רשות הפקיעה חלק מחלקת מקרקעין שנמצאת בבעלותו של ראובן. לאחר מכן התחייבה הרשות להעביר ללאה זכויות קניין בחלק שהפקיעה. דא עקא, ראובן נותר רשום במרשם המקרקעין כבעל החלקה כולה, שכן הרשות לא השלימה את ההליכים הדרושים לשם חלוקתה – ואף לא נקטה צעדים לשם כך. האם זכאית לאה לדרוש רישום של הערת אזהרה לטובתה, בגין העסקה עם הרשות? זוהי השאלה הניצבת לפתחנו.
 
רקע והליכים קודמים
 
1.       ראובן, במקרה דנן, הוא מדינת ישראל – מבקשת 1. הרשות היא עיריית תל-אביב יפו – משיבה 2 (להלן: העירייה). לאה היא גוף משפטי הקשור לסוכנות היהודית – משיבה 1 (להלן: המשיבה). בשנת 1977 פרסמה הוועדה המקומית לתכנון ובניה תל-אביב הודעה לפי סעיף 5 לפקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), 1943 (להלן: הפקודה), בדבר כוונתה להפקיע חלקים ממספר חלקות מקרקעין מוסדרים, שהיו בבעלות המדינה (להלן: החלקים המופקעים). בשנת 1985 פורסמה הודעה לפי סעיף 19 לפקודה. במועד זה עברה הבעלות בחלקים המופקעים לידי העירייה. אלא שכאמור לעיל – טרם הושלמו ההליכים הדרושים לשם הפרדת החלקים המופקעים מן החלקות, ורישומם כחלקות נפרדות בבעלות העירייה. בפרט, לא נערכה תכנית לצרכי רישום. כתוצאה מכך נותרה המדינה רשומה כבעלים של החלקות כולן – ואף של החלקים שבבעלות העירייה – תוך שבנסחי החלקות נרשמות "הערות" בדבר הפקעה הרובצת עליהן.
 
          בהמשך שנת 1977 כרתה העירייה חוזה עם המשיבה, לפיו יוחכרו לאחרונה החלקים המופקעים לשם הקמתו וניהולו של גן ילדים. בשנת 2010 הגישה המשיבה בקשה לרישום הערות אזהרה בדבר חוזה החכירה. הבקשה נדחתה וכך גם ערר על החלטת הדחייה, שהוגש לממונה על מרשם המקרקעין (היא מבקשת 2), תיק 249-2010-2 מיום 19.12.2010 (הממונה ע' קן). הממונה קבעה כי כל עוד בעלות העירייה לא נרשמה בפנקסי המקרקעין, לא ניתן לרשום הערה על עסקאות שביצעה בזכויותיה. עוד נקבע כי ההערה שנרשמה בדבר הפקעה הרובצת על החלקות אינה מהווה "רישום" של הבעלות.
 
          בית המשפט המחוזי, עש"א 5507-04-11 (כב' השופטת י' שיצר) קיבל את הערעור שהגישה המשיבה על החלטת הממונה. בפסק הדין נקבע, בין היתר, כי מאחר שהעירייה היא הבעלים של החלקים המופקעים, ניתן לרשום עסקאות שערכה בזכויותיה הקנייניות. זאת, על אף שהעירייה אינה הבעלים הרשומים בפנקסי המקרקעין ועל אף שבפנקסי המקרקעין לא רשומים גבולותיה של ההפקעה, אלא רק גודל השטח המופקע. על פסק דין זה הוגשה בקשת רשות ערעור מטעם המבקשות. לאור השאלה המשפטית הכללית וההשלכות האפשריות על מקרים נוספים, החלטנו לדון בבקשה כאילו ניתנה הרשות והוגש ערעור על פיה.
 
2.       טענות המדינה, המסתייגת מהכרעת בית המשפט המחוזי, מתרכזות בשני מוקדים. הראשון, הקושי המעשי ברישום הערת אזהרה כאשר ישנה הפקעה של חלק מחלקה. קושי זה מתבטא, לטענת המדינה, בחוסר יכולתה של רשם המקרקעין לברר האם עסקה מסוימת סותרת את הערת האזהרה, שכן גבולות ההפקעה המדויקים אינם מופיעים במרשם. בנוסף לכך, מתעורר קושי של הנפקע לבצע עסקאות בחלק שנותר ברשותו, כאשר רשומה הערת אזהרה על החלקה כולה. השני, שיקולי מדיניות משפטית השלובים בתכלית דברי החקיקה הרלבנטיים. נטען כי רישום הערת אזהרה כאשר זכות המעביר אינה רשומה בעצמה, תביא להרחבת תפקיד רשם המקרקעין, תוך פגיעה בהגדרת תפקידו הטכני-מינהלי. עוד נטען כי הדבר ייתן תמריץ לרשויות מפקיעות שלא להשלים את רישום זכויותיהן. לשיטת המדינה, לאור אלה יש לפרש את דברי החקיקה הרלבנטיים כך שבהעדר רישומה של זכות – לא ניתן לדרוש רישום הערת אזהרה על העברתה. 
 
          מנגד, סומכות העירייה והמשיבה את ידיהן על פסק דינו של בית המשפט המחוזי ועל נימוקיו. המשיבה הוסיפה וענתה לטענותיה של המדינה בנוגע לשני המוקדים. באשר לקשיים המעשיים, נטען כי העדרו של תשריט, ובו גבולות ההפקעה המדויקים, אינו יוצר בעיה. זאת, מפני שרישום הערות אזהרה ממילא אינו מצריך את בחינת השטח המדויק שעליו חלה העסקה. המשיבה מצביעה על כך שמעשים שבכל יום – נרשמות הערות אזהרה סבוכות, ואף ביחס לחלקים מסוימים במקרקעין. עוד מחדדת המשיבה את העובדה שרשומות הערות על הפקעה שבוצעה בחלקה, כך שמי שחפץ בכך – יכול לדעת על קיומה של ההפקעה ולבדוק את גבולותיה בילקוט הפרסומים. על כן נטען כי יש לראות, מבחינה מעשית, את בעלות העירייה כ"רשומה" לצורך סוגיית רישום הערות האזהרה. באשר לשיקולי המדיניות המשפטית, נטען כי דווקא רישום הערת האזהרה יביא לשיקוף טוב יותר של הזכויות בפנקסי המקרקעין.
 
