השופט י' דנציגר:
 
           לפנינו בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד (השופטת מ' נד"ב) בת"צ 18451-04-11 מיום 7.4.2014, במסגרתה אושרה כייצוגית תובענה שהגישה עו"ד מיה גד-מסטיי (להלן: המשיבה) כנגד חוגלה קימברלי שיווק בע"מ (להלן: חוגלה).
 
 
 
 
רקע והליכים קודמים
1.             במהלך שנת 2010 החלה חוגלה בשיווק חיתולים מסוג חדש המכילים כותנה אורגנית. עם תחילת שיווקם של החיתולים החדשים, רכשה המשיבה – אם לתינוקת שהייתה אותה עת בת כשנה – כ-20 חבילות של החיתולים במהלך תקופה של שלושה חודשים. לטענתה, החיתולים החדשים היו פגומים מבחינה זו שלא ספגו נוזלים, גרמו להרטבה של בגדי התינוק וסביבותיו, השאירו את עור התינוק רטוב ואף גרמו לסימנים אדומים על עורו. ואכן, ביום 10.3.2011 יצאה חוגלה במסע פרסום במסגרתו הודיעה כי חלה תקלה בייצור החיתולים החדשים. בתגובה, במהלך ארבעת הימים שלאחר הפרסום התקבלו בחוגלה 10,000 תלונות של צרכנים אשר רכשו, לשיטתם, חיתולים פגומים.
2.             ביום 12.4.2011 הגישה המשיבה בקשה לאישור תובענה ייצוגית, כאשר הקבוצה שבשמה הוגשה הבקשה הינה "כל אדם אשר רכש את המוצר 'חיתולי האגיס החדשים' בגרסה המשופרת המכילים כותנה אורגנית, מתחילת שיווקו". התביעה נשענה על שש עילות, לרבות עילות הנובעות מהחיקוקים הבאים: חוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981 (להלן: חוק הגנת הצרכן); חוק המכר, התשכ"ח-1968 (להלן: חוק המכר); חוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים); פקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: פקודת הנזיקין); וחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979 (להלן: חוק עשיית עושר). הסעד שנתבקש הינו פיצוי לכל אחד מחברי הקבוצה בסכום של 2,750 ש"ח, הכוללים 250 ש"ח כנגד עלות רכישתם של חמש חבילות חיתולים לצד סכום של 2,500 ש"ח בגין עוגמת הנפש וחוסר הנוחות הפיזית שנגרמה לחברי הקבוצה ולילדיהם. כמו כן נתבקש צו עשה המורה לחוגלה להמציא את נתוני מכירות המוצר, ייצורו ושיווקו, וכל זאת לשם בדיקה מדויקת של גובה הפיצוי וזיהוי הקבוצה.
3.             המשיבה טענה לפני בית המשפט המחוזי כי שיווק החיתולים החל למעשה בשלהי 2010, כאשר למנכ"ל חוגלה נודע על הפגם אך מספר ימים לאחר תחילת השיווק. ברם, טוענת המשיבה, חוגלה לא הפסיקה את שיווק החיתולים באופן מיידי, לא פעלה לאיסופם, ולא יידעה את ציבור הצרכנים אודות הפגם. עוד נטען כי במרוצת הזמן קיבלה חוגלה עשרות אלפי פניות של צרכנים ויצרה כלפיהם מצג שווא לפיו היא פועלת לבירור התקלה – בעוד שהתקלה הייתה כאמור מוכרת לה מזה זמן רב. לשיטת המשיבה, חוגלה אף ביקשה מצרכנים שהתלוננו שישלחו לה חבילות פגומות לצורך בדיקה, וכעבור זמן השיבה שהחיתולים נמצאו תקינים. עוד נטען כי רק בחודש מרץ 2011 נקטה חוגלה במדיניות הפיצוי שהיא עצמה קבעה ועל כל פנים לא מדובר בפיצוי ראוי נוכח הנזקים שנגרמו. גם במועד זה, נטען, ניצלה חוגלה את התקלה לצורך מסע פרסומי, שרק העלה את אחוזי החדירה של המוצר, וזאת במקום לפנות לרשתות השיווק ולדאוג להורדת המוצרים הפגומים מהמדפים, כפי שמתבקש בנסיבות אלה. המשיבה הוסיפה וטענה כי אין מדובר בנזקים מינוריים כלל ועיקר, אלא בפגם שגרם לעוגמת נפש, לריבוי החלפות, כביסות ו"זריקות בגדים" ובחלק מהמקרים אף ל"תפרחת חיתולים". לאור כל אלו, כך נטען, מתקיימים התנאים לאישור תובענה ייצוגית לפי סעיפים 3, 4, ו-8 לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: חוק תובענות ייצוגיות).
