1.             המבקשת – נציגות בית משותף המייצגת את הדיירים ובעלי הדירות בבניין באור יהודה (להלן: הבניין) – הגישה תביעה בסכום של כ-800,000 ש"ח נגד המשיבה 1 (להלן: המשיבה) – החברה הקבלנית שבנתה את הבניין – שעניינה טענות לליקויי בניה בשטח המשותף של הבניין. לאחר הגשת התביעה ביקשה המבקשת לתקנה בדרך של צירוף סעד נוסף (אשר נתגלה, לטענתה, עם קבלת חוות דעת מומחה חדשה), צו שיורה למשיבה להתקין מחדש אריחי חיפוי בבניין. ביום 7.7.2015 בית משפט השלום בתל אביב-יפו (כב' השופטת ר' ניב) נעתר לבקשה, ובצד זאת קבע כי "תיקון כתב התביעה מחייב כימות כספי מחודש הואיל ושווי הסעד החדש גבוה מסכום התביעה". על החלטה זו הגישה המבקשת בקשת רשות לערער. ביום 1.1.2016 בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופטת ע' צ'רניאק) מצא לדון בבקשה כבערעור וקבע כי יש לקבלו. נקבע כי היה מקום שבית משפט השלום יקבל את עמדת המדינה עובר למתן ההחלטה, שכן ברי כי העניין העומד בלב הבקשה (שעניינה כימות שווי התביעה) הוא שאלת תשלום האגרה שעל המבקשת לשאת בו. לפיכך, נקבע כי השאלה תבחן מחדש על ידי בית משפט השלום, לאחר שיקבל לידיו את עמדת המדינה בנושא. בנתון לכך הגיש בא כוח היועץ המשפטי לממשלה את עמדתו לבית משפט השלום (להלן: היועץ). ביום 10.3.2016 קבע בית משפט השלום (כב' השופטת ר' ניב) כי מקובלת עליו עמדת היועץ "לפיה מדובר בתובענה ששוויה ניתן לכימות (ואף כומת), בסכום (העולה על סכום סמכותו של בית משפט זה)", ולכן יש לשום את התביעה לצורך תשלום אגרה. משכך, נקבע כי על המבקשת להעריך מחדש את התביעה בהתאם לסעדים הנוספים, ולהגיש הודעת עדכון מתאימה בעניין.
 
2.             המבקשת הגישה בקשת רשות לערער על ההחלטה אחרונה זו. ביום 8.11.2016 בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופטת א' כהן) קיבל את בקשת המבקשת ליתן רשות לערער משסבר כי ההכרעה בעניין נדרשת כבר בשלב דיוני זה, אולם דחה את הערעור לגופו שכן נקבע כי מהותו של הסעד שהוספתו התבקשה היא כספית והוא ניתן לכימות. בית המשפט עמד על הוראת תקנה 9(9) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: התקנות) שלפיה על כתב התביעה לכלול את שוויו של נושא התובענה "ככל שאפשר לקבעו", וכי משמעות מרכזית לשאלת כימות שווי התובענה מתבטאת בגובה האגרה שעל תובע לשלם בגין תביעתו. צוין כי במקרה דנן הפער בסכומי האגרות לתשלום עומד על "עשרות אלפי שקלים". נקבע כי ניתן לכמת את הסעד המבוקש באמצעות חוות דעת מומחים. במובן זה, כך נפסק, לא שונה הסעד שהוספתו מבוקשת  מכל יתר הסעדים אשר פורטו בכתב התביעה בנוסחו המקורי ושבגינם שולמה אגרה.
 
3.             מכאן הבקשה שלפניי. לדברי המבקשת, שגו הערכאות הקודמות כשסיווגו את הסעד שהוספתו התבקשה כ"סעד כספי", זאת שכן תוצאת קבלת הסעד המבוקש על ידה תהא כי בית המשפט יורה לקבלן לבצע תיקונים, מבלי שהמבקשת תקבל לידיה כספים כלשהם. לטענתה, ברי שככל שיינתן צו עשה כאמור – לא תוכל המבקשת לפנות לרשות האכיפה והגביה על מנת לאכוף את החיוב, שכן אין מדובר בחיוב כספי. הוטעם כי קבלת עמדת המשיבים תוביל לכך שתביעות שבגדרן מתבקש צו עשה נגד קבלנים בגין ליקויי בניה, שהן – כך הטענה – תביעות המצויות בסמכותו העניינית של בית משפט השלום, תגענה פעמים רבות דווקא לבית המשפט המחוזי בהתאם לגובה הסכום שבו יוערך הצו המבוקש. המבקשת סבורה כי מדובר בעניין שיעורר מחלוקות, יגדיל את ההתדיינות המשפטית בנושא תשלום האגרה וירתיע תובעים מהגשת תביעות מסוג זה. המבקשת הוסיפה כי אין בכך שניתן לשום את העלות הכספית של ביצוע התיקונים המבוקשים כדי להביא לסיווג הסעד כ"סעד כספי" חלף "צו עשה". זאת נוכח הברירה המוקנית בידי תובע בתביעה לתיקון ליקויי בניה לבחור בין תיקון הליקויים בעין על ידי הקבלן, לבין קבלת פיצוי כספי.
 
