השופטת ד' ברק-ארז:

1. בחג השבועות של שנת תש"א, שחל בימים 2-1 ביוני 1941, בוצע ביהודי עיראק פוגרום נורא שכלל אלימות קשה, מעשי אונס, הרס וביזה. 179 איש – גברים נשים וטף – נרצחו, ורבים אחרים נותרו חבולים בגוף ובנפש, חלקם גם ללא קורת גג. אירועים אלה שייחרתו לעד בדברי הימים של עם ישראל נודעו בשם "פרהוד" (الفرهود).

2. השאלה שהובאה בפנינו אינה נוגעת להכרה בכאבם הכבד מנשוא של הנפגעים, כמו גם בכך שנפלו קורבן לשנאה ולהסתה איומות מאין כמותן. היא אף לא נוגעת למקומו של הפרהוד בסיפור הלאומי של רדיפות יהודים בפזורותיהם בעת החדשה, ואף בזכרון השואה. את העיסוק בכך, שאין חולק על חשיבותו, נשאיר להיסטוריונים, לסוציולוגים, למחנכים ולקובעי המדיניות. אנו נדרשנו להשיב על שאלה השונה מכל אלה, שאלה משפטית צרה – האם יהודי עיראק שנפלו קורבן לאירועי הפרהוד מצויים בגדר תנאי הזכאות הקבועים בחוק נכי רדיפות הנאצים, התשי"ז-1957 (להלן: חוק נכי רדיפות הנאצים).

3. כפי שנבהיר, חוק זה – שמשלים את "הסכם השילומים" שנעשה עם גרמניה בשנת 1952 – מהווה תמונת ראי לחקיקת הפיצויים בגרמניה, במובן זה שהוא מקנה זכאות לפיצוי בישראל למי שהיה זכאי לקבלו מגרמניה לפי תנאיו של החוק שם. יצוין כי החוק המקורי בגרמניה בנושא זה נחקק בשנת 1953. בהמשך, הוא הוחלף בחוק משנת 1956 – "חוק הפיצויים הפדראלי לקורבנות הרדיפה הנציונל-סוציאליסטית" (Bundesgesetz zur Entschädigung für Opfer der nationalsozialistischen Verfolgung, הידוע גם בשמו הקצר: BEG). תיקון נוסף בנושא נחקק בשנת 1965. לשם פשטות הדיון, תכונה להלן החקיקה הגרמנית הרלוונטית בשם חוק הפיצויים הגרמני או החוק הגרמני.

4. הטעם העומד בבסיסו של חוק נכי רדיפות הנאצים הוא שהסכם השילומים, שכלל העברה של סכומי כסף גדולים למדינת ישראל, שלל מניצולי שואה שעלו אליה לפני יום 1 באוקטובר 1953 את זכאותם האישית לפיצויים מגרמניה לפי החוק הגרמני, וזאת על יסוד ההנחה שמדינת ישראל תדאג לטיפול בהם ולשיקומם. חוק נכי רדיפות הנאצים בא אפוא להשלים את מה שהחסיר הסכם השילומים. זאת – ותו לא. אין בו ביטוי למדיניות חקיקתית עצמאית של כנסת ישראל, אלא אך "תעתיק" או "תשליל" של החוק הגרמני.

5. ניתן כמובן לתהות אם ראוי היה לחוקק כך, ולשאול האם בחלוף למעלה מ-60 שנה לא הגיעה העת לתקן. אולם, סמכותנו כבית משפט מוגבלת לדיון בשאלה אם נפגעי הפרהוד נכנסים לגדר תנאיו של חוק נכי רדיפות הנאצים, ולשם כך עלינו לבחון כאמור אם הם נכנסים לגדר תנאיו של חוק הפיצויים הגרמני. לעומת זאת כנסת ישראל, וכמוה ממשלת ישראל, רשאיות להרחיב את מסגרת הזכאות לפיצויים באופן שיבטא את תפיסת אחריותה של מדינת ישראל לנפגעי הפרהוד, במסגרת חקיקתית או מינהלית, ככל שיראו לנכון לעשות כן. כפי שנסביר להלן, ממשלת ישראל אף קיבלה החלטה המקנה זכאות מסוימת לפיצוי לנפגעי הפרהוד, על בסיס שנתי. ואולם, זכאות זו מצומצמת בהשוואה לזכויות המוקנות לפי חוק נכי רדיפות הנאצים. באי-כוחם של המבקשים הצביעו על כך שמדינת ישראל נתנה ביטוי בהזדמנויות שונות להכרתה באסון הפרהוד ולתרומתה של תעמולת ההסתה הנאצית להכשרת הלבבות לשנאת היהודים בעיראק. המידה שבה מדינת ישראל מבקשת לתת ביטוי כספי להכרה זו מסורה להכרעתן של הכנסת והממשלה. אין צריך לומר שזהו עניין מובהק של מדיניות ציבורית, מבלי לגרוע מהיבטיו הערכיים.

6. נוסיף ונדגיש: ליבנו היה פתוח לקראת המבקשים וכאבם. כאב זה, ולא רק היקף התחולה של ההחלטות והשאלה שהביאו איתן, היה לנגד עינינו כאשר החלטנו לתת בעניינם רשות ערעור (ולפיכך, נכנה אותם מכאן ואילך בשם המערערים). דא עקא, לאחר שעשינו כן מצאנו כי לא מתקיימים בהם תנאי הזכאות שקובע חוק הפיצויים הגרמני, וממילא התוצאה היא שהם אינם זכאים לפיצויים לפי חוק נכי רדיפות הנאצים. זוהי, בכל הצער, התשובה המשפטית לשאלה שהונחה בפנינו, ועל כן אנו מחויבים לפסוק על-פיה.

המסגרת הנורמטיבית: חוק נפגעי רדיפות הנאצים וחוק הפיצויים הגרמני

7. סעיף 1(א) לחוק נפגעי רדיפות הנאצים קובע כי הזכאות מכוחו מוקנית למי שהוגדר "נכה", דהיינו מי "שלקה בנכות מחמת מחלה, החמרת מחלה או חבלה, ואשר אילולא הנאמר בהסכם בין מדינת ישראל לבין הרפובליקה הפדראלית של גרמניה מיום כ' באלול תשי"ב (10 בספטמבר 1952) ובמכתב מס' 1א' שבו, היה זכאי בגלל נכותו לתגמול, קיצבה או פיצוי אחר מאת הרפובליקה הפדראלית של גרמניה" (ההדגשות הוספו). מילים אלה קושרות את חוק נפגעי רדיפות הנאצים להסכם השילומים, ובהתאם לכך הוא התפרש בפסיקתו של בית משפט זה ככבול בעבותות לחוק הפיצויים הגרמני. למעשה, חוק נכי רדיפות הנאצים נועד "לצלם" את המצב החוקי בגרמניה, ועל כן, ביסוד הזכאות לפיו מונחת הכרה בכך שהתובע הוא מי שהיה יכול לקבל פיצוי מממשלת גרמניה בהתאם לדיניה, אלמלא הייתה זכות זו נשללת ממנו במסגרת הסכם השילומים (ראו למשל: ע"א 51/73 קלמר נ' הרשות המוסמכת לצורך חוק נכי רדיפות הנאצים, פ"ד כט(1) 253, 267 (1974) (להלן: עניין קלמר); ע"א 660/76 קלינוסקי נ' הרשות המוסמכת, פ"ד לא(1) 500 (1976) (להלן: עניין קלינוסקי); ר"ע 217/83 הרשות המוסמכת לפי חוק נכי רדיפות הנאצים, תשי"ז-1957 נ' שוהם, פ"ד מ(1) 789, 794-793 (1986) (להלן: עניין שוהם); רע"א 954/99 הרשות המוסמכת על-פי חוק נכי רדיפות הנאצים, תשי"ז-1957 נ' שטיינפלד, פ"ד נה(1) 617, 619 (1999) (להלן: עניין שטיינפלד)). המשנה לנשיא מ' חשין עמד על כך בעבר בציינו:

"בהוראת חוק קצרה קשר עצמו החוק בטבורו אל שיטת המשפט הגרמני, שיטת משפט שבה אמורות להימצא ההוראות המהותיות לקביעת הזכאות בישראל. חוק נכי רדיפות הנאצים כמו בולע אל קרבו את החוק הגרמני, ובמשתמע עושה הוא אל-תוכו אינקורפורציה של החוק הגרמני. הוראת סעיף 1 לחוק שולחת אותנו אל הדין הגרמני, וכמתבקש מכך נדרש בית משפט בישראל לפנות אל "המשפט הגרמני" לבחינה ולהכרעה אם היה פלוני זכאי לפיצוי מגרמניה לולא ויתרה ישראל על זכות התביעה שלו. "המשפט הגרמני", קרא: החוק הגרמני החרות וההלכה שבאה בעקבותיו. ואמנם, הלכה פסוקה היא כי על דרך הכלל יאמץ בית משפט בישראל את עמדת החוק הגרמני – כלשונו וכפי שפורש, בואר ויושם בבתי המשפט של גרמניה" (דנ"א 11196/03 גרנות נ' הרשות המוסמכת לפי חוק נכי רדיפות הנאצים, תשי"ז-1957‏, פ"ד ס(3) 88, 94-93 (2005) (להלן: עניין דנ"א גרנות)).

9. 9. במישור הפורמאלי, נקדים ונעיר כי התייחסותנו ללשונו של חוק הפיצויים הגרמני ובהתאם לכך גם המובאות שיצוטטו ממנו, יתבססו על התרגום שהגישה הרשות לזכויות ניצולי שואה במשרד האוצר, שהיא הרשות המוסמכת לדון בתביעות מסוג זה (להלן: הרשות המוסמכת לפי חוק נכי רדיפות הנאצים או הרשות), ביום 10.1.2019. עוד יצוין כי התרגום הוכן והוגש רק בעקבות בקשה מטעמנו במהלך הדיון, והחלטה בעניין שניתנה בעקבותיו.

10. מהו, אפוא, חוק הפיצויים הגרמני שמדינת ישראל קשרה עצמה אליו? בהסכם לוקסמבורג, הוא הסכם השילומים, התחייבה גרמניה (וליתר דיוק, בזמנו, מערב גרמניה), בנוסף לתשלומים שהתחייבה להעביר במישרין למדינת ישראל, לחוקק חוק לתשלום פיצויים אישיים לנרדפי הנאצים (ראו: פרוטוקול מס' 1 להסכם בין מדינת ישראל ובין הרפובליקה הפדרלית של גרמניה מיום 10.9.1952 כתבי אמנה ג 69, וכן: יוסי כץ על חשבון הקרבנות 77-64, 182 (2009) (להלן: כץ)). בהתאם לכך, נחקק בשנת 1953 חוק הפיצויים הפדרלי הגרמני הראשון, "Bundesergänzungsgesetz zur Entschädigung für Opfer der nationalsozialistischen Verfolgung" (שכונה בקיצור "BErG"). בשנת 1956, בשל קשיים שניכרו ביישומו, הוחלף חוק זה ב-BEG, הוא חוק הפיצויים הגרמני שבו עסקינן. החוק הגרמני הכיר בעילת תביעה אישית של מי שנרדפו מטעמי גזע, אמונה או השקפת עולם, והוא הוחל באופן רטרואקטיבי החל משנת 1953 (ראו עוד: ז'וז'ה ברונר ואיריס נחום "ערכה של תרבות: על הפרקטיקה הישראלית לבדיקת גרמניותם של ניצולי השואה" משפט ועסקים י 279, 282 (2009) (להלן: ברונר ונחום)).

11. לא למותר לציין, במבט רחב יותר, כי באותן שנים המשפט הישראלי עבר מהלך הדרגתי של התנתקות מן הזיקה המחייבת למשפט האנגלי שנהגה בעבר מכוח סימן 46 לדבר המלך במועצתו על ארץ ישראל, 1922. מהלך זה התבטא תחילה בהוראות חוק שביטלו את הקשר למשפט האנגלי בהקשרם של חוקים מסוימים (ראו למשל: אהרן ברק "ההוראה בדבר 'עצמאות החוק' ובעית הלאקונה בחקיקה הישראלית החדשה" משפטים ה 99 (1974); אהרן ברק "עצמאותה של הקודיפיקציה האזרחית החדשה: סיכונים וסיכויים" משפטים ז 15 (1977)). בהמשך, הוא הושלם באופן חגיגי עם חקיקתו של חוק יסודות המשפט, התש"ם-1980 (ראו: גואלטירו פרוקצ'יה "חוק יסודות המשפט, תש״ם-1980‏" עיוני משפט י 145 (1984); אהרן קירשנבאום "חוק יסודות המשפט – מציאות וציפיות‏" עיוני משפט יא 117 (1986)). אולם, דווקא למשפט הגרמני נותר המשפט הישראלי קשור בכל הנוגע לזכות הפיצויים של ניצולי שואה – לא בדרך של היקש, ולא כמקור השראה, כי אם ממש למילותיו של חוק זר משנות ה-50, וללב ליבן של ההכרעות השיפוטיות שפירשו אותו בשפתו.

