א.        בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (השופטים שבח, שוחט ואברהמי) מיום 4.2.14 בע"א 39442-10-12, בגדרו התקבל ערעורה של המשיבה על פסק דינו של בית משפט השלום בתל אביב-יפו (השופטת הבכירה ניב) מיום 19.7.12 בת"א 46517-12-11. הבקשה נסבה על פרשנותו של סעיף 41 לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], תש"ם-1980 (להלן פקודת פשיטת הרגל או הפקודה). 
 
רקע
 
ב.        כעולה מפסקי דינן של הערכאות הקודמות, המשיבה 1 (להלן המשיבה) היא חברה העוסקת במתן אשראי. ביום 26.12.11 הגישה המשיבה, בבית משפט השלום בתל אביב-יפו, תובענה כספית כנגד המבקש על סך 1,946,921 ש"ח (ת"א 46517-12-11). בתובענה זו נטען כי המבקש, יחד עם נתבעים נוספים (המשיבים הפורמליים), הוציאו מהמשיבה מאות אלפי שקלים במרמה. כנטען, המבקש עמד "בחזית תרגיל העוקץ" (סעיף 7 לכתב התביעה).
 
ג.        ביום 16.4.12 הגיש המבקש בקשה לסילוק התובענה על הסף. בבקשה זו נטען, בין היתר, כי יש לסלק על הסף את התובענה מחמת מעשה בית דין. לפי הטענה, כנגד המבקש התנהל הליך פשיטת רגל בבית המשפט המחוזי בחיפה (פש"ר 13567-12-09), בגדרו הגישה המשיבה תביעת חוב. נטען, כי בהליך פשיטת הרגל הושג הסדר נושים – שאושר על-ידי בית המשפט בהחלטה שהפכה חלוטה – בו הופטר המבקש מחובותיו, ועל כן תביעתה של המשיבה נבלעה בהסדר הנושים. עוד נטען, כי המשיבה ביקשה להחריג את תביעתה מגדרו של הסדר הנושים, אולם בית המשפט של פשיטת הרגל לא שעה לבקשתה.
 
           בתגובתה טענה המשיבה, כי לפי סעיף 41 לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], תש"ם-1980 אין ניתן לקבל הפטר מפני טענות של מרמה והונאה. עוד טענה המשיבה, כי התנגדה להסדר הנושים שאושר בבית המשפט המחוזי בחיפה.
 
           בתשובתו לתגובת המשיבה (מיום 4.6.12) טען המבקש, כי אף אם תתקבל טענת התרמית שבפי המשיבה "זו טובה רק לעניין סעד הצהרתי בעניין אי חלות ההפטר על קבלת תביעות החוב שהוגשו בהליך הפש"ר" (סעיף 2(ה)).
 
ד.        בפסק דינו מיום 19.7.12 נעתר בית משפט השלום (השופטת הבכירה ניב) לבקשה לסילוק על הסף. נאמר, כי "הליכי פשיטת הרגל של המבקש חוסמים את תביעתה של המשיבה כנגדו" (פסקה 11). עוד נאמר (פסקה 12), כי בהליך פשיטת הרגל ביקשה המשיבה להחריג את תביעתה מצו ההפטר, אולם בקשה זו לא התקבלה, ומכל מקום המשיבה לא הוכיחה שהחוב כלפיה אכן הוחרג מכלל חובותיו של המבקש בהסדר הנושים.
 
 
פסק דינו של בית המשפט המחוזי
 
ה.        המשיבה הגישה ערעור לבית המשפט המחוזי (ע"א 39442-10-12). הערעור נתקבל ברוב דעות, כמות שיפורט. השופטת שבח כתבה את פסק הדין הראשון, שהיה לדעת מיעוט. בחוות דעתה נאמר, ראשית, כי המשיבה לא ביקשה להחריג את תביעתה, וממילא אין ניתן לומר שבקשה זו התקבלה. בשלב זה בחנה השופטת האם חוסה המשיבה תחת סעיף 41 לפקודת פשיטת הרגל, שזו לשונו:
 
"פשרה או הסדר, אף אם הוסכם עליהם ואושרו, לא יחייבו נושה שלא הסכים להם לענין חוב או חבות אשר לפי פקודה זו לא היה החייב נפטר מהם על פי צו הפטר בפשיטת רגל".
 
