בשם המבקשים:                     עו"ד דרור קדם; עו"ד עמרי אנדורן,
בשם המשיב 1:                      עו"ד דור חזקיה

 

 

 
             לפני בקשה למתן רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (השופט א' אורנשטיין) בת"א 42533-05-12 מיום 28.5.2013. עניינה של הבקשה בשאלה האם בית המשפט רשאי לקיים דיון במעמד צד אחד בטענה של צד שלישי כי חשיפה של מסמכים מסוימים תביא לפגיעה בפרטיותו ובזכותו לסודיות בנקאית.
 
תמצית העובדות וההליכים הקודמים
 
1.          הבקשה דנן נסבה על החלטת ביניים של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו במסגרת הליך להכרה בצווי פירוק שניתנו מחוץ למדינת ישראל, וזאת בהתאם לחוק אכיפת פסקי חוץ, התשי"ח-1958 (להלן: חוק אכיפת פסקי חוץ). להלן תפורט, בתמצית, השתלשלות העניינים בתיק.
 
2.          ביום 16.12.2010 נתן בית המשפט הפדראלי במחוז ניו-סאות' וולס שבאוסטרליה צווים לפירוק שתי חברות הרשומות באוסטרליה – "AVN 078 272 867 Pty Limited" ו-"AVN 087 623 541 Pty Limited" (להלן: החברות). צווי הפירוק ניתנו לבקשת הנושה היחידה של החברות, רשות המיסים האוסטרלית. המשיב 1, מר Max Donnelly, מונה על ידי בית המשפט כמפרקן של החברות (להלן: המפרק).  
 
3.          המפרק, באמצעות בא כוחו בישראל, הגיש תביעה לבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בה עתר להכיר בצווי הפירוק. בנוסף טען המפרק כי בטרם ניתנו צווי הפירוק באוסטרליה ביצעו החברות פעולות כספיות בבנקים בישראל, ובכללם בנק מרכנתיל דיסקונט ובנק דיסקונט לישראל בע"מ (המשיבים 3-2, להלן: הבנקים), ומשכך ביקש המפרק להורות לבנקים הללו למסור לו מידע ומסמכים בקשר לחברות. בין היתר ביקש המפרק להמציא לידיו "פירוט העברות מחשבונות החברות למוטבים ו/או מתן בטוחות ו/או ערבויות מהחשבונות הנ"ל לטובת מי מאנשי משפחת Binetter, לרבות לחשבונות בהם מוטבים אלה נהנים ו/או השייכים לחברות בשליטתם". בבקשה הוטעם כי טרם מתן צווי הפירוק ביצעו החברות פעולות כספיות בבנקים וכי קיימים מסמכים המעידים על קשרים כלכליים בין הבנקים, החברות ובעלי השליטה בחברות, מר Emil Binetter ומר Gary Robert Binetter (המבקשים 3-2, להלן: המבקשים).
 
             בתגובה, אישרו הבנקים כי החברות ניהלו אצלם חשבונות בנק אשר אינם פעילים מזה שנים ונסגרו. עם זאת, נטען כי הבנקים אינם יכולים להיענות לבקשת המפרק כפי שהוגשה, בין היתר מכיוון שחלק מהמסמכים המבוקשים נוגעים לחשבונות בנק של צדדים שלישיים, שאינם החברות, אשר פרטיותם עלולה להיפגע כתוצאה מחשיפתם לפני המפרק. עוד נטען כי קיים קושי בהיעתרות לבקשה, לאור הוראת סעיף 11 לחוק אכיפת פסקי חוץ הדורשת כתנאי להכרה בפסק החוץ אמנה דו צדדית או רב צדדית (להבדיל מהתנאים לאכיפת פסק חוץ).
 
4.          בהחלטה מיום 20.10.2012 הציע בית המשפט המחוזי למפרק להמיר את בקשתו להכרה בצווי הפירוק בבקשה לאכיפה לפי סעיף 3 לחוק אכיפת פסקי חוץ, וזאת על מנת להתגבר על המכשולים עליהם הצביעו הבנקים ולאור סעיפים 11(א) ו-11(ב) לחוק אכיפת פסקי חוץ. הצעה זו התקבלה על ידי המפרק, אשר הודיע באמצעות בא כוחו כי הוא פועל לקבלת צו אכיפה בבית המשפט המוסמך באוסטרליה.
 
5.          לצד זאת, הורה בית המשפט המחוזי בהחלטתו מיום 20.10.2012 כי הבנקים ימציאו לבית המשפט במעטפה סגורה את המסמכים הנוגעים לחברות כמבוקש על ידי המפרק, על מנת שבית המשפט יעיין בהם בטרם יכריע בבקשה, וזאת על יסוד הפרקטיקה הנוהגת לעניין טענה לחיסיון, וכאמור בין היתר בהחלטת בית המשפט העליון ברע"א 9288/07 איוב נ' שפיגל (7.11.2007).
 
6.          ביום 18.11.2012 החליט בית המשפט, לאחר שעיין במסמכים ולאחר שנתן את דעתו לטענות הבנקים, כי אין מניעה להמציא לידי המפרק חלק מהמסמכים אשר החברות הן צד להם. באשר למסמכים הנוגעים לצדדים שלישיים (המבקשים), נקבע כי יש לקבל את עמדתם בטרם מתן ההחלטה אם לחשוף אותם לפני המפרק. בשולי ההחלטה, נקבע כי המסמכים אלו יושבו לבאי כוח הבנקים, עד למתן החלטה אחרת.
 
