט בשני קווים סמוכים זה לזה – מסמן את חלקתו של כל צד ותוחם אותו סביב סביב. על-פי קו הסימון שבתשריט, תחום החלקה של התובע הינו ללא שביל הגישה. מנגד, קו התיחום כולל את שביל הגישה בתוך חלקתם של הנתבעים. הסימון הירוק של שביל הגישה, לא בא אלא להראות ולהבליט את שביל הגישה המשמש כמעבר משותף, כפי שנכתב בצד שמאל של התשריט. הצבע הירוק אינו הופך את השביל ליחידה עצמאית.
            על פי קו התיחום בתשריט, השביל הוא בהחלט חלק מחלקתם של הנתבעים.
על פי סעיף 4 בהסכם החלוקה, הסכימו הצדדים מפורשות כי חלקתו של כל צד הינה "בהתאם לתרשים". על פי התרשים, שביל הגישה נמצא בתוך החלקה של הנתבעים.
18.        זאת ועוד, בהסכם רכישת המקרקעין שעל פיו רכשו שני הצדדים את המקרקעין מבעלי הזכויות הקודמים (נספח א' לת/1), נכתב ב"הואיל" הראשון כי שטח המקרקעין הכולל הוא 1,041 מ"ר.  בתוכניות שהוגשו לועדה מקומית לתכנון ולבניה המרכז (נספחים ג, ד, לתצהיר הנתבעים נ/6), נכתב כי שטח החלקה של הנתבעים הינו 521 מ"ר. שטח זה הכולל את שביל הגישה, הוא בדיוק המחצית משטח המגרש הכללי. גם עובדה זו מראה כי שטח החלקה של הנתבעים כולל את שביל הגישה, והנתבעים הם בעלי הזכויות בו. 
19.        עוד בנוסף; בבית המשפט העיד עו"ד טייטלבאום, מטעם הנתבעים.  עו"ד טייטלבאום  הוא זה שערך את הסכם החלוקה בין הצדדים, והוא ייצג את שניהם באותו מועד (סעיף 2 בתצהיר נ/7). 
            עו"ד טייטלבאום הצהיר בתצהיר עדותו הראשית, כי ההסדר שנעשה בין הצדדים בהסכם החלוקה מיום 21.8.95 "הבדיל בין שימוש ייחודי שהוקנה לכל צד במחצית המגרש שהוקצתה לו, וכן הסדיר מעבר משותף בתחומי המגרש שהוקצה ייחודית לצור" (סע' 4 בתצהיר נ/7).
20.        גם בעדותו בבית המשפט, אמר עו"ד טייטלבאום: "אני יכול להגיד שאומד דעת הצדדים הסופי עובר לחתימת ההסכם, היה כזה שהשביל שלמיטב הבנתי הוא בעצם חלק מהחלקה המגיעה לצור, ישמש לאיזה שהוא זכות לטובת ויצמן" (עמ' 43, שו' 19-21).
            וכן: "צורף תשריט להסכם החלוקה הזה שממנו אפשר לראות בצורה ברורה בגבולות בין החלק החזיתי המגיע לויצמן לבין החלק העורפי פלוס השלוחה המגיעה אליו, שמגיעה למשפחת צור. על גבי אותו חלק שמגיע לצור, סומן בצבע קטע שאמור לשקף את אותו איזור שבו מוקנה לויצמן זכות מעבר לחלקה שלו" (עמ' 43, שו' 23-26).
            ועוד: "…בעוד שהמעבר המשותף, ואני כותב זאת, בתחומי המגרש שהוקצה ייחודית לצור, באותו קטע ירוק, הוקנה לויצמן זכות במסגרת פסקה ג' סעיף 4 להסכם, ואותה פסקה גם ממנה נובע שזכות המעבר לא נשללת מצור" (עמ' 44, שו' 24-26).
            ובהמשך: "הקטע הירוק נמצא בקטע הצדי של המגרש. מבחינה קניינית הוא שייך לחלק העורפי, מבחינת מיקום הוא נושק לחלק הקדמי ויש לו חזית מאחור" (עמ' 44, שו' 30-31).
            לשאלת בית המשפט, חזר ואמר עו"ד טייטלבאום: "אני מבקש להסביר שוב: השביל שנכלל במסגרת הקטע שקניינית שייך לצור, צור יכל לעשות אחד מן השתיים – יכל להעניק אותו ייחודית לשימוש של ויצמן ויכל להקנות לו זכות שימוש תוך אי שלילת הזכות שלו" (עמ' 44, שו' 8-10).                                                                                      
             (הדגשים  שלי – א.מ.).
21.        עו"ד טייטלבאום, אשר ייצג, כאמור, את שני הצדדים בעת עריכת הסכם החלוקה, העיד, אפוא, כי כוונת הצדדים הסופית עובר לחתימת ההסכם היתה ששביל הגישה הוא חלק מהחלקה המגיע לנתבעים, וכך הוסכם ביניהם.
עו"ד טייטלבאום אמר באופן חד-משמעי כי שביל הגישה שייך מבחינה קניינית לחלק העורפי, החלק של הנתבעים, ובתשריט שצורף להסכם החלוקה רואים בצורה ברורה כי שביל הגישה נמצא בחלק העורפי של משפחת צור.
מדובר בעדות ניטרלית, של עוה"ד שעשה את הסכם החלוקה עבור שני הצדדים. דבריו היו ברורים ולא השתמעו לשני פנים, והם מאשרים ותומכים בטענות הנתבעים. בית המשפט מקבל את עדותו של עו"ד טייטלבאום.
22.        תוצאת כל האמור לעיל היא, שאני קובע כי שביל הגישה הינו חלק מחלקתם של הנתבעים והם בעלי הזכויות בו. זאת, מבלי לפגוע באמור בתשריט שצורף להסכם החלוקה, לפיו שביל הגישה מהווה "קטע מעבר משותף".
 