12. ועתה – ללשון חוק הפיצויים הגרמני. ההוראות הכלליות של החוק הגרמני בפרק הראשון כוללות מספר סעיפים המובאים תחת כותרת המשנה "זכות לפיצוי". זכות זו ניתנה למי שנחשב "נרדף", כפי שהוגדר מונח זה (כמפורט בהמשך). בהמשך לכך, סעיף 8 לחוק הפיצויים הגרמני מבהיר כי ככלל (למעט חריגים הקבועים בהוראות דין קונקרטיות), ניתן לעמוד על זכויות כנגד הרייך הגרמני, הרפובליקה הפדרלית הגרמנית ומדינות המחוז הגרמניות רק כאשר "נגרם נזק בעקבות אמצעים שננקטו מתוך סיבות הרדיפה המפורטות בסעיף 1". בנוסף, קובע חוק הפיצויים הגרמני כי על-מנת שהנרדף יהא זכאי לפיצוי, צריך שתתקיים בו גם זיקה לגרמניה, כהגדרתה בסעיף 4 לחוק (ראו עוד: Kurt Schwerin, German Compensation for Victims of Nazi Persecution, 67 NW. U. L. Rev. 479, 497 (1972-1973) (להלן: Schwerin)). מחמת חשיבותו של סעיף זה להמשך הדיון נביאו כלשונו, כפי שתורגם, כבר עתה:

"(1) קיימת זכאות לפיצויים

1. כאשר נרדף:
2. ביום 31 דצמבר 1952 היה לו מקום מגורים או מושב של קבע בתחום תחולתו של חוק זה;
3. נפטר לפני יום 31 דצמבר 1952 ומקום מגוריו האחרון או מושב הקבע האחרון שלו היו בתחום תחולתו של חוק זה;
4. היגר, גורש או הורחק לפני יום 31 דצמבר 1952 ומקום מגוריו האחרון או מושב הקבע האחרון שלו היו בשטח של הרייך בגבולותיו ביום 31 דצמבר 1937 או באזור של העיר החופשית דנציג והוא לא ייסד אותו רק לאחר סיום שלטון האלימות הנציונל-סוציאליסטי באזורים הגרמניים המזרחיים המצויים בניהול זר או בעיר החופשית דנציג;
5. (בוטל)
6. הינו מי שגורש במובנו של סעיף 1 של חוק המגורשים הפדראלי (Bundesvertriebenengesetz) וייסד או מייסד את מקום מגוריו או מושב הקבע שלו בתחום תחולתו של חוק זה עד ליום 30 באפריל 1965 או תוך 6 חודשים מנקודת זמן זו אחרי שעזב את שטח המדינה שגורש או הורחק ממנו;
7. הוכר כפליט שטח סובייטי במובן של סעיף 3 של חוק המגורשים הפדראלי וייסד או מייסד את מקום מגוריו או את מושב הקבע בתחום תחולתו של חוק זה; מעמד שווה מוענק למי שעבר משטח כבוש סובייטי או סקטור כבוש סובייטי של ברלין בדרך של קליטת חרום או בדרך של תהליך שניתן להשוות לזה וביום 31.12.1964 היה לו מקום מגורים או מושב של קבע בתחום תחולתו של חוק זה; סעיף 3 סעיף קטן 2 של חוק המגורשים הפדראלי יחול בהתאמה;
8. העביר או מעביר את מקום מגוריו או את מושב הקבע שלו בדרך של איחוד משפחות מהשטח הכבוש הסובייטי או מהסקטור הכבוש הסובייטי של ברלין לתחום תחולתו של חוק זה משום שבעקבות פגיעה גופנית או נפשית הוא זקוק להשגחה ולטיפול קבועים או שהוא לפחות בן 65; סעיף 3 סעיף קטן 2 של חוק המגורשים הפדראלי יחול בהתאמה;
9. אם ביום 1.1.1947 הנרדף שהה במחנה עקורים בתחום תחולתו של חוק זה ולאחר יום 31.12.1946 נפטר בעת שהייתו במחנה עקורים או היגר מתחום תחולתו של חוק זה או עבר לסמכותם של הרשויות הגרמניות כזר חסר מולדת או רכש את האזרחות הגרמנית.

• הגירה במובן חוק זה היא גם כאשר הנרדף העביר את מקום מגוריו או את מושב הקבע שלו מהשטח של הרייך בגבולותיו מיום 31 דצמבר 1937 או מאזור של העיר החופשית דנציג מסיבות הרדיפה של סעיף 1.
• הזכות לפיצויים אינה מתבטלת בשל כך שהנרדף המגורש (סעיף קטן 1 מספר 1 אות c) הוחזר בכפיה לשטחו של הרייך בגבולותיו ביום 31 דצמבר 1937 או לאזור של העיר החופשית דנציג.
• הנרדף המגורש (סעיף קטן 1 מספר 1 אות e) זכאי לפיצויים גם אם השתייכותו לעם הגרמני מבוססת על כך שהוא היה שייך לחוג התרבות והשפה הגרמנית; הכרה מפורשת [שלו] באתניות הגרמנית אינה תנאי להשתייכות לחוג התרבות והשפה הגרמנית.
• איחוד משפחות (סעיף קטן 1 מספר 1 אות g) היא קליטה על ידי בן/בת הזוג, בני משפחה בקרבה אופקית או בקרבה רוחבית עד לדרגה שנייה או על ידי ילדים חורגים או ילדים באומנה, ילדים מאומצים או על ידי בני זוגם של ילדים. קליטה על ידי ילדים חורגים, ילדים באומנה או ילדים מאומצים תובא בחשבון רק אם חיו יחד עם הנקלט בתא משפחתי משותף לפני הגעתם לגיל 18 או במשך שלוש שנים לפחות.
• שהיה כפויה בעקבות שלילת החירות או שהיה במחנה עקורים אינם נחשבים כמקום מגורים קבוע או מושב של קבע במובן חוק זה.
• הזכות לפיצויים בעקבות נזקים במקרקעין קיימת ללא קשר למקום מגוריו או מושבו הקבוע של הנרדף כאשר המקרקעין נמצאים בתחום תחולתו של חוק זה".

13. התנאי הטריטוריאלי שקובע החוק – זיקה לגרמניה – לא נקבע בחלל ריק. שורשיה של הדרישה לזיקה ל"רייך" כפי שהוא מצוין ב-BEG נעוצים עוד בחקיקה גרמנית קודמת – הן בגרסתו הראשונה של החוק הגרמני משנת 1953, והן בחוק מוקדם יותר, הוא "חוק הפיצויים על העוול הנאצי" שנחקק בדרום גרמניה בשנת 1949 בלחץ הממשל האמריקני ואף בו הופיע המונח "רדיפה" כמתייחס למי ש"תחת משטר העריצות הנאציונל-סוציאליסטי (30 בינואר 1933 עד 8 במאי 1945) נרדפו מטעמי גזע, אמונה או השקפת עולם" (ראו: ברונר ונחום, בעמ' 283). בהתאם לכך, גם מטרתו של חוק הפיצויים הגרמני שבו עסקינן הייתה בראש ובראשונה לסייע לנרדפים גרמנים לתבוע פיצויים. למעשה, חוק הפיצויים היה "פנים-גרמני" במהותו, ובאופן עקרוני "זרים", שלא היה להם קשר טריטוריאלי לגרמניה, לא יכולים היו להגיש מכוחו תביעות שהתייחסו לכל סוגי הנזק, כפי שרשאים היו הנרדפים הגרמנים לעשות. הסיבה לכך, כפי שעולה מהספרות, היא שמנסחיו של החוק הגרמני ראו בתביעות של "זרים" כנושא שמתאים לטיפול בזירה הבינלאומית, להבדיל מאשר לחוק הגרמני המקומי. בהתאם לכך, חתמה גרמניה על הסכמים עם מספר מדינות שכוננו קרנות לפיצוי קרבנות שנקלטו במדינתם. למעשה, אזרחיהן של מדינות שקיבלו מגרמניה כספים בעבור קליטתם ויישובם של הניצולים, לא יכולים היו לתבוע עוד מכוח החוק הגרמני, והסכם השילומים הוא דוגמה מובהקת לכך (ראו: Scherin, בעמ' 510-509; כץ, בעמ' 77-64).

14. חוק הפיצויים הגרמני מכיר בכוחם של הזכאים על-פיו לתבוע בגין ראשי נזק שונים, ובראשם נזקים לגוף ולבריאות. לצד זאת, מכיר חוק זה גם בראש הנזק של "שלילת חירות", שבגינו רשאים לתבוע, כחריג, גם מי שאינם בעלי זיקה טריטוריאלית לגרמניה. וכך מורה לעניין זה סעיף 43 לחוק הפיצויים הגרמני:

• הנרדף זכאי לפיצויים אם נשללה ממנו חירותו בין הימים 30.1.1933 לבין 8.4.1945. האמור חל גם אם מדינה זרה שללה ממנו את חירותו תוך הפרה של עקרונות מדינת החוק ו-

1. שלילת החירות התאפשרה בעקבות זאת שהנרדף איבד את אזרחותו הגרמנית או את הגנת הרייך הגרמני, או
2. ממשלת המדינה הזרה הונעה לשלילת חירות על ידי הממשלה הגרמנית הנאציונל-סוציאליסטית; בנוגע לשלילת החירות מטעמי גזע על ידי ממשלות המדינות בולגריה, רומניה והונגריה ייראה יום 6.4.1941 בתור המועד לתחילת ההנעה.

• שלילת חירות היא במיוחד מאסר משטרתי או צבאי, כליאה על ידי המפלגה הנציונל-סוציאליסטית, מעצר לצרכי חקירה, מאסר לצרכי ענישה, מאסר במחנה ריכוז ושהייה כפויה בגטו.
• חיים בנסיבות הדומות למאסר, עבודות כפייה בנסיבות הדומות למאסר והשתייכות ליחידת ענישה או מבחן של הצבא הגרמני דינם כדין שלילת חירות" (ההדגשות הוספו).

           ניתן להוסיף, כי במבט היסטורי, אין להתפלא על חריג זה, בהתחשב בכך שהמקרה הטיפוסי (אם כי לא הממצה) של שלילת חירות אירע במחנות, שרבים מהם מוקמו מחוץ לתחומה של גרמניה.

15. בשלב זה, נציג את היבטיו של החוק שהמערערים מיקדו את טענותיהם בהם. יוער כי המערערים טענו את טענותיהם בשלושה מישורים שאותם כינו בשם "מסלולים", וכך הם כונו בדיונים בערכאות הקודמות: "נרדפות"; "מדינה גרורה"; ו"שלילת חירות". בהתחשב במוסבר לעיל בדבר התחולה של החוק והגדרת הנרדפות הטבועה בו, דומה שנכון יהיה שלא לדבוק במינוח זה, ואף לא בניתוח שלכאורה נגזר ממנו. לאמיתו של דבר, היחס בין הסדרים אלה הוא מורכב יותר. העיקרון שעליו מבוסס חוק הפיצויים הגרמני הוא הענקת זכות תביעה למי שהיה "נרדף". המצב הגרעיני הוא זה של נרדפות בתחומי הרייך עצמו. כאשר אלה היו פני הדברים, היה זכאי הנרדף לפיצוי בגין ראשי הנזק השונים שנזכרים בחוק, ככל שהתקיימו בו. בהרחבה מסוימת לכך, נוספה האפשרות של תביעה בגין מעשיה של "מדינה גרורה", וכן הוכרה אפשרות של תביעה בגין "שלילת חירות" אף מחוץ לתחומי הרייך. מכל מקום, מאחר שהדיונים כולם, לרבות טיעוניהם של הצדדים בפנינו, הלכו בנתיב המתואר, נתייחס אליהם בסדר זה אף אנו.