דיון והכרעה
 
3.       סעיף 126(א) לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: החוק), שכותרתו "הערת אזהרה", קובע:
 
"הוכח להנחת דעתו של הרשם כי בעל מקרקעין, או בעל זכות שכירות, שאילה, זיקת הנאה, זכות קדימה או משכנתה, התחייב בכתב לעשות בהם עסקה, או להימנע מעשות בהם עסקה, ירשום הרשם, על פי בקשת מי שהתחייב או מי שזכאי לפי ההתחייבות, הערה על כך".
 
עם התמלאות תנאי סעיף 126(א), ירשום רשם המקרקעין הערת אזהרה בהתאם לבקשה מן הגורם המתאים. המחלוקת הפרשנית אשר נפלה בין הצדדים בענייננו היא זו: האם הדיבר "בעל מקרקעין" כולל בעלות מן הסוג שיש לעירייה בנסיבות הנוכחיות. לשיטת העירייה והמשיבה, גם בעלות שאיננה רשומה – לכל הפחות במקרים של הפקעה – באה בכלל הסעיף. לחלופין, נטען כי רישום ההערה על ההפקעה עונה על דרישת הרישום בהקשר הנוכחי. מנגד, טוענת המדינה כי "בעל מקרקעין" צריך לרשום את בעלותו על מנת לבוא בכלל הסעיף, וכי בעלותה של העירייה אינה רשומה כדין.
 
          כך תהא דרך הילוכנו במלאכת ההכרעה: נפתח בשאלה האם ניתן להגדיר את בעלותה של העירייה כבעלות רשומה. היה והתשובה לכך תענה בחיוב, הרי שעומדת למשיבה זכות לרישום הערת אזהרה. מנגד, אם נמצא שהתשובה לכך שלילית, יהיה עלינו לבחון את סוגיית רישום הערת האזהרה המבוקשת חרף העדרו של רישום בעלות העירייה.
 
מעמד "הערת ההפקעה"
 
4.       סעיף 19(2) לפקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), 1943 (להלן: הפקודה) קובע כך:
 
"לאחר שתתפרסם ברשומות הודעה לפי סעיף קטן (1) תוקנה הקרקע לשר האוצר בהתאם לכך, חפשית מכל נטל, ומנהל אגף רישום והסדר הקרקעות יגרום שתיערכנה הרשומות הנאותות בספרי האחוזה".
 
הבעלות בחלקים המופקעים הועברה אפוא לעירייה לאחר פרסום ההודעה לפי סעיף 19(1) לפקודה (ראו ע"א 261/84 שמעון רפאלי נ' יצחק חנניה, פ"ד מ(4) 561, 568-569 (1986); סעיף 22 לפקודה)). רכישת הבעלות אינה מותנית בעריכת רישום כלשהו, אולם על מנהל אגף רישום והסדר הקרקעות – הוא הממונה על מרשם המקרקעין – מוטל "לגרום" שתיערכנה הרשומות הנאותות במרשם. כאמור, בסעיף הבעלויות עדיין רשומה מדינת ישראל כבעלים יחיד של החלקות, אך לאחר ההפקעה נרשמו הערות בפנקס הזכויות, לפיהן בוצעה "הפקעה [ב]חלק מחלקה, [לפי] סעיף 19, על כ-[מספר] מ"ר, ראה [ילקוט הפרסומים]". שאלה העומדת במרכז המחלוקת בין הצדדים היא האם די ב"הערת ההפקעה" כדי להשלים את הרישום על שם העירייה לעניין הערת האזהרה. לשם הכרעה בסוגיה זו, נעמוד בקצרה על תכלית רישומן של זכויות בפנקסי מרשם המקרקעין.
 
          תכליות ניהול פנקסי המרשם הן רבות ומגוונות, ובין היתר עידוד עסקאות בזכויות קניין במקרקעין, מניעת תרמיות וסיפוק מידע אמין בדבר הזכויות במקרקעין (ראו יהושע ויסמן דיני קניין – חלק כללי, 291-290 (1993); להלן: ויסמן). במקורה נועדה השיטה של ניהול מרשם מקרקעין ליצור "מראה" של כל הזכויות במקרקעין ("The mirror principle"), ובמה יחידה שבה תתבצענה כל העסקאות במקרקעין. ברם, המרשם הישראלי שנוצר בסופו של דבר אינו מגשים חזון זה. חלק מן הסיכונים האורבים למסתמך על המרשם מצויים מחוצה לו, כגון מרמה ביחס לזהות המוכר, שנחזה להיות כבעלים הרשום. במקרים אחרים לא נועד המרשם לשקף את כל הזכויות במקרקעין מלכתחילה. כך, למשל, הפטור מרישום שכירות קצרה (ראו באופן כללי חיים זנדברג "הסתמכות על מרשם זכויות – חזון לעומת מציאות" עלי משפט ב 273 (תשס"ב) (להלן: זנדברג, חזון לעומת מציאות)). מנגד, גם לחשיבות הרבה שראה המחוקק בניהול מרשם מדויק יש ביטויים משמעותיים. הדוגמא הבולטת ביותר מצויה בסעיף 7 לחוק, הקובע כי לא ניתן להשלים עסקה במקרקעין ללא רישומה במרשם, למעט במקרים החריגים הנקובים בחוק. סעיף זה נועד לתמרץ את הצדדים לעסקת מקרקעין לרושמה בפנקסי המרשם (ראו ע"א 189/95 בנק אוצר החייל בע"מ נ' מזל אהרונוב, פ"ד נג(4) 199, 219 (1999)). על חשיבות העניין יעיד גם ההון הרב שמשקיעה המדינה בהליכי ההסדר והרישום. ניתן לומר כי נוצר מתח בין הרצון שהמרשם ישקף נאמנה את הזכויות במקרקעין ובין שיקולי מדיניות או שיקולים מעשיים, התומכים בפטור מרישום במקרים מסוימים.
 
