1.        לפנינו בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (השופטת י' שבח) בת"א 38990-05-14 מיום 22.3.2015, במסגרתה דחה בית המשפט את בקשתו של יצחק בראון (להלן: המבקש) למנות בורר בסכסוך שבינו לבין אנדריי גונשיורובסקי (להלן: המשיב).
 
רקע והליכים קודמים
 
1.             בשנת 1998 פנה המשיב אל המבקש בבקשת סיוע כספי. בעקבות פניה זו כרתו הצדדים שני הסכמי הלוואה. במסגרת ההסכם הראשון, שנחתם ביום 15.7.1998, הסכים המבקש להלוות למשיב סך של 150,000 דולר. במסגרת ההסכם השני, שנחתם ביום 30.8.1998, הסכים המבקש להלוות למשיב 250,000 דולר נוספים. בשני ההסכמים נכלל סעיף בוררות זהה, שנוסחו כדלקמן:
 
"הצדדים מסכימים בזה כי במידה ויתגלעו ביניהם חילוקי דעות כלשהם בכל הקשור והנוגע להסכם זה, יפנו הצדדים במשותף לראש לשכת עורכי הדין על מנת שימנה בורר יחיד שיהא מוסמך לדון בעניינם ואשר פסיקתו תחייב את הצדדים ללא כל זכות ערעור" (סעיף 13 להסכם ההלוואה הראשון וסעיף 18 להסכם ההלוואה השני, י.ד.).
 
           יצוין כי שני ההסכמים כללו הסדרים מפורטים לעניין אופן החזרת ההלוואות ולעניין הריבית שתשולם בגינן על ידי המשיב. מבלי להרחיב אודות הסדרים אלו שלא לצורך, די בכך שאומר כי הצדדים הסכימו כי הסכומים שהמשיב חייב בהשבתם תלויים בתוצאתו של הליך בוררות שהתנהל במקביל בין צדדים שלישיים ושבעקבותיו צפוי היה המשיב לקבל סכומי כסף משמעותיים. כך, לדוגמא, בהסכם ההלוואה הראשון נקבע כי במידה שיינתן פסק בוררות בהליך המקביל עד ליום 15.1.1999 אשר מזכה את המשיב בכספים כלשהם, יהיה על המשיב לשלם למבקש סך של 525,000 דולר. לצד זאת הוסכם כי ככל שיתברר שהמשיב לא זכאי לכספים כלשהם מכוח פסק הבוררות, או אז יהיה עליו להשיב את הקרן בתוספת ריבית שנתית של 20%. עוד הוסכם כי אי עמידת המבקש במועדי התשלום תוביל לחיובו בריבית שנתית של 75% לשנה ממועד התשלום המוסכם ועד למועד התשלום בפועל. גם בהסכם ההלוואה השני נכללו הסדרים דומים: בין היתר נקבע שם כי ככל שיתברר שהמשיב לא זכאי לכספים כלשהם מכוח פסק הבוררות בהליך המתנהל במקביל, יהיה עליו להשיב למבקש את מלוא הקרן בצירוף ריבית שנתית מדורגת (15% במהלך השנתיים הראשונות, 20% החל מהשנה השנייה, 25% החל מהשנה השלישית וכן הלאה).
 
1.             בשלב מסוים הגיעו לידיעת המבקש שמועות שלפיהן הליך הבוררות הנפרד עשוי להגיע לסיומו בדרך של הסדר פשרה. בתגובה, פנה המבקש למשיב על מנת להבטיח את זכויותיו מכוח שני הסכמי ההלוואה, ואף ביקש כי הצדדים יפנו במשותף לראש לשכת עורכי הדין על מנת שימנה בורר בעניינם. משנתקל, לטענתו, בתשובות מתחמקות מצדו של המשיב, עתר המבקש לבית המשפט המחוזי בבקשה למינוי בורר. בד בבד, ביקש המבקש להטיל עיקול זמני בגובה 20 מיליון ש"ח על נכסיו של המשיב.
 