16. נרדפות על-ידי מעשי אלימות נציונל-סוציאליסטיים – כאמור, הנתיב הבסיסי לבחינת הזכאות לפיצויים נסב על התנאי של היות התובע "נרדף", הקבוע בסעיפים 3-1 לחוק הגרמני. וזו ההגדרה שהעניק סעיף 1 לחוק הפיצויים הגרמני למונח "נרדף":

• "קרבן של רדיפה נציונל-סוציאליסטית הוא מי שמטעמי יריבות פוליטית נגד הנציונלסוציאליזם או מטעמי גזע, דת, אידיאולוגיה נרדף באמצעות מעשי אלימות נציונל-סוציאליסטיים ובעקבות זאת ניזוק בחייו, בגופו, בבריאותו, בחירותו, בזכות קניינית, ברכוש, בהתקדמות המקצועית או הכלכלית.
• לנרדף במובן של סעיף קטן 1 יושווה מי שנרדף באמצעות מעשי אלימות נציונל-סוציאליסטיים
  1. משום שתוך סיכון עצמי הוא פעל על בסיס החלטה מצפונית עצמית, באופן פעיל נגד זלזול בכבוד האדם או נגד השמדת חיי אדם לא מוסרית שאינה מוצדקת אפילו בשל המלחמה;
  2. משום שייצג מגמה אומנותית או מדעית אשר נדחתה על ידי הנציונל-סוציאליסטים;
  3. משום שהיה קרוב לנרדף.
• לנרדף במובן של סעיף קטן 1 רואים גם את:
  1. שאירו של נרדף אשר נהרג או נרדף למוות או שנפטר כתוצאה מהנזק שנגרם לניזוק בגופו או בבריאותו;
  2. ניזוק אשר עשה מעשה בלוחמה כנגד שלטון האלימות הנציונל-סוציאליסטי או בהגנה מפני רדיפה אשר הואשם בכך אך הצליח להסתיר את המניע למעשה זה;
  3. ניזוק אשר נפגע על-ידי מעשי אלימות נציונל-סוציאליסטיים כי הוא נחשב בטעות לשייך לקבוצת בני אדם, אשר נרדפה מהסיבות כפי שצוינו בסעיפים קטנים 1 ו-2 דלעיל;
  4. ניזוק שבתור בן משפחה קרוב של נרדף על ידי מעשי אלימות נציונל-סוציאליסטיים נפגע גם הוא; כבן משפחה קרוב ייראה בן זוגו מנישואין של הנרדף וילדיו, כל עוד ניתן ליתן להם קצבת ילדים לפי דיני הפקידים שהיו בתוקף עד ליום 31.12.1974".
  5. "מעשי אלימות נאציונל סוציאליסטיים", מוגדרים בסעיף 2(1) לחוק הפיצויים הגרמני באופן הבא:

"מעשי אלימות נציונל-סוציאליסטיים הם מעשים שכוונו נגד הנרדף מסיבות הרדיפה אשר נזכרו בסעיף 1 בהנעה או בהסכמה של משרד או פקיד של הרייך, של המדינה, של תאגיד אחר, מוסד או קרן של הדין הציבורי, של המפלגה הנציונל-סוציאליסטית, המרכיבים השונים שלה או איגודים שמסונפים אליה".

18. אם כן, נרדפות אמורה להיות תוצר של רדיפה ישירה של השלטון הנאצי או של "הנעה" או "הסכמה" שלו. אילו עמדו הוראות אלה לבדן, ניתן היה לכאורה ללמוד מהן כי די בקשר סיבתי בין פעולותיה של גרמניה הנאצית לבין הפגיעה בקרבן על-מנת להיכנס לגדרי הסעיף. אולם, בפסיקה הגרמנית נקבע כי על הרדיפה להתקיים בתוך גבולות הרייך על מנת שתהא לחוק הפיצויים תחולה על קרבנותיה. כך נדחו בגרמניה תביעות פיצויים רבות שלא התקיימו בהן הדרישות של זיקה לגרמניה כמפורט לעיל, כפי שעולה מפסקי דין שאליהם הפנו הצדדים (ראו: IV ZR 169/62 BGH, 21.12.1962, הידוע גם כפסק הדין בעניין ה"פרוזדור הפולני", וכן: IV ZR 35/63 BGH, 3.7.1963; IV ZR 267/62 BGH 27.3.1963; IV ZR 298/63 BGH 24.6.1964; IV ZR 198/66 BGH 15.11.1967). וכך פסקו אף בתי המשפט בישראל באופן עקבי. בעניין קלמר נדחו תביעותיהן של שתי נשים שבעת מגוריהן ברומניה הוטלו מגבלות על חופש התנועה שלהן והן חשו כי נשקפת סכנה לחייהן, מאחר שההגבלות בוצעו מחוץ לגרמניה בידי לא-גרמנים. גם לאחר מכן בית המשפט חזר וקבע כי על-מנת להיחשב "נרדף" במסגרת זו על הרדיפה לחול בתוך תחומי הרייך, ואין די במעשים שנקטו בהם ממשלות זרות אחרות, אף אם פעלו בהשראת הנאצים (ראו: עניין שוהם, בעמ' 795; עניין שטיינפלד, בעמ' 620; רע"א 1496/02 פרנקו נ' הרשות המוסמכת לצורך חוק נכי רדיפות הנאצים, תשי"ז-1957, פ"ד נח(1) 450 ,456-455 (2003); רע"א 2150/08 יונגרייז נ' הרשות המוסמכת, פסקת המבוא (9.7.2008) (להלן: עניין יונגרייז); עניין הרשקו, בפסקה 1)). עמד על כך, בין השאר, המשנה לנשיא חשין בעניין דנ"א גרנות:

"פירוש הדברים הוא, כך נפסק בגרמניה ונתקבל בישראל: אמצעי אלימות שהחוק מדבר בהם הם אמצעים שננקטו בתחומי הרייך השלישי בלבד, אך לא אמצעים שנקטו ממשלות זרות אף אם פעלו בהשראת הנאצים. לשון אחר: תחום פרישתו הגאוגרפי של החוק הגרמני הוא בגבולות הרייך השלישי בלבד" (שם, בעמוד 95).

19. על כך יש להוסיף, כפי שהובהר בפתח הדברים, כי הוראות אלה יש לקרוא יחד עם סעיף 4 לחוק הפיצויים הגרמני המגדיר באופן מפורש את הזיקה הנדרשת לגרמניה.

20. "אחריות עקיפה" או "מדינה גרורה" – "מדינה גרורה" היא מונח מתחום מדעי המדינה המתייחס למדינה שמבחינה "רשמית" היא עצמאית, אך הלכה למעשה החלטותיה מושפעות ומונעות בידי מדינה אחרת. בשל אופיו של המשטר הנאצי, ששלט במקומות מסוימים באמצעות משטרים מקומיים שפעלו תחת חסותו, נקבע בפסיקה כי גם כאשר מדינה פעלה כ"זרועה הארוכה" של גרמניה, ניתן יהיה לראות בה "גרורה", ובמעשי הרדיפה שביצעה כמקימים זכאות לפיצויים (ראו: עניין שטיינפלד, בעמ' 620; עניין דנ"א גרנות, בעמ' 97-96, וכן פסק דינו של בית המשפט המחוזי שבו הוכרו מעשי רדיפה שבוצעו בבולגריה, שהחוק הגרמני עצמו הגדיר אותה במפורש כמי ש"הונעה" בידי גרמניה הנאצית: ע"א (מחוזי ת"א) 1919/03 עוזיאל נ' הרשות המוסמכת, פסקה 10 (31.1.2005) (להלן: עניין עוזיאל)). יובהר כי הפסיקה בעניין עוזיאל הדגישה כי על מנת שמעשי הרדיפה יוכרו במסגרת מסלול זה, עליהם להיות שלטוניים, מאורגנים וממוסדים, להבדיל מפעולות שננקטו בידי יחידים. כפי שיפורט להלן, הצדדים נחלקו ביניהם באשר להגדרה שיש ליתן ל"גרורה" גרמנית, ולתנאים הנוספים שזו מביאה עימה, ונתייחס לכך בהמשך.

21. "שלילת חירות" – כפי שהוסבר לעיל, חוק הפיצויים הגרמני הכיר באפשרות לתבוע בגין ראש נזק זה גם מחוץ לתחומי הרייך הגרמני, ועל כן הצדדים הרחיבו בעניינו. הפסיקה בבתי המשפט בישראל, שנתקלה לא אחת בקושי בניסיונה לקבוע אם האירוע הקשה שהובא בפניה עולה בגדר "שלילת חירות", הרחיבה לאורך השנים את התיבה האמורה. בתחילה היד הייתה "קפוצה" יותר (ראו למשל עניין קלינוסקי; ע"א 101/79 הרשות המוסמכת לפי חוק נכי רדיפות הנאצים, התשי"ז-1957 נ' גורסבן, פ"ד לג(2) 390, חוות דעתם של השופטים ד' בכור ו-ש' אשר, לעומת דעתו החולקת של השופט ח' כהן (1979)), ואולם במשך השנים ניכרה מגמת הגמשה. כך, בעניין דנ"א גרנות נקבע כי גירוש מאורגן כמו זה שאירע בבולגריה עשוי להיחשב "שלילת חירות" אף אם לא לווה בכוחות חמושים, בין היתר משום שנעשה בצילו של איום כי מי שימאן להיעתר לו מסתכן בפגיעה; ובעניין הרשקו הוכר אף עוצר חלקי שהתרחש ברומניה ובבולגריה כמקים זכאות מכוח הסעיף. מכל מקום, הובהר כי על-מנת להיות זכאי לפיצוי בגין מעשים שבוצעו מחוץ לתחומי הרייך היה עליהם לעלות בגדר "שלילת חירות". זאת, בשונה מ"הגבלת חירות", שבגינה ניתן היה לתבוע מכוח סעיפים 50-47 לחוק הפיצויים הגרמני בתחומי הרייך בלבד (ראו: עניין הרשקו, בפסקאות 1, 4 ו12-11; עניין דנ"א גרנות, בעמ' 97-93; עניין שטיינפלד, בפסקה 2; רע"א 8745/11 מימון נ' הרשות המוסמכת לפי חוק נכי רדיפות הנאצים, פסקה 2 (10.11.2013); דנ"א 2591/14 אפרתי נ' הרשות לזכויות ניצולי השואה במשרד האוצר, פסקה 8 (6.4.2015). להרחבה, ראו: עמית יריב "פיצויים לנכי רדיפות הנאצים – היבטים משפטיים" רפואה ומשפט 33 95 (2005)).

רקע נורמטיבי נוסף וההחלטה המינהלית החלה על נפגעי הפרהוד

22. שנים לאחר חקיקתו של חוק נכי רדיפות הנאצים נחקק חוק הטבות לניצולי שואה, התשס"ז-2007 (להלן: חוק הטבות לניצולי שואה). חוק זה מעניק זכויות נוספות לניצולי שואה, בתנאים הקבועים בו, בעיקר על בסיס נזקקות. מדובר בחוק ש"מתכתב" עם חוק נכי רדיפות הנאצים, וכן עם הסכם מאוחר יותר שנעשה עם גרמניה בשנת 1992. אין בו כדי להשליך על הדיון שבפנינו.

23. כרובד נוסף ומשלים לחקיקה התקבלו גם מספר החלטות מינהליות המעניקות הטבות למי שחוו רדיפות במהלכה של מלחמת העולם השנייה. ביום 3.12.2015 קיבל שר האוצר החלטה מינהלית שהעניקה מספר הטבות ליוצאי מרוקו ואלג'יריה אשר סבלו מהגבלות בתחומי חיים שונים במסגרת שלטון וישי בתקופה הרלוונטית, וכן ליוצאי עיראק שחוו את אירועי הפרהוד ובמהלכם סבלו ממעשי אלימות שננקטו נגדם או שחזו במעשי אלימות (להלן: ההחלטה המינהלית). הודעה על החלטה זו פורסמה על-ידי הרשות ביום 6.12.2015. ההחלטה, שצוין בה כי ניתנה "לפנים משורת הדין", קובעת כי הנמנים עם אוכלוסיות אלה יקבלו מענק שנתי בסך של 3,600 שקלים (נכון לאותו מועד) ופטור מתשלום עבור תרופות מרשם הכלולות בסל הבריאות. בהודעה הוסבר כי ההחלטה התקבלה מתוך הכרה בסבלן של קבוצות אשר חוו התנכלויות אנטישמיות וגזעניות בתקופת מלחמת העולם השנייה, ואשר אינן זכאיות לתגמולים חודשיים ולהטבות לפי חוק נכי רדיפות הנאצים או חוק הטבות לניצולי שואה, התשס"ז-2007, ואף לא לקצבה ממדינה אחרת – גם בשים לב לגילם המתקדם של הנמנים עם אוכלוסיות אלו. כמו כן, ההחלטה העניקה סיוע לאנשים שביצעו עבודות בכפייה ואינם זכאים לתגמולים והטבות לפי חוק נכי רדיפות הנאצים.