בפסק הדין נאמר, כי החובות אליהם מכוון סעיף 41 לפקודה מפורטים בסעיף 69(א) לה:
"צו ההפטר יפטור את פושט הרגל מכל חוב בר-תביעה בפשיטת רגל, חוץ מאלה:
(1)   חוב המגיע לפי התחייבות להימנע מעבירה או חוב המגיע למדינה בשל קנס;
(2)   חוב או חבות שנוצרו במרמה שפושט הרגל היה שותף לה או שהשיג ויתור עליהם במרמה כאמור;
(3)   חבות לפי פסק דין לחובתו בתובענת מזונות, להוציא מה שהורה בית המשפט במפורש לגבי החבות, במידה שהורה ובתנאים שהורה".
 
השופטת שבח הזכירה, כי על מנת שהמשיבה תיכנס בשעריו של סעיף 41 לפקודה, עליה לעמוד בשני תנאים מצטברים: האחד, כי לא הסכימה להסדר הנושים; השני, כי החוב אותו היא תובעת מהמבקש אכן נוצר במרמה. בשאלות אלה נחלקו הדעות בבית המשפט המחוזי; באשר לשאלת התקיימותו של התנאי הראשון נאמר מפי השופטת שבח, כי הגם שאין חולק כי המשיבה התנגדה להסדר הנושים בהליך פשיטת הרגל, יש לבחון האם משיכת דיבידנד (בסך של כ-45,000 ש"ח), לפי הסדר הנושים, מעקרת את התנגדותה.
 
ו.        השופטת שבח סברה, כי יש להשיב בחיוב על השאלה האמורה. בפסק דינה נאמר, כי הליך פשיטת הרגל מתאפיין בקולקטיביות ובשויוניות, השוללת הענקת יתרון בלתי הוגן לנושה מסוים, וכי אין לאפשר לנושה להבטיח את הדיבידנד שאותו מקבלים כלל הנושים (לפי הסדר הנושים), ובה בעת לאפשר לו לשפר את מצבו באמצעות הגשת תביעה נוספת, מחוץ להליך פשיטת הרגל. לגישתה של השופטת שבח – "יטול [הנושה – א"ר] את הדיבידנד – ייחשב כמי שהסכים להסדר" (פסקה 9), ובמלים אחרות – אין הנושה רשאי לאחוז את החבל בשני קצותיו. באשר לתנאי השני הוסיפה השופטת שבח, כי אף אם נניח שהמשיבה התנגדה להסדר הנושים, חרף משיכת הדיבידנד, היה עליה ליטול את רשותו של בית משפט של פשיטת הרגל לשם הגשת התובענה, באשר בידיו לבחון את האינטרסים של כלל השחקנים בהליך פשיטת הרגל. לעמדתה, כדי שלא להרתיע חייבים מעריכתם של הסדרי נושים "דרושה יד מסננת וממיינת אשר תעמוד בשער ותקבע אימתי יש לאשר החרגת תביעת נושה ומתן היתר להגשת תביעה נפרדת מחוץ לתיק הפש"ר" (פסקה 12). השופטת שבח דחתה את טענתה של המשיבה, כי קיבלה אישור מבית המשפט של פשיטת הרגל להגיש את תביעתה.
 
ז.        השופט שוחט סבר מנגד, כי נטילת הדיבידנד מפירות הסדר הנושים אינה מאיינת את התנגדותה של המשיבה. לגישתו, בבסיסם של החובות המנויים בסעיף 69(א) לפקודת פשיטת הרגל עומדים שיקולים חברתיים מובהקים המצדיקים שריונם מפני צו הפטר, ושריון זה אינו פוגע בעקרון השויון – "כשם שהחוק מקנה יתרון ועדיפות לנושה מובטח כך הוא הקנה עדיפות מסוימת לנושה מהסוג השני מתוך כוונה לשרת מטרה חברתית ראויה. אבחנה מותרת זו, לטעמי, ומאפשרת לו לממש את החוב בר תביעה במסגרת ההסדר מבלי שתיפגע זכותו להגיש תביעה בגינו אחרי ההפטר". באשר לשאלה השניה – הצורך באישורו של בית המשפט של פשיטת הרגל – ציין השופט שוחט, כי נוכח יחודיותו של החוב שאינו מופטר, אין צורך בקבלת אישור כזה. הדברים עולים – כך נאמר –משתיקתו של המחוקק בהקשר זה, להבדיל מהצורך באישורו של בית המשפט לפתוח או להמשיך בהליכים נגד חייב שניתן נגדו צו כינוס, המוסדר מפורשות בסעיף 20(א) לפקודה.
 