4.             המשיבה סומכת ידיה על החלטות הערכאות הקודמות. לטענתה המקרה דנן איננו מעורר כל שאלה משפטית רחבה, אלא עניינו בשאלה עובדתית קונקרטית שהוכרעה על ידי הערכאות הקודמות. לדבריה, בחינה מהותית של הסעד המבוקש על ידי המבקשת מעלה כי מדובר בסעד כספי בכסות של סעד הצהרתי. נטען כי חוות הדעת החדשה שהוגשה מטעם המבקשת בצירוף לכתב התביעה המתוקן בהליך העיקרי, עוסקת באותם הליקויים שתיקונם הוערך בכתב התביעה המקורי ותכליתה אך להגדיל את סכום התביעה ונועד ליצור "סעד גמיש" שיוכל לאפשר, בין השאר, קבלת השווי הכספי. משכך, טוענת המשיבה, מדובר ב"כפל סעדים" – מצד אחד מבוקש לתקן את הליקויים, ומצד שני מבוקש לקבל בגינם פיצוי. מכאן, כך הטענה, אין מקום לקבל את טענת המבקשת שלפיה מדובר בסעד שאינו ניתן לכימות. עוד צוין כי לא ברור במה שונה הסעד הנוגע לתיקון חיפוי הבניין מסעדים אחרים בתביעה, שבגינם תובעת המבקשת פיצוי כספי בלבד (חלף תיקונם על ידי המשיבה).
 
5.             באת כוח היועץ המשפטי לממשלה – הוא המשיב 2 לפניי – גורסת כי דינה של הבקשה להידחות, שכן אינה עומדת באמות המידה שנקבעו בפסיקה למתן רשות לערער, משדובר בסוגיה פרטנית שאינה מעוררת שאלה משפטית עקרונית. לגופו של עניין, סבור היועץ כי צדק בית משפט קמא בקבלו את העמדה שלפיה, בנסיבות מקרה זה, הבקשה להוספת סעד היא למעשה תביעה כספית במסווה של צו עשה – אשר יש לכמתהּ ולשלם בגינה אגרה בהתאם לתקנות. בעניין זה, מציין היועץ כי העובדה שהמבקשת הגישה חוות דעת מומחה נוספת לעניין הסעד שהוספתו מבוקשת, ושבמסגרתה נערך כימות של שווי הנזקים (שהועמד על 3,614,200 ש"ח) – מחזקת את הקביעה כי מדובר בסעד כספי. בצד האמור, היועץ מציין כי עמדתו זו אינה שוללת ככלל אפשרות להגשת תביעות של דיירים נגד קבלן שבמסגרתן מבוקש סעד של צו עשה לתיקון ליקויי בנייה, אלא יש לבחון כל מקרה לפי נסיבותיו הפרטניות.
 
דיון והכרעה
 
           לאחר שעיינתי בבקשה ובתשובות לה החלטתי לעשות שימוש בסמכותי לפי תקנה 410 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 ולדון בבקשה כאילו ניתנה רשות והוגש ערעור לפי הרשות שניתנה.
 
6.             המחלוקת שלפניי נוגעת לאופן סיווגו של הסעד המבוקש על ידי המערערת – תיקון החיפוי בבניין – אם מדובר בתביעה לסכום קצוב, שאז תשולם אגרה בהתאם לתקנה 6 לתקנות בתי המשפט (אגרות), התשס"ז-2007 (להלן: תקנות האגרה), או שמא מדובר בתביעה למתן צו עשה, שאז תשולם אגרה בהתאם לאמור בתקנה 3 לתקנות האגרות. כאמור, בית המשפט המחוזי העדיף בעניין זה את עמדת המשיבים, וקבע כי מבחינה מהותית הסעד המבוקש הוא כספי, וכך יש לראותו לצורכי תשלום האגרה.
 