23.        בכל הנוגע לסעד ההצהרתי המבוקש על ידי התובע, לאפשר לתובע לעשות שימוש בשביל הגישה לחצריו – אין חולק על כך שלתובע זכות שימוש לצורכי מעבר בשביל הגישה.  גם הנתבעים לא כפרו בכך.
            ניתן בזה, על כן, צו המחייב את הנתבעים לאפשר לתובע לעשות שימוש בשביל הגישה לצורך מעבר לחצריו של התובע, בכפוף להתניות המופיעות בתשריט (ת/2), דהיינו: "הקטע המסומן בירוק הינו קטע מעבר משותף אשר ישמש למעבר בלבד ולא לחניה או חסימה אחרת של מי מהצדדים" .  בנוגע לשאלה אם המעבר צריך להיות רגלי בלבד או גם לכלי רכב, אדון בהמשך.
24.        הנתבעים יתנו לתובע מפתח או שלט שיאפשר פתיחת דלת הכניסה לשביל הגישה, אלא אם כן הפתח ישאר פתוח באופן תמידי, כפי שהצהיר הנתבע 1 בתצהירו (סע' 45 בתצהיר נ/6). במידה ודלת הכניסה לשביל הגישה תסגר על ידי מי מהנתבעים, ולו זמנית בלבד, ואף לפרק זמן קצר ביותר, מתחייבים הנתבעים לתת מיד לתובע מפתח לדלת הכניסה, כאמור לעיל.
25.        בכל הנוגע לסעד של צו עשה המבוקש על ידי התובע, להרוס את הגדר שבנו הנתבעים בצד המערבי של חצר הבית, כך שפתח הכניסה יהיה ברוחב של 5 מטר לפחות, על מנת שניתן יהיה לרכב פרטי להכנס לחצרו של התובע. אינני מקבל את הבקשה לסעד זה,  והתביעה בענין זה נדחית.
הוא הדין בכל הנוגע לסעד של צו  עשה המחייב את הנתבעים להרוס את שער הכניסה שנבנה בשביל הבית המשותף, המונע מהתובע להחנות את רכבו בחצר ביתו;  הבקשה לסעד זה נדחית אף היא.
            לא נכתב בשום מקום, לא בהסכם החלוקה שבין הצדדים ולא בתשריט שצורף לו, ששביל הגישה ישמש למעבר לכלי רכב. לא נכתב גם באיזה רוחב צריך להיות פתח הכניסה. דרישת התובע שפתח הכניסה יהיה ברוחב של 5 מטר לפחות, על מנת שרכבו יוכל להכנס לשביל הגישה, איננה מעוגנת בשום מסמך או הסכמה. בכל הקשור לשני הסעדים הנ"ל, התובע לא הוכיח את תביעתו.
            העובדה שבתכניות שהוגשו לוועדה המקומית לתכנון ולבניה המרכז נכתב על-ידי הנתבעים בענין השביל "מסלול נסיעה" (עמ' 25, שו' 24-29), אינה מעניקה או נותנת לתובע יותר ממה שיש לו על-פי ההסכם שבינו ובין הנתבעים.
            בעניין זה יצויין, כי עו"ד טייטלבאום העיד את ההפך מטענת התובע, בהצהירו בתצהיר עדותו הראשית: "למיטב הבנתי וזכרוני, אומד דעת הצדדים היה מעבר רגלי, ועל כן צויין מפורשות כי המעבר אינו מיועד לחניה או לחסימה אחרת כלשהי" (סע' 5 בתצהיר נ/7).
26.        כן יצויין כי הנתבע, מר אלברט צור, הצהיר בתצהירו: "…מעולם לא מנענו ממר ויצמן מעבר רגלי דרך הפתח המיועד להולכי רגל בכניסה לשביל. יודגש, כי מדובר בפתח הפתוח באופן תמידי, ולא צריך שום שלט או מפתח כדי לעבור בו".
            "יתירה מזאת,  גם בגדר ההפרדה אנו הותרנו פתח שיכול לשמש למעבר של מר ויצמן, אולם את הפתח הזה חסם מר ויצמן בשער ברזל" (סע' 45, 46, בתצהיר נ/6).

תביעת התובע לתשלום פיצוי מוסכם
27.        הנתבעים לא הפרו את הסכם החלוקה שבין הצדדים. כפי שכבר נאמר, התובע לא הוכיח כי הנתבעים חסמו את המעבר בשביל הגישה  בשער מברזל אשר ניתן לפתחו רק באמצעות שלט ומפתחות שנמצאים בידי הנתבעים בלבד. התובע לא הוכיח כי נמנע ממנו לעשות שימוש בשביל הגישה. התובע גם לא הוכיח כי הנתבעים היו חייבים להשאיר פתח של 5 מטר שיאפשר לו כניסה וחניה של רכב בחצר ביתו דרך שביל הגישה. 
28.        הדבר היחיד שבו ניתן לראות משום הפרה מצד הנתבעים, הינו המכתב שכתב ב"כ הנתבעים לתובע בתאריך 21.9.00 (נספח ו' לתצהיר ת/1). במכתב זה כתב ב"כ הנתבעים לתובע כי השימוש בשביל הגישה מותנה בתשלום מצד התובע של  מחצית הוצאות סלילת שביל הגישה ובניית הגדר התוחמת אותו. כמו כן, נכתב במכתב הנ"ל: "היה והתשלומים לא יבוצעו על ידך, אינך רשאי להשתמש בשביל גישה זה".
            הנתבעים, באמצעות בא כוחם, לא היו רשאים לכתוב לתובע את ההתניה הנ"ל ואת האיסור על השימוש בשביל הגישה אם התובע לא ישלם להם את התשלומים האמורים.  במכתב זה הפרו הנתבעים את ההסכם שהיה בינם ובין התובע, לפיו יש לתובע זכות מעבר בשביל הגישה. אם הנתבעים רצו השתתפות מצד התובע בעלויות שהיו להם בבניית שביל הגישה והגדר, היו יכולים לתבוע אותו, כפי שגם עשו בתביעה שכנגד, אולם לא היו רשאים לאסור עליו את השימוש, כפי שעשו במכתבם הנ"ל.
29.        הנתבע 1 טען בתצהירו כי בפועל הוא מעולם לא מנע מהתובע את זכות הכניסה הרגלית דרך שביל הגישה (סע' 45 לתצהיר נ/6). גם בעדותו בבית המשפט אמר הנתבע 1: "לא רק שהוא לא שילם והפר חוזה, אמרתי לו שהוא עשה את כל הדברים האלה ולאור כך אין לו זכות כניסה. אבל אף פעם לא מנעתי ממנו את זכות הכניסה הרגלית. השער היה פתוח. יש פתח קדמי שפתוח תמיד ולא צריך שלט אפילו, זה שטח למעבר רגלי…".
            וכן:  "כשלא משלמים ולא משתפים פעולה זה השגת גבול. מצד שני אף פעם לא מנעתי ממנו את המעבר" (פרוט' , עמ' 38, שו' 18-21,  25-26).