2.             ביום 22.3.2015 דחה בית המשפט המחוזי את בקשת המבקש למינוי בורר. בפתח החלטתו, עמד בית המשפט על כך שסמכותו של בית המשפט למנות בורר היא סמכות שבשיקול דעת. לאחר מכן קבע בית המשפט כי על פני הדברים, שיעורי הריבית הנקובים בהסכם ההלוואה הראשון גבוהים באופן ניכר מהמגבלות הקבועות בהוראות חוק הסדרת הלוואות חוץ-בנקאיות, התשנ"ג-1993 ובהוראות צו הריבית (קביעת שיעור הריבית המכסימלי), התש"ל-1970. לפי קביעת בית המשפט, הפרש זה עשוי ללמד כי הסכמי ההלוואה כוללים שיעורי ריבית הנוגדים את תקנת הציבור. בשים לב לחשש כי בסופו של דבר יינתן פסק בוררות שתוכנו נוגד את תקנת הציבור, ובהתחשב בכך שהבורר אינו כבול לדין המהותי, הגיע בית המשפט לכלל מסקנה כי יש לברר את הסכסוך באכסניה של בית משפט ולא של בוררות. בשולי הדברים דחה בית המשפט גם את טענת המבקש לפיה ממילא תהיה לבית המשפט סמכות לבטל את פסק הבוררות היה וזה יימצא מנוגד לתקנת הציבור, וזאת משום שדי בכך שהבורר הוסמך לפסוק סעדים הנוגדים את החוק על מנת להימנע ממינויו.
 
           מכאן הבקשה שלפנינו.
 
טענות הצדדים
 
3.             המבקש – באמצעות בא כוחו, עו"ד רפאל שיוביץ – מעלה ארבע טענות מרכזיות. ראשית, נטען כי אין ב"חששו" של בית המשפט המחוזי מפני פסיקה עתידית אפשרית של בורר כדי להצדיק התעלמות מהסכמת הצדדים כפי שזו באה לידי ביטוי בשני הסכמי ההלוואה. ממילא, כך טוען המבקש, חזקה על הבורר שימונה שלא יוציא תחת ידו פסק בוררות הנוגד את תקנת הציבור. שנית, ככל שהמשיב יסבור כי הריבית שנפסקה על ידי הבורר נוגדת את תקנת הציבור, פתוחה הדרך לפניו לפנות לבית המשפט בבקשה שיתערב בפסק הבוררות מחמת הפגיעה בתקנת הציבור. שלישית, נטען כי ההסכמים עצמם אינם מגדירים שיעור ריבית אחד בלבד, אלא מתווים מספר הסדרים חלופיים, שחלקם כוללים שיעורי ריבית שהינם סבירים לכל הדעות. רביעית, טוען המבקש כי בכך שהגביל את בקשת העיקול שהגיש לסכום הנגזר משיעורי הריבית הנוהגים בהלוואות בנקאיות בבנק דיסקונט – ולא ביסס את בקשתו על שיעורי הריבית שעליהם הסכימו הצדדים בהסכמי ההלוואה, שהינם גבוהים באופן משמעותי – גילה את דעתו באשר לשיעורי הריבית הראויים בנסיבות העניין.
 
4.             המשיב – באמצעות בא כוחו, עו"ד מיכה צמיר – סומך את ידיו על החלטתו של בית המשפט המחוזי. לטענתו, המקרה דנן אינו בא בגדרם של אותם מקרים חריגים שבהם מוצדקת התערבותה של ערכאת הערעור בהחלטת הערכאה הדיונית בענייני בוררות. לגופו של עניין טוען המשיב כי שני הסכמי ההלוואה הוחלפו בהסכם חדש משנת 2004 שכלל אינו כולל תניית בוררות וכי בצדק קבע בית המשפט ששיקולי צדק ותקנת הציבור מחייבים את בירור הסכסוך בבית המשפט. לטענתו, יש להתחשב בכך שהעילות להתערבות בפסק בורר הן מצומצמות, ועל כל פנים כלל לא ברור כי בית המשפט יוכל להתערב בדיעבד בפסק בוררות בו נפסק שיעור ריבית מופרז.
 