7.          בשלב זה הגישו המבקשים – Milgerd Nominees Pty. Limited, חברה הרשומה באוסטרליה, וכן מר Emil Binetter ומר Gary Robert Binetter, בעלי השליטה בחברות – בקשה דחופה להצטרף כצד להליך, בד בבד עם בקשה לעיכוב ביצוע ההחלטה מיום 18.11.2012. בבקשה נטען כי המבקשים עלולים להיפגע כתוצאה מהחלטתו של בית המשפט המחוזי, ומשכך ראוי לצרפם כצד לתיק. עוד נטען כי על בית המשפט המחוזי לשמוע את עמדתם בטרם יכריע סופית בשאלת מסירת המסמכים. המפרק, מצידו, הותיר את ההחלטה בבקשה לצירוף המבקשים לשיקול דעת בית המשפט, על מנת לאפשר לצדדים שלישיים את יומם בבית המשפט ומבלי לגרוע מכל טענה. עם זאת, המפרק התנגד לשלול ממנו את הזכות לעיין במסמכים, גם אם הם נוגעים לצדדים שלישיים.
 
8.          בהחלטה מיום 10.3.2013 נעתר בית המשפט לבקשה והורה על צירוף המבקשים כצד להליך ועל עיכוב ביצוע ההחלטה מיום 18.11.2012.
 
9.          על רקע האמור פנו המבקשים לבית המשפט המחוזי בבקשה נוספת, שהוכתרה בכותרת "בקשה דחופה בעניין סדרי דיון", בה נטען כי יש לבטל את החלטת בית המשפט המחוזי מיום 18.11.2012 וזאת על יסוד נימוקים שיובאו לעיון בית המשפט בלבד במעטפה סגורה, ולחלופין לאפשר למבקשים לטעון לפני בית המשפט במעמד צד אחד את טענותיהם ונימוקיהם. הבקשה הושתתה על תקנה 119 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: תקנות סדר הדין האזרחי או התקנות) ונטען בה כי זכותם של המבקשים לפרטיות ולסודיות בנקאית עלולה להיפגע כתוצאה מחשיפת המסמכים לעיון המפרק. נטען כי כשם שתקנה זו מאפשרת לבית המשפט לקבל לידיו במעטפה סגורה את המסמכים עצמם ולעיין בהם לצורך הכרעה בטענת חיסיון (כפי שעשה בית המשפט, כאמור, בשלב הראשון), הרי שתקנה זו מאפשרת לבית המשפט גם לעיין בטענות המבקשים במעטפה סגורה או לחלופין לשמוע את הטענות במסגרת דיון במעמד צד אחד. הבקשה לא נתמכה בתצהיר, וזאת בשונה מהבקשה לצירוף המבקשים כצד להליך, שנתמכה בתצהירו של המבקש 3.
 
10.        המפרק התנגד לבקשה. לשיטתו של המפרק, המסמכים נוגעים לחברות ולכן הוא רשאי לעיין בהם גם אם נזכרים בהם צדדים שלישיים. עוד נטען כי הדין אינו מכיר בקיום דיון מבלי שיתאפשר לצד לקבל את טיעוני יתר הצדדים. כן נטען כי המבקשים נקטו בעמדה סותרת בבית המשפט באוסטרליה שאינה מתיישבת עם הנטען בבקשתם. בשולי הדברים, טען המפרק, כי הבקשה נגועה בחוסר ניקיון כפיים ובחוסר תום לב.
 
11.        בתשובה להתנגדות המפרק, שבו המבקשים וטענו כי יש בידם זכות קנויה להגשת עמדתם במעטפה סגורה לעיני בית המשפט בלבד. כמו כן נטען כי הכלל הדיוני בדבר "משחק בקלפים פתוחים" הינו כלל גמיש הנדחה מפני זכויות אחרות, תוך הפניה למשפט המשווה בסוגיה זו.
 
החלטת בית המשפט המחוזי
 
12.        בהחלטה מיום 28.5.2013 נדחתה בקשתם של המבקשים. בית המשפט הטעים כי נקודת המוצא בשיטתנו המשפטית הינה קיום דיונים ב"דלתיים פתוחות", וזאת לפי סעיף 68 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984 (להלן: חוק בתי המשפט). בית המשפט הוסיף כי רק במקרים חריגים, המפורטים בסעיף 68(ב) לחוק בתי המשפט, ניתן לקיים דיון ב"דלתיים סגורות" וגם אז הדיון יתקיים במעמד שני הצדדים ולא במעמד צד אחד. בהקשר זה הזכיר בית המשפט את תקנה 367 לתקנות סדר הדין האזרחי אשר מסמיכה את בית המשפט לדון בבקשה למתן סעד זמני במעמד צד אחד, והסביר כי גם במקרה כזה על בית המשפט לקיים, בהקדם, דיון במעמד שני הצדדים כך שבסופו של יום הטענות גלויות לפני כל הצדדים.
 
             בית המשפט הבהיר כי הוא נתן את דעתו לתקנה 119 לתקנות סדר הדין האזרחי, המאפשרת לבית המשפט לעיין במסמכים בטרם חשיפתם לצד המבקש את העיון בהם, על מנת להחליט אם יש מקום לקבל את ההתנגדות מטעמי חיסיון. עם זאת, בית המשפט הטעים כי המבקשים עותרים לקיים הליך נוסף ושונה שבו יעלו טענות שלא תהיינה ידועות למפרק, ומשכך אין בתקנה זו כדי לסייע להם. בית המשפט נדרש גם לסעיף 235 לפקודת מס הכנסה [נוסח חדש], וכן לסעיף 15(ג) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה-מעצרים), התשנ"ו-1996, אליהם הפנו המבקשים, אשר עוסקים בטענות חיסיון שמועלות על ידי בעל דין ואשר מאפשרים לבית המשפט לעיין במסמכים בטרם חשיפתם לבעל הדין המבקש חשיפתם, אך סבר כי גם בהם אין כדי לשנות ממסקנתו.
 