4.             חוגלה השיבה מצדה כי החבילות הראשונות של החיתולים החדשים הופצו רק ביום 20.12.2010. לטענתה, בדיקת הטכנולוג הראשי בחברה סמוך למועד היוודע דבר התקלה העלתה כי רק כעשרה אחוזים מתוך החבילות שנבדקו הכילו חיתולים פגומים. הפגם אירע, כך נטען, בחיתולים במידות +4 ו-5 כמעט באופן בלעדי, בזמן ששאר המידות היו תקינות כמעט לחלוטין. בנוסף טוענת חוגלה שכבר ביום 26.12.2010 הורה המנכ"ל על הפסקת ייצור החיתולים החדשים. לטענת חוגלה, עד לאותו מועד הופצו כ-150,000 חבילות חיתולים, כאשר 15,000 מתוכן הכילו חיתולים פגומים. נוכח החשש שמדובר בבעיה לא שגרתית, טופלו תלונות שהתקבלו אצל חוגלה באותה תקופה בהתאם למדיניות "פיצוי כפול" – פיצוי שהינו משמעותי יותר מהפיצוי ה"רגיל" במקרה של חיתול פגום – במסגרתה הייתה חוגלה מוסרת, באמצעות שליח, שתי חבילות תקינות כנגד כל חבילה פגומה. בחלק מהמקרים, כך נטען, המנכ"ל וחברי ההנהלה עצמם הם שמסרו את החבילות באופן אישי, וזאת, לשיטת חוגלה, על מנת להתרשם באופן בלתי אמצעי מהבעיה. בראשית חודש ינואר 2011 הצטרף מפעל החברה בעפולה לייצור החיתולים החדשים, לאחר שעד לאותו מועד יוצרו אלה רק במפעל בטורקיה. ביום 20.1.2011, בחלוף תקופה נוספת, יושמו שינויים מספר במפרט החיתולים המיוצרים בשני המפעלים, כך שהחל ממועד זה לא יוצרו עוד חיתולים העלולים להיות פגומים. נוכח עלייה בכמות התלונות מכיוון הצרכנים, יזמה המשיבה ביום 10.3.2011 מסע פרסום נרחב שבו התנצלה על אי הנוחות והדגישה כי מדובר באירוע נקודתי. בה בעת, הפעילה חוגלה מוקד טלפוני לפניות צרכנים הכולל עשרות מוקדנים. בעקבות ריבוי הפניות למוקד, עברה חוגלה למדיניות פיצוי באמצעות קופונים במקום באמצעות שליח. בסוף חודש מרץ 2011, חזרו הפניות להיקפן הרגיל. לטענת חוגלה, העלות הכוללת של הפיצוי במהלך התקופה, הכולל הענקת 130,000 חבילות ליותר מ-30,000 בתי אב, נאמדת בלמעלה מ-7.5 מיליון ש"ח. בשולי דבריה הוסיפה חוגלה כי טענות המשיבה לעניין כמות החבילות שנרכשו על ידי כל אחד מהצרכנים הינן מופרכות וממילא חלה על הצרכנים חובת הקטנת נזק, שהרי אין כל הגיון בצריכה מרובה של חיתולים פגומים.
5.             בפתח הכרעתו מיום 7.4.2014 בחן בית המשפט המחוזי האם התקיימו התנאים המצטברים המופיעים בסעיף 8 לחוק תובענות ייצוגיות. תחילה קבע בית המשפט כי אין מחלוקת שחוגלה אכן שיווקה חיתולים פגומים, כי ידעה על הפגם ימים ספורים לאחר תחילת השיווק, כי החיתולים הפגומים לא נאספו, וכי דבר התקלה פורסם רק לאחר כחודשיים וחצי. אשר למרבית טענותיה של חוגלה – ובכללן הטענות לעניין כמות החבילות הפגומות ששווקו עובר להפסקת הייצור, לעניין ביצוע בדיקה על ידי טכנולוג החברה, לעניין עצם הפסקת הייצור והשיווק של החיתולים הפגומים, לעניין כמות התלונות לאורך כל התקופה הרלוונטית ולעניין השאלה האם נעשה שינוי במפרט החיתולים ומתי החל הייצור על פיו – קבע בית המשפט כי מדובר בטענות אשר לא נתמכו בראיות כלשהן. בית המשפט אף דחה את טענתה של חוגלה כי "התעכבה" עם מסע הפרסום משום שכמות התלונות בסמוך לאחר השיווק לא הייתה חריגה וכי התגברות התלונות וגל השמועות ארעו רק כעבור זמן מה. נקבע כי טענה זו אינה מתיישבת עם גרסתו של מנכ"ל חוגלה, לפיה כבר בשלב מוקדם חשש שמדובר בבעיה לא שגרתית ועל כן הוחלט לאמץ את נוהל הפיצוי הכפול תחת נוהל הפיצוי הרגיל. בית המשפט קבע כי בכל אלו יש כדי לבסס את קיומו של התנאי הראשון שבסעיף 8 לחוק תובענות ייצוגיות, אשר דורש כי תתקיים אפשרות סבירה שהשאלות המשותפות לחברי הקבוצה יוכרעו לטובתה. בתוך כך נקבע כי הונחה תשתית ראייתית לכאורית לקיומן של עילות ההטעיה ואי הגילוי אשר מופיעות בסעיפים 2 ו-4 לחוק הגנת הצרכן. מכאן, נקבע שישנה גם אפשרות סבירה כי עילה של הפרת חובה חקוקה לפי סעיף 63 לפקודת הנזיקין תוכרע לטובת הקבוצה. מכיוון שלכאורה קיימים בנסיבות האלה חובת זהירות, הפרה של החובה ונזק, קבע בית המשפט קביעה דומה גם לגבי עילת הרשלנות לפי סעיפים 35 ו-36 לפקודת הנזיקין. יחד עם זאת הוסיף בית המשפט כי לא הונחה תשתית לכאורית לנזקי גוף שנגרמו עקב התקלה בחיתולים. לאחר שמצא כי קיימות עילות מתאימות, הוסיף בית המשפט וקבע כי גם התנאים שבסעיפים 8(א)(2)-8(א)(4) לחוק תובענות ייצוגיות, שעניינם ייצוגם של חברי הקבוצה בדרך הולמת ובתום לב ווידוא כי תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת, מתקיימים במקרה הזה.
