השופט י' דנציגר:
 
           לפנינו בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (השופט א' אורנשטיין) בפר"ק 53914-02-13 מיום 2.9.2013, במסגרתה הורה כי הליכי מימוש המשכנתא שנרשמה לטובת בנק לאומי לישראל בע"מ על נכס המקרקעין שבמחלוקת יתנהלו בבית המשפט המחוזי במסגרת הליך כינוס נכסים שנפתח לבקשת בנק הפועלים בע"מ ולא במסגרת הליכי מימוש בלשכת ההוצאה לפועל.
 
 
 
תמצית הרקע העובדתי
 
1.        בנק הפועלים בע"מ (להלן: בנק הפועלים) הגיש בחודש פברואר 2014 לבית המשפט המחוזי בקשה בהתאם לסעיף 194 לפקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983 (להלן: פקודת החברות) ובהתאם לסעיף 17 לחוק המשכון, התשכ"ז-1967 (להלן: חוק המשכון) לאכיפת שעבודים צפים שניתנו לטובתו על ידי מספר חברות, ובהן שלוש החברות המבקשות – אירופה ישראל (מ.מ.ש) בע"מ, מרכזי שליטה בע"מ, וויקטורי חברה להשקעות בע"מ (להלן: החברות או המבקשות). בבקשה נטען כי חובן של המבקשות לבנק הפועלים עומד על סך של כמיליארד ש"ח, אשר להבטחת פירעונו ניתנו בטוחות שונות, ובהן שעבוד צף על רכושן. ביום 21.7.2013 ניתן בבית המשפט המחוזי פסק דין, במסגרתו קיבל את טענות בנק הפועלים והורה על אכיפת השעבודים שניתנו לטובת הבנק על נכסי החברות. כפועל יוצא התמנה לבקשת הבנק עו"ד גיורא ארדינסט ככונס נכסים על נכסי החברות (להלן: כונס הנכסים). יוער כי על פסק הדין מיום 21.7.2013 הגישו החברות המבקשות ערעור לבית משפט זה, אשר תלוי ועומד לפנינו, והכרעתנו בו תינתן בנפרד. 
 
2.        בבעלות החברות מצויים מספר נכסי מקרקעין, לרבות נכס מקרקעין המצוי בפתח תקווה, הידוע כחלקות 128-124, 150-148, 156-154 בגוש 6715, אשר נמצא בבעלות המבקשת 2, חברת מרכזי שליטה בע"מ (להלן בהתאמה: החברה והנכס). בנכס זה – אשר משתרע על פני כשמונה דונם, ואשר כולל מספר מבנים – מתגוררים מר מרדכי זיסר, בעל השליטה בחברות המבקשות (להלן: זיסר), ילדיו ובני משפחותיהם. בין זיסר לבין החברה נחתמו שני הסכמי שכירות: הראשון – מיום 14.2.2010, והשני – מיום 1.1.2013, לפיהם שכר זיסר את הנכס מהחברה לצורך מגורים תמורת דמי שכירות חודשיים בסך של 80,000 ש"ח, כששכירות זו מסתיימת ביום 31.12.2021.
 
3.        על הנכס המדובר רובצת משכנתא בדרגה ראשונה לטובת בנק לאומי לישראל בע"מ (להלן: בנק לאומי) להבטחת הסכומים שיגיעו לבנק לאומי מהחברה או מזיסר. ביום 7.8.2013, דהיינו בסמוך לאחר שניתן פסק הדין בבית המשפט המחוזי במסגרתו התקבלה בקשת בנק הפועלים לאכיפת השעבודים, הגיש בנק לאומי בלשכת ההוצאה לפועל בתל-אביב-יפו בקשה למימוש המשכנתא, במסגרתה טען כי חובו של זיסר כלפיו עומד על סך של כ-15.5 מיליון ש"ח.
 
4.        ביום 22.8.2013 הגיש כונס הנכסים מטעם בנק הפועלים בקשה לבית המשפט המחוזי להורות על עיכוב הליכי ההוצאה לפועל ולהורות שמימוש הנכס מושא המחלוקת יתבצע במסגרת תיק כינוס הנכסים בבית המשפט המחוזי. בנוסף ביקש כונס הנכסים להורות כי מימוש הנכס יתבצע במשותף על ידו יחד עם בעל התפקיד שימונה על ידי בנק לאומי (להלן: בעל התפקיד). כונס הנכסים טען כי שווי הנכס, בהתאם לדו"ח כספי של החברה, עומד על סך של כ-66 מיליון ש"ח, בעוד גובה החוב הנטען לבנק לאומי הינו כ-15.5 מיליון ש"ח. כונס הנכסים טען – בהסתמך על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בפש"ר (ת"א) 466/93 גרבש נ' שלף (24.12.2000) (להלן: עניין גרבש) – כי הואיל ושווי הנכס עולה באופן משמעותי על החוב לבנק לאומי, הרי שקיים חשש מובנה שבנק לאומי לא יפעל למקסם את תמורת הנכס ויעדיף להסתפק במימוש מהיר בסכום שיכסה את החוב לבנק לאומי אך יהיה נמוך משווי הנכס. נטען כי ניהול הליך המימוש בבית המשפט של כינוס הנכסים יבטיח שהנכס יימכר במחיר המירבי שיהיה בו כדי לפרוע את מלוא החוב לבנק לאומי וגם לפרוע חלק מהחוב לבנק הפועלים. עוד נטען כי שכר הטרחה שמשולם לכונס נכסים בהוצאה לפועל גבוה במידה ניכרת משכר הטרחה שמשולם לו בהליכי מימוש בבית המשפט, ומשכך שכר הטרחה שייפסק בהוצאה לפועל יבוא על חשבון בנק הפועלים.
 