7.             נקודת המוצא לדיוננו היא כי כל הליך משפטי חייב באגרת בית משפט, כאמור בתקנה 2(ג) לתקנות האגרות שלפיה "לא ייזקק בית משפט לכל הליך, אלא אם כן שולמה האגרה החלה או שמביא ההליך פטור מתשלום האגרה". בבסיס החובה לתשלום אגרת משפט ניצבות כמה תכליות: הבטחת השתתפות חלקית של הפרט בעלותם של ההליכים המשפטיים שאותם הוא נוקט; ניהול יעיל של הליכים משפטיים והקצאת הזמן השיפוטי בין כלל המתדיינים; ו"מחסום" מפני הגשת תביעות סרק. מנגד ניצבת זכותו של הפרט לגישה לערכאות השיפוט, שהיא כידוע זכות יסוד חוקתית (בר"ם 1512/14 פלוני נ' שר הפנים, פסקה 5 (19.3.2014); רע"א 9567/08כרמל אולפינים בע"מ נ' תעשיות אלקטרוכימיות 1952 בע"מ (בפירוק), פסקה 19 (5.1.2011)). תקנה 6 לתקנות האגרות, שמפנה לתוספת לתקנות אלו, קובעת כי בתביעה שעניינה סכום קצוב תשולם האגרה באופן יחסי מתוך הסכום שנתבע. מנגד, תקנה 3 לתקנות האגרות קובעת רשימה של הליכים שרואים את שווים כבלתי ניתנים לביטוי בכסף, ושבהם תשולם אגרה בסכום קבוע (המפורט בתוספת לתקנות האגרות). לענייננו רלוונטית תקנה 3(1) לתקנות האגרות, שקובעת כי בתביעה שבגדרה מבוקש "צו הצהרתי, צו לא תעשה, צו עשה או צו אכיפה, למעט תובענה לסעד כספי כתוצאה מצו כאמור" תשולם אגרה בסכום קבוע, כאמור (רע"א 9451/11 אלדן נ' מימון‏, פסקה 3 (11.4.2012) (להלן: עניין אלדן); והשוו – עוד קודם להתקנת תקנות האגרות – רע"א 4851/04‏ גרנד סנטר חברה לפיתוח והשקעות ברח' דיזנגוף בע"מ נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, פסקה 4 (21.9.2004)).
 
8.             שאלת סיווג הסעד המבוקש בתביעה לצורכי תשלום אגרה – אם הוא עולה בגדר "צו עשה" או "סעד הצהרתי", או שמא עניין לנו בתביעה לסכום קצוב – נדונה בשורה של פסקי דין של בית משפט זה (עניין אלדן, פסקה 4; רע"א 417/92 היועץ המשפטי לממשלה נ' ליבוביץ, פ"ד מו(3) 414, 416 (1992); רע"א 1194/91פלצמן נ' גזברות בית המשפט המחוזי, תל-אביב-יפו, פ"ד מו(1) 561, 563-562 (1992); שני פסקי דין אחרונים אלה ניתנו על יסוד התקנות שקדמו לתקנות החלות כיום). גם שאלת סיווג הסעד המבוקש בגין ליקויי בנייה, בין אם סעד כספי או סעד לתיקונם בעין, נדונה לא אחת בפסיקתנו ואין לכחד כי זו עשויה לשאת משמעויות מעשיות. כך למשל, נפסק כי בעוד שכאשר מקצת הדיירים בבניין משותף תובעים לפיצוי כספי בגין ליקויים ברכוש המשותף, אזי יש לפצותם לפי חלקם היחסי ברכוש המשותף; במקרה שבו מקצת הדיירים תובעים לתיקון בעין של הליקויים האמורים – מוטלת על החברה החובה לתקן את הליקויים במלואם, ולא אך כחלקם היחסי של הדיירים התובעים ברכוש המשותף (ע"א 7799/01 ברזילי נ' שרביב בע"מ, פ"ד נו(5) 725, 729 (4.8.2002); ע"א 1772/99 זלוצין נ' דיור לעולה בע"מ, פ"ד נה(4) 203, 211-210 (2001); ע"א 559/87 חשאי נ' רונן, פ"ד מו(1) 229 (1991)). בהמשך לכך, נפסק כי במקרים שבהם נמצא שפסיקת פיצוי כספי בגין הליקויים שקולה לביצוע בעין של תיקונם – ניתן לחייב בסעד של תיקון הליקויים בעין במלואם, גם כשמדובר בתביעה של מקצת הדיירים (דנ"א 3420/12 בלגד נכסים בע"מ נ' נציגות הבית המשותף ברחוב נורית 19א' חיפה, פסקאות 9-8 (3.6.2012); ע"א 4720/10 אקרילית השקעות 1997 בע"מ נ' נציגות הבית המשותף רח' נורית 19, פסקאות 22-18 (16.4.2012)). הנה כי כן, יש לבחון את טיבו של הסעד המבוקש בתביעה שעניינה ליקויי בנייה, ולא רק את דרך ניסוחו בתביעה (שם, פסקה 23).
 