6.             עוד יצוין כי בית המשפט המחוזי דחה את טענתה של חוגלה כי מדובר ב"זוטי דברים", וזאת בשים לב למספר הצרכנים שצרכו את החיתולים הפגומים, טיב הפגם, כמות הפניות לחוגלה והנזק הנטען. בית המשפט אף דחה את טענת חוגלה לפיה די במסע הפרסום ובנוהל הפיצוי שבהם נקטה כדי לרפא את העוול שנגרם לקבוצה. נקבע כי חוגלה הייתה מודעת לתקלה בסמוך לתחילת השיווק וחרף זאת לא פעלה לאסוף את חבילות החיתולים שהופצו. יתרה מכך, חוגלה לא יידעה את ציבור הצרכנים על התקלה באופן מיידי אלא העדיפה לשתוק, לקבל תלונות, להפעיל מנגנון של "פיצוי כפול" ולקוות שהתקלה תעבור ללא "רעש ציבורי". כמו כן, לא הוכח לכאורה כי חוגלה אכן עשתה כל שניתן על מנת להביא את התקלה, גם אם באיחור, לידיעת הצרכנים בדרך הטובה ביותר, על מנת שיפנו לקבלת הפיצוי.
טענות הצדדים בערעור
7.             חוגלה – באמצעות בא כוחה, עו"ד יואב הירש – מעלה שורה של טענות. בתחילת דבריה טוענת חוגלה כי במסגרת מדיניות הפיצוי הכפול ניתן פיצוי הנאמד בסך כולל של כ-7.5 מיליון ש"ח. מדובר, כך נטען, בפיצוי מראש ולא בדיעבד, בדיוק במתכונת שאותה חוק תובענות ייצוגיות שואף לקדם. לטענתה של חוגלה, על בית משפט זה לתת גושפנקא לכך שהדרך שבה פעלה חוגלה בפרשה היא היא הדרך הראויה, מבחינת אחריות צרכנית, להתמודד עם מצבים שכאלו. לצד זאת טוענת חוגלה כי על פי נתוניה, רק עשרה אחוזים מהחבילות של החיתולים החדשים הכילו חיתולים פגומים. בנוסף טוענת חוגלה כי המשיבה לא הרימה את הנטל הראייתי המשמעותי הכרוך בשלב אישור תובענה ייצוגית. בתוך כך מפנה חוגלה לפירכות ותמיהות בעדויותיהן של המשיבה ושל אימהות נוספות שהעידו מטעמה – פירכות ותמיהות אשר נוגעות, בין היתר, למספר החיתולים הפגומים ולנזקים שנגרמו, כביכול. כמו כן נטען כי מהלך הפיצוי שבו נקטה חוגלה ריפא את העוול שנגרם – הן מבחינת גובה הפיצוי ועיתויו והן מבחינת היקף הפרסום אודות התקלה. חוגלה מוסיפה כי בנסיבות העניין שגה בית המשפט משקבע כי מעשיה עולים, לכאורה, לכדי הטעיה, מכיוון שמדובר בתקלה מינימליסטית ובעלת השפעה נזיקית אפסית. על אותו משקל, טוענת חוגלה, אין מקום לקביעה כי הפרה את חובת הגילוי שלה כלפי הצרכנים. לבסוף טוענת חוגלה כי מדובר ב"זוטי דברים", כי בית המשפט התעלם מטענותיה לעניין חובת הקטנת הנזק, וכי יש לקחת בחשבון את תחולת עקרון המניעות על חברי הקבוצה שכבר קיבלו פיצוי.