5.        בנק לאומי התנגד לבקשת כונס הנכסים. בתגובתו מיום 28.8.2013 טען בנק לאומי כי כונס הנכסים מטיל דופי שלא בצדק בבנק לאומי ובבעל התפקיד מטעמו, שכביכול לא יפעל להשיא את תמורת הנכס. נטען כי בעל התפקיד הינו פקיד בית משפט, וככזה חובתו למקסם את התמורה לטובת כלל נושי החייב. להסרת ספק הבהיר בנק לאומי כי ימסור דיווח לבית המשפט ולכונס הנכסים על מהלך מימוש הנכס, ובכך יהיה כדי להפיג את החשש הנטען בבקשת כונס הנכסים. גם בנק לאומי הסתמך על פסק הדין בעניין גרבש, אשר לטענתו תומך דווקא בטענותיו שלו.
 
6.        החברות התנגדו אף הן לבקשת כונס הנכסים. בתגובתן מיום 28.8.2013 טענו החברות כי על חלק מהזכויות בנכס רשומות הערות אזהרה לטובת צדדים שלישיים, וביניהם בני משפחת זיסר המתגוררים בנכס, הקודמות לזכויות בנק הפועלים. לפיכך נטען כי מימוש הנכס במסגרת הליך כינוס הנכסים בבית המשפט עלול לפגוע בזכויות אותם צדדים שלישיים. בנוסף נטען כי מינוי שני בעלי תפקיד למימוש הנכס יאמיר, שלא לצורך, את עלויות הליך המימוש על חשבון החברות. 
 
החלטת בית המשפט המחוזי
 
7.        בפתח החלטתו ציין בית המשפט המחוזי (השופט א' אורנשטיין) כי סעיף 20 לפקודת פשיטת הרגל, התש"ם-1980 (להלן: הפקודה) מאפשר לנושה המובטח להמשיך בהליכי מימוש הבטוחה ללא קשר להליכי חדלות הפירעון שבהם מצוי החייב. בית המשפט ציין כי בעניין גרבש נקבע שהנושה המובטח אמנם רשאי לממש את הבטוחה במנותק מהליכי חדלות הפירעון, אך לצד זאת ניתנה זכות פיקוח על הליך המימוש לבית המשפט ולבעל התפקיד בהליכי חדלות הפירעון. בית המשפט ציין כי בעניין גרבש ניתנו מספר דוגמאות למקרים בהם תהיה הצדקה לפיקוח כזה: כאשר שווי הנכס עולה על גובה החוב לנושה המובטח, ולכן מתעורר חשש שהנושה המובטח לא יפעל להשאת התמורה בהליכי ההוצאה לפועל; כאשר נטען שהבטוחה שניתנה לנושה המובטח מהווה העדפת נושים; כאשר מתעורר חשש מפני תשלומים "בחשאי" שמבצע החייב לנושה המובטח על מנת לעכב או למנוע את מימוש הנכס המובטח.
 
8.        בית המשפט המחוזי קבע כי אמנם בעניין גרבש נדון מקרה של חייב בהליכי פשיטת רגל, ואילו במקרה דנן מדובר בהליכי כינוס נכסים ואכיפת שעבודים של שני בנקים, אולם הרציונאל זהה ואין מניעה להחיל את הלכת גרבש גם על הליכי פירוק וכינוס נכסים של חברות. בית המשפט קבע כי "דרך המלך למימוש בטוחה היא באמצעות לשכת ההוצאה לפועל, גם כאשר מתנהלים נגד החייב הליכי חדלות פירעון. לשכת ההוצאה לפועל היא מערכת האכיפה הייעודית למימוש בטוחות, הפועלת בהתאם לחוק ולתקנות ייעודיים, ומצוידת בכלים המתאימים לביצוע פעולות מבצעיות". עם זאת, נקבע כי ייתכנו מקרים בהם יהיה מקום למעורבות בית המשפט של חדלות פירעון בהליכי מימוש הבטוחה בהוצאה לפועל. נקבע כי יש להבחין בין התרחיש שבו שווי הבטוחה נמוך מגובה החוב לנושה המובטח, אז ניתן להסתפק ביידוע בית המשפט של חדלות פירעון בדבר הליכי מימוש הבטוחה בהוצאה לפועל, לבין תרחיש שבו שווי הבטוחה עולה על גובה החוב לנושה המובטח, אז יידרש פיקוח של בית המשפט של חדלות פירעון. בית המשפט ציין כי בעניין גרבש אף נקבע שאמנם ברוב המקרים ניתן יהיה להסתפק בפיקוח של בעל התפקיד ושל הכנ"ר על הליכי המימוש, אך ייתכנו גם מקרים נדירים שבהם "יופקע" הליך המימוש מידיו של הנושה המובטח ויועבר לידיו של בעל התפקיד בהליכי חדלות הפירעון.
 