9.             אכן, כפי שנפסק, "אף אם המבקש נוקב בכתב התביעה שלו בסכומי כסף מסוימים, אין הדבר מוביל בהכרח לקביעה כי מדובר בתביעה לסעד כספי" (עניין אלדן, פסקה 4). לפי גישה זו, מקום שבו הוכרע כי התובענה ראויה להתברר כתביעה שאינה לקבלת סעד כספי, יחול סיווג זה גם לעניין תשלום האגרה (רע"א 3027/07רשות השידור נ' קיבוץ אורים, פסקה 8 (9.8.2009) (להלן: עניין רשות השידור)). כפי שצוין בעניין רשות השידור, "בחלק גדול מהמקרים ההצדקה לתביעת סעד הצהרתי קשורה לכך שמדובר במקרה בו לא ניתן לכמת את שווי הזכות בה עסקינן. אולם, לעתים תהא הצדקה לתבוע סעד הצהרתי גם כשלא מתעוררת בעיה של כִּימות" (שם). ודברים אלה יפים לעניין שלפניי.
 
10.          כזכור, המערערת עתרה בכתב התביעה המתוקן שהגישה כי בית המשפט יתן צו עשה שיורה למשיבה לתקן את חיפוי הבניין, ובלשון המערערת:
 
"(א) להתקין מחדש את אבני החיפוי של הבניין ולהתאימם [כך במקור – ע' פ'] לתקן ישראלי […] שהיה בתוקף בעת בניית הבית המשותף".
(ב) להמציא בידי [המערערת] בדיקת מעבדה מאושרת, שתאשר כי התקנת אבני החיפוי בוצעה בהתאם לתקן החדש […].
(ג) לתקן את 'התעקמות הקיר' בקומה 2 […]".
 
           אכן, בחוות הדעת מטעם המומחה שהגישה המערערת הוערכה עלות ביצוע תיקון החיפוי המבוקש, אך איני סבור שיש בכך כדי להוביל למסקנה כי לפנינו תביעה לסכום קצוב. כפי שציינה המערערת בהליך זה, ככל שהסעד המבוקש על ידה יתקבל היא לא תזכה לקבל כספים כלשהם לשם תיקון החיפוי; וממילא אין בכוונתה – וככל שיינתן "צו עשה" בהקשר זה, גם אין היא נדרשת – להגיש תביעה נוספת לקבלת סעד אופרטיבי. עיון בכתב התביעה מעלה כי המערערת אינה עותרת לסעד כספי חלופי מקום שבו תביעתה למתן צו עשה תדחה, והיא ממקדת את תביעתה – בכל שאמור בתיקון החיפוי – בבקשתה ליתן "צו עשה" בלבד. במילים אחרות, "אין עסקינן במצב שבו מוגשת תובענה לסעד הצהרתי אשר מטרתה המרכזית היא לשמש כשלב ראשון של מערכה, כאשר בהמשך צפוי שתוגש תובענה נוספת, הפעם לסעד אופרטיבי" (רע"א 1910/04 אילנות פרויקטים תיירותיים בע"מ נ' בנק דיסקונט לישראל, פ"ד נח(6) 193, 198 (2004)). משכך, לדעתי יש לקבוע כי יש להתייחס לסעד המבוקש על ידי המערערת ככזה החוסה תחת תקנה 3(1) לתקנות האגרות (השוו עניין אלדן).
 
           הערעור מתקבל אפוא. המשיבה 1 תישא בהוצאות המערערת בסכום של 5,000 ש"ח.
 
           ניתן היום, ‏כ"ז בניסן התשע"ז (‏23.4.2017).