בשם המבקשת: עו"ד איתן האזרחי
בשם המשיבה 1: עו"ד לילך אמסלם

1. בקשת רשות הערעור שלפני מעלה שאלות הנוגעות להתנהלות בית המשפט כאשר במהלך חקירת עד מועלית התנגדות ל"שינוי חזית" (או "הרחבת חזית"). לשם הבהרת סוגיה זו ראיתי לנכון ליתן למבקשת רשות ערעור, אף כי מדובר בבקשת רשות ערעור "בגלגול שלישי" על החלטת ביניים דיונית של בית משפט השלום, שברגיל לא ניתנת לגביה הרשות לערער לבית משפט זה.

החלטת בית משפט השלום

2. המשיבה 1 (להלן: המשיבה) הגישה לבית משפט השלום תביעה לפיצויים בגין נזקי גוף שנגרמו לה, לטענתה, כתוצאה מרשלנות רפואית מצד המשיבים 2 ו-3, שעיקרה באיחור באבחון סרטן של שלפוחית השתן (ת"א 35978/07 בבית משפט השלום בתל אביב-יפו). בגדר בירורה של תביעה זו מינה בית משפט השלום את ד"ר אילן ליבוביץ כמומחה מטעם בית המשפט (להלן: המומחה). חוות דעת המומחה הוגשה ביום 3.9.2009, כאשר מאז הגשת התביעה, בשנת 2007, ועד למועד הגשתה, חלו התפתחויות משמעותיות במצב המשיבה. בין היתר, המשיבה נותחה ביום 25.3.2009 בבית חולים של המבקשת להסרת שלפוחית השתן המשוחזרת. עוד קודם לכן, בשנת 2005 נותחה המשיבה באותו בית החולים ואז נכרתה שלפוחית השתן ובוצע שחזור שלה.

בעקבות חוות דעתו של המומחה, הותר למשיבה לתקן את כתב תביעתה. לכתב התביעה המתוקן, שהוגש בשנת 2010, צורפה המבקשת כנתבעת נוספת ונטען בו, כלפיה, להתרשלות באשר לסוג הניתוח שהוחלט לבצע בשנת 2005 וביחס למעקב שבוצע לאחר הניתוח. בעניין אחרון זה נטען בסעיף 37 לכתב התביעה המתוקן כי המעקב לאחר הניתוח האמור (לכריתת שלפוחית השתן) היה רשלני באשר לא נבדקה אפשרות של חזרה של הגידול לשופכה ולא נבדקו מרקרים לחזרה של הגידול. בסעיף 42(יב) לכתב התביעה המתוקן נטען כלפי המבקשת כי התרשלה בכך שלא ביצעה מעקב ראוי לאחר ניתוח כריתת השלפוחית כדי לשלול את חזרת הגידול. עם זאת יודגש, כי המשיבה לא הגישה במצורף לכתב התביעה המתוקן חוות דעת רפואיות מעודכנות, משלימות או נוספות, לעומת חוות הדעת הרפאיות שהוגשו על-ידה במצורף לכתב התביעה המקורי, בו המבקשת כלל לא הייתה נתבעת. כידוע, על-פי הוראת תקנה 127 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: התקנות) לא ניתן לטעון בעניין שברפואה אם לא הוגשה לגביו חוות דעת רפואית. עוד יצוין בהקשר זה, כי נראה שהמשיבה סבורה שבחוות דעתו של המומחה הונחה תשתית לקביעה שלפיה המבקשת התרשלה בביצוע המעקב לאחר הניתוח לכריתת השלפוחית, ובתשובתה לבקשת רשות הערעור היא מפנה בעניין זה לסעיפים 25-10 לחוות דעת המומחה. אלא שעיון בחוות הדעת מעלה כי אין בה התייחסות, וודאי שלא מפורשת, לאפשרות של התרשלות מצד המבקשת במעקב שלאחר הניתוח. בסעיפים הנ"ל נסקרת ההתפתחות במצב המשיבה לאחר הניתוח משנת 2005 ואין בהם כל התייחסות לטיב המעקב. למעשה, גם לא הייתה יכולה להימצא בחוות הדעת התייחסות לעניין זה, שהרי המומחה מונה עוד בטרם צורפה המבקשת להליך כנתבעת, ובהכרח השאלות שעמדו לפניו, ושלעניינן הוא מונה, לא היו יכולות לכלול סוגיה של התרשלות אפשרית מצד המבקשת. ניתן, אם כן, להקדים את המאוחר, ולקבוע כבר עתה, כי, ככל שהמשיבה נשענה על חוות דעת המומחה לעניין טענת ההתרשלות במעקב שלאחר הניתוח משנת 2005, הרי שלא הייתה רשאית לעשות כן. אגב, לכאורה גם אם בחוות דעת המומחה שמטעם בית המשפט הייתה כלולה התייחסות להתרשלות מצד המבקשת בעניין המעקב, אין זה ברור שהמשיבה הייתה רשאית לטעון לעניין זה ללא תיקון חוות הדעת מטעמה, במיוחד שהמבקשת כלל לא הייתה בעלת דין עובר להגשת חוות הדעת האמורה. שאלה זו אינה מתעוררת בנסיבות המקרה דנן, וניתן להשאירה בצריך עיון.