ההליכים שבפנינו

24. כאמור בפתח הדברים, מקורו של ההליך שבפנינו בתביעות שהגישו יהודים יוצאי עיראק שנפגעו במסגרת אירועי הפרהוד לרשות המוסמכת לפי חוק נכי רדיפות הנאצים.

25. התביעות שביסוד הערעור הוגשו על-ידי בעלי דין רבים, שהתגוררו בזמנים הרלוונטיים בעיראק. הרשות דחתה את כל התביעות בקבעה, בעיקרו של דבר, כי לא התקיימו בתובעים, הם המערערים שבפנינו, תנאי הזכאות שבחוק. על החלטות אלו הוגשו עררים – חלקם לוועדת העררים לפי חוק נכי רדיפות הנאצים שליד בית משפט השלום בחיפה (להלן: ועדת העררים בחיפה), וחלקם לוועדת העררים לפי חוק נכי רדיפות הנאצים שליד בית משפט השלום בבאר שבע (להלן: ועדת העררים בבאר שבע; שתי הוועדות יכונו יחד להלן: ועדות העררים או הוועדות). יצוין כבר עתה כי שתי הוועדות דחו את העררים שהוגשו אליהן (ו"ע 34142-08-13, השופט א' שדה, וחברי הוועדה ד"ר נ' אפטר ועו"ד צ' בלאושטיין; ו"ע 9969-11-13, השופטת העמיתה ד' בית אור, וחברי הוועדה ד"ר ס' שמואלי וד"ר ק' שניידרמן).

26. גם על החלטותיהן של הוועדות הוגשו ערעורים, ואלה נדונו במאוחד בבית המשפט המחוזי בחיפה (בעקבות החלטתו של בית משפט זה מיום 29.11.2017 (בש"א 9107/17, השופט ג' קרא)). שניים מן הערעורים הוגשו על-ידי הטוענים לזכאות מכוח חוק נכי רדיפות הנאצים, הם המערערים שבפנינו. ערעור נוסף הגישה הרשות על החלטת ועדת העררים בחיפה שחייבה אותה בתשלום הוצאות. בית המשפט המחוזי בחיפה דחה את ערעורי הטוענים לזכאות וקיבל את ערעורה של הרשות (ע"ו 17971-08-17, הנשיא ר' שפירא והשופטים ב' טאובר ו-ס' ג'יוסי).

27. הערעור שבפנינו, המכוון כלפי פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה, נסב אף הוא על שאלת הזכאות לפיצויים מכוח חוק נכי רדיפות הנאצים. בנוסף, טוענים המערערים גם נגד ביטולה של פסיקת ההוצאות לטובתם, ולכך נתייחס בסוף הדברים.

28. טענתם של המערערים היא כי מתקיימים בהם תנאי הזכאות של לפחות אחד מההסדרים שפורטו לעיל. בעיקרו של דבר, המערערים השליכו יהבם על ההסדר שעניינו "נרדפות על-ידי מעשי אלימות נציונל-סוציאליסטיים", אך טענו כי למעשה ניתן להכיר בתביעותיהם גם על יסוד הטענה שמדובר במעשים של "מדינה גרורה" או ב"שלילת חירות" אף שלא בזיקה למדינה גרורה. קודם שנציג את טענותיהם של הצדדים, נקדים ונביא ביתר הרחבה את עובדות הרקע הנוגעות לאירועי הפרהוד עצמם, כפי שאלה נלמדות מהיריעה הרחבה שפרסו הערכאות הקודמות.

מאורעות הפרהוד בעיראק

29. את תמציתם הכואבת של אירועי הפרהוד הבאנו בפתח הדברים. כעת הגיעה העת לפרטם מעט יותר, והכול בכפוף למגבלות המובנות של הצגת סיפור היסטורי רב רבדים במסגרת של פסק דין. כמו ביחס לכל פרשה היסטורית כמעט, גם בנוגע לאירועי הפרהוד ניתנו לאורך השנים תיאורים שונים, המובחנים זה מזה באופן שבו סופרו ובפרטים מסוימים הגלומים בהם. באופן דומה, עולים הבדלים מסוימים גם מן ההשוואה בין קביעותיהן ההיסטוריות של ועדות העררים בחיפה ובבאר שבע. עם זאת, קיימים פרטי רקע רבים שאינם שנויים במחלוקת, ואלה יובאו כאן בתמצית. עוד נקדים ונאמר, כי ההבדלים המסוימים בין קביעותיהן של הוועדות אינם משפיעים על תוצאת ההליך שהובא בפנינו, כפי שעוד יפורט להלן.

30. עיראק החלה את דרכה כמדינה עצמאית בשנת 1932, לאחר שקיבלה את עצמאותה מבריטניה. שנתיים קודם לכן אף נכרת בינה לבין בריטניה הסכם שביטל את המנדט שהונהג בה קודם לכן, וכונן ברית צבאית בין המדינות. דרכה של עיראק כמדינה עצמאית הושפעה ממספר תהליכים פנים-מדינתיים ואחרים שהיו בעלי השלכות שליליות על מעמדם של היהודים שהתגוררו בה. התהליכים האמורים כללו, בין השאר הפצת תעמולה אנטי-יהודית, שרווחה גם במדינות אחרות בעקבות עליית הנאצים לשלטון בגרמניה (וניכרה בעיראק ביתר שאת בשל פעילות דומיננטית של שגרירות גרמניה בבגדאד בהנהגתו של פרנץ גרובה), גילויי עוינות לזרים ולמיעוטים בהשפעת התנועה הלאומית העיראקית, וכן הידרדרות במערכת היחסים בין הערבים ליהודים בארץ ישראל שהשליכה על יחסי הקהילות בעיראק. יהודי עיראק, שנהנו עד אותה עת משגשוג כלכלי והיו בעלי השפעה פוליטית, הורחקו מעמדות מפתח בממשל, וילדיהם החלו לחוות תהליכי הדרה במערכת החינוך המדינתית.

31. בתחילת חודש אפריל 1941 פרץ בעיראק מרד שבמהלכו נתפס השלטון על-ידי קציני צבא פרו-נאציים בראשות רשיד עאלי אלכילאני (להלן: אלכילאני). אלכילאני לא ביטל את ההסכם שנכרת בין עיראק לבריטניה, אך במהלך שנת 1941 ביקשה ממשלתו סיוע צבאי מגרמניה, והודיעה על נכונותה לחדש את היחסים עימה. בהמשך לכך הודיע היטלר כי יינתן סיוע צבאי לעיראק, וסיוע שכזה אכן הגיע בסופו של יום והתבטא בנחיתתם של מספר מטוסי קרב גרמניים בבגדאד והעברה של משלוח נשק בסמוך לאחר מכן.

32. ביום 16.4.1941 החלה בריטניה בכיבוש מחודש של עיראק, וביום 29.5.1941 התמוטטה ממשלתו של אלכילאני. בתקופת ה"בין לבין" הקצרה שחצצה בין השלטון שנפל לבין השלטון החדש שבושש להגיע, אירעו פרעות הפרהוד.

33. כך, יומיים לאחר נפילת שלטונו של אלכילאני הכריז על עצמו יונס א-סבעוי (להלן: א-סבעוי) כמושל הצבאי של בגדאד. בסמוך לאחר מכן, בימים 2-1 ביוני 1941 פרעו רבים, ובהם תלמידי בית ספר, פקידי ממשלה, חיילים, שוטרים ואזרחים נוספים, בגופם של יהודים, בנפשם וברכושם. בשני ימי הפרהוד בוצעו מעשי אונס קשים, רציחות אכזריות של ילדים וקשישים, וכן מעשי ביזה ושריפה של חנויות שרכושן נשדד והועמס על משאיות. למחרת נכנסו הכוחות הבריטים לבגדאד והטילו עוצר על תושביה. בשלב זה, האירועים האלימים הגיעו לקיצם.

34. בפועל שלטונו של א-סבעוי ארך רק שעות אחדות, ואת מקומו תפס גוף שכונה "הוועדה לבטחון הציבור". ביום 7.6.1941 הוקמה על-ידה ועדת חקירה ממשלתית לשם בדיקת אירועי הפרהוד והגשת דו"ח מטעמה בנושא. הדו"ח הוגש ביום 8.7.1941 (אם כי פורסם רק בשנת 1958) ונקבע בו בין היתר כי לפרהוד חברו גורמים שונים – נאציים ולאומניים – שהמשותף להם היה שנאה לבריטים וליהודים, וכן כי המאורעות הללו התאפשרו לנוכח אזלת ידה של המשטרה והכאוס שנוצר כתוצאה מחילופי השלטון (לנוסח הדו"ח בעברית, ראו: ניסים קזז "דו"ח ועדת החקירה מטעם ממשלת עיראק על מאורעות 2-1 ביוני 1941" פעמים 8 46 (1981). להרחבה נוספת בעניין, ראו: אסתר גליצנשטיין-מאיר "הפרעות ביהודי בגדאד – חג שבועות תש"א" פעמים 8 21 (1981); יהודה תגר "הפרהוד בכתבים בערבים מאת מדינאים ומחברים עיראקים" פעמים 8 38 (1981); האנציקלופדיה של השואה ד 927-925 (1990); ניסים קזז היהודים בעיראק במאה העשרים 244-238 (1991); אדי מור אלף לילה ויום: פרהוד וציונות בבגדד 16-10 (2016)).

השאלות שבמחלוקת ופסיקותיהן של ועדות העררים

35. בשלב זה הגיעה העת להציג את השאלות שהצדדים חלוקים בעניינן ביחס לכל אחד מהסדרי הזכאות שהוצגו, ואת קביעות ועדות העררים בחיפה ובבאר שבע בנוגע להן.

נרדפות על-ידי מעשי אלימות נציונל-סוציאליסטיים

36. המחלוקת בין הצדדים בכל הנוגע למונח זה נסבה על שתי שאלות: ראשית, האם ניתן להחילו גם ביחס למעשים שבוצעו מחוץ לתחומי הרייך על-ידי לא-גרמנים? שנית, האם מולאה דרישת הקשר הסיבתי בין פעולות של גרמניה הנאצית לבין התפרצותן של פרעות הפרהוד, במובן זה שנכון לראותן כ"מעשי אלימות נציונאל סוציאליסטים"?

37. שתי ועדות העררים דחו את התביעות שהובאו בפניהן מן הטעם שהמעשים אירעו מחוץ לגרמניה על-ידי לא-גרמנים. ועדת העררים בחיפה הצביעה על ההלכה שנקבעה בעניין קלמר שבה נדחו כאמור תביעותיהן של שתי נשים יהודיות שחיו במהלך מלחמת העולם השנייה ברומניה, והדגישה כי הפרשנות האמורה עולה בקנה אחד עם נוסח הסכם השילומים ואינה סותרת את עקרונות היסוד של המשפט הישראלי באופן המצדיק סטייה ממנה. בהתאם לכך, צוין כי בתי המשפט – חרף פרשנות מרחיבה של החוק הגרמני – לא חרגו מן הגבול הברור של היקף תחולתו במישור הטריטוריאלי. על אף מסקנתן זו, ערכו שתי ועדות העררים דיון ארוך בשאלה אם מתקיימים במערערים התנאים המאפשרים הכרה בהם כנרדפים על-ידי מעשי אלימות נציונל-סוציאליסטיים, והשיבו על כך בשלילה. במסגרת זו נקבע כי לא התקיימו "הנעה" או "הסכמה" של גרמניה לאירועי הפרהוד באופן שמקים את הקשר הסיבתי הדרוש, בשל נוכחותם של גורמים נוספים שהביאו לכך. ועדת העררים בבאר שבע ציינה כי הגיעה למסקנה זו אף שאין כל מחלוקת על כך שלהסתה הנאצית הייתה השפעה גדולה על ליבוי השנאה כלפי היהודים בעיראק וההתפרצות האלימה נגדם במסגרת מאורעות הפרהוד.