8.             המשיבה – באמצעות בא כוחה, עו"ד יואב גפני – סומכת את ידיה על קביעותיו של בית המשפט המחוזי. את עיקר טענותיה מפנה המשיבה כלפי עצם העובדה שחוגלה ידעה אודות התקלה ימים ספורים לאחר תחילת השיווק, ובכל זאת בחרה לשתוק בעניין. יתר על כן, נטען כי אין לקבל את ניסיונה של חוגלה להאיר באור חיובי את מדיניות הפיצוי בה נקטה. לטענתה של המשיבה, החלטתו של בית המשפט – שהינה החלטה המבוססת כדבעי על שורה ארוכה של קביעות עובדתיות – מצביעה על כך שמדובר בתביעה מוצדקת שיש לבררה בערכאה הדיונית, ובוודאי שלא ניתן לומר כי מדובר בתביעת סרק.
דיון והכרעה
9.             בפתח הדיון שנערך לפנינו, החלטנו להעניק רשות ערעור ולדון בבקשה כבערעור. לאחר ששמעתי את טענות הצדדים ועיינתי בחומרים שהונחו לפנַי, אמליץ לחברַי כי נדחה את הערעור.
10.          תפקידו וחשיבותו של כלי התובענות הייצוגיות זכה להתייחסויות נרחבות, הן בפסיקתו של בית משפט זה והן בספרות [ראו למשל: רע"א 3489/09 מגדל חברה לביטוח בע"מ נ' חברת צפוי מתכות עמק זבולון בע"מ פסקה 39 (11.4.2013) (להלן: עניין מגדל) והאסמכתאות שם; אלון קלמנט "גבולות התביעה הייצוגית בעוולות המוניות" משפטים לד(2) 301 (התשס"ד) (להלן: גבולות התביעה הייצוגית)]. בצד יתרונותיו של הכלי – ובכללם הרתעה ופיצוי כשמדובר בקבוצה גדולה של ניזוקים שלכל אחד מהם נגרם נזק שאינו מצדיק הגשת תביעה עצמאית – טמונים גם חששות, ובראשם החשש מפני תביעות סרק שנועדו להפעיל לחץ על הנתבע לפעול להשגת פשרה מהירה, עוד בטרם ייאלץ לשאת בעלויות התדיינות או לסבול פגיעה במוניטין. בתחילת שנת 2006 חוקק חוק תובענות ייצוגיות, אשר נועד, בין היתר, להסדיר את השימוש בכלי התובענות הייצוגיות וליצור איזון בין יתרונותיו לחסרונותיו [לסקירת ההסדרים הכלולים בחוק ראו: אלון קלמנט "קווים מנחים לפרשנות חוק התובענות הייצוגיות, התשס"ו-2006" הפרקליט מט 131 (התשס"ז)]. בין היתר, מתווה החוק הליך מקדמי לאישור תובענה כייצוגית, אשר כולל מספר משוכות המנויות בסעיפים 3, 4 ו-8 לחוק שעל המבקש לאשר את תביעתו כייצוגית לעמוד בהן.
11.          במקרה שלפנינו, מרבית טענותיה של חוגלה מופנות כלפי התקיימות התנאי שבסעיף 8(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות. סעיף זה קובע כי על המבקש לאשר תובענה ייצוגית להראות כי ישנה אפשרות סבירה שהשאלות העובדתיות או המשפטיות המשותפות לכלל חברי הקבוצה יוכרעו לטובת הקבוצה. טענתה הראשונה של חוגלה הינה כי המשיבה כשלה, מבחינה ראייתית, בביסוס עילת תביעה כלשהי. אומר כבר עתה כי איני מקבל טענה זו. בעניין מגדל עמדתי על הרף הראייתי הרלוונטי להליך של אישור תובענה כייצוגית:
"בשלב אישור התובענה כייצוגית נבחנת עילת התביעה במישור הלכאורי בלבד ואין מצופה כי בשלב זה תוכח עילת התביעה ברמה שבה יידרש התובע הייצוגי להוכיחה בהליך העיקרי, לאחר שתאושר תובענתו כייצוגית. הבחנה זו לגבי טיב ואיכות הראיות שצריך להניח התובע הייצוגי בשלב המקדמי אינה הבחנה עיונית בלבד אלא צריך שינתן לה משקל ממשי באופן שלא יוצב בפני תובעים ייצוגיים רף הוכחה גבוה מדי דבר שעלול להביא לכרסום באפקטיביות של כלי התובענה הייצוגית" (שם).
 
           בהמשך סייגתי את הדברים והדגשתי כי הרף אשר מוצב לפני תובעים איננו רף מינימאלי גרידא:
"מן הראוי לטעמי למנוע מצבים שבהם כל מאן דהוא החפץ לנהל תובענה ייצוגית יוכל לעשות כן גם מבלי שצלח את חובתו לבסס בראיות לכאורה את עילת התביעה. הקלה מעבר לנדרש באשר לרף הראייתי בו צריך לעמוד התובע הייצוגי עלולה לגרור תוצאות שלהן השלכות מערכתיות בלתי רצויות, הן על מערכת המשפט והן על המשק וחיי המסחר והכלכלה. משכך, שומה על בתי המשפט להקפיד על כך שרק תביעה שהונחה תשתית ראייתית לכאורית לביסוס עילתה, יתאפשר ניהולה כתובענה ייצוגית במסגרת ההליך העיקרי" (שם).