             בית המשפט המחוזי הוסיף כי הבקשה לא נתמכה בתצהיר וגם מטעם זה מוצדק לדחותה. בית המשפט הסביר כי הטענה לפיה זכויותיו של צד להליך ייפגעו אם לא יתאפשר לו לשטוח את טענותיו לעיני בית המשפט בלבד היא טענה עובדתית שיש לתמוך אותה בתצהיר. הוטעם כי הבקשה הנוכחית (להבדיל מבקשתם הקודמת של בעלי השליטה לצרפם כצד להליך) לא נתמכה בתצהיר וכי לא היתה הסכמה לחקור את המצהיר בבקשה הקודמת על התנגדותו לחשיפת המסמכים. לבסוף, הוטעם כי היעתרות לבקשת המבקשים לא תאפשר למפרק לסתור או להפריך את טענותיהם.
 
             לבסוף קבע בית המשפט, לאחר שעיין במסמכים, כי ככל שהמבקשים עומדים על טענת החיסיון, הרי שהיא אינה עומדת להם ביחס למסמכים שהחברה היא צד להם, ולא קיים חיסיון המונע מהמפרק, שנכנס בנעלי החברה, מלעיין בהם. 
 
תמצית נימוקי הבקשה
 
13.        בבקשה למתן רשות ערעור מלינים המבקשים על החלטת בית המשפט המחוזי שלא לאפשר להם לשטוח את טענותיהם במעטפה סגורה. המבקשים טוענים כי עומדת להם זכות לבאר מדוע עלולות להיפגע זכויותיהם לפרטיות ולסודיות בנקאית כתוצאה מחשיפת המסמכים שנתבקשו על ידי המפרק, כאשר חשיפה פומבית של נימוקיהם לפני המפרק תקעקע את מהות ההליך. המבקשים סומכים את בקשתם על תקנה 119 לתקנות סדר הדין האזרחי, ועל פסיקתו של בית משפט זה ברע"א 4447/07 מור נ' ברק אי.טי.סי. [1995] החברה לשרותי בזק בינלאומיים בע"מ (25.3.2010) (להלן: עניין מור). לטענתם, בניגוד לקביעתו של בית המשפט המחוזי, תקנה 119 לתקנות מאפשרת דיון במעמד צד אחד ביחס למסמכים שנטענת לגביהם טענת חיסיון. המבקשים מוסיפים כי בית המשפט המחוזי שגה כשלא נעתר לבקשתם על יסוד סמכותו הטבועה ומרחב שיקול הדעת הנתון לו. לשיטתם, עיקרון "המשחק בקלפים פתוחים" עשוי לסגת מפני זכויות אחרות. המבקשים מוסיפים כי בנסיבות העניין לא היה צורך לתמוך את בקשתם בתצהיר, הן משום שהוגש תצהיר במסגרת בקשתם להצטרפות להליך והן משום שבקשתם נסמכה על טיעונים משפטיים.
 
תמצית תגובת המפרק
 
14.        המפרק טוען כי החלטת בית המשפט המחוזי הינה החלטה דיונית בעניין אופן ניהול הדיון המסורה לשיקול דעתה של הערכאה הדיונית ואשר לא בנקל תתערב בה ערכאת הערעור במסגרת בקשת רשות ערעור. המפרק סבור כי החלטתו של בית המשפט המחוזי הינה נכונה וצודקת לגופה. להשקפתו, הפרשנות שמעניקים המבקשים לתקנה 119 לתקנות סדר הדין האזרחי שגויה. המפרק מבהיר כי בית המשפט המחוזי קיים הליך לפי סעיף 119 לתקנות סדר הדין האזרחי עת עיין במסמכים בטרם הורה על חשיפתם, ואולם כעת המבקשים מעוניינים לנקוט בהליך נוסף ולהעלות פעם נוספת את טענת החיסיון במעמד צד אחד. המפרק מוסיף כי היעתרות לבקשת המבקשים תפגע בעקרונות הצדק הטבעי ובפרט בזכות הטיעון של המפרק ובזכותו לערעור, באשר ללא יתאפשר לו להגיב לטענותיהם. לבסוף, נטען כי בנסיבות העניין לא מתקיימים התנאים לקבלת רשות ערעור על "החלטה אחרת" וכי עמדת המבקשים נועדה אך ורק לשבש ולסכל את ביצוע תפקידו של המפרק המשמש כזרוע הארוכה של רשויות החוק באוסטרליה ושל בית המשפט באוסטרליה ובישראל.
 
דיון והכרעה
 
15.        לאחר שעיינתי בבקשה על צרופותיה ובתגובת המפרק, ולאחר שהוריתי לבנקים להגיש במעטפה סגורה ולעיני בית המשפט בלבד את המסמכים שבמחלוקת, החלטתי לדון בבקשה כאילו ניתנה רשות ערעור והוגש ערעור על פיה. לגופו של עניין, סבורני כי דין הערעור להידחות.
            
16.        הבקשה שלפני נסובה על השאלה האם בנסיבות העניין היה על בית המשפט המחוזי להתיר למבקשים להעלות את טענותיהם כנגד העברת המסמכים המבוקשים למפרק בדיון במעמד צד אחד או במעטפה סגורה.
 
17.        המשפט הישראלי הינו משפט אדברסרי, ולפיכך הדיון לפני בית המשפט מתקיים, ככלל, במעמד שני הצדדים, כאשר כל צד רשאי להאזין לטענותיו של הצד שכנגד ולהגיב עליהן. לבעל דין זכות דיונית להיחשף לטענותיו של בעל הדין היריב, על מנת לאפשר לו להתגונן מפני טענות יריבו או להגיב עליהן. זכות זו הינה חיונית על מנת להגשים את העיקרון המחייב ניהול הליך דיוני ראוי, הוגן ושוויוני. משכך, בשיטה אדברסרית שבה נדרש בית המשפט להכריע בין טענות הצדדים ה"מתגוששים לפניו בזירה", הליך שבו צד אחד בלבד טוען לפני בית המשפט הינו חריג במהותו. כדבריו של ד"ר ש' לוין –
 
"הכלל הוא שבית המשפט פוסק בסכסוך בטענות לעומתיות, המכחישות זו את זו. כדי לאפשר דיון ראוי בסכסוך צריכה השיטה המשפטית לאפשר לכל בעלי הדין וגם למתערב שיש בידו אינטרס לגיטימי מספיק זכות גישה למערכת השיפוטית ואמצעים שווים (דיונים וראיתיים), כדי למצות זכות גישה זו…" [שלמה לוין תורת הפרוצדורה האזרחית – מבוא ועקרונות יסוד 88-87 (מהדורה שניה, 2008) (ההדגשה במקור, י.ד)].
 