מדינה גרורה

38. האם ניתן לראות בעיראק של שנת 1941 "גרורה" נאצית? זו בתמצית השאלה הבאה שהתעוררה. ביתר פירוט, השאלה היא האם די בהיותה של "תלות" כלכלית וצבאית של מדינה "קטנה" ו"חלשה" כפי שהייתה עיראק בתקופה הרלוונטית במעצמה הגרמנית על מנת שהראשונה תיחשב "גרורה", כטענת המערערים, או שמא נדרשים לשם כך "מרות" או "ציווי" של עיראק לשלטונות הגרמניים. בנוסף נבחן אופיין של הפעולות שננקטו בעיראק ומידת ה"ממסדיות" שלהן.

39. ועדות העררים דחו את התביעות גם בערוץ זה בהצביען על שני תנאים מצטברים שלא מתקיימים בהן: ראשית, עיראק לא הייתה מדינה "גרורה" של גרמניה; שנית, אירועי הפרהוד לא היו "פעולה ממוסדת". בנוגע לתנאי הראשון קבעה ועדת העררים בחיפה כי יש לייחס למדינה מעמד של "גרורה" לגרמניה רק במקרים שבהם הייתה קיימת ברית מעוגנת בהסכמים בין אותה מדינה לבין גרמניה, ולחלופין אם ניתן לתמוך בעובדות היסטוריות את הטענה שהמדינה הפכה לחלק מהכוח הנאצי וממדינות הציר. ועדת העררים בבאר שבע הדגישה כי הקשר בין גרמניה לעיראק היה כזה שנרקם בין שתי מדינות שלהן אינטרסים הדדיים ברורים, וכי לא די ברצונה של מדינה להיות בעלת ברית של גרמניה, ואף לא בפוגרומים קשים או הגבלות שהוטלו בה על יהודים, על-מנת לראות בה "גרורה" שלה. ועדות העררים קבעו כי עיראק הייתה באותה עת מדינה עצמאית, כי היא לא נכפתה על-ידי גרמניה לעשות דבר, וכי היא לא הייתה צפויה לכל סנקציה מצד גרמניה אם מדיניותה הייתה חורגת מזו שדגלה בה האחרונה. עוד הובהר כי אין בסיוע שהעניקה גרמניה לממשלה העיראקית ששלטה בתקופה שקדמה לאירועי הפרהוד, או בטיוטת הסכם שנטען כי עיראק העבירה לגרמניה דרך נציגים איטלקים (אך אין כל מידע לגבי תנאיו הסופיים או על כך שנחתם) כדי להפוך אותה ל"גרורה". בנוגע לתנאי השני בדבר "פעולה ממוסדת", נקבע כי אף אם אנשי הממשל העיראקי נמנו עם הפורעים, אין בכך כדי לקבוע שהפעולה נעשתה בחסותו. ועדת העררים בחיפה עמדה על כך שפעולה שביצעו אנשי מוסד כלשהו ללא קשר למוסד ובלא שקיבלו כל הוראה או פקודה ביחס לכך אינה הופכת אותה ל"ממוסדת", ובהקשר זה הדגישה כי החזקה שהפסיקה קבעה שלפיה פעולה שביצעו לובשי מדים עשויה ללמד עליה כ"ממוסדת" נקבעה מלכתחילה כניתנת לסתירה, ובמקרה זה היא אכן נסתרת.

שלילת חירות

40. השאלות שהתעוררו בקשר לתנאי זה הן האם אירועי הפרהוד "שללו את חירותם" של המערערים כדרישת סעיף 43 לחוק הגרמני, ואם התשובה לכך היא חיובית, האם ממשלת גרמניה היא ש"הניעה" או ציוותה לכך, והאם המבצעים היו אנשים פרטיים או שניתן לראות בכך פעולה של ממשלת עיראק.

41. שתי ועדות העררים קבעו כי לא הוכח שממשלת עיראק (להבדיל מאנשים פרטיים) שללה את חירותם של יהודים, וכי מכל מקום לא הוכח שפעלה בהנעתה של גרמניה. עוד קבעו הוועדות כי בחינת מכלול הנסיבות בהתאם לקביעות בעניין דנ"א גרנות ובעניין הרשקו, ובהן משך הסתתרותם של היהודים בבתיהם במהלך אירועי הפרהוד ותנאיה מלמדת כי לא התקיימה בהם "שלילת חירות" במובנו של מונח זה בפסיקה. על כן נקבע, כי לא מתמלאים התנאים לשם קבלת פיצוי לפי החוק הגרמני בשל "שלילת חירות".

סיכום החלטותיהן של ועדות העררים

42. בסיכומו של דבר, שתי ועדות העררים דחו את התביעה לזכאות מכוח החוק. עם זאת, ועדת העררים בחיפה חייבה את הרשות בהוצאות בסך כולל של 215,000 שקלים וכן בשיעור של שליש מהסכום ששילמו המערערים שם עבור המומחים מטעמם. היא ציינה כי ההחלטה המינהלית התקבלה, בין היתר, כתוצאה ממאמציהם של באי-כוחם, שהציפו את נושא אירועי הפרהוד ואת הקשר האפשרי בינם לבין גרמניה הנאצית, והדגישה כי היה לדברים ערך במישור הציבורי. ועדת העררים בבאר שבע, לעומת זאת, קבעה כי אין מקום לפסוק הוצאות משפט לטובת המערערים שם (ולמעשה אחד מחבריה אף סבר בדעת מיעוט, שיש לחייבם בהוצאות משפט בסך של 100,000 שקלים).

פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה

43. כפי שצוין לעיל, בית המשפט המחוזי דחה את הערעורים שהגישו המערערים וקיבל את ערעורה של הרשות בעניין ההוצאות. בעיקרו של דבר, בית המשפט המחוזי סמך את ידיו על החלטותיהן של ועדות העררים בקבעו שאלה התבססו על ראיות, חוות דעת מומחים, חקירות מפורטות וכן ספרות מקצועית רלוונטית, וציין כי הערעורים שהגישו המערערים הם עובדתיים בעיקרם.

44. בית המשפט המחוזי קבע כי כלל האדנים שעליהם ביקשו המערערים להתבסס נכשלים במקרה זה מאחר שלא הוכח קשר סיבתי מספיק בין התעמולה הגרמנית הנאצית לבין אירועי הפרהוד. בית המשפט המחוזי הוסיף ופירט כי בבסיסם של האירועים עמדה שורה של מניעים, חלקם פנים-עיראקיים וחלקם קשורים לתהליכים שהתרחשו בעולם הערבי באותם ימים.

45. באשר ל"נרדפות על-ידי מעשי אלימות נציונל-סוציאליסטיים" ציין בית המשפט המחוזי כי פיצוי לפיו מוגבל לאלימות שננקטה בתחומי הרייך הגרמני בלבד, וזאת בהתאם להלכה שנקבעה על-ידי בית משפט זה בעניין קלמר. עוד הוסיף בית המשפט המחוזי, כפי שעשו גם ועדות העררים, כי אף אם הייתה מתקבלת עמדה אחרת שלפיה החוק עשוי לחול מחוץ לתחומי הרייך, לא הוכח כאמור כי ההסתה מצד גרמניה היא ה"גורם בלעדיו אין" שהוביל לאירועי הפרהוד.

46. באשר לחלופה של "מדינה גרורה" שב בית המשפט המחוזי וקבע כי לא די בכך שחלק מהפורעים לבשו מדים על-מנת שניתן יהיה לראות במעשיהם פעולה שלטונית מאורגנת שבוצעה על-ידי נציגים מוסמכים של השלטון. על כן, כמו ועדות העררים, אף בית המשפט המחוזי הטעים כי עיראק לא הייתה גרורה של גרמניה הנאצית.

47. באשר להסדר הנוגע ל"שלילת חירות" הפנה בית המשפט המחוזי לקביעותיהן של הוועדות שלפיהן התנאים שבהם היו שרויים יהודי עיראק בעת אירועי הפרהוד אינם עולים כדי שלילת חירות, בציינו כי מדובר בקביעה עובדתית-משפטית מעורבת. בית המשפט המחוזי ציין כי אף לצורך תביעה מסוג זה נדרשת הוכחה כי אירועי הפרהוד נגרמו על-ידי ממשלת עיראק – דבר שכאמור לא הוכח – והפנה בנקודה זו להנמקתו בעניין המדינה הגרורה.

48. לבסוף, באשר להוצאות שנפסקו לטובת המערערים, קבע בית המשפט המחוזי כי העובדה שניתנה החלטה מינהלית – לפנים משורת הדין – בעת שההתדיינות התנהלה, אינה מצדיקה פסיקת הוצאות לצדדים שהפסידו בה. בהתאם לכך, הוא הורה על ביטולן.

ההליכים בפנינו

49. ביום 20.3.2018 הגישו המערערים את הבקשה דנן למתן רשות ערעור. הבקשה, שהוחלט כאמור בפתח הדברים להיעתר לה ולדון בה כבערעור, סווגה על-ידי המערערים כעוסקת ב"שאלת אחריותה של גרמניה הנאצית לאירועי הפרהוד, אחריות אשר ממנה נגזרת זכאותם של אלפי יוצאי עיראק קשישים לתגמולים מכוח חוק נכי רדיפות הנאצים".

50. המערערים חזרו על כל טענותיהם מן הערכאות הקודמות, כפי שתוארו לעיל, ובנוסף חידדו את טיעוניהם כמפורט להלן.

51. המערערים טוענים כי בניגוד לקביעתו של בית המשפט המחוזי, השאלות המצויות בלבו של ההליך אינן שאלות עובדתיות. לטענתם הם אינם חולקים על העובדות ההיסטוריות כפי שנקבעו על-ידי ועדות העררים, אלא מתמקדים בשאלה המשפטית של הקשר סיבתי בין ההסתה הנאצית לבין אירועי הפרהוד.

52. בנוגע לנרדפות על-ידי מעשי אלימות נציונל-סוציאליסטיים טוענים המערערים שתי טענות מרכזיות: לפי האחת – הגיעה העת לסטות מן ההלכה הגורסת שגרמניה אינה אחראית בגין מעשי רדיפה שביצעו מדינות זרות שלא נחשבו ל"גרורות" שלה, מן הטעם "שאבד עליה הכלח" והיא סותרת עקרונות יסוד במשפט הישראלי ואינה מתיישבת עם תפיסת עולמו של בית המשפט בישראל; לפי השנייה – אף אם תיוותר ההלכה על כנה, די בקיומו של קשר בין ההסתה הגרמנית לבין פעולות שביצעו פורעים פרטיים.

53. בנוגע לחלופה של מדינה גרורה גורסים המערערים כי הפירוש שיש לתת למונח "מדינה גרורה" מתייחס למדינה קטנה או חלשה שחרף היותה עצמאית מקיימת יחסי תלות עם מעצמה גדולה. לגישת המערערים, מעת שהמעצמה הגדולה פרשה את חסותה על המדינה הקטנה ומסייעת לה מבחינה כלכלית וצבאית, כפי שאירע לטענתם בעיראק, די בכך כדי לראות בה "גרורה" שלה. המערערים אינם חולקים על כך שהפרהוד לא היה פעולה שלטונית ועל כך שממשלת עיראק לא יזמה אותו, ואולם לטענתם אין בכך כדי לפטור אותה מאחריותה למעשים.

54. בנוגע לחלופה של שלילת חירות טענת המערערים היא שהסתתרותם של תושבי עיראק בבתיהם מפני פרעות הפרהוד היא בבחינת "חיים בנסיבות הדומות למאסר" השקולים ל"שלילת חירות" בהתאם לפסיקה בעניין הרשקו שכללה בגדרו של המונח גם מצב של עוצר חלקי. לטענתם, בצירוף אחריותה העקיפה של ממשלת עיראק לשלילת החירות, וכן העובדה כי מקורה של זו בהסתה גרמנית – מתקיימים התנאים הדרושים להוכחת "שלילת חירות".