דיון והכרעה
 
5.             לאחר שעיינתי בבקשת רשות הערעור ובתשובת המשיבים, אציע לחברַי כי נדון בבקשה כאילו ניתנה רשות ערעור והוגש ערעור על פיה. אוסיף כבר עתה כי אציע לחברַי כי נקבל את הערעור.
 
6.             עוד בטרם אגש לגוף המחלוקת, אציין כי איני רואה מקום להידרש לטענת המשיב לפיה הצדדים חתמו על הסכם שלישי, משנת 2004, אשר החליף את שני הסכמי ההלוואה מושא הבקשה דנן. טענה זו מצריכה בירור עובדתי, אשר אין מקום לעורכו במסגרת ההליך הנוכחי. עם זאת אעיר, בבחינת למעלה מן הצורך, כי מעיון בהסכם ובבקשת העיקול עולה שעל פני הדברים מדובר במסמך שנערך כחלק ממגעיהם של הצדדים בניסיון להגיע להסדר מוסכם, כפי שטוען המבקש בסעיף 17 לבקשת העיקול, ולא במסמך שנועד להחליף את שני ההסכמים המוקדמים. על כן, ומשהיחס בין ההסכמים המוקדמים להסכם השלישי לא הוברר, לא ראיתי מקום לייחס חשיבות לעובדה שההסכם השלישי אינו כולל תניית בוררות.
 
7.             כעת, ללב העניין. השאלה הניצבת לפנינו היא זו: האם שיעורי הריבית הנקובים בהסכמי ההלוואה דנן, שחלקם נחזים לכאורה להיות חריגים בגובהם, בצירוף העובדה שהבורר אינו כפוף לדיון המהותי, מצדיקים את דחייתה של הבקשה למינוי בורר על אף קיומה של תניית בוררות מפאת החשש לפגיעה בתקנת הציבור? לאחר ששקלתי בדבר, נחה דעתי כי התשובה היא שלילית, ואפרט.
 
8.             בצדק קבע בית המשפט המחוזי כי סעיף 8(א) לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968 (להלן: חוק הבוררות), אשר נוקט בלשון "רשאי בית המשפט", מקנה לבית המשפט שיקול דעת בנוגע להחלטה האם למנות בורר בסכסוך שהצדדים הסכימו למוסרו לבוררות [ראו: רע"א 10723/05 אי.אי.סי.אי אינטרנשיונל בע"מ נ' גבאי, פסקה 6 (30.3.2006) (להלן: עניין אי.אי.סי.אי); סמדר אוטולנגי בוררות דין ונוהל כרך א 417-415 (מהדורה רביעית מיוחדת, 2005) (להלן: אוטולנגי)]. נקודת המוצא של בית המשפט בבואו להפעיל את שיקול דעתו הינה העיקרון המורה כי ככלל, יש לתת תוקף להסכמת הצדדים ולקיים את הסכם הבוררות. בהתאם לעקרון זה, נדרשים שיקולים כבדי משקל כדי להצדיק דחיית בקשה למינוי בורר מקום שבו קיים הסכם בוררות מפורש בין הצדדים (ראו: עניין אי.אי.סי.אי, פסקה 6).
 
9.             במקרה דנן, הצביע בית המשפט המחוזי על שיקול שיש בו, לשיטתו, כדי להצדיק את דחיית הבקשה למינוי בורר: החשש שמא תחת ידו של הבורר ייצא פסק המחייב את המשיב בתשלום ריבית מופרזת, באופן הנוגד את תקנת הציבור בישראל. כעניין שבעיקרון, מקובל עלי כי על בית המשפט לאמץ מדיניות שיפוטית השוללת ריבית דרקונית [השוו: רע"א 6762/13 ללזרי נ' כהן, פסקה יח (18.12.2013) והאסמכתאות שם]. בית משפט זה אף הכיר מפורשות באפשרות לבחון ריבית גבוהה במיוחד לאורה של תקנת הציבור מכוח סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, ובלבד שהטוען לפגיעה יעמיד תשתית ראייתית מתאימה לשיעור הריבית המקובל במצבים דומים [ראו: ע"א 7183/13 ברק נ' דלתא קפיטל גרופ בע"מ, פסקה 18 (12.7.2015) והאסמכתאות שם]. אולם, השאלה שלפנינו אינה האם על בית המשפט לעמוד מנגד במקרים של גביית ריביות נשך, אלא האם במקרה שבו מתעורר פוטנציאל לפגיעה בתקנת הציבור במסגרת פסק בוררות ראוי כי הביקורת של בית המשפט תתבצע מבעוד מועד ולא בדיעבד. גם אם אצא מנקודת הנחה כי שיעורי הריבית הנקובים בשני הסכמי ההלוואה הינם מופרזים עד כדי פגיעה בתקנת הציבור, לא שוכנעתי כי בנסיבות העניין די בכך על מנת להצדיק את אי כיבודן של שתי תניות הבוררות שעליהן הסכימו הצדדים. טעמַי לכך הם שניים.
 