9.        בית המשפט המחוזי קבע כי ניתן לפסוע צעד נוסף בעקבות הלכת גרבש ולקבוע כי בנסיבות מסוימות יתנהל הליך המימוש בבית המשפט של חדלות פירעון, מבלי "להפקיע" מהנושה המובטח את ביצוע המימוש. נקבע כי מחד הנושה המובטח לא ייפגע מכך, כיוון שהוא ייוותר השליט על אופן מימוש הבטוחה, ומאידך יוכל בית המשפט של חדלות פירעון לפקח פיקוח צמוד על הליך המימוש. נקבע כי הנסיבות שיצדיקו פעולה כזו יהיו כששווי הבטוחה עולה במידה ניכרת על גובה החוב, וכשהליכי ההוצאה לפועל נמצאים בראשיתם, דהיינו בטרם התקבלו הצעות לרכישת הנכס ובטרם התקיימה התמחרות. נקבע כי אבן בוחן נוספת הינה גודל הפער שבין שווי הבטוחה לבין החוב, כאשר צוין שככל שהפער יהיה גדול יותר, כך ייטה בית המשפט להורות שמימוש הבטוחה ייעשה בבית המשפט של חדלות פירעון ולא בהוצאה לפועל. עוד נקבע כי קריטריון נוסף שראוי לשקול הינו מורכבות הליך המימוש של הבטוחה, כגון אם הוקנו (או נטען שהוקנו) זכויות בנכס לצדדים שלישיים, אשר תטה את הכף לטובת מימוש הנכס בבית המשפט של חדלות פירעון. לבסוף נקבע כי יש להביא בחשבון את שכר הטרחה שייפסקו בהליכי המימוש, כאשר שכר הטרחה שנפסק בהליכי הוצאה לפועל (בהתאם לתקנות ההוצאה לפועל) עולה עשרות מונים על שכר הטרחה שנפסק בהליכי חדלות פירעון (בהתאם לתקנות החברות שעוסקות בשכר בעלי תפקיד).
 
10.      בית המשפט המחוזי ציין כי לא נעלמה מעיניו טענת בנק לאומי כי בעל התפקיד שימונה מטעמו משמש כפקיד בית המשפט, ולכן ממילא הוא מחויב להשיא את תמורת המימוש, ללא קשר לחוב המגיע לנושה המובטח. נקבע כי אכן בעל התפקיד מחויב לעשות כל שנדרש על מנת למקסם את התמורה לטובת כלל הנושים, אולם לא ניתן להתעלם מכך שקיים קושי מובנה לנושה מובטח למקסם את תמורת הנכס כאשר החוב נמוך משווי הנכס.
 
11.      בית המשפט המחוזי קבע כי במקרה דנן מתקיימים מספר נימוקים כבדי משקל המטים את הכף לטובת מימוש הנכס במסגרת הליכי חדלות הפירעון בבית המשפט ולא באמצעות ההוצאה לפועל:
 
(א)      הערכת שווי הנכס מלמדת כי שוויו המוערך עולה פי ארבעה מהחוב לבנק לאומי. נקבע כי מדובר בפער ניכר המקים חשש מובנה לכך שבנק לאומי נעדר אינטרס למקסם את הנכס בשוויו המלא ויפעל למימושו המהיר;
(ב)      בקשת בנק לאומי לביצוע המשכנתא בהוצאה לפועל הוגשה רק לאחרונה, ביום 7.8.2013, וטרם נעשו פעולות מימוש כלשהן במסגרת ההוצאה לפועל, ומשכך אין בהיעתרות לבקשה כדי לסכל את ביצוע הליך ההוצאה לפועל או לגרום לדחייה במימוש המשכנתא.
(ג)       בנק הפועלים הזדרז והגיש את הבקשה לעיכוב הליכי ההוצאה לפועל, ומשכך אין מדובר במקרה שבו הבקשה לעיכוב הליכי ההוצאה לפועל מוגשת בשיהוי ניכר.
(ד)      קיימים צדדים שלישיים הטוענים לזכויות בנכס (בני משפחת זיסר שלטובתם נרשמו הערות אזהרה על הנכס). נקבע כי לא ניתן בשלב זה לומר האם ניתן יהיה להכריע בטענות הצדדים השלישיים במסגרת הליכי כינוס הנכסים, שכן טרם נמסרו מלוא הפרטים בנקודה זו, אולם נראה שטענות אלה ממילא לא תוכלנה להתברר במסגרת הליכי המימוש בהוצאה לפועל. נקבע כי עדיף שטענות אלה תתבררנה, ככל הניתן, בערכאה אחת מאשר לפצלן בין מספר ערכאות.
(ה)      שכר הטרחה שייפסק בהוצאה לפועל, הנגזר משווי הנכס, יהיה גבוה משמעותית מזה שייפסק בבית המשפט, ויבוא למעשה על חשבון בנק הפועלים. לפיכך נקבע כי יש הצדקה להעדיף את ביצוע המימוש בבית המשפט. נקבע כי נימוק זה מהווה גם מענה לטענת החברות בדבר כפל שכר הטרחה שיתרחש ככל שיתמנו שני בעלי תפקיד, מכיוון שביצוע המימוש בבית המשפט דווקא יצמצם עלויות ויחסוך בשכר טרחה. בית המשפט הבהיר כי אין בכוונתו למנות שני בעלי תפקיד במקרה דנן אלא לאפשר לבנק לאומי לנהל את הליך המימוש על ידי בעל תפקיד מטעמו, תוך שיתאפשר לבנק הפועלים לבקר ולפקח על ההליך ולוודא שזכויותיו אינן נפגעות.
 
12.      לנוכח האמור לעיל, בית המשפט המחוזי קבע כי דין הבקשה להתקבל, במובן זה שמימוש הנכס ייעשה במסגרת תיק כינוס הנכסים בבית המשפט ולא במסגרת לשכת ההוצאה לפועל. בשולי הדברים ציין בית המשפט כי נכון יהיה שמחוקק המשנה ייתן דעתו לפער הניכר שבין שיעורי שכר הטרחה שנפסקים לבעלי תפקיד בהליכי הוצאה לפועל לבין שיעורי שכר הטרחה שנפסקים להם בהליכי חדלות פירעון, בהינתן שמדובר בפעולות דומות באופיין.
 