55. המערערים טוענים באופן כללי כי מתקיימת בהם דרישת הקשר הסיבתי במלואה. לשיטת המערערים, אירועים היסטוריים מורכבים כדוגמת הפרהוד, שאירעו לפני עשרות שנים ושבהם נטלו חלק אלפי אנשים, סובלים מעמימות סיבתית, ועל כן לא ניתן לבחון אם היו מתרחשים לולא התקיים אחד מהגורמים שעמדו ברקעם, כפי שעשו ועדות העררים. בהקשר זה מפנים המערערים להכרעות בתי המשפט בשאלות של סיבתיות במקרים שעסקו ב"הלכת הפחד", שם הוכרו תביעותיהם של מי שברחו מבתיהם בשל פחד מכיבוש גרמני לצד גורמים נוספים (ראו: עניין שוהם. כן ראו: ו"ע 255/08 טייר נ' הרשות המוסמכת (7.4.2010) (להלן: עניין טייר)).

56. באופן כללי יותר מצביעים המערערים על השינוי שהתחולל בפסיקה הישראלית ופרץ את הסכר עבור קבוצות של קורבנות שלא הוכרו קודם לכן, ובהן יוצאי לוב ובולגריה (כפי שעולה מעניין טייר ומעניין דנ"א גרנות, בהתאמה). לטענתם, מקור השינוי בהתמעטות מספרם של הניצולים ברבות השנים, התגברות הסולידאריות החברתית ביחס אליהם והרצון הציבורי לסייע להם, וכן "תחושותיהן" של ועדות העררים כי ההלכה הגרמנית אינה צודקת וגורמת עוול לניצולים רבים. בהתאם לכך, נטען, ישנו מקום לייצר שינוי גם בענייננו.

57. בשולי הדברים משיגים המערערים על התערבותו של בית המשפט המחוזי בהחלטתה של ועדת העררים בחיפה לפסוק לזכותם הוצאות, וטוענים כי קביעתה שלפיה ההחלטה המינהלית נולדה בין היתר עקב ניהול ההליך היא ממצא עובדתי שלא היה מקום להתערב בו.

58. מנגד, טוענת הרשות כי דין הערעורים להידחות, הן מאחר שאין להתערב בקביעות העובדתיות של ועדות העררים שאומצו גם על-ידי בית המשפט המחוזי, והן מטעמים משפטיים, שכן עניינם של המערערים אינו נופל בגדרי התנאים הקבועים בחוק. כך, הרשות טוענת כי החוק אינו מאפשר תביעה בגין נרדפות בכל הנוגע לפעולות שנעשו מחוץ לתחומי הרייך הגרמני, כי לפי כל הפרמטרים שהוכרו בפסיקה עיראק לא הייתה מדינה גרורה של גרמניה גם אם היו בה אוהדים ופעילים שצידדו בגרמניה, כי בלאו-הכי  הפרהוד בוצע בידי יחידים שפעולתם אינה יכולה להיחשב "ממוסדת", וכי המערערים  לא הצביעו על ציווי של גרמניה הנאצית שגרם לשלילת חירות, ואף לא על הוראה ממוסדת שניתנה בעיראק. בנוסף, כך נטען, המערערים לא הצביעו על "שלילת חירות" כמובנה בפסיקה.

59. בשולי הדיון ובמענה לשאלת בית המשפט, הבהיר בא-כוח הרשות כי המדינה תהיה נכונה לאפשר למערערים להגיש תביעה למענק מכוח ההחלטה המינהלית גם בגין שנת 2018 אף אם פסק הדין בעניינם יינתן לאחר תום שנה זו, לפנים משורת הדין, ובהתחשב במכלול הנסיבות.

60. להשלמת התמונה יצוין כי ביום 12.2.2019 הגישו המערערים בקשה לצירוף תרגום של שני פסקי דין גרמניים (האחד משנת 1957 והשני משנת 1958). שני פסקי הדין עוסקים, לטענת המערערים, בקשר הסיבתי הדרוש להחלתם של תנאי הזכאות לתביעה בגין שלילת חירות לפי סעיף 43 לחוק הפיצויים הגרמני. על-פי הנוסח שהוגש (הכולל תרגום של מספר פסקאות בלבד), פסק הדין הראשון נסב על כליאתו של אדם במחנות בדרום צרפת, ופסק הדין השני נוגע לאירועים שהתרחשו ברומניה. שני התרגומים שהוגשו על-ידי המערערים אינם כוללים את עובדותיהם המלאות של התיקים. לטענת המערערים, פסק הדין הראשון מלמד כי התביעה בגין שלילת חירות לפי סעיף 43 לחוק הפיצויים הגרמני אפשרית גם אם השפעת הממשל הגרמני לא הייתה הגורם היחיד שהוביל לה, ואילו מפסק הדין השני עולה כי בתביעה כזו אין צורך להראות שהמדינה הזרה הייתה תלויה בממשלה הגרמנית.

61. הרשות הסכימה להגשת פסקי הדין בכפוף לכך שתינתן לה האפשרות להגיש התייחסות מטעמה, וזו הוגשה ביום 28.2.2019. במסגרת זו הגישה הרשות גם כן תרגומים מטעמה של פסקי הדין (שהיו מלאים יותר מאלה שהגישו המערערים), וטענה, בתמצית, כי בניגוד לגרסת המערערים, פסקי הדין דווקא תומכים בעמדתה ומבהירים כי אין חבות לפי החוק הגרמני בגין רדיפות שנעשו מחוץ לשטחי שלטון הרייך שלא על-ידי גרמנים. בנוסף לכך, הרשות הוסיפה ונדרשה, במידה רבה למעלה מן הצורך, לסוגיית הקשר הסיבתי. הרשות הטעימה כי פסק הדין משנת 1957 מלמד כי העילה של "שלילת חירות" דורשת הלכה למעשה יוזמה והוראה של הרשויות הגרמניות ולא רק עידוד בעלמא. עוד היא הוסיפה כי פסק הדין עסק בכליאה של שנתיים במחנות שנעשתה בידי ממשלה, נסיבות השונות באופן ברור מאלה של המערערים. באשר לפסק הדין משנת 1958 נטען כי נקבע בו שיש להצביע על כוונה מיוחדת של גרמניה ביחס לשלילת החירות הספציפית שבעטיה מתבקש הפיצוי.

62. ביום 6.3.2019 השיבו המערערים על תגובת המדינה לאחר שניתנה להם הרשות לעשות כן, לפנים משורת הדין. בתשובתם שבו המערערים על העקרונות שהדגישו לאורך כל הדרך ביחס לקשר הסיבתי הדרוש בין מעשי הרדיפה לבין גרמניה הנאצית. לדידם, פסק הדין שעסק בנעשה בצרפת הטיל אחריות על גרמניה מהטעם שמשטר וישי היה תלוי בה וכפוף ללחציה, ומכל מקום, כך חזרו וטענו, אין חשיבות לשאלת מיקומה של הרדיפה או מי ביצע אותה בפועל, ובלבד שמתקיים יסוד ה"הנעה" מצד גרמניה הנאצית.

דיון והכרעה

63. לאחר שבחנו את טענות הצדדים הגענו אל המסקנה הבלתי נמנעת כי דין הערעורים להידחות. מסקנה זו נובעת מן הגבולות הברורים שקבעו החוק וההלכה הפסוקה ומתכליתו של חוק הפיצויים הגרמני, ואשר איננו רשאים להתעלם מהן. מגבלות אלה אף מייתרות את הדיון במרבית המחלוקות העובדתיות-היסטוריות בין הצדדים, שלהן הוקדש חלק לא מבוטל מטענותיהם של הצדדים בדיון בעל-פה.

64. נרדפות על-ידי מעשי אלימות נציונל-סוציאליסטיים – כפי שמלמדת לשון החוק, וכפי שהראו ועדות העררים ובית המשפט המחוזי, הדין והפסיקה קובעים באופן חד משמעי כי סעיף 2(1) לחוק הפיצויים הגרמני מתייחס רק למעשי רדיפה שנעשו בתחומי הרייך הגרמני. משכך, לא התקיים תנאי סף התומך בתביעה. תנאי זה נדון לא רק בעניין קלמר, שהמערערים טענו כי "אבד עליו הכלח", אלא חזר ואושר בשורה של פסקי דין, כפי שצוין להלן, ואף הודגש באופן ברור בהרכב מורחב בבית משפט זה בעניין דנ"א גרנות. עמדת המערערים שלפיה החוק לא נועד לחול רק בזיקה לגרמניה שבה ונדחתה בפסיקה הגרמנית, וממילא לא התקבלה גם בישראל לאורך עשרות שנים. בשל כך נדחו תביעות של קורבנות שספגו מנחת זרועם של גורמים אלימים ורעים, חשו פחד ממשי לחייהם ונגרמו להם בשל אלה נכויות לא מבוטלות. כפי שצוין בפתח הדברים, הטעם לכך אינו מקרי – העיקרון הטריטוריאלי שקשר את הפיצויים לשטחה של גרמניה היה מונח ביסודם של חוקי הפיצויים שנחקקו כבר מראשית הדרך, בכפוף לחריגים הקונקרטיים שאוזכרו. הפסיקה בעניין זה היא עקבית, וממילא האפשרות לסטות מן הדין הגרמני במקרים של פסיקות סותרות אינה רלוונטית כאן. בהקשר זה יובהר כי לא ניתן לקרוא לתוך פסק הדין שנזכר בעניין משטר וישי את שהמערערים מבקשים בכל הנוגע לוויתור על הדרישה לזיקה טריטוריאלית, ולא בכדי הדבר כלל לא צוין בו, כפי שהמערערים עצמם מודים.

65. אף אין לומר כי תחימת הזכאות לאירועים שהתרחשו בתחומי הרייך סותרת את עקרונות היסוד של שיטת המשפט הישראלית, גם אם אינה משקפת את מלוא מורכבותה של המציאות ההיסטורית שעומדת ביסוד חוק נכי רדיפות הנאצים. כפי שנכתב בפתח הדברים, השאלה אם ראוי כי חקיקה זו היא שתנחה אותנו אינה לנו, וכל עוד ניצב חוק נכי רדיפות הנאצים על כנו הכלי היחיד שניתן לנו הוא יישומו על-פי הפרשנות העקבית שניתנה לו. פרשנות זו אינה מאפשרת הכרה בזכאות בגין רדיפה בנסיבותיו של ה"פרהוד".

66. המסקנה העולה מן האמור עד כה היא שהדיון בשאלת הקשר בין ההסתה הנאצית לאירועי הפרהוד והמשקל שיש לייחס לו בהשוואה לגורמים אחרים שנקבו בהם הוועדות מתייתר במישור המשפטי, וזאת מבלי לגרוע מחשיבותו ההיסטורית. מבחינה מסוימת, יש להצר על כך שהן ועדות העררים והן בית המשפט המחוזי הקדישו זמן ומקום נרחבים כל כך לדיון שכלל לא היה מקום להידרש אליו בנסיבות האמורות. דיון זה הוביל לקביעות שדחו את עמדת המערערים באשר לתרומה שהייתה לגרמניה ברקע לפרהוד, במידה מסוימת, מבלי שהכרעה בכך הייתה נדרשת. אכן, דומה שהדבר נעשה מתוך כוונה טובה, על מנת להטות אוזן למכלול טענותיהם של המערערים, שסבלם הוא סבל אמיתי והזכרונות שהם נושאים איתם קשים לכל הדעות. אולם, במובן מסוים, דווקא הארכת הדיון בדרך זו יכולה הייתה לעורר ציפיות שלא היה להן מקום בהתחשב במגבלה הפורמאלית על מסגרת הפיצויים, כפי שהוסברה בהרחבה לעיל. בשולי הדברים נעיר כי גם הבקשה האחרונה שהוגשה על-ידי המערערים ונסבה על שני פסקי דין נוספים התעלמה למעשה מכך שעניינם אינו עובר את תנאי הסף הראשון לפסיקת פיצויים, ולכן נסבה על היבטים אחרים של התנאים לפסיקת פיצויים.
67. מדינה גרורה – אמנם קבוצת המדינות שהונעו בידי גרמניה הנאצית אינה נחשבת ל"רשימה סגורה", כפי שהודתה אף המדינה, ואולם אין משמעות הדבר כי כל מדינה שהושפעה מגרמניה הנאצית תוכר כ"גרורה" שלה, ואפילו הייתה "קטנה" או "חלשה", כלשון המערערים. על כך יש להוסיף, כי מכל מקום ולמצער בראש ה"גרורה" צריכה לעמוד ממשלה – על כל הכרוך בכך. אין חולק כי ממשלתו של אלכילאני, שעל ההסתה שאירעה בה וזיקתה לגרמניה הרחיבו המערערים בטיעוניהם, נפלה, וכי הפרהוד אירע ב"ימי הביניים" שבין הממשלות. קשה להלום כי אדם שהכריז על עצמו כ"מושל צבאי" ייחשב כשולט במדינה "גרורה". בהמשך לכך, גם הפעולות שאירעו במסגרת הפרהוד אינן "ממסדיות", והצדדים הרי אינם חולקים כי הללו בוצעו בידי יחידים. שילוב הנתונים הזה אינו מתיר הליכה בנתיב ה"גרורה" שהמערערים ביקשו להלך בו. ויובהר: אין בכך כדי להקל כהוא זה מפעילות ההסתה בעיראק, שנכתב עליה כי הייתה פרועה וקשה, או כדי לפקפק בכך שהתקיימו מגעים בין ממשלתו של אלכילאני לבין גרמניה (כפי שציינו שתי ועדות העררים). בדומה למקומות רבים אחרים, גם על עיראק ירדה חשיכה כבדה בשנות ה-30 וה-40 של המאה העשרים. אין צריך לומר כי הייתה "גרורה גרמנית" כדי לקבוע זאת, וכדי להזדעק מן המעשים האיומים שנעשו בה.