3. ביום 15.7.2012 התנהלה חקירת המומחה בבית משפט השלום. כאשר באת-כוח המשיבה הפנתה אל המומחה שאלה לעניין המעקב שלאחר הניתוח הנדון, התנגד לכך בא-כוח המבקשת. עו"ד האזרחי טען, כי אין בחוות הדעת הרפואיות שהמשיבה הגישה כל תזה רפואית לגבי ההתרשלות במעקב. באת-כוח המשיבה הפנתה לכתב התביעה המתוקן. בית משפט השלום (כב' השופטת י' הניג) החליט לקבל את התנגדות המבקשת מטעמיה. בית המשפט הוסיף, כי "היעתרות לבקשת התובעת כיום תוביל, למעשה, להגשת כתב תביעה מתוקן בשנית, הגשת כתבי הגנה מתוקנים, הגשת חוות דעת צדדים עדכניות … הדבר יביא בדרגה גבוהה של הסתברות להתחלת שמיעת הראיות בתיק לאחר פגרת 2013 אם לא למעלה מכך". לאחר שבאת-כוח המשיבה ביקשה לשקול צעדיה נוכח ההחלטה הנ"ל הופסק הדיון. על ההחלטה האמורה הוגשה על-ידי המשיבה בקשת רשות ערעור לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו.

בקשות רשות הערעור שהוגשו לבית המשפט המחוזי ולבית משפט זה

4. בבקשת רשות הערעור (רע"א 53422-09-12) טענה המשיבה, כי בית משפט השלום שגה כאשר לא התיר לה לחקור את המומחה בנוגע למעקב הרפואי שבוצע על-ידי המבקשת לאחר הניתוח, וכאשר לא התיר לה לתקן את חוות דעת המומחה מטעמה בעניין זה. כבר בשלב זה מן הראוי להעיר, כי בית משפט השלום לא קיבל כל החלטה לעניין תיקון חוות דעת המומחה מטעם המשיבה, שכמוהו כתיקון כתב התביעה, מהלך שכלל לא התבקש. כל שנאמר בהחלטת בית משפט השלום הוא, שאם תותר חקירת המומחה בנושא המעקב לאחר הניתוח, יביא הדבר לצורך בתיקון כתבי טענות וכו'.

בית משפט קמא קיים דיון על-פה בבקשת רשות הערעור, ובסיומו החליט לקבלה. בפסק דין מיום 31.10.2012 (ואכן מדובר ב"פסק דין" ולא ב"החלטה" כסברת בא-כוח המבקשת) נאמר שלאחר שהמבקשת התנגדה להרחבת החזית "נכון היה לאפשר לתובעת [המשיבה] לחקור את המומחה לגבי כל שאלה הנוגעת לטיפול הרפואי בתובעת. כל עוד לא השלים המומחה הרפואי את תשובותיו בחקירה הנגדית, ממילא לא ניתן היה לצפות אם יש מקום לתיקון כתב התביעה, אם לאו". ועל כן קביעת בית משפט השלום ביחס לתחזית של תיקון כתבי הטענות "הקדימה את המאוחר". ערעור המשיבה התקבל, אפוא, והמבקשת חויבה בתשלום הוצאות בסך 10,000 ש"ח.

5. מכאן בקשת רשות הערעור. המבקשת טוענת, בתמצית, כי לא היה מקום שבית המשפט המחוזי יתערב בחלטה דיונית-ניהולית, שלא יצרה כל מצב בלתי הפיך. עוד נטען על-ידי המבקשת, כי בית משפט קמא רוקן מתוכן את הזכות להתנגד לשינוי חזית, וכי בכך שהתיר למשיבה לחקור את המומחה ללא כל סייגים, מבלי שבמקביל התיר לתקן את חוות הדעת מטעם המשיבה (עניין שהועלה בבקשת רשות הערעור של המשיבה, אך כלל לא נדון), יצר בית המשפט המחוזי מצב בלתי אפשרי. שהרי ללא תיקון כתבי הטענות של המשיבה (וחוות הדעת מטעמה בכללן, שהרי חוות דעת רפואית היא חלק מכתבי הטענות, כפי שנקבע בתקנה 127 לתקנות), שוב תיטען על-ידי המבקשת טענת התנגדות לשינוי חזית.