             עיקרון זה חל כמובן גם לעניין טיעונים בכתב, שאז זכאי בעל דין לעיין בכתבי טענותיהם של יתר הצדדים להליך. לשם כך קובעות תקנות סדר הדין האזרחי כי על בעל דין מוטלת החובה להמציא את כתבי טענותיו ליתר הצדדים להליך [תקנה 215י; תקנות 499-475. ראו גם: אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי (2009) (להלן: גורן), בעמ' 726-713].
            
18.        על העיקרון לפיו טענותיו של בעל דין צריך שתהיינה גלויות ליתר הצדדים להליך ("קלפים פתוחים") ניתן ללמוד מקיומן של ההוראות המיוחדות המעגנות את החריגים לו.
 
             דוגמא בולטת לכך מצויה בהוראות תקנות סדר הדין האזרחי העוסקות בדיון בבקשה למתן סעד זמני. תקנה 366(א) לתקנות סדר הדין האזרחי קובעת כי ככלל ייערך הדיון במעמד הצדדים, אולם בית המשפט רשאי ליתן סעד זמני במעמד צד אחד "…אם שוכנע, על בסיס ראיות מהימנות לכאורה, כי קיים חשש סביר שההשהיה שבקיום הדיון במעמד הצדדים תסכל את מתן הצו או תגרום למבקש נזק חמור". תקנה 366(ב) מוסיפה כי זו תהא נקודת המוצא ביחס לצו עיקול זמני, צו הגבלת שימוש בנכס וצו תפיסת נכסים במעמד צד אחד.
 
             בית משפט זה הדגיש לא אחת כי "הליך זה… הוא בחינת ההכרח שלא יגונה, כדי למנוע צעדים חד צדדיים גורמי נזק ומסכלי ההליך על ידי הצד שכנגד. אך מטבע הדברים, הוא מהווה פגיעה כפולה בזכויות הצד שכנגד, שכן מעבר לעניין המהותי נשללת ממנו ההזדמנות הדיונית להשמיע את טענותיו בטרם יינתן הצו" [כדברי השופט א' רובינשטיין ברע"א 4808/04 פלונית נ' פלוני (16.11.2004) בפיסקה ד(5)(ה)  (להלן: עניין פלונית). ראו גם: רע"א 90/82 לוי נ' לוי, פ"ד לו(1) 671, 672 (1982)].
 
             על כן, נוספו לתקנות איזונים שונים – הדרישה להוכחת עילת תביעה וראיות מהימנות לכאורה, עמידה במאזן נוחות ודרישה למתן התחייבות עצמית ולהפקדת ערבויות מתאימות (תקנות 362 ו-364 לתקנות סדר הדין האזרחי). חשוב מכך, תקנה 367 לתקנות קובעת חובת דיון בבקשה במעמד הצדדים במקרה של מתן סעד זמני בהקדם האפשרי ותוך 14 ימים ממועד מתן הצו [ראו גם: עניין פלונית, בפיסקה ד(5)(ו); רע"א 5855/01 ברן רביב טלקום בע"מ נ' מר התקנות לוויין בע"מ, פ"ד נו(1) 453, 456 (2001)]. חובה זו אינה חלה על צו עיקול זמני, לגביו קיימת אפשרות למשיב להגיש בקשת ביטול תוך 30 יום ממועד המצאתו (תקנה 367 (ג) לתקנות).
             דוגמא אחרת מצויה בתקנה 244 לתקנות סדר הדין האזרחי אשר שימשה בעבר כמקור למתן סעדים זמניים ונותרה בעינה. תקנה 244(א) מסמיכה את בית המשפט או הרשם ליתן צו במעמד צד אחד, מבלי ליתן הודעה למשיב, כאשר "השהייה הכרוכה בדיון בדרך הרגילה עלולה לגרום נזק שאין לו תקנה או נזק חמור". בתקנה 244(ב) לא נכללה דרישה דומה לקיום דיון במעמד הצדדים, אך נקבע כי בעל דין שנפגע על ידי הצו רשאי לבקש את ביטולו תוך שלושים ימים ממועד המצאת עותק הבקשה והצו לידיו, בדומה לנהוג לעניין צו עיקול זמני.
 
             יתרה מכך, לאור חשיבותה של זכות הגישה לערכאות קבע בית משפט זה כי על בעל דין המבקש סעד זמני במעמד צד אחד מוטלת חובת הגינות בעלת משקל רב מהרגיל [רע"א 8113/00 שפר נ' תרבות לעם (1995) בע"מ, פ"ד נה(4) 433, 443-442 (2001)], ובמקום אחר נקבע שיש לדקדק בפגמים שנפלו בהליך כזה מעבר לנדרש במקרים רגילים [עניין פלונית, בפיסקה ד(5)(ד)].
 
             דוגמא נוספת, הקרובה יותר מבחינה רעיונית לעניין שלפנינו, היא זו שבסעיף 46 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971 (להלן: פקודת הראיות) העוסק בדיון בעתירה לגילוי ראיה שהוצאה לגביה תעודת חיסיון לטובת המדינה (לשם הגנה על ביטחון המדינה או יחסי החוץ שלה) או לטובת הציבור. הוראה זו מתירה לבית המשפט לא רק "לדרוש שהראיה או תכנה יובאו לידיעתו.." אלא גם "לקבל הסברים מהיועץ המשפטי לממשלה או מנציגו ומנציג המשרד הממשלתי הנוגע בדבר, אף בהעדר יתר בעלי הדין" (ההדגשה שלי – י.ד.) [ראו גם: תקנה 13 לתקנות בתי משפט לענינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א-2000].
 