68. בדומה לדיון בעילה של נרדפות על-ידי מעשי אלימות נציונל-סוציאליסטיים, מסקנתנו בדבר התנאי הדרוש להכרה במדינה כ"גרורה" מייתרת את הדיון בשאלת מקומם של אנשי הממשל העיראקי בביצוע המעשים. אף אם אנשי צבא ומשטרה היו מעורבים בפרעות, אין בכך כדי לגבור על העובדה שלא הוכח שהייתה "גרורה" של גרמניה. בשולי הדברים יוער כי הצדק עם הרשות בדבריה כי טענת המערערים בעניין זה, המדגישה את הפן ה"ממוסד" של הפרהוד, סותרת את הטענה האחרת שהועלתה לפיה הדגש צריך להיות מושם בביצוע הפרעות בידי יחידים. כפי שהובהר, לא בשל כך נשללה הזכאות מהמערערים, אך ראינו בכל זאת לציין זאת.

69. שלילת חירות – דין טענות המערערים בגין ראש נזק זה להידחות, בראש ובראשונה מן הטעם שאירועי הפרהוד לא היו פעולה שלטונית ממוסדת. הם לא נעשו ביוזמת ממשלת עיראק והובהר כי בוצעו בידי יחידים. יודגש, כי המערערים, כפי שעולה מטענותיהם, לא חלקו על כך מבחינה עובדתית (פסקה 191 לבקשת רשות הערעור). כפי שצוין עוד קודם, אף ההרחבות שנעשו בעניין דנ"א גרנות ובעניין הרשקו התייחסו לפעולות שביצעה ממשלה, ולא לכאלה שנקטו בהן יחידים. משכך, אף איננו נדרשים לקבוע את משקלה של דרישת ה"הנעה" הקבועה בסעיף, ולבחון את השלכותיה על ענייננו, וכן לא נדרשת הכרעתנו בשאלה אם שהותם של המערערים במסתור עולה כדי "שלילת חירות" כפי שזו נדונה בפסיקה בגרמניה ובישראל. מטעמים אלה ממש אף אין כל נפקות לפסקי הדין הגרמנים שביקשו המערערים לצרף ושעסקו אף הם בפעולותיהן של ממשלות. בהקשר זה יצוין עוד כי קודם להגשת התרגום לחוק הפיצויים הגרמני על-ידי הרשות, היא טענה כי התרגום הנאמן של הסדר זה אמור להתייחס ל"הנחייה" או "ציווי" על-ידי גרמניה, להבדיל מ"הנעה" גרידא, וסברה כי יש בכך כדי לסייע לה. לעומת זאת, בתרגום שהוגש מטעמה הופיעה המילה "הנעה". איננו נדרשים למחלוקת זו, מה גם שעל-פי המוסבר אין לה כל השלכה על ענייננו. נסתפק אפוא בדבריו הנכוחים של המשנה לנשיאה א' ריבלין בפתח חוות דעתו בעניין הרשקו: "העיסוק בשאלה זו קשה תמיד, שהרי המושגים המשפטיים אינם מבטאים ולוּ קצה-קצהו של הסבל שחוו הנרדפים. ההבחנה בין נרדף לנרדף לצורך תחולת החוק מכבידה" (שם, בפסקה 1).

העולה מן המקובץ

70. בסופה של הדרך הארוכה שבה הלכנו מתחדדת המסקנה הבלתי נמנעת כי עניינם של המערערים אינו נופל בגדרו של חוק הפיצויים הגרמני, ועל כן גם לא בגדרו של חוק נכי רדיפות הנאצים. לא מתקיימת בהם הדרישה הטריטוריאלית הנדרשת לצורך הגדרת "נרדפות". בנוסף לכך, לא הייתה מחלוקת על כך שהפעולות לא בוצעו על-ידי ממשלת עיראק עצמה, ומשכך לא הונח הבסיס לזכאות אף מכוח העקרונות של "מדינה גרורה" ו"שלילת חירות".

לפני סיום

71. לא נוכל לחתום את פסק דיננו מבלי להתייחס למספר סוגיות שהועלו אגב הדיון בערעור, ושיש להן בענייננו חשיבות לא מבוטלת.

על משפט ושפה ועל אבידות בתרגום

72. בצד הקשיים שטומנת בחובה התלות בחוק הגרמני וכבר הוזכרו לעיל, מצאנו לנכון להתייחס לסוגיית התרגום, שאתגריה הותירו את חותמם לאורך ההליכים בתיק הנוכחי. לקושי זה היו מספר ממדים, שאליהם נבקש להתייחס.

73. ממד אחד טבוע במצב המשפטי, המחייב להתגבר על הבדלי ניואנסים ודקויות בשל העברה מכלי לכלי. על עניין זה כבר נכתב רבות, ונסתפק בהבאת דברי המשנה לנשיא חשין בעניין דנ"א גרנות:

"טבע הדברים הוא שהתמודדות עם חוק זר – חוק ששפתו אינה שגורה על פינו – תקשה על בית המשפט לא במעט. שהרי מלאכת הפרשנות – שמא נאמר: אֳמנות הפרשנות – יכולה שתיסוב על דקויות לשון – לשון חוק ולשון פסיקה – בהקשרים שבתוך החוק, לעניין היחס בין החוק לבין חוקים אחרים, וכך אף לעניינם של עקרונות יסוד ודוקטרינות לבר-החוק העשויים להטות פירושה של מילה או פירושו של ביטוי, כאותו כוכב המסטה קרן אור המגיעה אל כדור הארץ ממרחקים. אכן, כיצד זה נוכל אנו – ששפתנו אינה השפה הגרמנית, שחינוכנו אינו החינוך הגרמני, שחיינו ביום-יום אינם החיים בגרמניה – לדעת מהי משמעותם המדויקת של מונחים פלונים הבאים בחוק הגרמני? והרי כל מילה, כל ביטוי, אינם אלא גילויים של רובדי לשון נסתרים, של היסטוריה, של אסוציאציה, של קונוטציה בחברה פלונית בזמן פלוני. הנה כי כן, מונחים לפנינו תרגומים שונים של מקצת הוראות החוק הגרמני, ובהם תרגומים ששימשו בסיס לפסיקותיהם של קודמינו, ונמצא לנו כי קיימים הבדלים בין התרגומים […] אכן, המושגים החלופיים שנבחרו בתרגומים השונים, מושגים קרובים הם זה-לזה, ואפשר אף זהים הם זה-לזה במהותם; בה בעת אפשר גם שהשוני הסמנטי ישפיע על הבנת החוק, ובהיעדר תמונה מלאה של החוק הגרמני ושל אגם מושגי היסוד והדוקטרינות שהוא טובל בו, נתקשה לפענח את משמעותם המדויקת של המושגים השונים" (שם, בעמ' 108).

           לא בכדי נכתב במשנה כי "לא תהא סנהדרי שומעת מפי המתורגמן" (סנהדרין, י"ז, א) – ראוי כי בין השופט לחומר שמונח בפניו לא יהא פער, ממש כאילו היו אלה המתדיינים עצמם שניצבים בפניו.

74. ממד נוסף התבטא בכך שעד אשר ניתנה החלטתנו בעניין הגשת תרגום לעברית של חוק הפיצויים הגרמני, טענו הצדדים בלעדיו. זאת ועוד, כפי שעלה מן הכתובים, הערכאות הקודמות שדנו בעניינם של המערערים עשו כן מבלי שהחוק המתורגם הונח בפניהן במלואו, בהסתמכן על תרגומים של סעיפים רלוונטיים שנכללו בפסקי דין שניתנו על-ידי בית משפט זה בעבר (עמ' 9 לפסק דינה של ועדת העררים בחיפה). על כך יש להצטער. נקודת המוצא לכל דיון משפטי היא לשון החוק, ואת זו יש לראות בכללותה. ברי כי בחינה נקודתית בלבד של הוראות חוק עלולה לגרור טעויות, שבמקרה הגרוע מובילות לתוצאה משפטית שגויה, ובמקרה הגרוע פחות מחירן הוא זמן יקר – הן עבור בית המשפט והן עבור המתדיינים הממתינים למוצא פיו. טלו מקרה כמו זה של נפגעי הפרהוד. הצדדים השקיעו אנרגיה מקצועית ורגשית בטענות שעניינן הקשר הסיבתי, ובעקבותיהם עשו כן גם ועדות העררים ובית המשפט המחוזי. ניתן לשער כי העובדה שהחוק הגרמני בכללותו לא היה בפני הצדדים השפיעה על הנטייה להתמקד גם בסוגיות אלה, שכאמור כלל לא נדרשו להכרעה.

75. במבט רחב יותר יש לציין כי כל קיומה של הפניה לחוק זר מחייבת את בתי המשפט – למעט באותם מקרים שבהם השופטים עצמם הם דוברי גרמנית ברמה נדרשת (ורבים יותר מאלה היו בבתי המשפט בעבר) – להיזקק לשירותי תרגום. העובדה שמדינת ישראל לא הפיצה מעולם תרגום רשמי של החוק הגרמני מעוררת תמיהה. לכך יש השלכה לא רק על ההליך השיפוטי עצמו, אלא בראש ובראשונה על אזרחי המדינה שעשויים כלל לא לדעת שמגיעות להם זכויות, או לחלופין – וחמור לא פחות – לפתח ציפיות שווא כי הם זכאים לדבר מה שאינו חל בעניינם. זהו השלב הראשון והחיוני של כל פעולה בתחום של הנגשת זכויות (להרחבה, ראו: ע"א 4926/08 נאשף ואיל ושות' נ' הרשות הממשלתית למים וביוב, פסקאות 36-32 לפסק דינו של השופט (כתוארו אז) ס' גובראן (9.10.2013); נגישות לצדק חברתי בישראל (ג'וני גל ומימי אייזנשטדט עורכים, 2009); אבישי בניש ולירון דוד "זכות הגישה למִנהל במדינת הרווחה: על (אי-) מיצוי זכויות חברתיות וחובת ההנגשה של החקיקה החברתית" משפט וממשל יט 395 (2018)). מעבר לכך, העדרו של תרגום השפיע להערכתנו על חוסר הוודאות שריחף גם כאן מעל הדיונים והוביל לכך שהמערערים פיתחו ציפיות שבהן לא ניתן לעמוד.