          מתכליותיו של מרשם המקרקעין נגזר הצורך בדיוק בעת עריכת הרישום. מרשם שאיננו משקף באופן מדויק את הזכות בקרקע מאבד במידה רבה את יכולתו של רוכש זכות להסתמך עליו (ראו חיים זנדברג "חלוקה ורישום תלת-ממדיים של המרחב התת-קרקעי" ספר ויסמן 281, 316 (שלום לרנר, דפנה לוינסון-זמיר עורכים, 2002)). הדיוק נדרש בפרט לאור הוראות סעיפים 10 ו-125 לחוק, הקובעות כי הרישום מהווה "ראיה חותכת" לקיומה של הזכות ולעיתים אף יוצר אותה. לנוכח זאת קבע מחוקק המשנה סטנדרטים גבוהים לדיוק הנדרש בעת קביעת גבולות התוחמים זכויות שונות במקרקעין, למשל בעת קביעת גבולות החלקות. סעיף 65(ב) לתקנות המקרקעין (ניהול ורישום), התשע"ב-2011 (להלן: התקנות) עוסק בחלוקה (פרצלציה), איחוד או פיצול של חלקות מקרקעין. לשם עריכת פעולות אלה יש צורך בהכנת תכנית לצרכי רישום. סעיפים 43 ו-45 לתקנות עוסקים בבקשה לרישום ראשון של מקרקעין או בקשה לתיקון גבולות של מקרקעין לא מוסדרים. בין יתר הדרישות, על המבקש להמציא תשריט שהוכן בידי מודד, וכן בוקר ואושר לפי הוראות תקנות המודדים (מדידות ומיפוי), התשנ"ח-1998. כאשר אין מדובר בקביעת גבולות החלקה עצמן הדרישות מחמירות מעט פחות, אך עדיין יש צורך בהקפדה על רישום מדויק ביותר. סעיף 11(ב) לתקנות קובע כי "היתה העסקה שרישומה מבוקש שכירות או זיקת הנאה בחלק מסוים ממקרקעין, תצורף לשטר העסקה גם תכנית שהוכנה ונחתמה בידי מודד". בעת תיקון צו רישום לבית משותף הקל מחוקק המשנה אף יותר מכך, והיה מוכן להסתפק ב"תשריט אחר, הנותן… תמונה נאמנה של הבית המשותף" (ראו סעיף 58(1) לתקנות). הווי אומר, ככל שהשלכות הרישום משמעותיות יותר, כך נדרש דיוק רב יותר – וקביעת גבולות החלקה תחילה.
 
          לאחר הקדמה זו, נשוב לבחינת מעמדן של ההערות שנרשמו לזכותה של העירייה. רישומה של הערת הפקעה בחלקה מסייע להגשמת חלק מן התכליות הניצבות בבסיס מרשם המקרקעין. כך, לדוגמא, אדם המתעניין ברכישת חלקה ילמד על קיומה של ההפקעה בעת העיון במרשם, ויכלכל את צעדיו בהתאם. ברם, תכלית חשובה של המרשם אינה מוגשמת באמצעות רישומה של הערה כזו בלבד, שכן גבולות החלקים המופקעים נקבעים בתשריט הנלווה להודעת ההפקעה בלבד, ולא בתכנית לצרכי רישום. מכיוון שעסקינן בקביעת גבולות חדשים לחלקות, הרי שעל המדידות להיות מדויקות ביותר, בהתאם לסטנדרטים המחמירים הקבועים בתקנות. הקביעה שרישום הבעלות הושלם בלא תכנית לצרכי רישום עלולה להוביל לעקיפת סטנדרטים אלה. מדובר, למעשה, ב"פרצלציה עצמית" שאינה מפוקחת דיה, בהיבט של דיוק קביעת הגבולות. מכאן למדים אנו כי הרישום בסעיף הבעלויות אינו עניין טכני שניתן להתעלם ממנו. בכדי שזכות תהא רשומה יש צורך בתיקון הרישום בסעיף המתאים במרשם, תוך עמידה בדרישות הרלבנטיות.  כך יהיה הרישום בדרגה גבוהה יותר של אמינות ודיוק. אין לקבל אפוא את הטענה שרישום הערות ההפקעה השלים את רישום בעלותה של העירייה, וכי סוגיית הפרצלציה היא סוגיה נפרדת שאינה קשורה לסוגיית השלמת הרישום. לשם השלמתו, על העירייה לדאוג לחלוקת החלקה ולרישום שמה בסעיף הבעלויות. "הערת הפקעה" אינה תחליף לרישום הזכות באמצעות תכנית לצרכי רישום. אין בכוחה להשלים את החסר ברישום.
         