             רציונאל דומה עומד גם ביסוד סעיפים 235ג-235ד לפקודת מס הכנסה, אשר במסגרתם נקבע מנגנון מסודר בעניינו של מסמך שמבקש פקיד השומה לתפוס ושלגביו נטענת טענת חיסיון עורך דין-לקוח. בהתאם למנגנון שנקבע בסעיפים הללו נדרש פקיד השומה לשים את המסמך בחבילה סגורה, מבלי לעיין בו, ולהגישו לבית המשפט שיכריע בטענת החיסיון שהועלתה על ידי עורך הדין. סעיף 235ד(א) לפקודת מס הכנסה קובע כי "…השופט ישמע את עורך-הדין והוא רשאי לשמוע גם את פקיד השומה מבלי שיראה לו את המסמך או שיגלה לו את תכנו", וסעיף 235ד(ה) לפקודה קובע כי "הדיון בבקשה לפי סעיף זה יהיה בדלתיים סגורות והחלטת השופט תהיה סופית" (ההדגשות שלי – י.ד.).
 
             דוגמאות אחרות עניינן בסמכות בית המשפט ליתן פסק דין במעמד צד אחד כאשר לבעל הדין שכנגד ניתנה ההזדמנות לעיין בטענות נגדו ולהתגונן מפניהן אך הוא נמנע ממימושה. כך למשל לעניין מתן פסק דין בהיעדר הגנה או בהיעדר התייצבות בערכאה הדיונית (תקנות 97 ו-157 לתקנות) ובערכאת הערעור (תקנה 450 לתקנות). לא למותר לציין כי גם הליך זה אינו נסתר מעיניו של בעל הדין היריב וממילא לא מדובר בהליך בלתי הפיך. זאת, שכן החלטה שניתנה בהיעדר התייצבות אף היא ניתנת לביטול, לבקשת בעל הדין, תוך שלושים ימים מיום שהומצאה לו (תקנות 201 ו-451 לתקנות).
 
             אין מדובר כמובן בסקירה ממצה של הוראות הדין המאפשרות עריכת דיון במעמד צד אחד לפני בית המשפט [לדוגמאות נוספות, ראו: חמי בן-נון וטל חבקין הערעור האזרחי 423-421 (2012) (להלן: בן-נון וחבקין)], אך ניתן ללמוד מהדוגמאות שהובאו לעיל על אופיו של הליך זה כהליך הנערך במקרים חריגים, בהתקיים הצדקה מיוחדת ובהתקיים הוראת חוק מפורשת, אשר תוצאתו אינה בלתי-הפיכה ואשר ככלל ניתנת בגדרו הזדמנות לבעל הדין שכנגד לעיין בטענות המועלות נגדו ולהתגונן מפניהן. זאת, בשונה מההליך שבו מעוניינים המבקשים לנקוט במקרה דנן שיש בו כדי להביא לשלילת הסעד המבוקש על ידי המפרק, מבלי שניתנה לו כל הזדמנות להתגונן מפני טענות המבקשים, ובאופן בלתי הפיך.
 
19.        המבקשים טוענים כי בית המשפט רשאי לערוך דיון במעמד צד אחד בטענותיהם מכוח תקנה 119 לתקנות סדר הדין האזרחי, ולחלופין מכוח סמכותו הטבועה. לשיטתם, האפשרות לקיים הליך כאמור הוכרה בפסק הדין בעניין מור. אבחן טענות אלה.
 
20.        באשר לתקנה 119 לתקנות סדר הדין האזרחי; תקנה זו עוסקת בטענת חיסיון המועלית בקשר לצו למסירת שאלון או לעיון במסמכים, וחלה על ענייננו מכוח תקנה 2 לתקנות החברות (פירוק), התשמ"ז-1987 (להלן: תקנות הפירוק) המחילה את תקנות סדר הדין האזרחי על הליכי פירוק "בשינויים המחוייבים לפי העניין". תקנה 119 קובעת כדלקמן:
 
"הוגשה בקשה למתן צו למסירת שאלון, או לעיון במסמכים, ונטענה טענת חיסיון לגבי שאלה פלונית או מסמך פלוני, רשאי בית המשפט או הרשם שלא להעתר לבקשה לענין אותה שאלה או אותו מסמך, ולשם כך רשאי הוא לעיין במסמך כדי להחליט אם יש ממש בטענה זו; אין האמור בזה בא לגרוע מזכותה של המדינה לסרב להראות מסמך."
 
             תקנה 119 לתקנות סדר הדין האזרחי מתירה איפוא לבית המשפט לעיין במסמך שהועלתה לגביו טענת חיסיון על מנת להכריע בשאלת העיון. בפסיקתו של בית משפט זה אף נקבע כי ככלל רצוי שבית המשפט יעשה שימוש בסמכות זו בטרם יכריע בסוגיית החיסיון [ראו: רע"א 5806/06 עיזבון נמירובסקי נ' שימקו פיסקאות 11-10 (13.6.2007); עניין מור בפיסקה סז לחוות דעתו של השופט רובינשטיין]. עם זאת, תקנה 119 אינה מתייחסת, ולמצער לא באופן מפורש, לסמכות בית המשפט לקיים דיון במעמד צד אחד בטענות הצדדים לעניין החיסיון. זאת, בשונה למשל מהוראת סעיף 46 לפקודת הראיות שהוזכרה לעיל, המאפשרת לבית המשפט לשמוע טענות בנוגע לחיסיון הראיה שלא בנוכחות יתר בעלי הדין, ובשונה מהוראת סעיף 235 לפקודת מס הכנסה שהוזכרה לעיל שמאפשרת לבית המשפט לשמוע רק את עורך הדין בנוגע לחיסיון המסמך (אך רשאי לשמוע גם את פקיד השומה מבלי להראות לו את המסמך או לגלות לו את תכנו).
 