30.        התובע לא שכנע את בית המשפט כי הנתבעים חסמו לו את הכניסה דרך שביל הגישה וכי הוא לא יכול היה לעבור בשביל זה בזמן כלשהו.  ככל שכוונת התובע היא כי נחסמה ממנו הכניסה בדרך זו באמצעות רכב, כבר נקבע לעיל  שלא הוכח כי היתה הסכמה לכניסה דרך שביל הכניסה באמצעות השביל.
31.        מצד אחד, כוונה בעלמא להפר את ההסכם, אינה מהווה הפרת הסכם מצד הנתבעים. מצד שני,  במכתב ב"כ הנתבעים אל התובע מיום 21.9.00, ישנו איסור מצד הנתבעים על התובע להשתמש בשביל הגישה. עצם איסור זה מהווה, כשלעצמו, הפרת ההסכם, גם אם הפתח לשביל הכניסה נשאר פתוח, כטענת הנתבעים. ואולם איסור זה אינו מהווה הפרה יסודית של ההסכם מצד הנתבעים, אלא הפרת הסכם רגילה, שכן בפועל שביל הגישה נשאר פתוח למעבר רגלי.
 
התובע אינו זכאי, על כן, לפיצוי המוסכם בהסכם, שכן לא היתה הפרה יסודית של ההסכם מצד הנתבעים. ואולם התובע זכאי לפיצוי מסויים בגין ההפרה, שלא היתה יסודית, בהטלת האיסור על השימוש בשביל הגישה.
אני מעמיד את הפיצוי המגיע לתובע בגין ההפרה הנ"ל, על סך של  3,000 ש"ח.
32.        לגבי הפתח בגדר,  הנתבע 1 טען בעדותו: "כן היה פתח בגדר. מי שסגר את הפתח זה ויצמן, הוא שם שער ברזל שסוגר את הפתח. לא אני סגרתי" (עמ' 38, שו' 14-15).
            ושוב בהמשך:  "בפתח של החומה, בכניסה לחצר של ויצמן, הוא פתח ללא שער.  מי ששם שער שם וסגר את הפתח זה ויצמן" (עמ' 38, שו' 21-22).
            הנתבע 1 גם צירף לתצהירו תמונות שצולמו בכוון החצר של התובע, בהן ניתן לראות כי בגדר שבנו הנתבעים הושאר פתח אשר נחסם על ידי שער בצבע ירוק שהתקין התובע (נספח יא', תמונות 1-2, לתצהיר נ/6).
מן הראיות עולה כי התובע הקים גדר ברזל בפתח שהיה בקיר הגדר שבנו הנתבעים. היות שהתובע חסם את הכניסה לחצריו מהפתח שהיה בגדר, אין הוא יכול להלין על כך שאין פתח.  ניתן גם להניח שהתובע נכנס לחצריו דרך חזית חלקתו, כפי המופיע בתמונות 3-4 בנספח יא' לתצהיר הנתבע 1 (נ/6).
            התביעה לתשלום פיצוי בגין נזקים לגינה
33.        התובע טוען כי הנתבעים עשו שימוש בחצרו לצורכי מעבר וכמגרש שירות לבניית הבית שבנו הנתבעים בחלקתם. לטענת התובע, משאיות עם חומרי בנין שנועדו לבניית בית הנתבעים עברו בחצר ביתו, תוך פגיעה בגדר, הריסת מסלעה, הריסת הגינה ומערכת ההשקיה האוטומטית (סע' 16 בתצהיר ת/1). 
34.        דרישת התובע לתשלום פיצוי בגין נזקים שנעשו לגינת ביתו על ידי הנתבעים, לא הוכחה.  התובע לא הוכיח כי היתה לו  גינה מטופחת. מן התמונות שצירף התובע לתצהירו (נספחים ז-ח לתצהיר נ/5), כמו גם מן התמונות שצירף הנתבע 1 לתצהירו (תמונות 1-10 בנספח יא' לתצהיר נ/6), עולה כי גינתו של התובע לא היתה מטופחת, כטענתו.
הנתבע 1 טוען כי התובע עזב את ביתו באופן קבע וחדל לטפל בגינתו, אשר התייבשה ונהרסה לגמרי בעקבות ההזנחה עוד בטרם החלה בניית ביתם של הנתבעים. לטענת הנתבע 1, לתובע לא היתה אפילו גדר דקורטיבית אלא רשת חלודה וקרועה. התובע התקין גדר ברזל לאחר שנסתיימה כבר בניית גדר ההפרדה בין שני חלקי המגרש, לאחר שהנתבע 1 רצה לפנות את פסולת הבנייה מחצרו של התובע  (סע' 52, 53 בתצהיר נ/6).
35.        בצמוד לחזית החלקה של התובע, לפני הגדר שנמצאת שם, נראים אבני מסלעה גדולים (תמונות נספח ז' לת/1), אולם  לא הוכח אם מצב האבנים המופיע בתמונות אלה הינו תולדה של משאיות שביצעו עבודות עבור הנתבעים ונכנסו לחצרו של התובע או שהאבנים היו מונחות בצורה זו גם קודם לכן. גם צנרת הטפטפות שנראית בתמונות הנ"ל, לא נראית כמי שניזוקה. בחצר עצמה ניכרת עזובה רבה ואי טיפוח.

36.        מר שי דוד, בעלים ומנהל של חברת "כרכום עיצוב נוף בע"מ", שהוזמן על ידי הנתבעים
בחודש מאי 2000 לתכנן ולהקים את הגינה בביתם, לרבות את שביל המעבר המשותף, הצהיר כי בחצר ביתו של התובע: "היתה אדמת בור עם קוצים ולמעשה לא היתה בחלק האחורי של החצר שלו גינה, וזאת עוד בטרם החלה עבודת הפיתוח והגינון אצל ה"ה צור" (סע' 6 בתצהיר נ/5).
בעדותו בבית המשפט אמר מר שי דוד: "בכל השטח של וייצמן, ואין לי סכסוך איתו, לא היתה גינה, האיזור נראה כמו שטח בור מלא פסולת וקוצים…"(עמ' 29, שו' 4-5).
וכן: "לא היתה גינה בצד הקדמי והאחורי של וייצמן, ולא רק זאת היה פסולת ובור וקוצים" (עמ' 29, שו' 13).
ובהמשך: "אפשר לראות שהמסלעה לא נעשתה לצורכי נוי, אלא לחסימה ובמהירות. אין כאן צמחיה ולא השקיה בין הסלעים. הסלעים עומדים ומטים ליפול. המסלעה זה לא שהוא שם שם את זה כדי שיראה יפה" (עמ' 30, שו' 24-26).
37.        גם סכום התביעה בענין זה – 41,500 ₪, הינו סכום שנטען בעלמא, ללא כל תימוכין וללא כל סימוכין. ניכר כי סכום זה נכתב לצורך התביעה בלבד, ואין לו כל בסיס.
38.       לאור האמור, התביעה בגין נזקים לגינה – נדחית.