ח.       השופטת אברהמי הצטרפה לעמדתו העקרונית של השופט שוחט, לפיה אין בקבלת דיבידנד כדי לאיין את התנגדותו של הנושה להסדר הנושים. לגישתה, את אי-ההסכמה שבסעיף 41 לפקודת פשיטת הרגל יש לפרש באופן מצמצם. עם זאת, כך לגישתה, יתכנו מקרים שבהם תתפרש קבלת הדיבידנד כהסכמה של נושה להסדר, אולם ענייננו אינו בא בקהלם. גם באשר לסוגית הצורך באישורו של בית המשפט של פשיטת הרגל לשם הגשת התביעה, הצטרפה השופטת אברהמי למסקנתו של השופט שוחט, לפיה לא נדרש אישור כזה.
 
ט.       סופו של דבר, ערעורה של המשיבה בבית המשפט המחוזי התקבל ברוב דעות כאמור.
 
הבקשה
 
י.        מכאן בקשת רשות הערעור, אשר התמקדה בשאלה – "האם נטילת כספי דיבידנד בפש"ר נחשבת כמחייבת נושה בהסדר נושים ו/או בפשרה"; כנטען, מדובר בשאלה כללית החורגת מעניינם של הצדדים. לגוף הדברים נטען, כי בסיטואציה שבה אושר הסדר נושים חרף התנגדותו של נושה מסוים, ניצב אותו נושה בנקודת בחירה נוספת, שבה עומדות בפניו שתי אפשרויות: האחת, לחייב ולזכות עצמו בתנאי ההסדר; השנייה, להיות פטור הן מחיובי ההסדר הן מתנאיו המזכים. אותו נושה אינו יכול – כך לפי המבקש – ליהנות מנטילת הדיבידנד לפי הסדר הנושים, ובד בבד לטעון כי ההסדר אינו מחייב אותו ובידיו להגיש תביעה נפרדת. המבקש טוען, כי החלופות העומדות בפני אותו נושה מקבילות לאלה העומדות בפני נושה מובטח, וכי כלל הבחירה הנוספת עולה בקנה אחד גם עם מבחן מניעתה של העדפת נושים.
 
יא.      בתגובת המשיבה מיום 11.5.14 (לפי החלטה מיום 25.3.14) נטען, כי יש לדחות את הבקשה על הסף, באשר אינה מצדיקה רשות ערעור בגלגול שלישי. לגוף הדברים נטען, כי סעיף 41 לפקודת פשיטת הרגל אינו קובע תנאי לפיו על נושה המתנגד להסדר הנושים אינו רשאי ליטול דיבידנדים על מנת שהתנגדותו תהא בעינה. עוד נטען בתגובה, כי פרשנותו של המבקש לסעיף 41 תרוקן מתוכן את הוראות הדין ותחטא לרציונל העומד ביסודו – שלא יצא חוטא נשכר. עוד טוענת המשיבה, כי פרשנותו של המבקש פוגעת בנושה אשר ירצה לעמוד על זכותו לגבות חוב שנוצר במרמה באשר נושה זה "בהכרח ידרש לוותר על כספי הדיבידנד שהיה זכאי לקבל" (סעיף 95 לתגובה). לטענת המשיבה, הזכות להמשיך בגביית חוב שנוצר במרמה לאחר אישורו של הסדר נושים אינה פוגעת ביתר הנושים ואינה מהוה העדפת נושים אסורה.
 
יב.       יצוין, כי המשיבים 5-2 הודיעו שאין בכוונתם להשיב לבקשת רשות הערעור. משיבות 7-6 לא השיבו לבקשת רשות הערעור ואף לא הודיעו שאין בכוונתן לעשות כן, ובאי-התייחסותן יש לראות בפועל משום הסכמה לבקשה.
 
הכרעה
 
יג.       לאחר העיון בבקשה, בתגובה ובנספחיהן החלטנו ליתן רשות ערעור ולדון בבקשה כבערעור, כדי להעמיד הלכה על מכונה. לגוף הדברים החלטנו שלא להיעתר לערעור.
 