בקשת רשות הערעור
 
13.      החברות המבקשות טוענות כי נפלו שתי שגיאות מרכזיות ומהותיות בהחלטת בית המשפט המחוזי, אשר מצדיקות התערבות ערכאת הערעור:
 
           ראשית, נטען כי בית המשפט המחוזי נתן תוקף לשעבוד צף המאוחר בזמן ביחס לשעבוד קבוע על נכס, בניגוד לתניה המגבילה שנכללה בשעבוד הקבוע המוקדם בזמן. נטען כי בכך שגה בית המשפט המחוזי ופעל בניגוד לפסק דינו של בית המשפט המחוזי (השופטת ד' קרת-מאיר) בפש"ר 1761/03 בש"א 8387/04 ש.סטרוד חברה לבניין בע"מ נ' בנק הפועלים (26.7.2004) (להלן: עניין סטרוד), שבו נקבע כי שעבוד צף אשר נוצר במועד מאוחר לשעבוד קבוע, בניגוד לתניה הקבועה במסגרת השעבוד הקבוע, הינו שעבוד בטל. נטען כי פסק הדין אושר הלכה למעשה על ידי משפט זה בע"א 9094/04 עו"ד מרים זפט נ' ש.סטרוד חברה לבניין בע"מ (18.5.2005), אשר קבע כי השעבוד הצף לא בטל אך הוא תקף רק לגבי נכסים שלא נכללו בשעבוד הקבוע. נטען כי לנוכח העובדה שאין חולק שבנק הפועלים מחזיק בשעבוד צף מאוחר בזמן שנעשה בניגוד לתניה מגבילה בשעבוד הראשון בזמן, אין לבנק הפועלים כל זכות עמידה להגיש בקשות בנוגע להליכי מימוש הנכס, ומשכך היה על בית המשפט לקבוע כי דין הבקשה להימחק על הסף.
 
           שנית, נטען כי בית המשפט המחוזי שגה ביישום הלכת גרבש על נסיבות המקרה דנן. נטען כי קביעת בית המשפט שניתן להקיש מהליכי פשיטת רגל להליכי כינוס נכסים של חברות, בעקבות בקשה לאכיפת שעבודים לפי סעיף 194 לפקודת החברות, הינה קביעה שגויה. נטען כי הלכת גרבש נועדה להגן על הנושים הבלתי מובטחים של החייב בפשיטת הרגל, ואין להרחיבה במטרה להגן על גופים חזקים כגון בנקים שיצרו שעבוד צף מאוחר בזמן בניגוד לשעבוד קבוע מוקדם בזמן. בנוסף נטען כי בעניין גרבש נקבע שגם במקרים שבהם שווי הבטוחה עולה במידה רבה על גובה החוב ייעשה המימוש בהליכי הוצאה לפועל (תוך פיקוח של בעל התפקיד בבית המשפט) ולא יעבור לבית המשפט של חדלות פירעון.
 
תשובת בנק הפועלים
 
14.      בנק הפועלים מציין בפתח תשובתו כי בנק לאומי (אשר, כאמור, התנגד בבית המשפט המחוזי לבקשת בנק הפועלים) קיבל את הכרעת בית המשפט המחוזי והגיש לבית המשפט המחוזי ביום 29.9.2013 בקשה למתן הוראות לאכיפת המשכנתא מדרגה ראשונה הרשומה לטובתו. בנוסף מציין בנק הפועלים כי החברות המבקשות אינן חולקות על עצם זכותו של בנק לאומי לממש את המשכנתא, ומשכך הן אמורות להיות אדישות לחלוטין לשאלה היכן יבוצע המימוש. נטען כי בנסיבות אלה מדובר בבקשת רשות ערעור תמוהה מצד חברות שיצרו את שני השעבודים לשני הנושים המובטחים ובדיעבד טוענות כי אחד השעבודים אינו תקף. נטען כי הסיבה להגשת בקשת רשות הערעור נעוצה באינטרסים זרים של בעל השליטה בחברות המבקשות, זיסר, ובניסיונו לסכל ולעכב בכל דרך את מימוש המשכנתא על בית מגוריו. נטען כי לזיסר יש אינטרס מובהק לגרום להליכי המימוש להתארך ככל האפשר ולהפנותם ללשכת ההוצאה לפועל, אשר סמכויות הפיקוח שלה מוגבלות יותר ואשר אין ביכולתה להתמודד באופן אפקטיבי עם טענות בדבר זכויות צדדים שלישיים. לפיכך נטען כי מדובר בהליך סרק שמשרת את בעל השליטה בחברות המבקשות, וככזה דינו להידחות.
 
15.      לגופו של עניין, ובאשר לטענת בטלות השעבוד הצף המאוחר בזמן; נטען כי החברות המבקשות נתנו לבנק הפועלים את השעבוד הצף ויצרו בכך מצג באשר לתוקפו וכשרותו, וקיבלו בתמורה אשראי מהבנק. לפיכך נטען כי החברות מנועות ומושתקות מלטעון טענה זו. באשר לפסק הדין בעניין סטרוד; נטען כי פסק הדין של בית המשפט המחוזי לא אושר בבית המשפט העליון, אלא אושרה פשרה שאינה מהווה הלכה בסוגיה המשפטית. בנוסף נטען כי בפסקי דין אחרים שניתנו בבתי המשפט המחוזיים נקבע כי השעבוד המאוחר בזמן הינו חסר תוקף ביחס לנושה המובטח הראשון בזמן אך הוא בעל תוקף מלא ביחס ליתר הנושים וביחס לחייב. נטען כי קבלת טענת החברות תביא לתוצאה חסרת היגיון לפיה חייבים יתחמקו בחוסר תום לב מתשלום חובותיהם לנושים מובטחים, לאחר שהסכימו לשעבד להם נכסים שבבעלותם ולאחר שקיבלו בתמורה כספים ואשראי מהנושים המובטחים.
 