על הפער בין המשפט להיסטוריה

76. המסקנות העובדתיות שאליהן הגענו מלמדות כי תביעתם של המערערים הייתה קשה ואף בלתי צליחה במישור המשפטי כבר מראשיתה. מעורבותה של גרמניה הנאצית בתעמולה אנטי-יהודית וברדיפות של יהודים גם מחוץ לתחומי הרייך הגרמני היא עובדה היסטורית וזיכרון שעלינו לשאתו בליבנו, לזכור ולהזכיר. אולם חוק הפיצויים הגרמני אינו פורס את מצודתו על מצבים אלה, שהפרהוד הוא דוגמה מובהקת וקשה להם. היבטים מסוימים של החוק תוקנו לאורך השנים, ואולם הקשר לחוק הגרמני לא נותק, חרף ההצעות שעלו לעשות כן (ראו למשל: הצעת חוק נכי רדיפות הנאצים (תיקון – הגדרת זכאות), התשס"ד-2003, פ/1591/16), ודומה שאף חוק הטבות לניצולי שואה אינו חף מהחיבור האמור, ולו באופן חלקי. כל עוד ייוותר הדבר כך, נתיב הבחינה יחייב "מעבר" בגרמניה ובשטח שבו שלטה, לטוב ולרע, ואם לא כן ידי השופטים יהיו כבולות כמעט לגמרי בבואם למצוא מזור לקרבנותיהם של חלק מהאירועים האיומים שאירעו במאה ה-20. בישראל של שנת 2019 חיים אזרחים רבים שנפגעו בתקופת השואה. רובם ככולם הם קשישים, חלקם חולים, ויש ביניהם מי שמצבם הכלכלי בכי רע, ובכל זאת הם אינם זכאים לפיצויים מכוח חוק נכי רדיפות הנאצים.
77. ההחלטה המינהלית שהעניקה זכאות מסוימת לתגמולים לנפגעי הפרהוד (ונזכרה לעיל בפסקאות 5 ו-23) הייתה צעד בכיוון הנכון מהיבטה של הממשלה – מאחר שהתייחסה למקומם של אירועי הפרהוד, לצד פגיעות בקהילות נוספות, מן הבחינה ההיסטורית, כמו גם מבחינת מתן מענה למי שזקוק לכך. על כך יש להוסיף כי אין דבר בפסק דיננו כדי למנוע הוספה על החלטה זו, שהסכום הכספי שניתן במסגרתה אינו מצוי ברף הגבוה.

78. במבט רחב יותר, כבר הערתי בהזדמנות קודמת כי התמקדותו של חוק נכי רדיפות הנאצים בהיקף הזכאות לפיצויים בגרמניה, אשר בתי המשפט מחויבים בה, היא סוג של החמצה. חוק זה משקף מדיניות גרמנית, מדיניות שאינה מבטאת בהכרח את העמדה הציבורית בישראל בעת הזו. מאז שנותיה הראשונות של המדינה, שבהן הוכר רק אסונם של חלק מן הנרדפים היהודים בתקופת השלטון הנאצי כמזכה בפיצויים, נפתחו הלבבות להרחבת המעגלים של הנחלת הזיכרון. יותר מופעים אלימים שאירעו לאורך ההיסטוריה מקבלים ביטוי במרחב הציבורי, וקהלים נוספים שנפגעו חושפים את פצעיהם. במובן זה, הקשר הגורדי לחוק הגרמני ולגרמניה בולם את האפשרות להעניק הכרה מלאה לקורבנות (לקריאה נוספת, ראו: ניצן הלפרין "קצבאות נכים בגין רדיפה נאצית ותפיסת השואה בחברה הישראלית: בחינה בראי ביקורת לימודי המוגבלות" מעשי משפט ה 81 (2013)). זאת ועוד: דומה שכיום שיח של צרכים וסיוע, ללא קשר ל"עילות" היסטוריות כאלה ואחרות הוא נכון יותר ואנושי יותר (ראו: בג"ץ 6321/14 "כן לזקן – לקידום זכויות הזקנים" נ' שר האוצר (9.3.2017)). אף ייתכן, בהתאם לכך, שהמקום המתאים לעיגונו של שינוי כזה הוא חוק הטבות לניצולי שואה. בעיות אלה נוספות על הקשיים שליוו תמיד ובהכרח את דרכם של ניצולי שואה לקבלת פיצויים המבוססים על הוכחת הזוועות שעברו (כפי שמגולל למשל אהרן אפלפלד בסיפורו הקצר "פיצויים" בספר עשן (1962)).

79. דומה שהחשיבות הנודעת לשיקול דעת נוסף מצד הממשלה והכנסת בכל הנוגע למסגרות הפיצויים הקיימות אף מתעצמת כאשר מביאים בחשבון את גורם הזמן. שורדי השואה הם כיום כולם אנשים מבוגרים, ולמעשה מבוגרים מאד. ככל שיש מקום להיענות לנזקקותם, וכן לצורך בהכרה נוספת מצדה של מדינת ישראל, היענות זו אינה יכולה להידחות ליום המחר.

על יהדות המזרח והשואה

80. למרבית הצער, במשך שנים רבות נותרו העוולות והסבל שנגרמו ליהודי המזרח והבלקן בתקופת מלחמת העולם השנייה בשולי הנרטיב של השואה. נדרשו שנים של מחקר היסטורי ושל דיון ציבורי כדי לתת קול ושם לפרק חשוב וכואב זה. הדברים נכונים הן ביחס לקורותיהם של יהודי צפון אפריקה בתקופת מלחמת העולם השנייה והן ביחס לאירועים קשים אחרים שנחוו מחוץ לאירופה, ובהם הפרהוד בעיראק. מצב דברים זה השליך גם על שיח הפיצוי.

81. השינוי החל בשנות השמונים של המאה העשרים, עם נשיבתן של רוחות חדשות. סיפורן של הקהילות בלוב, אלג'יר, תוניסיה ומרוקו החל לזכות בהכרה לא רק בקרב הנמנים עמן (באופן כללי, ראו: חנה יבלונקה הרחק מהמסילה: המזרחים והשואה (2008)). בעקבות זאת החל אט-אט לחלחל גם הצורך בהכרה ובפיצוי, ותביעות רבות הובאו בפני ועדות העררים בהתאם לכך, כמו גם סוגיות הנגזרות מאופייה של ההכרה שנתבקשה, לרבות בעניין ייצוג הנפגעים בערכאות (ראו: בעניינם של יהודי לוב – ע"א (ת"א) 1943/03 חסון נ' הרשות המוסמכת לפי חוק נכי רדיפות הנאצים התשי"ז 1957 (11.9.2006); עניין טייר והחחלטה המינהלית שניתנה בעקבותיו מיום 14.9.2010; דנ"א 2591/14 אפרתי נ' הרשות לזכויות ניצולי השואה במשרד האוצר (6.4.2015); בג"ץ 687/15 ידיד נ' הכנסת (9.7.2015); בג"ץ 4231/16 ידיד נ' היועץ המשפטי לממשלה (15.6.2017); בעניינם של יהודי תוניסיה – ע"א (ת"א) 3054/03 רועה נ' הרשות המוסמכת לפי חוק נכי רדיפות הנאצים (4.2.2008); ו"ע 1914-08-09 קובנט  נ' הרשות המוסמכת (20.12.2009), שעסק גם בבני נאלצ'יק שבקווקז; בעניינם של יהודי מרוקו –  ו"ע 62910-12-13 סספורטס נ' הרשות לזכויות ניצולי השואה משרד האוצר (16.12.2018); בעניינם של יהודי סוריה – ו"ע 31217-07-15 מנחם נ' משרד האוצר/הלשכה לשיקום נכים (7.8.2017)).

82. עם זאת, רבות מן התביעות שהוגשו נדחו אף בתקופה ה"חדשה" בשל המגבלות שמציב חוק הפיצויים הגרמני, שעליו מבוסס כאמור הדין הישראלי. כך גם בענייננו. אנו מבקשים להטעים כי דחיית הערעור שבפנינו אין משמעה נסיגה מההכרה בדבר חומרתם של אירועי הפרהוד, ואף לא ממקומם כחלק מן האסונות שפקדו את העם היהודי בתקופת מלחמת העולם השנייה. ברי כי המשא שנושאים עימם הקרבנות, כבד מנשוא. המשורר בלפור חקק נדרש ל"משא בבל" זה בספרו ואז בקץ היוחסין (1987):

"שא את המשא, הוא אומר.

שא את המשא הזה משא בבל.

ויהיה המשא הזה, הוא נוהר

משא דמים על הנהרות

משא על הדם בנהרות.

סבא פוכר ידיו ונשיתו קשה.

בחג שבועות, הוא בוער

בחג שבועות מתן תורתנו הקדושה

בשנת תש"א היה המשא".

סוף ולא סוף

83. בפן האופרטיבי, אנו קובעים אפוא שדין הערעור להידחות בעיקרו, מן הטעם הפורמאלי שהוא אינו מתאים לתנאי הזכאות הקבועים בחוק הפיצויים הגרמני, שהכנסת בחרה לקלוט – ללא התאמות – למשפט הישראלי. עם זאת, אנו סבורים כי יש מקום לקבל את הערעור הנוגע לביטול ההוצאות שנפסקו לזכות חלק מהמערערים בוועדת העררים בחיפה – הן משום שהתערבות בפסיקת ההוצאות של הערכאה הדיונית שמורה למקרים חריגים והן משום שאכן לא ניתן לבטל את התרומה של ההליכים להעלאת המודעות הציבורית החשובה בנושא. עוד נבהיר כי איננו מורים על פסיקת הוצאות בערכאתנו.

84. נציין כי במהלך הדיון בפנינו המדינה הסכימה לפנים משורת הדין לאפשר למערערים להגיש תביעות גם בגין שנת 2018 מכוח החלטה זו. בהמשך לכך, כלל המערערים יהיו רשאים להגיש בקשות לפי ההחלטה המינהלית לתגמולים עבור שנת 2018 לא יאוחר מיום 1.5.2019.

85. הערעור נדחה אפוא. עם זאת, זכרו של הפרהוד לא יימחה מן הזיכרון הציבורי, וחזקה על רשויות המדינה שידעו לשמרו, כמו גם להמשיך ולתת מענה לנפגעי הפרהוד שעודם חיים בינינו. זוהי תקוותנו. כפי שהבהרנו, אין בפסק דיננו כדי לגרוע מכוחן של הכנסת והממשלה להוסיף על הפיצויים לנפגעי הפרהוד, ככל שימצאו לנכון לעשות כן, בהתאם למדיניות עצמאית של מדינת ישראל, וללא קשר למגבלותיה של החקיקה הגרמנית בנושא.

                                                                                                ש ו פ ט ת

השופט ע' פוגלמן:

אני מסכים לחוות דעתה המקיפה של חברתי, השופטת ד' ברק ארז.

1. השלכות הפרהוד מוסיפות להדהד, על אף השנים הרבות שחלפו, ולבנו עם הנפגעים ועם בקשתם לתת מענה לצרכיהם. השאלה המשפטית העומדת להכרעתנו מתוחמת באופייה ובהיקפה. נדרשים אנו לקבוע אם המבקשים לפנינו הצביעו על זכאות לפי חוק נכי רדיפות הנאצים, התשי"ז-1957 (להלן: החוק). כפי שמובהר על ידי חברתי, תנאי הזכאות נגזרים מחוק הפיצויים הגרמני שהכנסת בחרה לקלוט אל המשפט הישראלי, וכפי שהיטיבה חברתי להסביר, אלה אינם מתמלאים בנסיבות שלפנינו.

2. נדמה כי גם ממשלת ישראל ערה לכך שצרכיהם של הנפגעים בישראל של 2019 אינם מקבלים בהכרח מענה מלא במסגרת הסטטוטורית ההיסטורית שנקבעה בשנות החמישים של המאה הקודמת והתבססה על חוק הפיצויים הגרמני, ומכאן ההחלטה המינהלית שמקנה פיצוי (מוגבל יותר בהיקפו), גם במקרים שבהם לא הוכחה זכאות לפי החוק.

3. אין צריך לומר כי תמיכה נוספת בנפגעים נתונה להכרעתן של הכנסת והממשלה המופקדות על סדרי העדיפויות התקציביים של מדינת ישראל, ואין היא פועל יוצא של הכרעה שיפוטית.

           נראה כי בנסיבות האמורות, ומשלא הוכחו תנאי הזכאות לפי החוק, אין מנוס מדחיית הערעור, כמוצע על ידי חברתי.

                                                                                                ש ו פ ט

השופט ג' קרא:

           אני מסכים.

                                                                                                 ש ו פ ט

             הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת ד' ברק-ארז.

           ניתן היום, ‏ג' באדר ב התשע"ט (‏10.3.2019).