רישום הערת אזהרה כשזכות הקניין אינה רשומה
 
5.       לנוכח המסקנה שבעלות העירייה אינה רשומה, עולה הצורך להכריע בשאלת רישום הערת אזהרה כאשר הזכות המועברת אינה רשומה. קודם שנפנה לבחינת פרשנותו של סעיף 126(א) לחוק, נכון להתייחס לטענת המדינה הנוגעת לקשיים המעשיים ברישום הערת האזהרה המבוקשת. לטענת המדינה, בהערת אזהרה זו רשום גודל השטח שהופקע בלבד, ללא גבולותיו המדויקים. הרוצה לדעת את גבולות השטח צריך לבחון את התשריט שצורף להודעת ההפקעה, שאינו חלק מן המרשם ולעיתים אף אינו מצוי במשרדי מרשם המקרקעין. בנוסף לכך נטען על ידי המדינה כי התשריט אינו מדויק בהכרח כמו תכנית לצרכי רישום. לכן, טוענת המדינה, כאשר יבצע הנפקע עסקה בשטח החלקה שנותר בידיו לאחר ההפקעה, לא ניתן יהיה לבחון האם העסקה סותרת את הערת האזהרה ה"צפה" וחסרת המסוימות שנרשמה, כמצוות סעיף 127(א) לחוק. למעשה, נוצר מעין שיתוף כפוי בין הרשות והנפקע, שכן כל עוד לא בוצעה הפרצלציה, הערת האזהרה תהיה רשומה על החלקה כולה.
 
          מוכן אני להניח לטובת המדינה כי על רשם המקרקעין לדעת מהם הגבולות המדויקים של השטח מושא הערת האזהרה. יחד עם זאת, אין בידי לקבל טענת המדינה כי דרישה זו תחרוץ את גורל הסוגיה שבמחלוקת. כפי שציינה חברתי הנשיאה בע"א 119/01 פרץ אקונס נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(1) 817, 858 (2003): "אין מניעה לרשום הערות אזהרה ההולמות את היקף ההפקעה גם בהפקעת 'פרוסה' מן הקרקע. אם אין לרשם המקרקעין נהלים המסדירים רישום הערת אזהרה כזו יש ליצור נוהל מתאים. לא הנוהל יכתיב את הדין. הדין הוא שיכתיב את הנוהל". אם נגיע למסקנה כי החוק מאפשר למשיבה לדרוש את רישום הערת האזהרה, יהיה על הממונה על מרשם המקרקעין להידרש לסוגיה ולמצוא לה פתרון, כגון התניית רישום ההערה בצירוף תשריט מתאים.
 
          אוסיף כי לא מצאתי שוני מהותי – בהיבט הטכני המדובר – בין המצב שלפנינו למצב בו נרשמת הערת אזהרה על התחייבות להחכיר חלק מסוים מחלקה. כידוע, ניתן להחכיר חלק מחלקה מבלי לבצע פרצלציה, ואף לרשום הערת אזהרה על עסקה זו (ראו סעיפים 78 ו-126(א) לחוק). בעסקה כזו, כמו גם בסוגיה שלפנינו, ההתחייבות היא ביחס לשטח שגבולותיו אינם מופיעים במרשם, ויש לבררם כאשר עלולה להירשם עסקה סותרת. הנוהל הרלבנטי למקרה של החכרת חלק מחלקה יכול לסייע גם במקרה הנוכחי. על כן אין לומר שנוצר שיתוף כפוי – ניתן "לבודד" את גבולות זכותה של הרשות ולרשום את ההערה עליהם בלבד. לאחר שהובהרה נקודה זו, נשוב לבחינת מהות הדברים – האם זכאית המשיבה לרישום הערת האזהרה?
 
 
 
פרשנות סעיף 126(א)
 
6.       נקודת המוצא של הדיון היא לשון החוק. האם ניתן לפרש את סעיף 126(א) לחוק כמאפשר את רישום הערת האזהרה? המונח "בעל מקרקעין" אינו דורש, לכאורה, בעלות רשומה. "בעלות" מוגדרת בסעיף 2 לחוק – "הזכות להחזיק במקרקעין, להשתמש בהם ולעשות בהם כל דבר וכל עסקה בכפוף להגבלות לפי דין או לפי הסכם". זכות העירייה בחלקים המופקעים עונה להגדרה זו. מנגד, אין קביעה מפורשת כי ניתן לרשום הערת אזהרה גם על עסקה בזכות שאינה רשומה. פרשנותה של המדינה היא אפשרית. משמע, אף הפרשנות של העירייה והמשיבה עשויה להתיישב עם לשון החוק. על פי פרשנות זו, "בעל מקרקעין" הוא כל בעל מקרקעין, ואף מי שזכותו אינה רשומה. הרי התיבה "בעל מקרקעין" אינה מסוייגת לסוג מסויים של בעלות. המשיבים אף יכולים להקשות על עמדת המדינה ולשאול: אם עמדתך נכונה, מדוע, אם כן, לא צוין במפורש בסעיף 126(א) כי הזכויות המדוברות הן זכויות רשומות?
 
          על כך יכולה המדינה להשיב שהמחוקק ראה זאת כמובן מאליו: אם הזכות אינה רשומה, ודאי שלא ניתן לרשום התחייבות להעבירה. כך גם עולה מדברי פרופ' דויטש, הסובר כי "הערת אזהרה 'נתלית' על זכות רשומה נתונה ונרשמת 'עליה', ועל כן צריכה עוגן רשום". לשיטתו, הדבר "מובן" (מיגל דויטשקניין כרך ד 41 (2007) (להלן: דויטש)). רגליים לסברה זו ניתן למצוא גם בסעיף 669 להצעת חוק דיני ממונות, התשע"א-2011 (ה"ח הממשלה 744), העוסק ברישום הערות אזהרה. בסעיף נקבע מפורשות כי הערת אזהרה תרשם רק על התחייבות להעברת זכות רשומה. להבנתי, מנסחי הצעת החוק סברו כי אין בכך חידוש לעומת המצב הקיים. כדברי ההסבר להצעת החוק – "ההוראה המוצעת חוזרת על ההוראות המפורטות להלן, בחוק המקרקעין, בשינוי נוסח… לא ניתן לרשום הערת אזהרה בגין התחייבות של בעל זכות לא רשומה". לאמור, הנוסח הקיים נתפס באופן שסעיף 126(א) חל רק על זכות רשומה.
 