           באשר לטענה בדבר יישום שגוי של הלכת גרבש; נטען כי החברות המבקשות אינן במעמד לטעון טענות אשר צריכות להיטען על ידי בנק לאומי (וכאמור, בנק לאומי הסיר התנגדותו וקיבל את הכרעת בית המשפט המחוזי). גם לגופו של עניין, נטען כי יש לדחות את הטענות בנקודה זו, מכיוון שבית המשפט המחוזי במקרה דנן יישם את העקרונות שנקבעו בעניין גרבש בצורה נכונה וראויה תוך איזון בין האינטרסים של הצדדים.
 
תשובת בנק לאומי
 
16.      בנק לאומי טוען כי דין הבקשה להידחות על הסף, לכל הפחות בכל הנוגע לטענות בדבר תוקף השעבוד הצף, מכיוון שטענות החברות המבקשות כלל לא נטענו בבית המשפט המחוזי. נטען כי החברות המבקשות לא הציגו נימוק כלשהו מדוע יש לאפשר להן לטעון לפני ערכאת הערעור טענות חדשות שלא נטענו ולא נדונו בערכאה הדיונית, וממילא לא הוכרעו על ידה. באשר לטענות החברות המבקשות בנוגע להלכת גרבש ובנוגע לפורום שבו יתנהלו הליכי המימוש; נטען כי מעת שבנק לאומי קיבל את הכרעת בית המשפט המחוזי ולא הגיש בקשת רשות ערעור, הרי שאין לחברות המבקשות שום מעמד לטעון טענות בנקודה זו. בנקודה זו יוער כי מתשובת בנק לאומי עולה שביום 29.9.2013 הגיש בנק לאומי לבית המשפט המחוזי בקשה למתן הוראות לאכיפת המשכנתא הרשומה לטובתו. לבסוף נטען כי אין בטענות החברות המבקשות בבקשת רשות הערעור, גם אם יימצאו כנכונות, כדי לייתר את הליך מימוש הנכס על ידי בנק לאומי, וזאת לנוכח העובדה כי המבקשות אינן מתכחשות לתוקף המשכנתא מדרגה ראשונה הרשומה לטובת בנק לאומי ולגובה חובן כלפיו, וכל טענותיהן מתמקדות ביחס לעודף שייוותר ממימוש הנכס. לפיכך נטען כי טענות המבקשות ביחס לעודף שייוותר מהמימוש אינן יכולות להוות כשלעצמן נימוק לקבלת הבקשה דנן.
 
 
דיון והכרעה
 
17.      לאחר שעיינתי בהחלטת בית המשפט המחוזי ולאחר שבחנתי את טענות הצדדים בכתב ובעל-פה לפנינו, הגעתי למסקנה כי דין הבקשה להידחות, וכך אציע לחבריי שנעשה. אפרט בקצרה טעמיי להלן.
 
18.      עיון בתגובה שהגישו החברות המבקשות ביום 28.8.2013 בבית המשפט המחוזי ביחס לבקשת כונס הנכסים מטעם בנק הפועלים מעלה כי התנגדות המבקשות התבססה על שני טעמים: ראשית, קיומן של זכויות של צדדים שלישיים בנכס הקודמות לזכויותיו הנטענות של בנק הפועלים; שנית, מימוש הנכס באמצעות שני בעלי תפקיד יוביל להגדלת הוצאות ההליך שלא לצורך, תוך פגיעה בחברות. בית המשפט המחוזי דן בטענות אלה, ודחה אותן בהחלטה מנומקת היטב. במסגרת בקשת רשות הערעור שלפנינו טוענות המבקשות שתי טענות חדשות לחלוטין שלא הוזכרו, ולו במרומז, בתגובתן בבית המשפט המחוזי, ומשכך גם לא נדונו ולא הוכרעו בהחלטת בית המשפט המחוזי מושא הבקשה שלפנינו. משכך, סבורני כי צודקים בנק הפועלים ובנק לאומי בטענתם כי המבקשות מנועות ומושתקות מלהעלות בשלב זה טענות חדשות שלא הועלו בבית המשפט המחוזי, וכי כתוצאה מכך דין בקשתן להידחות על הסף.
 
19.      הלכה ידועה היא כי ערכאת הערעור לא תידרש, ככלל, לטענה שמועלית לפניה לראשונה המשנה את חזית הדיון שהותוותה בערכאה הדיונית. מטרתו המרכזית של הליך הערעור הינה תיקון טעויות שנפלו בהכרעת הערכאה הדיונית (לצד המטרה הכללית של פיתוח המשפט), והוא אינו מיועד לביצוע "מקצה שיפורים" ולדיון בטענות חדשות שכלל לא נטענו בערכאה הדיונית. משכך, בפסיקת בית משפט זה נקבע לא אחת כי, ככלל, בית המשפט לא יידרש במסגרת ערעור לטענות שלא נטענו בערכאה הדיונית, למעט במקרים חריגים ויוצאי דופן. כלל זה אמנם מופנה בעיקרו כלפי טענות עובדתיות חדשות, וניכרת בפסיקה גישה מרוככת יותר בנוגע לאפשרות העלאתן של טענות משפטיות חדשות במסגרת הערעור. עם זאת, אין לומר שכל טענה משפטית שמועלית לראשונה בערכאת הערעור תישמע ותידון לגופה. רק טענות משפטיות שנובעות מהתשתית העובדתית שנקבעה בערכאה הדיונית ושמצויות במסגרת עילת התביעה וכתבי בית הדין עשויות להישמע בערכאת הערעור. ומנגד, ערכאת הערעור לא תידרש, ככלל, לטענה משפטית שמהווה שינוי מהותי של חזית הטיעון ושנטענת לראשונה במסגרת הערעור [ראו: ע"א 271/75 שושן נ' שושן, פ"ד ל(1) 473, 476-475 (1975); לדיון מקיף בנקודה זו ראו גם: חמי בן נון וטל חבקין הערעור האזרחי 329-328, 335-334 (מהדורה שלישית, 2012)].
 