המשיבה טוענת כי דין בקשת רשות הערעור להידחות. בתשובתה מפנה המשיבה לחוות דעת המומחה כמקור לטענות רשלנותה של המבקשת בביצוע המעקב לאחר הניתוח; אלא שכפי שכבר צוין לעיל, אין בחוות דעת זו תשתית לטענות אלה. המשיבה מוסיפה, שבית משפט השלום החליט, ביוזמתו, שלא להתיר תיקון כתב תביעה, ולא היה נכון לעשות כן. גם לעניין זה כבר התייחסתי לעיל, והבהרתי שבית משפט השלום לא החליט דבר לעניין תיקון כתבי טענות, שכן תיקון כזה כלל לא התבקש. לשיטת המשיבה, יתכן וכלל לא היה נוצר צורך בהגשת בקשה לתיקון כתב התביעה, ככל שהמומחה היה מניח, בתשובותיו לשאלות באת-כוח המשיבה, יסוד לטענת ההתרשלות בביצוע המעקב שלאחר הניתוח. עמדת המשיבה היא, שהיא הייתה זכאית לחקור את המומחה בנושאים המפורטים בחוות דעתו, שכן מדובר (לעניין טענת ההתרשלות בביצוע המעקב) בעניינים שנולדו רק לאחר הגשת התביעה ולפיכך לא נזכרו בחוות דעת המומחה מטעמה. המשיבה מפנה גם לפסיקה שעולה ממנה, לטענתה, כי הזכות לחקור מומחה היא "זכות יסוד" וטוענת כי זכותה זו נשללה על-ידי בית משפט השלום.

דיון והכרעה

6. ראיתי את הבקשה כאילו ניתנה עליה רשות לערער והוגש ערעור על-פי הרשות שניתנה. דין הערעור להתקבל.

7. כידוע, הכלל היסודי הוא "כי בית המשפט יפסוק על יסוד כתבי הטיעון בלבד, ועל סמך העדויות שניתנו במסגרת הטענות … ולא על סמך איזה דבר מפתיע שבעדות אחד הצדדים, ובמיוחד אם לא אושר הדבר על-ידי יריבו" (ע"א 397/68 וייס נ' ג'ורג' פ"ד כג(1) 402, 407 (1969)). כלל זה מבטא את האיסור על "הרחבת חזית" (או "שינוי חזית"). אכן, לא תמיד יידרש שינוי פורמאלי של כתב טענות כדי שייאמר כי בעל דין רשאי לטעון טענה כלשהי, והוא – כאשר אותו בעל דין הציג ראיה להוכחת אותה טענה ויריבו לא התנגד לכך, ובכך הוא נחשב כמי שנתן מכללא את הסכמתו להרחבת החזית. אין מדובר בכלל טכני גרידא: "הכלל האוסר על הרחבת חזית משקף עקרונות חשובים של ייעול הדיון וסופיות הדיון" (ע"א 546/04 עיריית ירושלים נ' שירותי בריאות כללית (20.8.2009), פסקה 18 לפסק דינה של השופטת (כתוארה אז) מ' נאור). ועוד נאמר, כי הגם שהתנגדות להרחבת חזית היא "דיונית באופייה", יש לה "משקל רב", זאת "נוכח השיטה האדוורסרית הנהוגה במשפט הישראלי, וביתר שאת – בהליך האזרחי. באחרון, הצדדים הם-הם אשר מגדירים את הפלוגתות. במיוחד הדבר נכון לגבי התובע שלא רק פותח את ההליך, אלא למעשה יוצר אותו על-פי הגבולות שבכתב תביעתו. … הגיונו של הכלל בדבר שינוי החזית נתחם בשאלת הפלוגתות שהעלו הצדדים בתחילת הדיון, ובצורך לשמור על אינטרס הצד שכנגד, שהכין את מסלול טיעונו בהתאם לטענות שהעלה יריבו" (ע"א 1653/08 ליפץ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ (4.7.2011), פסקה 5 לפסק דינו של השופט נ' הנדל; ראו עוד: ע"א 8871/07 יודפת מושב עובדים להתיישבות חקלאית בע"מ נ' נגוהות בע"מ (12.7.2011)).