          עיגון לשוני לכך מצוי גם בתיבה "בעל זכות שכירות" בסעיף 126(א). דהיינו, פרשנות אחת תחול הן על בעל מקרקעין הן על בעל זכות שכירות. אם נאמץ את פרשנות המשיבים לפיה "בעל מקרקעין" כולל בעלות מכל סוג, התוצאה היא שאף "בעל זכות שכירות" כולל כל בעל זכות כזו. ואולם, האם סביר הוא שהמחוקק התכוון להתיר רישומה של הערה על שכירות קצרה אשר איננה רשומה, ללא הסכמת המשכיר (ראו בהקשר זה גם דעת המלומד דויטש, שם, בעמודים 45-42, וכן ראו אוריאל רייכמן "הערת האזהרה – מהות, יצירה והגנה כנגד עסקאות נוגדות" עיוני משפט י 297, 327 (1984) (להלן: רייכמן))?
 
          עיננו הרואות, במישור הלשוני שתי הפרשנויות המוצעות אפשריות, והגיונן בצידן. מכיוון שכך, שומה עלינו לפנות לתכליות החוק על מנת להכריע איזו מן הפרשנויות הלשוניות מגשימה אותן באופן טוב יותר (בג"ץ 962/07 עו"ד אמיר לירן נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 33 (01.04.2007). וכן ראו אהרן ברק פרשנות במשפט כרך שני – פרשנות החקיקה 81-80 (1993) (להלן: ברק)). בחינה תכליתית זו נחלקת לשני חלקים – בחינת התכלית האובייקטיבית ובחינת התכלית הסובייקטיבית. בחינתה של האחרונה מעלה כי הסוגיה שלפנינו לא עמדה באופן מפורש לנגד עיניו של המחוקק. נוסחו הנוכחי של סעיף 126(א) נוצר בעקבות תיקון מספר 16 לחוק המקרקעין (ס"ח התשנ"ד-1994, 364). הרקע לתיקון נבע מרצונו של המחוקק למנוע רישום של "הערות אזהרה אנכיות", קרי, הערת אזהרה על התחייבות לבצע עסקה במקרקעין, מצד מי שלזכותו רשומה הערת אזהרה בלבד. התיקון לא עסק בשאלה האם על זכות קניין, המקנה את האפשרות לרשום הערת אזהרה, להיות רשומה אם לאו. נפנה אפוא לבחינת התכלית האובייקטיבית של החוק.
         
7.       עניינה של התכלית האובייקטיבית הוא, בין היתר, במהות דבר החקיקה הנדון ובמערך החקיקה הכולל (ראו רע"א 8233/08 מרגלית כובשי נ' עו"ד איל שוורץ, פסקאות 27-30 לפסק דינה של השופטת ארבל (10.10.2010)). סעיף 21(ב)(2) לתקנות עוסק בבקשה לרישום הערת אזהרה. בין היתר, נקבע כי אם "אין המתחייב בעל הזכות הרשומה – [לבקשה יצורפו] כתב הסכמה לרישום ההערה, בחתימת בעל הזכות הרשומה…" (ההדגשה אינה במקור). מחוקק המשנה פירש כאן מה שסתם המחוקק הראשי בחוק המקרקעין: בקשה לרישום הערת אזהרה תתקבל רק כשקיימת התחייבות מצד בעל הזכות הרשומה. המבחן הוא מבחן הרישום, ולא מבחן סוג הזכות. פרשנותה של המדינה יוצרת הרמוניה בין לשונו של חוק המקרקעין ולשון התקנות שהותקנו מכוחו, בעוד שפרשנות המשיבה והעירייה יוצרת סתירה בין הלשונות. אין להפריז במשקל שיש לתת לנימוק זה, שהרי לא מחוקק המשנה הוא שיקבע את גדרי הפרשנות של דבר החקיקה הראשי; ברם, אף להרמוניה בין חקיקה ראשית לתקנות שהותקנו מכוחה יש משקל מסוים בשאלה הפרשנית.
 
          ומה באשר למהות החקיקה? מוסד הערת האזהרה נוצר על רקע הפער הקיים בין התחייבות לערוך עסקה במקרקעין ובין השלמת העסקה. הערת האזהרה פונה, בין היתר, אל המתעניינים ברכישת זכויות במקרקעין, ומזהירה אותם מפני קיומן של עסקאות קודמות. הערת האזהרה אף עשויה להקנות לרושם ההערה הגנה מפני חלק מן הסכנות להן הוא חשוף, בשלב הביניים שבין ההתחייבות לבין השלמת העסקה, בעקבות עסקאות סותרות או התמוטטות כלכלית של המוכר (ראו ע"א 205/83 סעידה חובני נ' דיקלה חברה לבנין והשקעות בע"מ ואח', פ"ד מא (3) 96, 106-104 (1987); רייכמן, עמודים 314-308).מתכליות אלה עולה, לכאורה, שככל שתרשמנה יותר התחייבויות לביצוע עסקה במקרקעין כן ייטב מצבם של מקבלי ההתחייבויות ומצבו של השוק בכללותו.
 
          ברם, התמונה מורכבת יותר. ישנם טעמים התומכים בנסיבות מסוימות – דווקא לאור תכליותיו של חוק המקרקעין – בהימנעות מרישום כל התחייבות והתחייבות. גם ביחס לזכויות הקניין עצמן נוצר מתח בין הרצון לשיקוף מלא של מצב הזכויות במרשם לבין תכליות אחרות. מתח זה מוביל לעיתים לוויתור על רישומן של זכויות קניין, הן מתוך התחשבות בפרט הנצרך לרישום והן מתוך התחשבות באופיו של המרשם עצמו (ראו חיים זנדברג הסדר זכויות במקרקעין בארץ-ישראל ובמדינת ישראל 59 (2000)). כך כאשר מדובר בזכויות קניין, וכך גם כאשר מדובר בהתחייבויות להעבירן – ובענייננו, בהתחייבות העירייה להעביר זכות חכירה למשיבה (ראו סעיף 7 לחוק).
 