יד.       כאמור, סעיף 41 לפקודה קובע, כי הסדר נושים לא יחייב נושה שהתנגד לו, לעניין חוב שהחייב לא היה מופטר ממנו לפי צו הפטר. סעיף 69(א) לפקודה מונה אותם חובות: חוב המגיע לפי התחייבות להימנע מביצוע עבירה או חוב המגיע למדינה בשל קנס; חוב או חבות שנוצרו במרמה שפושט הרגל היה שותף לה; חבות לפי פסק דין  בתובענת מזונות. בענייננו, אין חולק כי המשיבה התנגדה להסדר הנושים, וכי מדובר בחוב שלפי הטענה נוצר במרמה. השאלה שמעוררת הבקשה היא האם משיכת דיבידנד על-ידי המשיבה, לפי הסדר הנושים, מאיינת את התנגדותה? לטעמי התשובה לשאלה זו אינה בחיוב.
 
טו.      ראשית, סעיף 41 לפקודת פשיטת הרגל עוסק בנושה "שלא הסכים" להסדר הנושים. לפי פשט לשונו, הסעיף אינו מבחין בין נושה שהתנגד להסדר נושים שאושר, לבין נושה שהתנגד לאישור הסדר נושים שאושר ונטל דיבידנד לפי ההסדר. טענתו של המבקש בדבר "כלל הבחירה הנוספת" (סעיפים 57-56 לבקשת רשות הערעור) אינה עולה, על פני הדברים, בקנה אחד עם לשון הסעיף.    
 
טז.      שנית, מסקנה זו נגזרת גם מתכליתו של סעיף 41 לפקודה. המחוקק – בסעיף 69(א)(1) לפקודת פשיטת הרגל – בחר להחריג חובות בני תביעה (כאלה שניתן לתבוע בהליך פשיטת הרגל) מסוימים מצו הפטר (ולפי סעיף 41 לפקודה, הם יוחרגו – בהתקיים התנאים המפורטים בסעיף זה – גם מהסדר נושים שאושר), דהיינו – ניתן להם בדין מעמד מיוחד. בע"א 5735/09 עירית טבריה נ' סינואני (2012) נאמר:
 
"המחוקק קבע כי קיימים סוגים מיוחדים של חובות, שאין מקום להסיגם מפני הרצון לאפשר לחייב להיפטר מחובותיו. מקרים אלה מנויים כאמור בסעיף 69(א) לפקודה. מדובר בחוב מזונות לפי פסק-דין (אלא אם בית המשפט כלל אותו במפורש בהפטר), בחוב שהושג במרמה, בחוב המגיע לפי התחייבות להימנע מעבירה, ובחוב המגיע למדינה בשל קנס. המשותף לכל אותם סוגי חובות הוא שבבסיסם עומדים שיקולים חברתיים מובהקים המצדיקים את 'שיריון' החובות הנ"ל מפני צו הפטר בפשיטת רגל. כך, ביחס לחובות מזונות קיים אינטרס חברתי שהחייב במזונות ישלם דמי מזונות, והוא הדין לעניין חוב או חבות שנוצרו במרמה שפושט הרגל היה שותף להם או שהשיג עליהם ויתור במרמה (סעיף 69(א)(2) לפקודה). ברור, שאין צידוק מוסרי וחברתי להפטרת חייב מחבות שנוצרה במרמה בשיתוף החייב, שאחרת יצא חוטא נשכר" (פסקה 6, מפי הנשיא (בדימוס) גרוניס).
 