 20.     סבורני כי המקרה דנן אינו נמנה על אותם מקרים יוצאי דופן שבהם מוצדק לאפשר לבעל דין להעלות במסגרת הערעור טענות משפטיות חדשות שלא נטענו בערכאה הדיונית. נהפוך הוא, מדובר לטעמי בניסיון מובהק לבצע "מקצה שיפורים". שתי הטענות שמועלות בבקשה דנן הן טענות כבדות משקל אשר לא בא זכרן בתגובת המבקשות בבית המשפט המחוזי ואשר מהוות שינוי מהותי של חזית הטיעון, ודי בכך כדי לדחות את הבקשה על הסף. בנוסף, סבורני כי ביחס לכל אחת מהטענות קיים טעם נוסף המצדיק דחיית הבקשה על הסף. אבהיר דבריי.
 
21.      באשר לטענה כי בית המשפט המחוזי שגה בקובעו כי ניתן ליישם את העקרונות שנקבעו בפסק הדין בעניין גרבש על המקרה דנן וכי דין הליך כינוס נכסים בהתאם לסעיף 194 לפקודת החברות אינו שונה לעניין זה מהליך חדלות פירעון מסוג פשיטת רגל או פירוק חברה;
 
           ראשית, דין הטענה להידחות על הסף מן הטעם שהמבקשות כלל לא טענו בבית המשפט המחוזי כי יש להבחין משפטית בין המקרה דנן לבין המקרה שנדון בעניין גרבש. ודוק, שאלת יישומו של הכלל המשפטי שנקבע בעניין גרבש על המקרה דנן הייתה השאלה המרכזית שנדונה בהחלטת בית המשפט המחוזי מושא הבקשה שלפנינו. בקשת כונס הנכסים מטעם בנק הפועלים התבססה כל כולה על פסק הדין בעניין גרבש, והתנגדותו של בנק לאומי התבססה גם היא בעיקרה על פסק דין זה. ספק אם בנסיבות אלה ראוי להתיר למבקשות לטעון טענה בעניין זה לראשונה בשלב הערעור. ככל שסברו המבקשות כי יש להבחין בין הליך חדלות פירעון מסוג פשיטת רגל או פירוק חברה לבין הליך כינוס נכסים בהתאם לסעיף 194 לפקודת החברות, כפי שהן טוענות כעת, אזי היה עליהן לטעון זאת במפורש בזמן אמת. אלא שהמבקשות בחרו לבסס את התנגדותן לבקשת בנק הפועלים בבית המשפט המחוזי על טענות אחרות שכלל אינן נוגעות לעצם תחולתו של עניין גרבש על המקרה דנן. משכך אין לאפשר להן כעת לשנות טעמיהן ולטעון טענה משפטית חדשה בדבר ההבחנה שצריך לערוך בדיעבד בין המקרה דנן לבין עניין גרבש.
 
           שנית, דין הטענה להידחות על הסף מן הטעם שהמבקשות אינן בעל הדין הרלוונטי אשר הטענה צריכה להישמע מפיו. אילו הייתה טענה זו נשמעת מפיו של בנק לאומי, אשר כאמור טען בבית המשפט המחוזי כי יישום פסק הדין בעניין גרבש על נסיבות המקרה דנן צריך להוביל לדחיית בקשת בנק הפועלים, היה בהחלט מקום לשקול לערוך בה דיון לגופה. ודוק, בנק לאומי הוא בעל הדין שנפגע (לכאורה) מקביעת בית המשפט המחוזי במקרה דנן בדבר הדמיון שבין הליך כינוס נכסים בהתאם לסעיף 194 לפקודת החברות לבין הליכי פשיטת רגל ופירוק, אשר הוביל אותו לקבוע כי ניתן "לגרור" את הליך מימוש השעבוד הקבוע של הנושה המובטח הראשון בזמן לתוך הליך כינוס הנכסים של הנושה המובטח (בעל השעבוד הצף) השני בזמן. אלא שבנק לאומי לא הגיש בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי, והלכה למעשה השלים עימה כשהגיש ביום 29.9.2013 בקשה לאכיפת המשכנתא הרשומה לטובתו במסגרת תיק כינוס הנכסים שנפתח על ידי בנק הפועלים. משכך, אין כל הצדקה לאפשר למבקשות לטעון טענות בשמו של בנק לאומי.
 
22.      בנקודה זו ראוי להעיר, בבחינת למעלה מן הצורך, כי המנגנון שנקבע בפסק הדין בעניין גרבש אוּשר עקרונית בפסק דין שניתן בד בבד עם החלטה זו על ידי המותב דנן בע"א 8044/13 לוי נ' שיכון ובינוי נדל"ן בע"מ (13.2.2014) (להלן: עניין לוי). עם זאת, השאלה המתעוררת במקרה דנן – האם יש מקום לגזור גזירה שווה מהליכי חדלות פירעון מסוג פשיטת רגל או פירוק חברה להליך כינוס נכסים לפי סעיף 194 לפקודת החברות והאם יש להחיל את מנגנון הפיקוח שנקבע בעניין גרבש גם כאשר לא נפתח הליך חדלות פירעון אלא רק הליך כינוס נכסים לפי סעיף 194 לפקודת החברות – כלל לא התעוררה בעניין לוי ולכן גם לא הוכרעה. מדובר בשאלה שהתשובה עליה אינה ברורה מאליה, ובשלב זה ניתן לומר – מבלי לקבוע מסמרות – שקיימים טעמים לכאן ולכאן. כאמור, סבורני כי טענה זו אינה נטענת במקרה דנן מפיו של בעל הדין הרלוונטי, ומשכך ראוי להותיר את הדיון וההכרעה בה בצריך עיון עד להגיעו של מקרה מתאים.
 