          ומן הכלל אל הפרט.
 
8.       הטעם המרכזי לאי-רישום הערת האזהרה המבוקשת הוא דאגה לכך שתפקיד רשם המקרקעין יישאר מינהלי-טכני ולא שיפוטי (ראו דויטש, עמוד 25). בירור קיומה של זכות שיצירתה אינה מותנית ברישום מצריך, פעמים רבות, שיקול דעת מהותי. הוא אינו הולם את תפקידו של רשם המקרקעין (ראו רייכמן עמוד 327). אין המדובר בשיקול מדיניות "חיצוני", אלא בשיקול הנובע מדאגה להגשמת תכליותיו מרשם המקרקעין בצורה מיטבית. מתן שיקול דעת מעין-שיפוטי לרשמי המקרקעין עלול לפגוע בנכונות המרשם ולהקטין את יכולת ההסתמכות עליו. יש שאף הביעו את העמדה שרישום הערה כזו אינו ראוי אפילו אם בעל הזכות הרשומה אישר בכתב את העברת הזכות (רייכמן, עמוד 327). הזכרנו כי נוסחו הנוכחי של הסעיף נקבע בתיקון 16 לחוק. אחד מן הטעמים לתיקון היה תפיסת תפקידו, המינהלי במהותו, של רשם המקרקעין, אשר "ספק מתעורר באשר לכשירותו… לבדוק את זכותו של בעל ההערה להתחייב, וכן את טיבה של כל הערה שרישומה מתבקש" (ראו הצעת חוק המקרקעין (תיקון מספר 16), התשנ"ד-1994, ה"ח 564). לא בכדי נכון היה המחוקק לתת לשיקול זה משקל רב, גם במחיר ויתור על רישום התחייבויות לגבי המקרקעין. לא למותר להזכיר שוב שסעיף 126(א) לחוק כולל רשימה של כל סוגי זכויות הקניין. הפרשנות המוצעת על ידי המשיבה והעירייה לסעיף מקיפה עשרות מקרים שונים שבהם זכות אינה רשומה. בחלק לא מבוטל מהם, חיוב רשם המקרקעין לרשום הערה יצריך בירור והכרעה מהותיים, מעצם טיבה של הזכות. דוגמא לכך היא בעלות שעברה בירושה וטרם נרשמה. קבלת פרשנות העירייה והמשיבה היא בעלת השלכות רוחב, אשר עלולות להיות קשות ולפגוע במהימנות המרשם ובבעלי זכויות אחרים.
 
          לשון אחר, הענקת שיקול דעת רחב לרשם המקרקעין בכגון דא עלולה לפגוע במילוי תפקידו ויעילותו של המרשם. המטרה היא הכרעה טכנית-מינהלית. ניתן להשוות את ההחלטה למעין תמרור "עצור". המסר חייב להיות ברור. הרחבת המשימה המוטלת על כתפי הרשם תגרע מתכליתו של הסדר רישום הערת אזהרה. צא ולמד כי הבחינה הפרשנית תומכת בעמדתה של המדינה. עמדה זו תואמת את לשון החוק ומתאימה לתכליתו יותר מעמדת המשיבים.
 
ייחודה של רשות מפקיעה
 
9.       באי הכוח המלומדים של העירייה והמשיבה נתנו דעתם לקשיים שבפרשנותם. בכתבי טענותיהם ובדיון שנערך לפנינו הציעו לקבוע את מעמדה של כל זכות קניין לגופה, מבלי לחלק באופן חד בין קבוצת הזכויות הרשומות לאלה שאינן רשומות. לפי טענה זו, די בהכרעה פרטנית ואין צורך לקבוע כלל גורף. הודגש כי במקרה הספציפי של הפקעה – ובניגוד לזכויות כגון בעלות מכוח ירושה, שכירות קצרה או זיקת הנאה מכוח התיישנות – הטעמים התומכים באי-רישום ההערה נחלשים במידה רבה.
 
          אף גישה זו אין בידי לקבל. במישור הלשוני, ספק בעיניי אם פרשנות זו הולמת את נוסחו של סעיף 126(א) לחוק. נראה כי תיקון 16 לחוק בא לקבוע את רשימת הזכויות שעל גביהן ניתן לרשום הערת אזהרה. לשון הסעיף לא נועדה לחלק בין זכויות שנרכשו מכוח הפקעה לזכויות שנרכשו בדרכים אחרות. פרשנות זו מנוגדת, על פני הדברים, גם לסעיף 21(ב)(2) לתקנות, המבחין בין זכות רשומה לכזו שאינה רשומה. לו המחוקק חפץ כי הסעיף יתייחס רק למקרה של הפקעה, ניתן היה להניח שהיה מציין זאת ולא נוקט בלשון כללית. בניגוד לדיון דלעיל, אין הגיון פנימי ממנו ניתן ללמוד את הפרשנות המוצעת, כמובנת מאליה או בכלל. בנוסף לכך, יש בעייתיות בקביעה שעל רשם המקרקעין לרשום את הערת האזהרה המבוקשת רק כאשר קיום זכות הקניין ברור. אכן, ניתן לטעון כי המקרה שלפנינו הוא "מקרה קיצון", בו קיומה של הזכות אינו מצריך שיקול דעת מהותי של רשם המקרקעין. אולם לא כל המקרים הם כאלה. החשש הוא כי במקרים ברורים פחות תרשם הערת אזהרה מכוח זכות שאיננה קיימת. לאמור, הקביעה מהו מקרה ברור ומהו מקרה שאינו ברור כרוכה אף היא בשיקול דעת מהותי. התוצאה עלולה להיות הרחבה לא ראויה ולא יעילה של תפקיד הרשם. הרחבה כזו עלולה לגרום לסרבול ולדיונים מיותרים, ואף בשל כך תתכן פגיעה בזכויות קניין.
 