במלים אחרות, המחוקק ביקש שלא לאפשר לחוטא – חייב שחובו נוצר במרמה, לצאת נשכר (באמצעות הסדר פשרה). לטעמי, מדיניות שיפוטית ראויה מחייבת פריסת הגנה רחבה על המעמד המיוחד שייחד המחוקק לחובות אלה בכלל, ולחוב שלפי הטענה נוצר במרמה בפרט; לכך טעם ערכי משמעותי וראוי. סבורני, כי כפועל יוצא של מדיניות שיפוטית זו אין להרחיב את תנאי אי-ההסכמה שבסעיף 41. על-כן, חוששני, אין ניתן לקבל את הפרשנות המוּצעת על-ידי המבקש, לפיה משיכת דיבידנד על-ידי נושה שהתנגד להסדר שאושר כמוה כהסכמה להסדר או כעיקור ההתנגדות. שלא כדעת המיעוט בבית המשפט המחוזי (פסקה 8 לחוות דעתה של השופטת שבח), איני סבור – בכל הכבוד – כי מדובר באחיזת החבל בשני קצותיו; חוששני כי דווקא עמדת המיעוט עלולה להוביל לדעתי לסיטואציות, שבהן יצא חוטא (החייב) נשכר. ואכן, בעניין עיריית טבריה ציין הנשיא (בדימוס) גרוניס, כי "מבחינה עקרונית מצריך תנאי זה [תנאי אי-ההסכמה שבסעיף 41 לפקודה – א"ר] פירוש מצמצם" (פסקה 5); צוין שם, כי "אין לשלול מסקנה פרשנית לפיה הסכמה להסדר הנושים בדוגמה המתוארת, המותנית בכך שהחוב בגין הקנס לא יופטר כתוצאה מן ההסדר, יכולה להתפרש כאי הסכמה להסדר במשמעות סעיף 41 לפקודה" (שם, הדגשה במקור), קרי – אין לשלול שהסכמה של נושה להסדר נושים, המתייחסת לחוב אחד ואשר מחריגה חוב אחר מן הסוגים המנויים בסעיף 69(א), עשויה להתפרש כ"אי הסכמה". אמנם סוגיה זו הושארה שם בצריך עיון (באשר הנושה דהתם – העיריה – לא היה צד להליך פשיטת הרגל), אולם לטעמי הדברים שנאמרו שם מחזקים את המסקנה, כי את תנאי אי-ההסכמה שבסעיף 41 יש לפרש בצמצום.
 
יז.       טוען המבקש (סעיף 72 לבקשה), כי דחיית עמדתו משמעה העדפתה של המשיבה על פני נושים אחרים. אכן, עקרון השויון בין נושים הוא עקרון יסוד בדיני פשיטת הרגל. מכוח עיקרון זה אין לבכר נושה אחד על פני נושה אחר. ואולם, יש לזכור כי המחוקק – בסעיפים 41 ו-69(א) לפקודה – הוא אשר הקנה לחובות מסוגים מסוימים מעמד מיוחד. מעמד מיוחד זה הוא אשר מאפשר לנושה להגיש תביעה כנגד החייב פושט הרגל לאחר שאושר הסדר הנושים. במלים אחרות, לא התנגדותה של המשיבה להסדר הנושים מאפשרת לה להגיש תביעה נפרדת, מאוחרת, כנגד המבקש, כי אם מהותו של החוב הנטען. איני סבור, כי העובדה שהמשיבה משכה דיבידנד מהקופה המשותפת לכלל נושיו של המבקש, לפי ההסדר, מעלה או מורידה בהקשר זה. אדרבא, דווקא פרשנותו של המבקש – לפיה משיכת דיבידנד חוסמת הגשתה של תביעה מאוחרת בגין חוב שנוצר במרמה – עלולה להביא לכך שבסופו של יום תיוותר המבקשת קרחת מכאן ומכאן, בניגוד לנושים אחרים (לרבות כאלה שהתנגדו להסדר), קרי – דווקא היא עלולה לפגוע בעקרון השויון. והנה, בבקשה גופה (סעיף 71) נאמר כי "אמנם לנושים בדין קדימה עדיפות על פני נושים רגילים וכן לנושים מובטחים עדיפות על פני נושים רגילים אלא שעדיפות זו הינה על פי חוק …"; ללמדך, שגם לשיטתו של המבקש, מכוח הוראות הדין ניתן להבחין בין סוגי נושים וחובות.
 