10.          ראשית, איני סבור כי מדובר באחד מאותם מקרים שבהם ניתן לומר כי בהכרח, ולמצער כי ברמת ודאות גבוהה, יכיל פסק הבוררות קביעות המנוגדות לתקנת הציבור. להמחשה, שני ההסכמים כוללים מספר חלופות שונות לעניין תשלום הריבית, שחלקן, לפחות על פני הדברים, אינן נוקבות בשיעורי ריבית כה מופרזים. טול בהקשר הזה את סעיף 7 להסכם ההלוואה הראשון, המורה כי בנסיבות מסוימות יהיה על המשיב לשלם ריבית שנתית בשיעור של 20% בלבד. בנסיבות אלה, לא ניתן לקבוע בבטחה מראש שפסק הבוררות אכן יורה למשיב לשלם למבקש דווקא את שיעורי הריבית הגבוהים המופיעים בהסכמים, ולא את השיעורים החלופיים שעל פניהם נחזים להיות סבירים יותר. כמו כן, לדידי יש חשיבות לכך שהמבקש הגביל את סכום בקשת העיקול שאותה הגיש בהתאם לשיעורי הריבית הנהוגים בהלוואות בנקאיות בבנק דיסקונט, כפי שעולה מבקשתו דכאן. צדק אמנם בית המשפט המחוזי בקובעו כי הגבלה זו אינה ערובה לטענות שיועלו לפני הבורר או לתוצאתו של פסק הבוררות, ויחד עם זאת, כאשר המבקש עצמו טוען בפה מלא כי "בכך גילה המבקש דעתו מה שיעורי הריבית הראויים להיתבע" (סעיף 30 לבקשת רשות הערעור), הרי שפרט מידע זה מוריד את ההסתברות לכך שיינתן פסק בוררות האוכף שיעורי ריבית מופרזים.
 