          יתר על כן, יש טעמים טובים הנעוצים בתכלית חוק המקרקעין, אשר לשיטתי מובילים לדחייתה. כאמור, תכלית מרכזית של חוק המקרקעין היא לדאוג להתאמה בין מצב הזכויות במקרקעין לבין המרשם. בסיטואציה של הפקעת חלק מחלקה מבלי לבצע פרצלציה מתאימה, נוצר פער בין השניים. בכך נפגע אינטרס ציבורי חשוב. העברת זכויות קניין בחלקות מקרקעין רבות מתעכבת. למצב זה יש כמה וכמה השלכות בעייתיות ביותר (ראו לעניין זה זנדברג, חזון לעומת מציאות, עמודים 291-289; ויסמן עמודים 327-320, ובפרט עמודים 324-323). הגורם האחראי להיווצרות הפער במקרה של הפקעת חלק מחלקה הוא הרשות המפקיעה. במקרה כזה, "הקפאת" הרישום עד לתיקון המרשם מסייעת להגשמת התכלית של שיקוף הזכויות במרשם. כך יש לרשויות המפקיעות תמריץ לתקן את הרישום. לו ניתן יהיה להתעלם מהעדר הרישום, לא תהיה, מבחינת העירייה, כמעט כל נפקות לכך שהרישום לא הושלם. נסיבות המקרה הנוכחי יוכיחו – העירייה סבורה כי רישום הבעלות שלה הושלם, וכי אין היא צריכה לפעול יותר בעניין זה. ושוב יודגש כי הקביעה היא בגדר "דיני המרשם" ולא בגדר "דיני הקניין", שבהם בעלותה של העירייה נרכשה בשלמות בעת פרסום הודעת ההפקעה.
 
          המסקנה היא כי מבחינה תכליתית של הסעיף, אין לערוך הבחנה לפיה סעיף 126(א) חל רק על הפקעות. תוצאה כזו מנוגדת ללשון החוק, הגיון הדברים ותכליתו.
 
10.     היבט נוסף ואחרון. ניתן להבין לליבה של המשיבה, אשר קיבלה התחייבות להעברת זכות חכירה מן העירייה, אך אינה יכולה לרשום על כך הערת אזהרה. אכן, אחת מתכליות ההסדר היא הגנה על מקבלי התחייבויות. ועדיין, הפתרון של המשיבה באופן המוצע עלול לפתוח פתח לבעיות קשות יותר, עד לרובד חדש של תוהו ובוהו בנושא המרשם. על כן, בסוגיה שעל הפרק, התכלית של שיקוף הזכויות במרשם מכריעה את הכף. אף אוסיף כי מקרה זה מדגים את העובדה שלעיתים הפגיעה במשיבה נמוכה יחסית, וזאת ממספר טעמים.
 
          ראשית, כאשר עסקינן ברשות מפקיעה, הסיכון הכלכלי שבאובדן הזכות והדמים ששולמו עבורה גם יחד – נמוך ביותר, אם בכלל. לא בכדי הדגישה המשיבה דווקא את הסיכון של עסקאות סותרות, שפגיעתו רעה פחות – על אף שגם בו אין להקל ראש כמובן. שנית, גם הסיכון להשלמת עסקה נוגדת בתמורה ובתום לב נמוך יותר, כאשר המתחייב הוא רשות הכפופה לחובות תום לב מוגברות. בהקשר הספציפי שלפנינו נזכיר כי המשיבה יושבת במקרקעין זה שנים רבות, כך שקיימת פומביות לזכותה (ראו לעניין זה ע"א 2643/97 שלמה גנז נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ, פ"ד נז(2) 385, 407 (2003); ע"א 552/86באסם זוהיר קניני נ' מחמוד חמיד נאסר, פ"ד מג(2) 102, 106-105 (1989)). שלישית, אף המשיבה עשויה לצאת נשכרת – בסופו של דבר – מאי-רישום ההערה. תיקון מהיר יותר של המרשם יאפשר לה להקדים את רכישת זכות קניין, חלף "זכות שביושר מתוצרת הארץ" הנתונה לה כיום. רביעית, האחריות לתיקון הרישום אינה "מגולגלת" מהעירייה למשיבה כפי שנטען. כפי שקורה בחוזים מעין אלה, העירייה ציינה בפירוש בחוזה עם המשיבה כי פעולות הפרצלציה והרישום הדרושות ייעשו על ידי העירייה ועל חשבונה. בשולי הדברים יוער כי המשיבה טוענת לנזקים שונים שייגרמו לה כתוצאה מאי-רישום הערת האזהרה. אולם החוזה בינה לבין העירייה נכרת לפני למעלה משלושים שנה. לא ברור מדוע טענותיה בעניין זה עולות רק כעת או כיצד עובדה זו מתיישבת עם טענותיה לעניין הנזק.
 
          מבלי לקבוע מסמרות, גם אם במקרים מעין זה הדרך בה הלכה המשיבה בתיק הנוכחי חסומה, ככלל יש אפיקים משפטיים ישירים יותר שבגדרם ניתן לפעול לצורך מימוש הזכות. אף אין בפסק דין זה כדי לשלול פתרונות אחרים על ידי המחוקק. אולם בצומת ההכרעה בה מצויים אנו כיום, אין בשיקול של הפגיעה במשיבה לגבור על הנימוקים שהוצגו, התומכים בקבלת עמדת המדינה.
 