 
           הנה כי כן, המשיבה נדרשה להציג "תשתית ראייתית לכאורית" לשם ביסוס העילות הנטענות על ידה. חוגלה טוענת כי המשיבה לא השכילה להרים את הנטל המשמעותי, לשיטתה, העומד לפתחה. ברם, מהחלטתו של בית המשפט המחוזי עולה כי הונחה לפניו תשתית ראייתית מספקת. לא זאת אף זאת, בית המשפט המחוזי מבהיר מפורשות כי עיקרה של התשתית העובדתית כלל איננו שנוי במחלוקת:
"אין אם כן מחלוקת כי הייתה תקלה בחיתולים החדשים, וכי הצרכנים צרכו את החיתולים החדשים שבחלקם לפחות היו פגומים, כי צרכנים צרכו את כל כמות החיתולים ששווקה מכיוון שהם לא נאספו מהמדפים, כי המשיבה ידעה על התקלה בסמוך לתחילת השיווק, כי גם במפעל בעפולה (בחודש ינואר 2011) יוצרו חיתולים פגומים, וכי דבר התקלה הודע לצרכנים רק לאחר כחודשיים וחצי לשיטת המשיבה" (פסקה 17 לפסק הדין).
 
           תשתית עובדתית זו הייתה הבסיס עליו נשענו הנמקותיו של בית המשפט המחוזי, לרבות בהתייחסו לטענת זוטי הדברים ולטענת חוגלה כי הפיצוי הכפול ומסע הפרסום פוטרים אותה מאחריות (ראו: פסקאות 24-23 לפסק הדין). משפסק דינו של בית המשפט המחוזי התבסס בעיקרו על עובדות שאינן שנויות במחלוקת, אין ממש בטענתה של חוגלה לעניין המטען הראייתי הנדרש.
12.          חוגלה טוענת טענות גם כנגד שתי העילות הספציפיות שאותן אישר בית המשפט המחוזי. העילה הראשונה אותה מבקשת חוגלה לתקוף הינה עילת ההטעיה אשר מופיעה בסעיפים 2(א)(1) ו-2(א)(4) לחוק הגנת הצרכן. חוגלה טוענת כי מדובר בתקלה רנדומאלית ומינימאלית, אשר לא מהווה "עניין מהותי בעסקה" כדרישת החוק.  עוד נטען כי במקרה דנן אף לא נגרם נזק – וללא נזק, כך נטען, אין הטעיה. דומני כי פגם בתכונות הספיגה של חיתול, כמתואר בבקשת המשיבה, הוא בגדר פגיעה בטיבו ובמהותו של הנכס, כלשון סעיף 2(א)(1) לחוק הגנת הצרכן, ואף יש בו כדי להשפיע באופן ישיר על התועלת שניתן להפיק מן החיתול, כלשון סעיף 2(א)(4) לחוק. כאן המקום להדגיש כי לא מדובר בתקלה אסתטית או שולית – אין מדובר בשינוי צבע העיטורים שעל החיתול או אף במרקם החומר שממנו עשוי החיתול – אלא מדובר בתקלה הנוגעת לשורש הפונקציה שאותה נועד החיתול למלא (ספיגת נוזלים) ושבהיעדרה יש יסוד להניח כי לא היה נרכש מלכתחילה. יש יסוד אפוא לקביעה כי סוג התקלה שלפנינו עולה בקנה אחד עם לשון סעיף 2 לחוק הגנת הצרכן.
13.          בית המשפט המחוזי אף צדק כשציין כי הטעיה יכולה להיות גם על דרך של מחדל, כפי שארע, לכאורה, בענייננו אנו – כך עולה הן מלשון החוק והן מן ההלכה הפסוקה [ראו: רע"א 2837/98 ארד נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ, פ"ד נד(1) 600, 607 (2000)]. כפי שקבע בית המשפט, הונחה תשתית לכאורית לכך שחוגלה ידעה אודות התקלה מספר ימים לאחר שהחלה הפצת החיתולים. משלא גילתה אודות התקלה עד ליום 10.3.2011 והחיתולים המשיכו להימכר לצרכנים, הטעתה, לכאורה, את הצרכנים, על דרך של מחדל. אשר לנזק; אין חולק כי הטעיה בניגוד להוראות חוק הגנת הצרכן יכולה להוביל למגוון של נזקים [עיינו: יובל פרוקצ'יה ואלון קלמנט "הסתמכות, קשר סיבתי ונזק בתובענות ייצוגיות" עיוני משפט לז 7, 22-19 (2014) (להלן: קשר סיבתי ונזק בתובענות ייצוגיות)]. במקרה דנן טוענת המשיבה לנזקים הן בהיבט של עלות החיתולים, הן בהיבט של ריבוי כביסות והן בהיבט של עוגמת נפש. כפי שקבע בית המשפט, הונחה תשתית לכאורית לקיומם של נזקים אלה (בניגוד לנזקי הגוף שנטענו על ידי המשיבה בתחילת הדרך), כאשר בירור מקיף של מהותם והיקפם צריך להתבצע על ידי הערכאה הדיונית. אזכיר בהקשר זה כי בשלב זה די בכך שהמבקש יצביע על נזק לכאורי (ראו סעיף 4(ב) לחוק).