כאשר מדובר בתביעה שבגדרה טוען התובע בעניין שברפואה, עליו לצרף לכתב תביעתו חוות דעת רפואית להוכחת אותו עניין. חוות הדעת נחשבת כחלק מכתב הטענות, וטענה שלא כלולה בה לא תוכל להיטען ואין התובע רשאי להביא לגביה ראיות, גם לא באמצעות הפניית שאלות למומחים במהלך חקירתם בבית המשפט.

8. במקרה דנא סברה המשיבה כי בחוות דעת המומחה הונחה תשתית ראייתית להוכחת טענתה בדבר התרשלות המבקשת בביצוע המעקב לאחר הניתוח להסרת השלפוחית. כאמור, איני סבור שבחוות דעת המומחה הונחה תשתית לטענה האמורה, ולפיכך ברי כי המשיבה הייתה חייבת לעגן טענה זו בכתבי טענותיה. כיוון שמדובר בעניין שברפואה, אין די בתיקון כתב התביעה וקיימת חובה לצרף לגבי אותו עניין חוות דעת רפואית מטעם המשיבה. דבר זה לא נעשה. טיעון המשיבה, שאין לקבלו, לפיו ככל שהמומחה יענה לשאלותיה בסוגיה האמורה, יתייתר הצורך בתיקון חוות הדעת מטעמה, מדגים דווקא את ההצדקה שבהתנגדות המבקשת להרחבת החזית. שהרי בדיוק תוצאה זו ביקשה המבקשת למנוע – באי התנגדות מצידה להצגת שאלות למומחה בסוגיה האמורה, היא הייתה נחשבת כמסכימה להרחבת החזית באופן שטענת הרשלנות האמורה תיחשב כאחת מהפלוגתאות שבין הצדדים.

9. כיוון שטענת ההתרשלות האמורה כלל לא נכללה כדין בכתבי הטענות של המשיבה (דהיינו – לא הוגשה לגביה חוות דעת מומחה רפואי), וגם לא בחוות דעתו של המומחה, לא היה מקום להתיר לבאת-כוח המשיבה להפנות למומחה שאלות בעניין, וצדק בית משפט השלום בהחלטתו לקבל את התנגדות המבקשת. שאלה אחרת ונפרדת, שכלל לא נדונה, היא, מה יהא דינה של בקשה לתיקון כתב תביעתה של המשיבה בדרך של השלמת חוות הדעת הרפואית מטעמה או הגשת חוות דעת נוספת. לעינן זה איני מחווה כל דעה. היה ותוגש בקשה לתיקון, צריך יהיה לדון בה בהתחשב בדינים המתייחסים לתיקון כתבי טענות, ובכלל זה לבחון מדוע בקשה זו מועלית בשלב כה מתקדם של ההליך ומדוע לא ניתן היה להעלותה קודם לכן.

10. אף כי ניתן היה לסיים בנקודה זו, משנמצא כי המשיבה ניסתה להרחיב את חזית המחלוקת ובדין נבלמה על-ידי בית משפט השלום לאחר שהמבקשת ביקשה זאת, אוסיף עוד מספר הערות:

א. כפי שציין בית המשפט המחוזי בפסק דינו, אין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בשיקול דעתה של הערכאה הדיונית המחליטה בהתנגדות להרחבת או לשינוי חזית. לא רק שמדובר בהחלטות דיוניות באופיין, וככאלה מסור לגביהן שיקול דעת נרחב לערכאה הדיונית, אלא שמדובר בהחלטות הניתנות, בדרך כלל, על אתר, במהלך שמיעת הראיות. הכלל בדבר אי התערבות ערכאת הערעור מתחייב לפיכך גם כדי שניתן יהיה לקיים ביעילות וכסדרו הליך של שמיעת ראיות, מבלי שזה ייקטע לצורך פניה לערכאת הערעור.

אכן, במקרה דנן החליט בית משפט השלום לקטוע את הדיון כדי לאפשר למשיבה לשקול צעדיה, ולפיכך ראה בית המשפט המחוזי לנכון לדון בבקשת רשות הערעור לגופה. אלא שלעמדתי גם כאשר הופסק הדיון בערכאה הדיונית, אין בכך כדי להצדיק, בדרך כלל, קבלת בקשת רשות ערעור ביחס להחלטה הדוחה או מקבלת התנגדות להרחבת חזית. ככל שלסוגיה עדיין תהיה נפקות גם לאחר מתן פסק הדין, ניתן יהיה לערער על החלטה זו במסגרת הערעור על פסק הדין. הנסיון מוכיח שבמרבית המקרים, עובר לסיום ההליך אין עוד כל נפקות למחלוקת שהתעוררה אגב שמיעת העדויות בשאלה אם יש בהעלאת סוגיה מסוימת משום הרחבת חזית.