11.          שנית, ככל שהמשיב יסבור שפסק הבוררות שיינתן בסופה של בוררות מנוגד לתקנת הציבור, אין מניעה כי יפנה לבית המשפט המחוזי בדיעבד. כידוע, סעיף 24(9) לחוק הבוררות מסמיך את בית המשפט להתערב בפסק בוררות במידה שהתרשם כי "תכנו של הפסק מנוגד לתקנת הציבור". בית המשפט המחוזי היה ער לאפשרות זו, אך קבע כי יכולתו של בית המשפט להתערב בדיעבד תהיה מוגבלת נוכח הפער שבין הפעלת שיקול דעת מקורי על ידו לבין סמכותו להתערב בדיעבד בפסק בוררות שכבר ניתן. אמת, יש לפרש את העילה המנויה בסעיף 24(9) בצמצום ולייחד את השימוש בה לנסיבות חריגות בלבד [ראו: רע"א 10487/07 עמידר נ' החברה הלאומית לשיכון בישראל בע"מ נ' חי (5.5.2010); רע"א 1027/11 חורי נ' י.א.י.ה ניהול ואחזקות מאגרי דירות בע"מ, פסקה 17 (10.4.2011) (להלן: ענייןחורי) והאסמכתאות שם; רע"א 10567/08 הוברמן נ' בורוכוב, פסקה 14 (15.5.2009); אוטולנגי, עמ' 1095-1087 והאסמכתאות שם)]. עם זאת, לא ניתן לפסול את האפשרות כי במקרים המתאימים, תיחשב ריבית נשך ככזו המצדיקה התערבות של בית משפט בפסק בוררות מחמת הפגיעה בתקנת הציבור. אין מדובר באפשרות תאורטית גרידא, ולראיה, בדרך זו פסע בית המשפט המחוזי במסגרת ה"פ (ת"א) 503/93 ענבל מידע לתיירות (1983) בע"מ נ' או.אי.אם חברה להשקעות בע"מ, דינים מחוזי 1993(1) 1444 (5.9.1993) (ראו גם: אוטולנגי, עמ' 1095-1094). ממילא, ניתן לומר כי תקנת הציבור היא אותה תקנת הציבור בין אם היא נבחנת מראש או בדיעבד. בהתאם, כל עת שהפעלת שיקול דעתו של בית המשפט בכובעו כערכאה המטפלת בבקשות שונות בתחום דיני הבוררות יוביל למסקנה כי שיעור ריבית מוסכם פוגע בתקנת הציבור, כך יש לצפות שהפעלת אותו שיקול דעת על ידי בית המשפט בכובעו כערכאה הדנה בבקשה לביטול פסק בורר תוביל בהכרח לאותה מסקנה בדיוק. מכאן שההתערבות מחמת פגיעה בתקנת הציבור היא אמנם מצומצמת, אך באותם מקרים חריגים שבהם התערבות שכזו מוצדקת, יש לצפות כי היא תבוצע אף בדיעבד.
 
12.          הדיון ביכולתו של בית המשפט לבצע ביקורת על פסק הבוררות בדיעבד לא יהיה שלם מבלי שאדרש להיבט נוסף של ביקורת זו. במקום אחר עמדתי על ההלכה שלפיה בית משפט יקבע כי פסק בוררות נוגד את תקנת הציבור רק אם תוכנו, להבדיל מתוצאתו, מנוגד לתקנת הציבור (ראו: עניין חורי, פסקה 17 והאסמכתאות שם). המשמעות היא שכדי שפוטנציאל ההתערבות בדיעבד יהיה שקול לפוטנציאל ההתערבות מראש, נדרש פסק בורר מנומק. אך מובן כי פסק בוררות המורה למשיב לשלם סכום כסף כלשהו, מבלי לפרט כיצד חושב סכום זה ואיזה שיעור ריבית מגולם בו בפועל, לא מאפשר קביעה כי הפסק מטיל על אחד מהצדדים לשלם ריבית נשך באופן העולה כדי פגיעה בתקנת הציבור. במקרה דנן, תניית הבוררות אינה מלמדת על קיומה של חובת הנמקה. אכן, בעבר קבעתי כי בהיעדר חיוב מפורש עליו הסכימו הצדדים, אין למי מהם זכות קנויה לקבל פסק מנומק, ואין הבורר מחויב לנמק את פסק הבוררות [ראו: רע"א 5462/08 סופר נ' ש.י.צ.ח חברה לבניין בע"מ, פסקה 12 (15.9.2008)]. ואולם, דומני כי בנסיבות העניין, ובשים לב לסמכותו של בית המשפט להורות לבורר לנמק את פסק הבוררות, לרבות במקרים שבהם הצדדים לא חייבו את הבורר בהנמקה [ראו: רע"א 2787/08 חדד נ' פוזיילוף (30.6.2008) (להלן: עניין חדד); ע"א 1325/92 קולקר נ' דיפלומט אופהועים (1985) בע"מ, פ"ד מז(3) 89 (1993); אוטולנגי, עמ' 782 והאסמכתאות שם], יהיה זה מן הראוי להורות לבורר שימונה כי ינמק את פסק הבוררות. ויודגש, אין פירוש הדבר כי על הבורר להוציא תחת ידו פסק ארוך המאיין את יעילותו של הליך הבוררות, אלא די בהנמקה שתבאר אילו שיעורי ריבית אומצו על ידי הבורר, אם בכלל, וכיצד הגיע למסקנה כי דווקא אלו הם שיעורי הריבית הראויים בנסיבות העניין (השוו: עניין חדד, פסקה 17). הדבר יאפשר לבית המשפט לבחון את עילת הביטול הרלוונטית, ככל שתוגש בקשה לביטול פסק הבוררות בהסתמך על שיעורי הריבית שאומצו על ידי הבורר. פתרון זה אף עולה בקנה אחד עם תיקון מס' 2 לחוק הבוררות מכוחו התווסף לתוספת השנייה סעיף טו1, אשר הפך את ברירת המחדל וקבע כי בהיעדר הוראה אחרת "הבורר ינמק את פסק הבוררות", הגם שברירת מחדל חדשה זו נכנסה לתוקפה כעשור לאחר חתימת שני הסכמי ההלוואה.
          