14.          העילה השנייה שאותה מבקשת חוגלה לתקוף הינה עילת הפרת חובת גילוי לפי סעיף 4(א)(1) לחוק הגנת הצרכן. כבר עתה אציין כי אין ממש בטענה כי חיתול איננו "נכס" לעניין חוק הגנת הצרכן. פשיטא כי מדובר ב"טובין", וספק אם החוק, מבחינת תכליתו, איננו מתכוון לחול על מוצרי תינוקות, גם אם מדובר במוצרים מתכלים. כמו כן, אין בידי לקבל את הטענה כי הפגם אינו "מפחית באופן משמעותי מערכו של הנכס" כדרישת החוק. כפי שהודגש לעיל, מבחינת מהותו, אין מדובר בפגם אסתטי או חיצוני, אלא בפגם הנוגע לפונקציה הבסיסית שאותה נועד החיתול למלא מלכתחילה. נדמה כי אין חולק שערכו של חיתול שיש פגם ביכולת הספיגה שלו פחוּת באופן משמעותי מערכו של חיתול אשר מגשים בהצלחה את ייעודו. אם כן, בדין קבע בית המשפט המחוזי כי המשיבה ביססה, ברמה הלכאורית, את עילת הפרת חובת הגילוי.
15.          סיכום ביניים – מדברַי עד כה עולה כי יש לדחות את טענותיה של חוגלה הנוגעות לאי ביסוס מספק של שתי העילות מתוך חוק הגנת הצרכן. יוטעם כי מדובר למעשה בשתי עילות שהן חופפות לחלוטין, וזאת משום שבנסיבות המקרה עילת ההטעיה הינה למעשה הטעיה במחדל על דרך של אי גילוי. מובן כי בעניין זה נותרו מספר שאלות שיש לבררן עד תום בערכאה הדיונית, כגון משכה של התקופה בין מועד הגילוי הנדרש לבין מועד הגילוי בפועל, מי היא קבוצת הצרכנים שרכשה חיתולים במהלך התקופה הזו נוכח אי הגילוי ומהו הנזק המדויק שנגרם לחבריה.
16.          אשר לטענה בדבר זוטי דברים; אומר כבר עתה כי קביעתו של בית המשפט המחוזי – לפיה היקף הצרכנים שצרכו את החיתולים הפגומים, טיב הפגם, כמות הפניות לחוגלה והנזק הנטען, מצביעים יחד על כך שלא מדובר בזוטי דברים – מקובלת עלי במלואה. כבר עמדתי על כך שעל פני הדברים, התקלה בחיתולים יורדת לשורש הפונקציה שאותה הם נועדו למלא, ועל כן אין לומר כי מדובר בפגם של מה בכך. על כל פנים, גם אם היינו מניחים כי הנזק שנגרם לכל פרט בקבוצה אינו רב – מבלי לקבוע מסמרות בדבר – יש לזכור כי אנו עוסקים במטריה של תובענות ייצוגית, בה המוקד הינו הנזק המצרפי שנגרם לקבוצה. לעניין זה יפים הדברים שנאמרו בעניין ע"א 10085/08 תנובה – מרכז שיתופי נ' עזבון המנוח תאופיק ראבי ז"ל (4.12.2011):
"יש לבחון את חומרת הפגיעה מנקודת מבטה של הקבוצה כולה 'ולא מנקודת מבטו של הצרכן הבודד'. אכן גישה זו, אותה כבר הזכרתי לעיל, לפיה הכלל בדבר 'זוטי דברים' אינו חל כפשוטו על יסוד הנזק בתובענה ייצוגית טיפוסית משום ש'מאפיין מרכזי שלה הוא הצטברות של נזקים קטנים אשר בנפרד לא היו מניעים הליך משפטי', היא גישה שיש לה אחיזה בפסיקתו של בית משפט זה […] עם זאת חשוב להדגיש כי העובדה שקבוצת תובעים גדולה טוענת בתובענה ייצוגית לצבר של נזקים קטנים, היא כשלעצמה אינה שוללת בהכרח את האפשרות כי מדובר בזוטי דברים גם בהיבט הקבוצתי. כפי שצוין, לא ניתן לתחום מראש את גבולותיו של מושג זה וגם בהליך של תובענה ייצוגית התשובה לשאלה אימתי מדובר בפגיעה מזערית שאינה מצדיקה פיצוי, תלויה בנסיבותיו של המקרה והיא עשויה להשתנות בהתחשב במכלול הנסיבות האופפות אותו" (שם, בפסקה 32).