ב. בית המשפט המחוזי פסק כי לאחר שהמבקשת התנגדה להרחבת החזית: "נכון היה לאפשר לתובעת [המשיבה] לחקור את המומחה לגבי כל שאלה הנוגעת לטיפול הרפואי בתובעת". ככל שבית המשפט המחוזי מכוון בדברים אלה לפרקטיקה הנוהגת "לרשום" התנגדות להרחבת חזית מבלי להכריע בה על-אתר, ראוי לייחד מספר מילים לאפשרות זו. אכן, לא אחת, בשטף שמיעת הראיות, וכדי לא לקטוע את העדות, מסתפק בית המשפט בציון עצם ההתנגדות ורישומה בפרוטוקול. לעיתים אף מוסכם, עוד לפני תחילת החקירות, כי הצדדים שומרים על טענותיהם בעניין שינוי חזית (כמו גם על טענות לגבי קבילות). זאת, על מנת שהמתנגד לא ייתפס כמי שהסכים מכללא לשינוי חזית וזכויותיו בעניין זה תישמרנה. מדובר בפרקטיקה מקובלת וראויה במקרים רבים, אלא שחסרונה בצידה. החסרון הוא שנותר ספק בשאלה האם אכן לפנינו הרחבת או שינוי חזית, אם לאו. מן הסתם, עדיף שבעלי הדין יידעו אל נכון מה עמדת בית המשפט בסוגיה ועל-פיה גם יכלכלו את המשך חקירת העדים ויתר מהלכיהם, במיוחד אם מדובר בסוגיה שמצריכה חקירות ממושכות. לעיתים הכרעה בשאלה אם מדובר בשינוי חזית אינה פשוטה ואינה מיידית. כך הוא כאשר כתבי הטענות מורכבים ומסובכים וקיימות פלוגתאות ופלוגתאות משנה רבות. במקרה כזה לעיתים אכן יהיה די ברישום ההתנגדות מבלי להכריע בשאלה אם אכן מדובר בשינוי חזית. לכל היותר העדות תתייחס לאותם עניינים שלגביהם הועלתה התנגדות לשינוי חזית, ובפסק הדין, ככל שלעניינים אלה תהיה עוד נפקות לצורך ההכרעה, ניתן יהיה לבחון האם מדובר בשינוי חזית אם לאו.

במקרה דנא עמד בית משפט השלום על-אתר על כך שמדובר בשינוי חזית. אכן, מדובר במקרה בו ההחלטה בעניין זה הייתה פשוטה וניתן היה להגיע אליה במהלך חקירת המומחה. במקרה כזה איני סבור שהיה מקום לאפשר למשיבה לחקור את המומחה "לגבי כל שאלה הנוגעת לטיפול הרפואי בתובעת" (בלשון בית המשפט המחוזי), שכן לא היה מקום לחקרו לגבי עניינים שלא נכללו בחוות הדעת שמטעם המשיבה.

ג. ההתייחסות לעיל הייתה לטענת שינוי חזית המועלית במהלך חקירת העדים. טענה זו עשויה לעלות גם לאחר הגשת תצהירי העדות הראשית כלפי חלקים מהתצהירים. במקרה כזה יש לדון ולהכריע בה במסגרת קדם המשפט, כאשר בית המשפט אינו נתון באילוצים הקיימים כאשר הטענה מועלית במהלך שמיעת העדים. ככל שנושאים אלה ילובנו ויוכרעו בטרם ייקבע התיק להוכחות, תפחת האפשרות שגבולות המחלוקת יישארו מעורפלים בשלב שמיעת העדים.

11. אכן, הלב נחמץ למקרא המסמכים המתארים את מצבה הקשה של המשיבה. אלא שבהעדר תשתית ראויה בכתבי טענותיה, ובכלל זה בחוות דעת המומחים הרפואיים מטעמה, היא לא הייתה רשאית לחקור את המומחה לגבי אופן ביצוע המעקב לאחר הניתוח מיום 25.3.2009, מה גם שבחוות דעתו אין התייחסות לסוגיה זו, והרי בעת שנחתמה חוות דעת זו הסוגיה האמורה כלל לא הייתה בגדר המחלוקות שלגביהן מונה המומחה על-ידי בית המשפט.

12. בנסיבות אלה מתקבל ערעור המבקשת ומבוטל פסק דינו של בית המשפט המחוזי. בהתחשב במצב המשיבה ולפנים משורת הדין לא יעשה צו להוצאות.

ניתן היום, כ"ג בשבט התשע"ג (‏3.2.2013).