39.        התובע טוען כי במשך כשנה שבה בנו הנתבעים את ביתם, הם השליכו את כל פסולת הבנין של ביתם בחצרו, באופן שיצר תל של פסולת בנין בחצר ביתו. התובע צירף לתצהירו שתי תמונות מתאריך 2.4.01 המראות את ערימות החול שבחצרו, אשר לטענתו הן ערימות חול שהשאירו הנתבעים (נספח ח' לתצהיר ת/1).
התובע טוען כי הוא קיבל הצעת מחיר לביצוע ניקוי הפסולת תוך שימוש בשתי משאיות אשפה וטרקטור , בעלות של כ-10,000 ₪ (סע' 17 בתצהיר ת/1).
40.        הנתבע  1 אינו מתכחש לכך שפסולת בנין שלו הונחה בחצר ביתו של התובע.  לטענתו, בטרם הספיקו הנתבעים לפנות את הפסולת, יישר התובע את האדמה בשטח שלו וערם את הקוצים והענפים שהיו בשטח שלו עוד קודם, ביחד עם פסולת הבנין.
 
הנתבע 1 ממשיך וטוען כי הנתבעים ביקשו לפנות את פסולת הבנין שהצטברה בחצרו של התובע, אולם התובע סירב בטענה שהדבר יהווה הסגת גבול, ואף התקין את שער הברזל שחסם את השטח שהשאיר לנתבעים בגדר  ההפרדה והתקין גם גדר ברזל בחזית חלקתו והקים שם מסלעה. לטענת הנתבע 1, פעולותיו אלה של התובע לא איפשרו מעבר של טרקטור בחצרו לשם פינוי הפסולת ובעקבות כך העסיקו הנתבעים פועלים שפינו את הפסולת בידיהם, כשהם משלמים לפועלים אלה סכום של 5,500 ₪ (סע' 34-38 בתצהיר
נ/6).
 
41.        מר שי דוד, מטעם הנתבעים, הצהיר כי הוא התבקש על ידי הנתבעים לפנות מחצריו של התובע פסולת בנין שהצטברה שם, אולם לאחר שהתובע הקים שער ברזל בפתח שהיה בגדר ההפרדה וכן גדר ברזל ומסלעה בחזית חלקתו, מנע הדבר כניסה של טרקטור לסילוק הפסולת ובעקבות כך פינו פועלים שלו את הפסולת בידיים. מר שי דוד מוסיף וטוען בתצהירו כי התובע יישר את השטח שלו כשהוא עורם באמצעות טרקטור ערימה של קוצים וענפים שהיו בשטח עוד לפני תחילת העבודה אצל הנתבעים, ביחד עם פסולת הבנין שהיתה שם (סע' 8-10 בתצהיר נ/5).
42.        התובע לא צירף לתצהירו את הצעת המחיר שהוא טוען לה, לפינוי הפסולת בחצרו בעלות של 10,000 ש"ח.  התובע גם לא צירף כל מסמך אחר בענין זה.
כפי שראינו, הנתבעים טוענים כי פסולת הבנין שהיתה בחצר התובע, פונתה על ידי פועלים מטעמם אשר פינו את הפסולת בידיים. טענה זו נתמכה בעדותו של מר שי דוד.
דרישת התובע לפיצוי בגין עלות סילוק הפסולת מחצרו ללא הוכחה, והיא נדחית.
דרישת התובע לתשלום בגין השימוש בחצרו
43.        התובע טוען כי הנתבעים עשו שימוש בחצרו במשך כשנה שלמה, בזמן שבנו את ביתם, לרבות על ידי פועלי בנין ונותני שירותי בניה מטעמם. לטענת התובע, הוא זכאי לתשלום ראוי עבור השימוש שעשו הנתבעים בחצרו במשך 12 חודשים לפי גובה דמי שכירות של 500 דולר לחודש (סע' 18 בתצהיר התובע ת/1).
44.        מר שי  דוד העיד בבית המשפט: "ביקשתי מוייצמן להכנס לשטח שלו, אמר שאין בעיה. אפשר להכנס… כל הזדמנות שראיתי את וייצמן שאלתי אם אפשר להכנס, לעבוד עם המחפרון, הוא אף  פעם לא התנגד (עמ' 30, שו' 1-6).
יחד עם זאת, מר שי דוד התייחס רק לעבודות הגינון והקמת שביל הגישה שנעשו על ידו. בכל הנוגע לפסולת הבניין שהיתה בחצר של התובע, פסולת זו לא הונחה על ידי מר שי דוד. מכאן, שפסולת הבנין הונחה בחצר ביתו של התובע, על ידי המשאיות שהביאו חומרים ופינו פסולת בניין במהלך בניית ביתו של התובע. בענין זה לא הובאה כל ראיה על ידי הנתבעים כאילו התובע הסכים לכניסת המשאיות לחצרו ולהנחת פסולת הבנין בה. מבחינה זו, אכן עשו הנתבעים שימוש בחצרו של התובע ללא רשותו.
45.        טענת התובע כי מגיע לו שכר בגין השימוש בחצר על פי שווי של דמי שכירות כל הבית, אין לה על מה לסמוך .  מדובר בשימוש בחצר ולא בבית.
כמו כן, לא הוכח כי התובע לא היה יכול להשכיר את הבית, או כי רצה להשכיר את הבית בתקופה זו.
התובע הצהיר בתצהירו כי  החל משנת 1998 הוא התגורר דרך קבע בצרפת לצורך עסקיו, וכי הוא לא השכיר את הבית שנמצא על חלקתו מאחר והיתה קיימת אפשרות שהוא יחזור להתגורר בישראל. רק החל משנת 2001 הושכר על ידו הבית לשוכר (סע' 5 בתצהיר ת/1).