 
           דומני כי בנסיבות המקרה דנן, בחירתה של חוגלה שלא לפרסם את דבר התקלה באופן מיידי גרמה לפגיעה בקבוצת הצרכנים כולה, ובפרט באותה קבוצת צרכנים שלא דרשה פיצוי. כמו בית המשפט המחוזי, סבור גם אני כי פגיעה זו איננה פגיעה קלת ערך. מסקנה זו מגשימה הן את התכלית ההרתעתית של כלי התובענות הייצוגיות והן את מטרותיו של סעיף 4 לחוק הגנת הצרכן (ראו: גבולות התביעה הייצוגית, בעמ' 321-317).
17.          כעת עלינו להידרש לשאלה האם כטענת חוגלה היה במדיניות הפיצוי הכפול בה נקטה כדי למנוע את אישור התובענה כייצוגית. כדי להשיב לשאלה זו, עלינו להתייחס למדיניות הצרכנית הראויה בנסיבות העניין. בית המשפט המחוזי עמד על כך שחוגלה "הייתה מודעת לקיומה של התקלה מיד בסמוך לתחילת שיווק החיתולים החדשים בתוך ימים, כפי שהעיד המנכ"ל. המשיבה לא פעלה לאסוף את חבילות החיתולים שהופצו […] המשיבה למצער גם לא יידעה את ציבור הצרכנים מיידית על התקלה אלא שתקה, קיבלה תלונות ופיצתה בפיצוי הכפול". מן הדברים הללו עולה, לכאורה, כי חוגלה בחרה להמתין עם פרסום דבר התקלה ותחת זאת לפצות את הלקוחות שפנו אליה מיוזמתם. הבחירה של חוגלה להמתין תקופה של כחודשיים וחצי ולא ליידע את ציבור הצרכנים מיידית אודות התקלה, מעלה חשש כי נזקי הפגם "גולגלו לפתחם" של צרכנים, שמסיבה כזו או אחרת לא דרשו את הפיצוי שחוגלה העניקה לפונים אליה. גילוי במועד מוקדם יותר יכול היה להקטין את הנזק הגלום במוצר הפגום. כמו כן, הצטברות תלונות הצרכנים שהתקבלו אצל חוגלה לאחר הפצת החיתולים החדשים, מהווה אינדיקציה לכך שחוגלה "התעוררה" מאוחר מדי, לאחר שהנזק כבר נעשה – נזק שהיה ביכולתה לצמצמו מבעוד מועד. ראוי לציין כי מדיניות זו של גילוי יָזום נטועה היטב הן בטעמי יעילות והן בטעמי הוגנות וצדק חלוקתי [עיינו: שמואל בכר ואורן בר-גיל "הגנת הצרכן" הגישה הכלכלית למשפט 223, 250-248 (אוריאל פרוקצ'יה עורך, 2012); איל זמיר "דיני הגנת הצרכן – האומנם תחום משפטי שונה ונפרד?" מאזני משפט ח 409, 412-410 (התשע"ג)].
18.          לכך יש להוסיף כי בנסיבות העניין, דומה כי היה מקום שחוגלה תפעל לאיסוף החיתולים החדשים שהופצו וטרם נמכרו לצרכנים. ער אני לכך שמהלך של איסוף מוצרים מבוצע לרוב כאשר המוצרים הפגומים מעלים חשש ממשי לסכנה בריאותית או בטיחותית        [ראו: ע"א 1509/04 דנוש נ' Chrysler Corporation פסקאות 4-2 (22.11.2007); ע"א 4333/11 דניאל סלומון נ' גורי יבוא והפצה בע"מ פסקאות 12, 19, 23 (12.3.2014); ת"צ (ת"א) 10-09 נדל-רגב נ' כימפל בע"מ פסקאות 48-47 (26.11.2012); ת"א (ת"א) 1372/95 יורשי המנוח תופיק ראבי ז"ל נ' תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ פסקאות 2-1 (7.10.2008)]. יחד עם זאת, במקרה שלפנינו שני שיקולים מטים את הכף לעבר המסקנה כי היה על חוגלה לנסות ולאסוף את החיתולים, הגם שעל פני הדברים לא נשקפה מהם סכנה בריאותית ממשית. ראשית, מגרסתה של חוגלה עצמה עולה כי לכאורה מדובר היה בכמות שאיננה גדולה במיוחד של חבילות אשר הופצה, בעיקר לקמעונאית אחת (רשת סופר פארם). כשזוהי, כביכול, התמונה העובדתית, אין זה סביר להניח כי פנייה של חוגלה לקמעונאית העיקרית ששיווקה את המוצרים הפגומים (או הפגומים בחלקם) בדרישה שזו תוריד את מוצריה מהמדף הייתה כרוכה בקשיים או מורכבות מיוחדים. נהפוך הוא, לא מן הנמנע כי הוראה מראש ובזמן אמת על הורדת המוצרים מהמדפים הייתה הפתרון הפשוט והיעיל ביותר, שכן הוא היה מצמצם בהכרח את מעגל הניזוקים הזכאים לפיצוי. שנית, יש דמיון רב בין אי גילוי דבר הפגם בחיתולים במועד לבין הותרת המוצרים על המדפים, במובן זה ששני המחדלים מעלים חשש לניצול צרכנים, אשר עלולים לצרוך את המוצר הפגום, לעתים אף מספר פעמים, מבלי לדרוש פיצוי. הימנעות מנקיטה בצעד של הורדת החיתולים מהמדפים מעורר חשש לנקיטה ב"שיטת מצליח" המגלגלת את הנזק על חשבון הציבור ופוגעת בצרכנים חלשים.