13.          ניתן לכאורה לטעון שהפניית הצדדים לבוררות בידיעה כי קיים סיכוי מסוים שבכל מקרה הם ימצאו את עצמם מתדיינים בבית המשפט המחוזי בשאלה אם יש מקום לאישור הפסק או לביטולו מבזבזת הן את זמנם של הצדדים, הן את זמנו של הבורר והן את זמנה של המערכת השיפוטית. לדעתי, אין מדובר בחשש של ממש. כפי שציינתי לעיל, לא מדובר באותם מקרים שבהם ניתן לצפות כי פסק הבוררות יפגע בתקנת הציבור בהכרח או ברמת ודאות גבוהה – וככל שפוחתת ההסתברות למתן פסק בוררות הפוגע בתקנת הציבור, כך פוחת גם החשש מפני התדיינות שלא לצורך. יתר על כן, בל נשכח כי גם החלופה לאפשרות של מינוי בורר – בירור הסכסוך כולו בבית המשפט המחוזי – כרוכה בניצול של משאבים שיפוטיים רבים, ויש להניח כי הליך הבוררות חוסך, למצער, חלק מסוים ממשאבים אלו. מכל מקום, וזהו לדעתי העיקר, היעילות הדיונית אינה חזות הכל. מולה ניצב העיקרון הבסיסי שלפיו יש לתת תוקף להסכמתם המפורשת של הצדדים, ונוכח מכלול נסיבות העניין סבורני כי ידו של עיקרון זה על העליונה.
 
14.          סיכומם של דברים. שני שיקולים משפיעים על ההחלטה האם ההתערבות  בפסק הבוררות מפאת פגיעה אפשרית בתקנת הציבור צריכה להיות מבעוד מועד (דהיינו, מניעת ההתדיינות בבוררות) או בדיעבד (דהיינו, התערבות מכוח העילות לביטול פסק בורר) – ההסתברות כי פסק הבוררות אכן יפגע בתקנת הציבור ומידת יכולתו של בית המשפט להתערב גם לאחר שניתן פסק הבורר. במקרה שלפנינו, שני השיקולים מובילים למסקנה כי לא מדובר במקרה שבו מינוי בורר יוביל בהכרח למצב שבו יינתן בסופו של יום פסק בוררות הפוגע בתקנת הציבור ובית המשפט לא יוכל לבטלו בשל כך. עסקינן בהוראות המצויות בשני הסכמי הלוואה שהחלתן על ידי הבורר לא תגרור אחריה, בהכרח, חיוב בריבית מופרזת הפוגעת בתקנת הציבור, ובה בעת לבית המשפט שמור שיקול הדעת אם לקבל בקשת ביטול שתוגש, ככל שתוגש, בהתייחס לפסק הבורר לכשיינתן. משמעות הדברים היא כי יש לבכר את הסכמת הצדדים כפי שזו משתקפת מההסכמים ולמנות בורר, וזאת חרף ההתכנות לפגיעה ביעילות הדיונית.
 
15.          אשר על כן, אם תישמַע דעתי, אמליץ לחברַי כי נקבל את הערעור, במובן זה שהדיון יוחזר לבית המשפט המחוזי על מנת שימנה בורר שיהיה מחויב לנמק את פסק הבוררות שייצא תחת ידו. לאור התוצאה שאליה הגעתי, המשיב יישא בהוצאות המבקש בסך של 15,000 ש"ח.