46.        לאור כך שהנתבע 1 הודה, למעשה , כי פסולת בנין שלו הושארה בחצר ביתו של התובע,
מצד אחד, ולאור כך שמנגד, התובע לא הביא כל אומדן ריאלי וסביר  בדבר הפיצוי המגיע לו, לטענתו, בגין השימוש שעשו הנתבעים בחצרו, מעמיד בית המשפט את הפיצוי המגיע לתובע בגין השימוש בחצרו שלא ברשות, על דרך האומדן, בסכום של  5,000 ש"ח.
            תביעת התובע לתשלום בגין גניבת מיכלי גז
47.        התובע לא הוכיח כי נגנבו ממנו מיכלי גז. התובע גם לא הוכיח שאם נגנבו ממנו בלוני גז כטענתו, נעשה הדבר על ידי פועלים מטעם  הנתבעים. אין כל בסיס לתביעה זו, והיא נדחית.
            התביעה שכנגד
            תביעת הנתבעים להשתתפות בעלות הקמת שביל הגישה
48.        הנתבעים – שהם התובעים בתביעה שכנגד (יקראו גם בהמשך, לשם הנוחות –"הנתבעים"), טוענים בתביעה שכנגד כי מחצית עלות הבנייה של שביל הגישה היתה בסך של 44,495 ₪, ובתוספת ריבית והצמדה נכון ליום הגשת התביעה שכנגד – 30.9.01, סך של 47,094 ₪, סה"כ 47,094 ₪ (כולל מע"מ), (סע' 32 בתצהיר נ/6).
הנתבע 1 צירף לתצהירו את החשבוניות בגין התשלום עבור שביל הגישה (נספחים ה-ח לתצהיר נ/6), וחישוב הריבית וההצמדה (נספח ט ל-נ/6) ).
49.        הנתבעים טוענים כי סוכם בינם ובין התובע-הנתבע שכנגד (שיקרא גם בהמשך, לשם הנוחות – "התובע"), שהם יחלקו ביניהם בהוצאות בניית שביל הגישה ופיתוחו בחלק שבו המעבר משותף (סע' 10 בתצהיר נ/6).
            הנתבע 1 אמר בעדותו בבית המשפט כי התובע צריך להשתתף במחצית עלות בניית שביל הגישה, כי: "זה היה כל הרעיון להסכמה הזאת, שאם לא כן אני לא הייתי נותן את ההסכמה הזו אז. היתה אז הבנה, היתה רוח טובה בזמן שנחתם כל הסכם… זה היה שילוב של נבנה ביחד ונחסוך בעלויות והשני, שאני אתן לו זכות מעבר והוא ישתתף בעלויות של השביל הזה" (עמ' 36, שו' 5-11).
            הנתבע 1 הודה כי ההסכמה הנ"ל לא היתה בכתב וכי אין לה כל התייחסות בחוזה. לטענתו: "אין התייחסות בחוזה הזה לכל שאלת עלויות בכלל ותשלומים וכאלה. לא היתה התייחסות. השלב אז היה כל כך מוקדם לכל ההליכים האלה…לא נכנסנו לפרטים האלה… ובמובן מסוים אני מצר על כך" (עמ' 36, שו' 11-15).
            ובהמשך: "אני מצר על זה  שאז לא שמנו לב לפרטים האלה ולא נכנסנו אליהם. זה היה דיבור ג'נטלמני בינינו" (עמ' 36, שו' 26-27).
 
50.        התובע עצמו לא התכחש בעת חקירתו לכך שהוא צריך לשלם בגין סלילת שביל הגישה.
"ש. אתה חשבת להשתמש בשביל המשותף, נכון שהיה ברור לך שיש עלות לסלילת הכביש?
ת. זה הגיוני, אין שום דבר בחינם.
ש. למה אתה חושב שאתה לא צריך לשלם על שביל הגישה?
ת. אני לעולם לא אמרתי שאני לא צריך לשלם, בקדם המשפט אמרתי שהתכוננתי לשלם את חלקי…" (עמ' 16, שו' 17-20).
 