19.          אין חולק כי יש לעודד יצרנים לאתר תקלות במוצריהם ולנקוט צעדים לתיקון הנזק ולמתן פיצוי מחוץ לכותלי בית המשפט, עוד בטרם הוגשה תביעה בגין התנהלותם. במובן זה, יש לציין לחיוב את מתן הפיצוי על ידי חוגלה: פיצוי זה עולה בקנה אחד עם תכליותיו של כלי התובענות הייצוגיות, שנועד בין היתר לספק תמריץ ליצרנים לפעול בהתאם לאינטרס הצרכני מבעוד מועד [עיינו: סיני דויטש "תובענות ייצוגיות צרכניות – קשיים והצעות לפתרון" מחקרי משפט כ 299, 302 (התשס"ד-2004); הלל סומר "'רימון יד שנצרתו נשלפה מגופו' – האומנם?" דין ודברים א 347, 356-355 (התשס"ה)]. יחד עם זאת, בהתחשב, בין היתר, בטיב הפגם, המועד שבו גילתה חוגלה את עובדת קיומו, מספרם של הצרכנים שרכשו את החיתולים הפגומים, משך הזמן שהמתינה עד ליידוע הציבור אודות הפגם, כמו גם הימנעותה מאיסוף החיתולים הפגומים מהקמעונאית העיקרית ששיווקה אותם, סבור אני כבית המשפט המחוזי כי חוגלה לא נקטה בכל הצעדים שראוי היה לנקוט בנסיבות העניין, לפחות לא במהירות הראויה, על מנת למנוע או להקטין את הנזק, מרגע שנודע לה דבר התקלה. משכך, העובדה כי ניתן לחלק מהצרכנים פיצוי, אף אם מדובר בפיצוי נדיב, אינה שוללת את הצורך בבירור התובענה. יובהר, אין במסקנתי זו כדי להתוות את המדיניות הראויה שצריכה להנחות יצרן שמגלה כי תקלה גרמה לנזק למוצריו. ברי כי כל מקרה ומקרה ייבחן על פי נסיבותיו ומאפייניו הייחודיים.
20.          להשלמת הדיון, אתייחס לשתי טענות נוספות שחוגלה מעלה בשולי דבריה: טענת חובת הקטנת הנזק וטענת המניעות. לפי טענת המניעות, הצרכנים שקיבלו פיצוי מהחברה – ודאי אלו שקיבלו פיצוי כפול – מנועים כעת מהעלאת טענות כנגד חוגלה. מפסק דינו של בית המשפט המחוזי עולה כי הפיצויים ששולמו לצרכנים שונים יילקחו בחשבון בעת בחינת הפיצוי שייפסק בסופו של הליך, אם ייפסק. ברי כי אם תתקבל התובענה בסופו של דבר ובית המשפט המחוזי ימצא כי חלק מהצרכנים פוצו כדי מלוא נזקם, כי אז לא ייפסק להם פיצוי נוסף בבחינת "כפל פיצוי", לבל יתעשרו שלא כדין על חשבונה של חוגלה. לשם כך קבע בית המשפט כי לא מן הנמנע שיוגדרו תתי קבוצות בתוך הקבוצה, בהתחשב בפיצוי שקיבל חבר הקבוצה. אשר לטענת חובת הקטנת הנזק; נטען כי חובה זו מנטרלת כל עילת תביעה ממי שעמד על הפגם במוצר, ולמרות זאת לא חדל מהשימוש בחיתולים ולא פנה לחפש תחליף. מלבד הפניה לטענת המשיבה לפיה רכשה – במשך שלושה חודשים רצופים – לא פחות מעשרים חבילות חיתולים עבור בתה, הטענה בדבר חובת הצרכנים להקטין את הנזק לא גובתה בראיות המלמדות על כך שאלו אכן הוסיפו לרכוש את החיתולים חרף הפגם שבהם. יתר על כן, הנחתה של חוגלה כי "חזקה שמשתמש סביר היה חדל מהשימוש בחיתול" אם באמת חווה את התקלה לאורך שימוש רצוף בכמה חיתולים, אין לה בסיס משכנע. כך למשל, אין מקום לקבוע כי צרכן שסבר לתומו כי מדובר בתקלה חד פעמית, ולכן רכש חבילת חיתולים נוספת, הפר בכך חובה כלשהי, ודאי בתקופה שקדמה למועד בו יידעה חוגלה את קהל הצרכנים אודות הפגם בחיתולים.
21.          סוף דבר – לאור כל האמור לעיל, אמליץ לחברַי כי נדחה את הערעור. אם תישמע דעתי, חוגלה תישא בהוצאות המשיבה בסך של 20,000 ש"ח.