23.      באשר לטענה כי השעבוד הצף שנרשם לטובת בנק הפועלים מנוגד לתניה המגבילה שנכללה בשעבוד הקבוע הראשון בזמן שנרשם לטובת בנק לאומי על הנכס, ומשכך הוא בטל ביחס לנכס;
 
           ראשית, דין הטענה להידחות על הסף מן הטעם שהמבקשות כלל לא טענו בהתנגדותן בבית המשפט המחוזי כי השעבוד שנרשם לטובת בנק הפועלים אינו חל על הנכס דנן או שיש קושי עקרוני בקיומו של שעבוד צף שני בזמן שמנוגד להגבלה שנרשמה בשעבוד הקבוע הראשון בזמן. משכך, המבקשות גם לא טענו שלבית המשפט אין סמכות לדון בסוגיית מימוש המשכנתא של בנק לאומי במסגרת ההליך שמתנהל בעניינו של בנק הפועלים. טענות אלה עלו רק בשלב מאוחר יותר, לאחר שניתנה ההחלטה מיום 2.9.2013 (ההחלטה מושא התיק שבכותרת), ולאחר שבנק לאומי השלים עם ההחלטה והגיש ביום 29.9.2013 בקשה לאכיפת השעבוד שנרשם לטובתו ולמינוי כונס נכסים מטעמו. ודוק, מדובר בטענה מרכזית ומהותית שהמבקשות כלל לא העלו לפני בית המשפט המחוזי, ולא בכדי לא נמצאת בהחלטת בית המשפט המחוזי התייחסות כלשהי לטענה זו. לפיכך אין לטעמי הצדקה לאפשר למבקשות להעלותה כעת, ויש לקבוע כי הן מושתקות מלטעון טענה זו בדיעבד במסגרת בקשת רשות הערעור שלפנינו, למצער בכל הנוגע ביחס לקביעת הפורום הנאות לדיון במימוש המשכנתא של בנק לאומי.
 
           שנית, מעיון בנספחים שצורפו לתשובת בנק לאומי לבקשת רשות הערעור דנן עולה כי המבקשות הגישו ביום 6.10.2013 תשובה לבקשת בנק לאומי לאכיפת המשכנתא, ובמסגרתה טענו לראשונה כי השעבוד הצף שנרשם לטובת בנק הפועלים בטל בהיותו מנוגד לתניה המגבילה שנכללה בשעבוד הקבוע שנרשם קודם לכן לטובת בנק לאומי על הנכס. כפועל יוצא טענו המבקשות כי בית המשפט המחוזי נעדר סמכות עניינית לדון בבקשות לאכיפת שעבודים הרשומים על הנכס. עוד עולה מהנספחים שצורפו לתשובת בנק לאומי, כי ביום 24.10.2013 ניתנה החלטת בית המשפט המחוזי (השופט א' אורנשטיין) בעניין זה, במסגרתה התקבלה בקשת בנק לאומי לאכיפת המשכנתא ונדחו טענות המבקשות. בית המשפט קבע כי התנגדות המבקשות מהווה למעשה ניסיון ערעור על החלטתו מיום 2.9.2013 (ההחלטה מושא הבקשה שלפנינו), ומשכך דינה להידחות. בית המשפט הוסיף וציין כי בהחלטתו מיום 2.9.2013 לא היה כדי לקבוע ממצא בשאלת הקדימות שבין הנושים השונים של החברות, וכי ההכרעה בשאלה זו "תינתן לאחר שזו תלובן כדבעי וישמעו טענות הצדדים הדרושים". עוד נקבע כי אין בטענות שמעלות המבקשות בדבר הזכויות של צדדים שלישיים כדי למנוע את מימוש המשכנתא בבית המשפט. לבסוף נקבע כי בהתנגדות המבקשות לא נמצאה כל טענה מדוע בנק לאומי מנוע מלממש את המשכנתא בבית המשפט, והודגש כי החוב כלפי בנק לאומי אינו שנוי במחלוקת, ולכן אין מקום לעכב את זכותו לממש את המשכנתא שרשומה לטובתו בשל טענות של החברות שאינן קשורות לעניין.
 
           הנה כי כן, מהחלטתו של בית המשפט המחוזי מיום 24.10.2013 עולה כי בית המשפט המחוזי מתעתד לדון ולהכריע בהמשך בטענות החברות בשאלת תחולת השעבוד שנרשם לטובת בנק הפועלים על הנכס, אך הוא אינו רואה בטענות אלה טעם המצדיק לשנות מהחלטתו מיום 2.9.2013 לנהל את הדיון בבית המשפט ולא במסגרת ההוצאה לפועל. סבורני כי החלטה זו הינה נכונה, וכי בית המשפט המחוזי הינו הפורום המתאים לדיון בכל המחלוקות שיתגלעו בין הצדדים בנוגע לשעבודים שחלים על הנכס, ובוודאי כאשר בנק לאומי השלים עם ההחלטה מיום 2.9.2013 והגיש לבית המשפט המחוזי בקשה לאכיפת המשכנתא ואינו עומד עוד על ניהול הליך המימוש במסגרת לשכת ההוצאה לפועל. הנה כי כן, ככל שתעמודנה המבקשות על טענתן בדבר תוקף השעבוד שנרשם לטובת בנק הפועלים ביחס לנכס, ניתן יהיה להכריע בה בהמשך במסגרת הליך כינוס הנכסים המתנהל בבית המשפט המחוזי, אך אין בטענה זו כשלעצמה כדי לשלול את סמכותו של בית המשפט המחוזי מלדון בכל הסוגיות שנוגעות למימוש הנכס במסגרת תיק כינוס הנכסים.
 