21.        באשר לסמכותו הטבועה של בית המשפט; ניתן לתאר סמכות זו, על דרך ההכללה, ככוחו של בית המשפט ליצור במקרים יוצאי דופן כלים במישורי הפרוצדורה, על מנת להגן על יכולתו התפקודית-מוסדית או למנוע ניצול הליכים לרעה או למנוע אי צדק בולט [בפרפרזה על דבריו של פנחס גולדשטיין במאמרו "ה"סמכות הטבועה" של בית המשפט" עיוני משפט י 37, 40-39 (1984)]. על רקע הבעייתיות הכרוכה בשימוש בסמכות מעורפלת זו, שהיקפה המדויק אינו ניתן לתחימה מראש, נקבע בפסיקתו של בית משפט זה כי מן הראוי שבית המשפט יעשה בה שימוש "באופן זהיר ומבוקר ובנסיבות חריגות" [ראו: בג"ץ 2759/12 וינר נ' מבקר המדינה פיסקה 9 (28.6.2012) (להלן: עניין וינר). ראו גם: ע"א 4845/95 ניר נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(2) 639, 647-645 (1995); ע"א 230/87 שקולניק נ' זכאי, פ"ד מו(3) 279, 285-284 (1992)].


22.        עם זאת, נראה שהשאלה האם ניתן לקיים הליך בו יישמעו טענותיו של צד להליך לעניין חיסיון מסמך במעמד צד אחד מכוח תקנה 119 לתקנות סדר הדין האזרחי, או לחלופין מכוח סמכותו הטבועה של בית המשפט, טרם נדונה בפסיקתו של בית משפט זה.
 
             שאלה זו עלתה, בעקיפין, בפרשת מור, שנסבה אודות שאלת חשיפת זהותו של מפרסם אנונימי באינטרנט ("טוקבקיסט"). באותו עניין התווה בית המשפט המחוזי (השופט י' עמית) קונסטרוקציה דיונית שלפיה תחילה יימסרו פרטי המפרסם לעיני בית המשפט בלבד ולאחר מכן יתאפשר למפרסם להתנגד לחשיפת זהותו. זאת, בעת שבית המשפט יהא רשאי לעיין בבקשת ההתנגדות – ואף לדון בה במעמד צד אחד – מכוח תקנה 119 לתקנות או מכוח סמכותו הטבועה. בערעור לבית משפט זה נהפך פסק הדין. המשנה לנשיאה (כתוארו אז) א' ריבלין, בדעת רוב, דחה את הקונסטרוקציה המוצעת בהטעימו כי "מדובר למעשה בשינוי שיפוטי דרמטי של תקנות סדר הדין האזרחי באמצעות הוספת פרק חדש שעניינו "תביעה נגד נתבע 'רן דן'"" (שם, בפיסקה 23; ההדגשה במקור, י.ד). השופט א' רובינשטיין, בדעת מיעוט, סבר שאין מניעה מלחשוף זהות של מפרסם אנונימי באינטרנט והוסיף כי הדרך הרצויה לעשות כן היא באמצעות המרצת פתיחה שלאחריה יעיין בית המשפט במידע ויכריע בשאלת חשיפת זהותו. השופט רובינשטיין קבע אמנם שניתן לבסס הליך זה על תקנה 119 לתקנות סדר הדין האזרחי, בהתאם להלכות שנקבעו בפסיקת בית המשפט העליון (שם, בפיסקאות סט-ע), אך גם בדבריו קשה למצוא עיגון להליך בו מעוניינים לנקוט המבקשים.
23.        זאת ועוד, דומה כי ההיקש שמעוניינים המבקשים לערוך מן ההלכות שנקבעו בבית משפט זה לעניין בקשה לעיון במסמכים בנקאיים לפי תקנה 119 לתקנות אינו מדויק. כזכור, תקנות סדר הדין האזרחי חלות על הליכי פירוק "בשינויים המחוייבים לפי העניין" (תקנה 2 לתקנות הפירוק). לאחרונה, עמדתי על ההבדלים שבין הליכי גילוי ועיון הנערכים במסגרת תובענה אזרחית "רגילה" לבין בקשות לעיון במסמכים המועלות במסגרת הליכי פירוק [ראו והשוו: רע"א 1885/13 שחם נ' כח עצמה בע"מ פיסקאות 13-11 (7.7.2013) וההפניות שם (להלן: עניין שחם)]. נראה שיש לעמוד על הבדלים אלו ועל השלכותיהם גם בעניין דנא.
 
             כאמור, כלל היסוד לעניין גילוי ועיון במסמכים הוא של "משחק בקלפים גלויים" ולפיו נדרשים בעלי הדין לגילוי מרבי של מסמכיהם. כלל זה מאפשר להניח לפני הצדדים, ובתוך כך לפני בית המשפט, את מלוא התשתית הראייתית הרלבנטית לשם הכרעה בסכסוך, וכך הוא משרת תכלית כפולה – חקר האמת ויעילות דיונית. הכלל האמור גם מונע מצב שבו בעל דין יפתיע את יריבו באמצעות ראיה שלא היתה לו הזדמנות לבדקה. באופן זה הוא מגן על זכותו של בעל דין להליך ראוי, זכות שנקבע בפסיקתנו כי היא יונקת מזכות הגישה לערכאות [ראו למשל: רע"א 4249/98 סוויסה נ' הכשרת הישוב – חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נה(1) 515, 520 (1999); רע"א 4781/12 י.מ. עיני קונדיטוריה בע"מ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ (6.3.2013), בפיסקה 11 לחוות דעתי וההפניות שם (להלן: עניין עיני); יצחק עמית "קבילות, סודיות, חיסיון ואינטרסים מוגנים בהליכי גילוי במשפט האזרחי – ניסיון להשלטת סדר" ספר אורי קיטאי 247, 248 (2008) (להלן: עמית)].
 