11.     סופו של שיקול: הייתי מציע לחבריי לפרש את סעיף 126(א) כמאפשר רישום הערת אזהרה רק במקרים בהם הזכות המועברת רשומה אף היא (או כאשר ניתנה הסכמתה של בעלת הזכות הרשומה, כקבוע בסעיף 21(ב)(2) לתקנות). פרשנות זו תואמת את לשון החוק, היא עולה בקנה אחד עם תכליתו הסובייקטיבית ומסייעת להגשמת תכליתו האובייקטיבית. מנגד, קבלת פרשנותן של המשיבות עלולה להרחיב באופן שאינו רצוי את תפקידו של רשם המקרקעין. בנוסף לכך, בעל הזכות שטרם נרשמה יאבד, במידה רבה, את התמריץ לפעול לתיקון הרישום. מצב כזה מונע העברה של זכויות קניין במקרקעין והוא איננו רצוי. לשם הגנה על האינטרסים שלהן, על העירייה והמשיבה לצעוד בדרך המלך של עריכת הרישום הנאות, ולא לסלול דרך חתחתים של רישום הערת אזהרה מכוח זכות שאינה רשומה.
 
          הייתי מציע לחברי את התוצאה האופרטיבית הבאה: הערעור מתקבל. פסק דינו של בית המשפט המחוזי בטל, לרבות ההוצאות שנפסקו. תחת זאת ייקבע כי המשיבה והעירייה אינן זכאיות לדרוש רישום הערת אזהרה על חוזה החכירה שנחתם ביניהן. כתוצאה מכך ההערה שנרשמה לזכות המשיבה תימחק. המשיבה תשלם למדינה סך של 30,000 ₪ בגין שני ההליכים.
 
 
 
 
                                                                                                      ש ו פ ט
 
 
הנשיאה מ' נאור:
 
 
           אני מסכימה.
 
 
 
 
                                                                                                      נ ש י א ה
 
 
 
 
 
השופט י' עמית:
 
           אני מסכים.
 
           הלכה למעשה, המשיבה 1 מבקשת לרשום הערת אזהרה מכוח הערת האזהרה של המשיבה 2, אפשרות שהוכרה בשעתו בפסיקה (ע"א 261/88 בנק המזרחי המאוחד נ' רוזובסקי פ"ד מח(2) 102 (1994)). תיקון 16 לחוק המקרקעין משנת תשנ"ד, במסגרתו תוקן סעיף 126(א) לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: חוק המקרקעין), בא לשלול את האפשרות של רישום הערות אזהרה "אנכיות" – קרי, הערת אזהרה על גבי הערת אזהרה – וזו גם הפרקטיקה הנוהגת מזה שנים רבות, והערות האזהרה נרשמות אפוא מכוח זכותו של הבעלים הרשום.
 
           מטעם זה, אין לקבלן בעסקת קומבינציה אפשרות לרשום הערת אזהרה לטובת רוכשי דירות מכוח הערת האזהרה הרשומה לזכותו, אלא מכוח ייפוי הכוח שניתן לו על ידי הבעלים. מכאן הפסיקה העניפה שהתפתחה בסוגיה של זכותם של רוכשי דירות מקבלן בעסקת קומבינציה מול בעלי הקרקע (ע"א 813/85 נחשון נ' שי, פ"ד מב(1) 340 (1988); ע"א 205/83 חובני נ' דיקלה חברה לבנין והשקעות בע"מ, פ"ד מ"א(3) 96 (1987); ע"א 570/87 בורשטיין נ' זאב לב הר חברה לבניין והשקעות בע"מ (בפירוק), פ"ד מד(2) 793 (1990); ע"א 5549/94 ק.י.מ.א להשקעות ובנין בע"מ נ' זהבה (גיזלה גרינפלד) (11.2.1997); ע"א 7654/07 גרשון מלך ברקוביץ נ' דוד קורין (11.8.2010); יצחק עמית "עסקת קומבינציה – מבט על זכותו של רוכש דירה" הפרקליט לח 598 (תשמ"ח); חנוך שיינמן "מעמדו של רוכש דירה מקבלן בעסקת קומבינציה" עיוני משפט יח 493 (תשנ"ד)). בדומה, רוכש דירה מחברה משכנת שטרם נרשמה כבעלים בלשכת רישום המקרקעין, יכול להעביר את הקניין המלא בדירתו לצד שלישי בדרך של המחאת זכותו כלפי החברה המשכנת, אך למרות שלצד השלישי יש קניין מלא בדירה, הוא לא יוכל לרשום הערת אזהרה לזכותו מכוחה של החברה המשכנת, אלא אם זו תרשום לזכותו הערה אזהרה מכוח יפוי כוח מהבעלים הרשום (השוו ע"א 886/97 בורשטיין נ' חודאד, פ"ד נב(4) 68 (1998), שם המחה רוכש דירה בעסקת קומבינציה את הערת האזהרה לזכותו לטובת צד שלישי שרכש ממנו).
 
           כך גם בענייננו. לזכות המשיבה 2 רשומה הערת אזהרה המשקפת בעלות קניינית נוכח סעיף 19 לפקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), 1943. אך כפי שהערת אזהרה יכולה להיות בגדר "שעבוד" לצורך מסויים (לדוגמה, לצורך פקודת פשיטת הרגל, ראו ע"א 2659/96 הנרי רוזן נ' בנק המזרחי בע"מ, פ"ד נה(2) 529 (2001)), כך הערת האזהרה יכולה להיות בגדר "בעלות" לצורך דיני ההפקעה, אך אין בכך כדי להפוך את הערת האזהרה לבעלות לצורך סעיף 126(א) לחוק המקרקעין. אין זו בעלות שנרשמה בעמודת הבעלים בנסח הרישום, וככזו, לא ניתן לרשום מכוחה הערת אזהרה לזכות המשיבה 1.
 
       
                                                                                                     ש ו פ ט