51.        שביל הגישה הוא שביל מעבר משותף עליו הסכימו התובע והנתבעים למן רכישת המקרקעין. מצד שני, קבעתי בפסק-הדין כי שביל הגישה שייך לנתבעים. הנתבעים סללו למעשה את שביל הגישה לצרכיהם הם בהיותו שביל הכניסה לביתם.  התובע צריך לשאת בהשתתפות מסוימת בהוצאות שהוצאו לסלילת השביל, שכן יש לו זכות להשתמש בו והוא זכאי להשתמש בו גם בעתיד. אולם מדובר בהשתתפות לא גבוהה, מאחר ומדובר בשביל שאינו של התובע, אלא של הנתבעים.
בהערת אגב יצויין, כי התובע אישר בעדותו שהוא צריך לשלם בגין בניית השביל.
בנוסף, מדובר בשביל מעבר שנעשה על-ידי הנתבעים בצורה מפוארת מאוד, כעולה מתמונות השביל (נספח י' לתצהיר התובע נ/6).
52.        מר שי דוד, הבעלים של חברת "כרכום עיצוב נוף בע"מ" שתכננה וביצעה את שביל המעבר, הצהיר כי עבור התכנון והקמת שביל המעבר, לרבות שתילת הצמחיה בו, שילמו הנתבעים סכום של 56,059 ש"ח (סע' 11 בתצהיר נ/5).
            גם המומחה מטעם הנתבעים, השמאי צבי רון, הגיש חוות דעת לבית המשפט שבה אמד את הוצאות שביל הגישה בסכום של 56,000 ₪ בתוספת מע"מ (חווה"ד- נ/4, בעמ' 3, פרק ב': "שביל").
53.        כזכור, הנתבעים עצמם טענו שמחצית עלות שביל הגישה היתה 47,094 ש"ח (כולל מע"מ),  נכון ליום הגשת התביעה שכנגד (סע' 48 לעיל).
54.        הנתבעים לא הודיעו מראש לתובע שהם עומדים לבצע סלילת שביל מעבר בצורה כה מפוארת ולא ביקשו הסכמתו לכך. הנתבעים סללו את שביל הגישה, בצורה שסללו אותו, על דעת עצמם. גם מסיבה זו, הנתבעים אינם יכולים לדרוש מהתובע לשאת בחלק שווה עמם בעלות בנייה כה  מפוארת.
55.        המומחה מטעמם של הנתבעים, המהנדס מר צבי רון, כתב בחוות דעתו: "אומדן המחירים מתבסס על מחירי עבודות בהיקף קטן, איכות העבודה המשופרת, ורמת התכנון, התואמת באופן סביר את תכנון המבנה" (נ/4,  עמ' 4, פרק: כללי, סע' 2).
            בבית המשפט אמר מר רון: "בעקרון השביל שואב את רמת הגימור שלו מהבית והסביבה הקרובה. זה ברמה אדריכלית…" (עמ' 25, שו' 5-6).
            דבריו הנ"ל של מר רון אינם שוללים, ואולי אף תומכים, בכך שמדובר בשביל גישה שנבנה בצורה מהודרת. המומחה אומר שהשביל תואם את תכנון ביתם של הנתבעים.
56.        כמו כן, הנתבעים תובעים בתביעה שכנגד את מחצית עלות בניית שביל הגישה עד לקטע המעבר המשותף (סע' 9 בכתב התביעה שכנגד). מנגד, תביעת הנתבעים היא למחצית מכל הסכום של עלות בניית שביל הגישה, כאשר לא הוכח מהו אורכו של אותו חלק בשביל הגישה עד למעבר המשותף.
יצויין כי התובע לא הביא חוות דעת של מומחה מטעמו, לא לענין חלקו בשביל הגישה, ולא לענין העלות.
בשקלול כל האמור לעיל, הן הקביעה העיקרית ששביל הגישה שייך לנתבעים ולא לתובע והם סללוהו לצרכיהם, הן רמת הבניה הגבוהה, והן אורך החלק הרלוונטי של השביל שלא הוכח, אני מעמיד את סכום ההשתתפות של התובע בעלות שביל הגישה, על סכום חד פעמי של 7,500 ש"ח (כולל מע"מ), בצירוף ריבית והפרשי הצמדה למדד מיום 30.9.01 ועד התשלום בפועל.
            תביעת הנתבעים להשתתפות בעלות גדר ההפרדה           
57.        הנתבעים טוענים בתביעתם שכנגד כי הם בנו גדר המפרידה בין חלק המגרש עליו נמצא ביתם לבין חלק המגרש עליו נמצא ביתו של התובע, ועל התובע לשאת במחצית עלות הבנייה של הגדר.
            הנתבעים טוענים כי מחצית עלות בניית הגדר שהתובע צריך לשאת בה הינה סכום של 49,860 ש"ח (קרן), ובצירוף ריבית והפרשי הצמדה – 53,781 ש"ח נכון ליום עריכת החישוב – 2.9.01 (סע' 28, ונספחים ו-ז, בתצהיר הנתבע 1 נ/6).
58.        הנתבעים טוענים כי בעת שבנו את ביתם, הגיע התובע לארץ מצרפת, מקום בו התגורר אותו זמן, והחלו מחלוקות שונות בינו ובינם. על מנת למנוע חיכוכים, הציעו הנתבעים לתובע לבנות את גדר ההפרדה אשר תפריד בין שני חלקי המגרש. לטענת הנתבעים, התובע הסכים אולם התנה את בניית הגדר בשינוי הזווית של הפילר, באופן שיגביל את השטח שלו,  ובהתאם לכך הקימו הנתבעים את הגדר (סע' 23-27 בתצהיר נ/6).
59.        הנתבעים טוענים כי הם נדרשו לבנות את גדר ההפרדה בין שני חלקי המגרש עקב הבדלי מפלסים ביניהם, וכי התוכניות שהוגשו לועדה המקומית לתכנון ולבניה המרכז, אשר בא כוחו של התובע חתם עליהם, כללו את גדר ההפרדה ובהתאם לתוכניות גם ניתן היתר הבנייה.
            לטענת הנתבעים, חתימת בא כוחו של התובע על התוכניות שכללו  את הקמת גדר ההפרדה, מהווה הסכמה נוספת מצד התובע להקמת הגדר (סע' 14-17 בתצהיר נ/6).
60.        הנתבעים טוענים עוד כי הגדר כוללת עמדה להזנת חשמל ופילר משותף לשני חלקי המגרש (סע' 18 לתצהיר נ/6).
61.        הנתבעים גם טוענים כי סעיף 49 לחוק המקרקעין, תשכ"ה-1965 (להלן:"חוק המקרקעין"), קובע כי יראו במחוברים במיצר של השכנים כמחייבת נשיאה משותפת בהוצאות, וכי סעיף 28 לחוק המקרקעין קובע כי חזקה שחלקיהם של כל אחד מהשותפים במקרקעין שווים.
 62.       מנגד, טוען התובע כי הנתבעים לא פנו אליו בטרם בניית גדר ההפרדה לשם קבלת הסכמתו או לאישור עלויות הבנייה, והם ביצעו את הבנייה על פי אומד דעתם בלבד (סע' 15 ב לתצהיר התובע ת/1).
גם בעדותו בבית המשפט טען התובע: "ידעתי כי הם התחילו לחפור, אבל הם לא הודיעו לי על כך, לא על הגדר ולא על הפילר, ולא על שום דבר" (עמ' 19, שו' 27-28).
63.        הנתבעים לא הוכיחו כי היה הסכם בין הצדדים להקמת גדר ההפרדה. בענין זה לא נערך הסכם בכתב, ואין ראיות לקיומו של הסכם בעל פה עם התובע, כפי שהנתבעים טוענים.
64.        ואולם על התוכניות שהוגשו לוועדת התכנון והבנייה המקומית, מופיעה גם  גדר ההפרדה,
כשמצויין בהן במפורש "קיר תומך (גדר)". כמו כן נכתב בתוכניות כי מדובר בקיר תומך מבטון מזויין ואריח ציפוי אבן מלכותית. הגדר עצמה משורטטת בתוכניות בנפרד ובצורה בולטת. על התוכניות חתום עורך הדין  של התובע באותו זמן, ממשרד עו"ד טייטלבאום. לצד החתימה נכתב כי החתימה היא על פי יפוי כוח בלתי חוזר מיום 15.8.95 (נספחים ג-ד בתצהיר נ/6).
חתימת התובע, באמצעות בא כוחו, על התוכניות שהוגשו לועדה המקומית לצורך קבלת היתר בנייה,  מהווה הסכמה מצד התובע להקמת גדר ההפרדה.
            דבריו של התובע בעדותו, כי לא הודיעו לו על הגדר, אינם מדוייקים. התובע היה כנראה בצרפת באותו זמן, כפי שאישר בעדותו: "אני לא הייתי כשהוא בנה, וכשהוא הגיש תוכניות" (עמ' 19, שו' 6). אולם הדברים נאמרו לעורך דינו של התובע, אשר ייצג אותו בהעדרו, ועורך הדין של התובע הסכים ואישר את הקמת הגדר בחתימתו על התוכניות שהוגשו לועדה המקומית.  לענין זה, אין זה משנה אם עו"ד טייטלבאום חתם בעצמו או עו"ד אחר ממשרדו, על פי יפוי הכוח של התובע (עמ' 42, שו' 19-20;  עמ' 43, שו' 1-3).
65.        לאור הקביעה כי התובע, באמצעות בא-כוחו, הסכים להקמת גדר ההפרדה, ונתן את אישורו להקמת הגדר בחתימה על גבי התוכניות שהוגשו לועדה המקומית לתכנון ולבנייה המרכז, די בכך כדי לחייב את התובע בהשתתפות בעלות הקמת הגדר.
66.        בנוסף, ולמעלה מן הצורך, הרי שהגדר נבנתה על הגבול שבין חלקו של התובע במקרקעין לבין חלקם של הנתבעים במקרקעין, כשהגדר מצוייה מחצית בתוך חלקת התובע ומחצית בתוך חלקת הנתבעים, כפי שניתן לראות בשרטוט המופיע בתוכניות שהוגשו לועדה המקומית (נספח ד בנ/6).
67.        הנתבעים מבקשים להסתמך גם על סעיף 49 (ב) לחוק המקרקעין, הקובע: "מחוברים שבמיצר רשאי כל אחד מבעלי המקרקעין להשתמש בהם למטרה שלשמה הוקמו, וחייב הוא להשתתף בהוצאות הדרושות כדי להחזיקם במצב תקין לפי שיעור שהוסכם ביניהם, ובאין הסכם כזה – בחלקים שווים, זולת אם מידת השימוש בהם היתה שונה".
            ואולם הסעיף הנ"ל מדבר על השתתפות "בהוצאות הדרושות כדי להחזיקם במצב תקין". הסעיף הנ"ל אינו מדבר על השתתפות בעלות ההקמה של המחוברים, אלא על השתתפות בהוצאות התחזוקה של המחוברים.
68.        אפשר שבמקרה שבפנינו יחול גם חוק "עשיית עושר ולא במשפט", תשל"ט-1979, הקובע בסעיף 1 (א): "מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן-הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן-המזכה) חייב להשיב למזכה את הזכיה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה – לשלם לו את שוויה".
            סעיף 1 (ב) לחוק הנ"ל אומר: "אחת היא אם באה הזכיה מפעולת הזוכה, מפעולת המזכה או בדרך אחרת".
 