             עם זאת, הכלל המבכר גילוי מרבי עשוי לסגת מפני ערכים או אינטרסים מנוגדים. מקובל להבחין בהקשר זה בין ערכים ואינטרסים החוסים בצלו של חיסיון (המעוגן בדין או בפסיקה) לבין ערכים ואינטרסים אחרים. בתוך כך קיימת הבחנה בין חיסיון מוחלט, החוסם כליל את האפשרות לעיין במסמך פלוני, לבין חיסיון יחסי, שאז נתונה שאלת העיון לשיקול דעתו של בית המשפט. כאמור גם בהיעדר חיסיון אפשר שתיסוג זכות הגילוי של בעל הדין מפני ערך או אינטרס מנוגד אחר, עניין הנתון גם הוא לשיקול דעתו של בית המשפט [ראו: עניין עיני, בפיסקאות 12, 15 וכן במאמרו של עמית, בעמ' 267-262].
 
             אחד המקרים שבהם עשויה לסגת זכות העיון הוא כאשר הדבר כרוך בפגיעה בזכותו של בעל דין, או של צד שלישי, לפרטיות ולסודיות בנקאית. בפסיקתנו נקבע כי הזכות לפרטיות ולסודיות בנקאית מוגנת על ידי חיסיון יחסי [ראו: סעיף 39 לפקודת הראיות; בע"ם 3542/04 פלוני נ' פלונית פיסקאות 13-12 (20.6.2005) (להלן: עניין פלוני); רע"א 6546/94 בנק איגוד נ' אזולאי, פ"ד מט(4) 54, 67-65 (1995); רע"א 1917/92 סקולר נ' ג'רבי, פ"ד מז(5) 764 (1993) (להלן: עניין סקולר); ע"א 174/88 גוזלן נ' קומפני פריזיאן דה פרטיסיפסיון, פ"ד מב(1) 563, 566-565 (1988) (להלן: עניין גוזלן); גורן, בעמ' 209-208]. מכאן ששאלת העיון נתונה לשיקול דעתו של בית המשפט. במסגרת זו על בית המשפט לבחון את טענות הצדדים בנוגע למידת נחיצותו של המסמך לשם ההכרעה במחלוקת, ולבחון האם הונחה תשתית ראייתית לכאורה המצדיקה את חשיפתו ואם לא ניתן להישען על ראיות חלופיות. לבסוף, היקף העיון אסור שיחרוג "מעבר למתחייב לעשיית צדק באותו הליך שיפוטי" [ראו: עניין סקולר, בעמ' 774-773; עניין פלוני, בפיסקה 13].
 
             בפסיקתנו נקבע עוד כי כאשר העיון במסמך כרוך בפגיעה בזכותו של צד שלישי לפרטיות ולסודיות בנקאית ייעתר בית המשפט לבקשת העיון רק במקרים נדירים ויוצאי דופן. כמו כן, על בית המשפט ליתן לאותו צד שלישי לטעון לפניו בטרם ההיעתרות לבקשת העיון [ראו: רע"א 621/13 ליזרוביץ נ' בנק איגוד לישראל בע"מ פיסקה 6 (17.4.2013); רע"א 8019/06 ידיעות אחרונות בע"מ נ' שטייף פיסקה 23 (13.10.2009); עניין פלוני, בפיסקה 14; עניין סקולר; עניין גוזלן, בעמ' 566-565; עמית, בעמ' 292-280 (אשר מבחין בין סוגים שונים של צדדים שלישיים)].
            
24.        דברים אלו נקבעו ביחס לבקשה לעיון במסמכים מכוח תקנה 119 לתקנות סדר הדין האזרחי בתובענה אזרחית "רגילה". בהליכי פירוק קיימות לבית המשפט סמכויות נוספות ורחבות יותר להורות על העברה של מסמכים למפרק. סעיף 276 לפקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983 (להלן: פקודת החברות), מסמיך את בית המשפט בין היתר להורות ל"בנקאי" להעביר פנקסים "שיש לחברה לכאורה זכות עליהם" לידי המפרק שנכנס בנעלי החברה שבפירוק. כמו כן, סעיף 288 לפקודת החברות מעניק לבית המשפט סמכויות חקירה נרחבות, לחקור כל אדם שנראה לבית המשפט כי הוא יכול למסור מידע אודות החברה. בגדר כך רשאי בית המשפט להורות לאדם שהוזמן לחקירה להגיש "פנקסים שברשותו או בשליטתו בנוגע לחברה" [ראו: רע"א 8206/02 בן עמי נ' עו"ד מ. קידר – מפרק חברת יורם בן עמי בניה ופיתוח (28.4.2003)]. תכליתן של הוראות אלה היא לסייע למפרק למלא את תפקידו, ובכלל זה לדאוג לכינוס נכסי החברה (סעיף 307(ב) לפקודת החברות), על מנת לפרוע את חובותיה לנושים [ראו: צפורה כהן פירוק חברות 277-276 (2000). ראו גם: יורם דנציגר הזכות למידע אודות החברה (2000) מעמ' 439 ואילך]. אזכיר, כי לרוב המפרק מגיע כ"צד זר" אל החברה, ולכן הוא מצוי בעמדת "נחיתות אינפורמטיבית", ומכאן הצורך בסמכויות עיון וחקירה נרחבות שיאפשרו לו לגשר על פער זה [עניין שחם, בפיסקה 11].
 