           ואם ישאל השואל בנקודה זו, הכיצד זה קבעתי קודם לכן, לעניין החלטת בית המשפט מיום 2.9.2013, כי המבקשות מנועות ומושתקות מלטעון טענתן בדבר תוקף השעבוד הצף המאוחר בזמן שנרשם לטובת בנק הפועלים על הנכס, ואילו כעת אני קובע כי המבקשות אינן מנועות ומושתקות מלטעון טענה זו כשלעצמה (כל עוד היא אינה מכוונת רק כנגד ההחלטה מיום 2.9.2013)? על כך יש להשיב כדלקמן: המבקשות מנועות מלטעון טענה זו כנגד ההחלטה מיום 2.9.2013 אשר עסקה בשאלה איזו ערכאה תדון בהליכי המימוש, וזאת מכיוון שלא העלו אותה בזמן אמת. עם זאת, אין לקבוע כי הן מנועות ומושתקות לחלוטין מלטעון טענה זו במסגרת הליך כינוס הנכסים שמתנהל בבית המשפט המחוזי כטענה שעומדת על רגליה שלה (ואשר מבחינה אופרטיבית אם היא תתקבל הרי שהתוצאה תהיה שהשעבוד הצף של בנק הפועלים לא "יתפוס" את יתרת התמורה שתיוותר לאחר מימוש הנכס ולאחר פירעון החוב לבנק לאומי). 
 
24.      בנקודה זו יצוין כי בפסק דינו של בית משפט זה ברע"א 8574/13 לוי נ' עזבון המנוח פרדי זנזורי ז"ל (28.1.2014) (להלן: עניין זנזורי), אשר ניתן לאחרונה על ידי חברתי השופטת ד' ברק-ארז בהסכמת הנשיא א' גרוניס ובהסכמתי, נקבע כי סעיף 6(א) לחוק המשכון לא נועד ליתן הגנה לחייב עצמו מפני בעל השעבוד השני. בנוסף נקבע בעניין זנזורי כי הטענה ששעבוד שני בזמן שנרשם בהסכמתו של החייב על נכס הינו בטל מעצם היותו מנוגד לתניה מגבילה שנרשמה בשעבוד קודם בזמן יכולה להיטען על ידי בעל השעבוד הראשון בזמן אך היא אינה יכולה להיטען על ידי החייב על יסוד עקרונות של מניעות והשתק, ומטעמי תום לב והגינות. המבקשות תידרשנה להתמודד עם קביעות אלה במסגרת ההליך בבית המשפט המחוזי, ככל שתעמודנה על טענתן דלעיל.
 
           יוער בנקודה זו כי לא נעלמה מעיניי טענה נוספת שהעלו המבקשות (אשר נטענה לראשונה בכתב התשובה שהגישו המבקשות במסגרת ההליך דנן ונטענה בשנית במסגרת השלמת הטיעון בעל-פה בדיון לפנינו) כי בהסכם בין המבקשות לבין בנק הפועלים נקבע במפורש שהשעבוד הצף שיירשם לטובת בנק הפועלים לא יחול על נכסים שלגביהם נרשם כבר שעבוד קבוע קודם בזמן. טענה זו שונה במהותה מהטענה כי השעבוד הצף שנרשם לטובת בנק הפועלים בטל בהיותו מנוגד לשעבוד הקבוע הראשון בזמן שנרשם לטובת בנק לאומי, והיא מעלה לכאורה שאלות נוספות על אלה שנדונו בעניין זנזורי. עם זאת, גם טענה לא יכולה להתברר לפנינו בטרם הוכרעה בבית המשפט המחוזי.
 
25.      בטרם סיום ובשולי הדברים יוער כי בקשת רשות הערעור דנן הוגשה על ידי המבקשות ביום 7.10.2013, מבלי לציין שבנק לאומי הגיש למעלה משבוע לפני כן, ביום 29.9.2013, בקשה למתן הוראות לאכיפת המשכנתא הרשומה לטובתו, בהתאם להחלטה מיום 2.9.2013 מושא הבקשה דנן. כמו כן, יודגש כי המבקשות לא מצאו לנכון לציין בבקשה דנן שבתגובה שהגישו בבית המשפט המחוזי ביום 6.10.2013 (דהיינו, יום לפני הגשת בקשת רשות הערעור דנן!) הן טענו טענות זהות לחלוטין, אשר טרם הוכרעו באותה נקודת זמן. סבורני כי מדובר בהתנהלות דיונית בלתי ראויה, אשר מורת רוחו של בית המשפט ממנה צריכה להתבטא בנסיבות אלה בהשתת הוצאות על המבקשות.
 
26.      לנוכח כל האמור לעיל, אציע לחבריי כי נדחה את הבקשה, ונחייב את המבקשות לשאת בהוצאות בנק הפועלים בסך 20,000 ש"ח ובהוצאות בנק לאומי בסך 20,000 ש"ח.
 

 

 
השופט י' עמית:
 
           אני מסכים.

 

 
השופטת ד' ברק-ארז:
 
           אני מסכימה.

 

 
           הוחלט כאמור בהחלטתו של השופט י' דנציגר.
 
           ניתנה היום, ט"ז באדר א התשע"ד (‏16.2.2014).