            בפסיקה נקבע כי במקרים בהם לא ניתן להצביע על דין מפורש אשר מקנה לזוכה זכות להתעשר או שולל זאת ממנו: "המבחן לשאלה אם ההתעשרות הינה כדין היא בבחינה אם התעשרות זו היא בלתי צודקת" (רע"א 371/89 לייבוביץ נ' א.את י.אליהו בע"מ, פ"ד מ"ד (2) 309, 323 א).
            פרופ' פרידמן, בספרו "עשיית עושר ולא במשפט", חלק א', עמ' 84 (מהדורה שניה, אבירם הוצאה לאור בע"מ), אומר: "…לא אחת תחתך השאלה אם קיבל הנתבע טובת הנאה 'שלא על פי זכות שבדין', על-פי המבחן אם ההתעשרות היא צודקת. אם היא בלתי צודקת, אין לראותה כהתעשרות על-פי זכות שבדין".
            הדברים הנ"ל הובאו בהסכמה על-ידי כב' הנשיא (דאז) שמגר, בפסק-דין לייבוביץ הנ"ל.
            כן ראה רע"א 5768/94 א.ש.י.ר. יבוא יצוא והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ ואח', פ"ד נ"ב (4) 289, עמ'  466, 467  מפי כב' הנשיא ברק .
69.        יצויין כי גם על-פי המשפט העברי, ההלכה היא שיכול שכן לכפות את שכנו לבנות ביניהם גדר, כאשר מדובר בחצר שהיא גדולה מארבע אמות, כדי שלא יפגע בפרטיותו של חברו. בונים הגדר כפי המוסכם בין הצדדים, או על פי מנהג המדינה, או על פי מומחים. בונים את הגדר על מקום שניהם, ועל הוצאות שניהם בשווה.
            בשולחן ערוך, חושן משפט, סימן קנז, סע' א, נפסק: "חצר השותפין שיש בדין חלוקה או שחילקוה ברצונם אף על פי שאין בה דין חלוקה – יש לכל אחד מהם לכוף את חברו לבנות הכותל באמצע, כדי שלא יראהו חברו בשעה שמשתמש בחלקו, ואפילו עמדו כך שנים רבות בלא מחיצה – כופהו לעשות מחיצה בכל עת שירצה".
            (תודה לד"ר יובל סיני, ראש מרכז ישמ"ע, המכללה האקדמית נתניה, על ההפניה למקורות).
70.        יחד עם זאת, גם אם התובע הסכים להקמת גדר הפרדה, כשההסכמה באה לידי ביטוי בחתימתו של בא כוחו על גבי התוכניות, הרי שהתובע לא הובא מראש בסוד התכנון, ולא התבקש מלכתחילה להסכים לעלות המתוכננת על ידי  הנתבעים לצורך הקמת הגדר.
71.        על-פי המשפט העברי,  כאשר השכן בנה גדר יקרה מהמקובל והשכן השני לא מחה בו, אזי הוא צריך להשתתף בהוצאות הגדר, אך אם הוא מחה בו, הרי שהוא פטור מלשלם עבור הגדר היקרה אלא משלם לפי חלקו בגדר מקובלת. (מנחת צבי, חלק א, סימן ז, ס.ק. (ו)).
            בעניננו, לא היתה מחאה, אך גם לא הסכמה לעלות ההוצאות.
72.        המומחה מטעם הנתבעים, מר צבי רון, כתב בחוות דעתו כי הוא מעריך את אומדן עלות ביצוע קיר הגדר בסכום של 78,000 ש"ח (נ/4, עמ' 3).
            גם כאן, כתב המומחה רון כי: "אומדן המחירים מתבסס על  מחירי עבודות בהיקף קטן, איכות העבודה המשופרת, ורמת התכנון, התואמת באופן סביר את תכנון המבנה" (נ/4, ע' 4, פרק: "כללי", סע' 2).
73.        בעדותו בבית-המשפט אמר מר רון כי הגדר מהווה קיר תומך שהיה מחוייב בגלל הבדלי המפלסים, ואלמלא  הבדלי המפלסים, לא היה צורך להקים קיר תומך (עמ' 24,שו'19-20; עמ' 25, שו' 1). לדבריו, קיימים הפרשי גובה בין שתי החלקות (עמ' 26, שו' 20; עמ' 27, שו' 5-6).
            גם בשרטוט המופיע בתוכניות שהוגשו לועדה המקומית רואים כי הקיר התומך מפריד בין שני גבהים שונים של קרקע.
            הנתבעים היו חייבים, אפוא, להקים את הגדר המפרידה, שהיוותה קיר תומך, על פי דרישות הועדה המקומית לתכנון ולבנייה "המרכז". הם לא עשו זאת מטוב לב או רק מרצון להפריד בין שני חלקי המקרקעין. יש להתחשב גם בענין זה , כאשר בית המשפט בא לאמוד את חלקו של התובע בנשיאה בעלות הקמת הגדר.
74.        על-פי האמור בחוות דעת מר רון, הגדר הינה קיר תומך מבטון מזויין הבנוי באופן מדורג לאורך תוואי שביל הגישה והחצר. הקיר הוא בעובי 20 ס"מ ובגבהים משתנים בין 150-180 ס"מ מעל פני האדמה, במודוליים קבועים בגבולות 3.20 מטר. ביסוס הגדר הוא באמצעות רגל נגדית באורך 65 ס"מ מתחת לפני הקרקע, באורך כ-46 מטר. הקיר עצמו כולל עמדה להזנת חשמל ל-2 פילרים, ועמדה ל-2 פחי אשפה ל-2 מגרשים (נ/4, עמ' 2, פרק א: "גדר", סע' 2).
 75.       מהתמונות של הגדר המצורפות לתצהיר הנתבע 1 (תמונות 1, 2, 5, 6 בנספח יא לנ/6), ניתן לראות כי שני צידי הגדר אינם זהים. הצד של הגדר המופנה לחלקת התובע הינו בטון שאינו מטוייח ואינו מסוייד. מנגד, הצד של הגדר הפונה לחלקת הנתבעים, הינו מטוייח ומסוייד (תמונות 1, 2 בנספח י לנ/6).
            גם מבחינה זו, אין, אפוא, מקום לדבר על נשיאה בחלקים שווים בעלות הקמת הגדר.
76.        לאור כל האמור, אני מעמיד את סכום ההשתפות של התובע בעלות הקמת הגדר המפרידה על  שני שליש מן הסכום הנתבע בענין זה, דהיינו סכום של 35,854 ש"ח (כולל מע"מ), בצירוף  ריבית והפרשי הצמדה למדד מיום 30.9.01,  ועד התשלום בפועל.
תביעת הנתבעים לעלות פינוי הפסולת מחצר התובע ועוגמת נפש
 