             אמנם גם בהליכי פירוק אפשר שזכותו של המפרק לקבלת מסמך פלוני תיסוג מפני זכויות ואינטרסים מוגנים אחרים, לרבות זכותו של צד שלישי לפרטיות ולסודיות בנקאית. לפיכך גם בהליכי פירוק, ככל שטוענים צדדים שלישיים לפגיעה בזכויותיהם עקב העברת המסמכים, יש לאפשר להם לשטוח טענותיהם לפני בית המשפט בטרם ההכרעה בסוגיה זו. עם זאת, שלא כמו בתובענה אזרחית "רגילה", כאשר מדובר בבקשה להעברת מסמכים שהחברה הינה צד להם המועלית על ידי המפרק במסגרת הליכי פירוק, נראה שנקודת האיזון משתנה ומטה את הכף בבירור לטובת התרת העברת המסמך למפרק. זאת, על מנת להגשים את התכלית שביסוד סמכויות הגילוי והחקירה הנרחבות הניתנות לבית המשפט בהליכי פירוק כאמור לעיל.
 
25.        ומן הכלל אל הפרט. כזכור, עיקר השאלה בבקשה שלפני הינה האם היה על בית המשפט המחוזי להתיר למבקשים להעלות את טענותיהם כנגד העברת המסמכים למפרק במעמד צד אחד או במעטפה סגורה. בענייננו, מדובר במסמכים שנוגעים לחברות שבפירוק ונוגעים אף למבקשים שהיו בעלי השליטה בחברות עד למועד מתן צווי הפירוק. המבקשים טוענים כי חשיפת המסמכים, כמו גם עצם חשיפת טענותיהם ביחס למסמכים, תפגע בזכותם לפרטיות ולסודיות בנקאית. דהיינו, ביסוד בקשת המבקשים ניצבת הטענה לפיה עצם העלאת נימוקיהם לפני המפרק תקעקע את מהות ההליך באשר היא תיאלץ אותם לגלות לו את טיב ואת תוכן המסמכים (מעין "מלכוד 22", כלשונם של המבקשים בבית המשפט המחוזי). ודוק, המבקשים אינם עותרים לקיים דיון ב"דלתיים סגורות" לפי סעיף 68 לחוק בתי המשפט, אלא מבקשים לקיים דיון במעמד צד אחד שלא במעמד המפרק. 
 
26.        בנסיבות העניין, לא מצאתי לנכון להתערב בהחלטת בית המשפט המחוזי שלא להתיר למבקשים לטעון לעניין חיסיון המסמכים שבמחלוקת במעמד צד אחד. בית המשפט המחוזי עיין במסמכים ונתן את דעתו לפגיעה הנטענת בזכותם של המבקשים לפרטיות ולסודיות בנקאית באם יועברו המסמכים הנוגעים אליהם לידי המפרק, ובסופו של דבר אף קבע שיש לאפשר להם לטעון בעניין זה בטרם ההכרעה בבקשה. בכך נהג בית המשפט המחוזי בהתאם לעקרונות שנקבעו בפסיקתנו כפי שהובאו לעיל. בהמשך, עמד בית המשפט המחוזי על כך שההליך שבו מעוניינים לנקוט המבקשים הינו הליך חריג באופיו, שספק אם יש לו עיגון בדין, ואשר ישלול מן המפרק את זכותו להתגונן. לאור האמור, סבר בית המשפט שאין הצדקה לקיימו בנסיבות העניין.
 
             החלטתו של בית המשפט המחוזי מנומקת, מפורטת ומאוזנת ולא מצאתי טעם להתערב בה. זאת בפרט משעסקינן בהחלטה הקשורה לאופן ניהול הדיון אשר כידוע לערכאה הדיונית נתון לגביה שיקול דעת רחב [ראו: בן-נון וחבקין בעמ' 206-203]. המבקשים עצמם לא פירטו בבקשה, ולו ברמז, אודות מהותה של הפגיעה שכנטען תיגרם לזכותם לפרטיות ולסודיות בנקאית באם ייחשפו טענותיהם ביחס למסמכים. המבקשים אף לא תמכו את טענותיהם לפגיעה זו בתצהיר כאמור בהחלטתו של בית המשפט המחוזי. בנסיבות אלה, ובהתחשב בשיקול הדעת הרחב המוקנה לערכאה הדיונית בעניינים הקשורים לאופן ניהול הדיון, איני סבור שיש להתערב בהחלטת בית המשפט המחוזי שלא לחרוג מן העיקרון המורה על קיום הדיון בשאלת חיסיון המסמכים במעמד הצדדים.
 
             זאת ועוד, כפי שציין בית המשפט המחוזי בשולי החלטתו, וכפי שאף אני התרשמתי מעיון במסמכים שבמחלוקת, מדובר במסמכים שהחברות שבפירוק הן צד ישיר להן. לפיכך, ספק אם המבקשים יכולים להעלות טענת חיסיון כללית וא-פריורית כלפי המפרק, שנכנס מכוח הדין בנעלי החברות, מבלי שתינתן למפרק הזדמנות להגיב לטענות המבקשים. בכך שונה, ככלל, דינו של המפרק מדינו של צד שלישי "רגיל" שמבקש לעיין במסמכים שלגביהם נטענת טענת חיסיון.
 
27.        בנסיבות אלה, סבורני כי אין להידרש לשאלה העקרונית והרחבה שמעלים המבקשים בבקשתם – האם רשאי בית המשפט לערוך דיון במעמד צד אחד בטענותיו של צד שלישי לחיסיון מכוח תקנה 119 לתקנות סדר הדין האזרחי, ולחלופין מכוח סמכותו הטבועה. את הדיון בשאלה זו, אשר כאמור לעיל טרם נדונה במישרין בפסיקתנו (אך, כאמור, נערך דיון מסוים ועקיף בה בעניין מור), ניתן להותיר לעת מצוא.
 
28.        אשר על כן, הערעור נדחה. המבקשים יישאו בהוצאות המפרק בסך 15,000 ש"ח. 
 
 
           ניתן היום, ‏כ"ה בתשרי תשע"ד (29.9.2013).