77.        הנתבעים טוענים כי התובע לא איפשר להם מעבר של טרקטור בחצרו כדי לסלק את פסולת הבניין שהצטברה שם, ובעקבות כך נאלצו לשלם לפועלים שיפנו את הפסולת בידיים. הנתבעים דורשים לחייב את התובע בסכום ההפרש שבין עלות הפינוי באמצעות טרקטור (2,500 ש"ח ), לבין עלות הפינוי באמצעות הפועלים שפינו את הפסולת בידיים
(5,500 ש"ח ).
78.        אני דוחה את הדרישה הנ"ל. הנתבעים הם אלה שהניחו את פסולת הבניין שלהם בחצרו של התובע והם היו חייבים לפנות פסולת זו. דרישתם לפצות אותם בגין העלות שנגרמה להם עקב כך, הינה אף בגדר עזות מצח. 
79.        אני דוחה גם את תביעת הנתבעים לפיצוי בגין עוגמת נפש. הנתבעים אינם "טלית שכולה תכלת". הנתבעים הם אלה שהקימו את שביל המעבר ואת גדר ההפרדה בלי ששיתפו את התובע מראש בעלויות הכרוכות בכך. הנתבעים הם אלה שנכנסו לתוך חצרו של התובע והשאירו שם פסולת בניין. אין הנתבעים יכולים לדרוש פיצוי בגין עוגמת נפש שנגרמה להם, כביכול, מהתובע, שעה שהם לוקים בעצמם בכל האמור.      

            סיכום
80.  א.  ניתן בזה צו המחייב את הנתבעים לאפשר לתובע לעשות שימוש בשביל הגישה לצורכי מעבר לחצריו של התובע, בכפוף להתניות המופיעות בתשריט (ת/2), דהיינו: כי המעבר המשותף ישמש למעבר (רגלי) בלבד ולא לחניה או לחסימה אחרת של מי מהצדדים.
            הנתבעים יתנו לתובע מפתח או שלט שיאפשר פתיחת דלת הכניסה בשביל הגישה, כאמור בסעיף 23 לעיל.
ב.       ב.      הבקשה לצו הריסת גדר ההפרדה, כך שפתח הכניסה יהיה ברוחב של 5 מטר לפחות, נדחית.
ג.        ג.        הבקשה לצו הריסת שער הכניסה שנבנה בשביל הבית המשותף, נדחית.
ד.       ד.      התביעה לפיצוי בגין נזקים לגינה, נדחית.
ה.      ה.      התביעה לתשלום פיצוי בגין סילוק וניקוי חצר התובע מפסולת בניין, נדחית.
ו.    הנתבעים ישלמו לתובע סכום של 3,000 ש"ח בגין הפרת ההסכם  (סע' 31 לעיל).
ז.        ז.       הנתבעים ישלמו לתובע סכום של 5,000 ש"ח בגין השימוש בחצרו (סע'  46 לעיל).
ח.      ח.      התובע ישלם לנתבעים בגין ההשתתפות בעלות בניית שביל הגישה, סך של 7,500 ₪  (כולל מע"מ), בצירוף ריבית והפרשי הצמדה למדד מיום 30.9.01, ועד התשלום בפועל (סע' 56 לעיל).
ט.      ט.      התובע ישלם  לנתבעים בגין ההשתתפות בעלות הקמת גדר ההפרדה, סך של 35,854 ש"ח (כולל מע"מ), בצירוף  ריבית והפרשי הצמדה למדד מיום 30.9.01,  ועד התשלום בפועל (סע' 76 לעיל).
י.        י.        תביעת הנתבעים לעלות פינוי הפסולת מחצר התובע, נדחית.
יא.    יא.   תביעת הנתבעים לפיצוי בגין עוגמת נפש, נדחית.
 
81.        לאור תוצאות התביעה והתביעה שכנגד, כאמור לעיל, אני פוסק בנוגע להוצאות, כדלקמן:
התובע ישלם לנתבעים החזר מחצית אגרת משפט בתביעה שכנגד, וכן מחצית משכר טרחת המומחה מר רון צבי, הכל בצירוף ריבית והפרשי הצמדה למדד מיום ההוצאה ועד התשלום בפועל. בנוסף,  ישלם התובע לנתבעים שכר טרחת עו"ד בסך 7,500 ₪, בתוספת מע"מ, ובצירוף ריבית והפרשי הצמדה למדד מהיום ועד התשלום בפועל.
המזכירות תשלח עותק מפסק הדין לב"כ  שני הצדדים בדואר רשום.
ניתן היום, ב' באייר, תשס"ה (11 במאי 2005), בהעדר  הצדדים.