יח.      שלישית, בבש"פ 373/89 שטיין נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(2) 474 נאמר – לעניין חוב בשל קנס (הנזכר בסעיף 69(א)(1) לפקודה) – כי המדינה יכולה לגבות את הקנס על דרך של הגשת תביעת חוב, וככל שלא תגבה את מלוא סכום הקנס – תוכל לפעול לגביית היתרה לאחר שיסתיימו הליכי פשיטת הרגל. המלומדים ש' לוין וא' גרוניס בספרם פשיטת רגל (מהדורה 3, 2010) מציינים, בהתייחס לחוב בשל קנס, כי "המדינה תוכל להגיש תביעת חוב ותהא זכאית לקבל דיבידנד, ככל נושה אחר" (עמ' 120). סבורני, כי אין מקום להבחין, בהקשר דנא, בין מקרה של חוב בשל קנס למקרה של חוב שנוצר במרמה (שבסעיף 69(א)(2) לפקודה). כמפורט מעלה, ביסוד החרגתם של חובות אלה עומדים שיקולים חברתיים, והיא משקפת עמדה נורמטיבית-ערכית של המחוקק. לא נמצא לי – בכל הכבוד – טעם מבורר להבחין בין חוב בשל קנס לחוב שנוצר במרמה. פשיטא, כי בשני המקרים על הנושה לנכות את הדיבידנד שהתקבל בתביעת החוב מתביעתו המאוחרת. 
 
יט.      מן האמור עולה איפוא, כי ככלל משיכת דיבידנד לפי הסדר נושים שאושר אינה מאיינת את התנגדותו של אותו נושה להסדר, ואינה הופכת אותו לנושה שהסכים לו. עם זאת, סבורני כי יש להותיר בידי בתי המשפט גמישות מסוימת לחרוג מן הכלל האמור, בנסיבות מסוימות, ובמובן זה מקובלת עלי הדעה שהביעה השופטת אברהמי בבית המשפט המחוזי.
 
כ.        דעת המיעוט בבית המשפט המחוזי ביקשה להיסמך על מובאה מספרם של לוין וגרוניס, לפיה –
 
"אשה שלזכותה חוב מזונות נגד החייב, ואשר באסיפת נושים הצביעה נגד אישורו של ההסדר, תוכל להמשיך בהליכי הוצאה לפועל נגד החייב, אף לאחר שמילא אחר כל התנאים שבהסדר וזכה לשחרור מחובותיו האחרים. אולם, אם הנושה בדוגמה האחרונה תקבל דיבידנד במסגרת ההסדר, יתכן שהדבר יחשב כהסכמה והחייב יופטר" (עמ' 165).
 
כשלעצמי סבורני, כי אין המדובר בקביעה חד-משמעית, בודאי לא בעוצמה כזו שיש להטות את הכף עדי אימוצה של הפרשנות המוצעת על ידי המבקש. עם זאת, סבורני כי הדברים מצדדים במסקנה, לפיה יש להותיר בידי בתי המשפט מרווח מסוים שיאפשר להם לסטות מן הכלל. 
 
כא.      בנדון דידן, סברה השופטת אברהמי כי המקרה דנא אינו בא בקהלם של המקרים שבהם מוצדק לסטות מן הכלל האמור. מדובר בקביעה קונקרטית, שאינה מצדיקה רשות ערעור בגלגול שלישי. גם לגוף הקביעה דומה כי אין מקום להתערבות, בעיקר – כפי שטוענת המשיבה (סעיף 164 לתגובתה) – הואיל ובבקשתו לסילוק על הסף בבית משפט השלום (נספח 23 לבקשה) לא העלה המבקש את טענת משיכת הדיבידנד.  
 
כב.      בטרם חתימה יוער, כי הבקשה התמקדה בפרשנותו של תנאי אי ההסכמה שבסעיף 41 לפקודה, ובסוגיה זו עוסק פסק הדין. אין בפסק דין זה כדי להכריע בשאלות נוספות שלא נדונו בו, לרבות בסוגיה שהתבררה בבית המשפט המחוזי – קרי, היש צורך באישורו של בית המשפט של פשיטת הרגל לצורך הגשת תביעתה של המשיבה.
 
כג.      לאחר עיון בדברי חבריי אבקש להוסיף: עפר אני לרגלי הנשיא (בדימוס) גרוניס בנושאי פשיטת רגל, שבהם התמחה במיוחד, וראו ספרו, עם המשנה לנשיא בדימוס ד"ר ש' לוין, פשיטת רגל, שזכה לשלוש מהדורות. עם זאת נחלקו במקצת דעותינו בתיק זה, ולכך אדרש בתמצית. בפסק דיני סברתי (פסקאות י"ט-כ') כי הגם שהכלל הוא כי משיכת דיבידנד אינה מאיינת התנגדות נושה להסדר ואינה הופכתו למסכים לו, יש להותיר לבתי המשפט גמישות מסוימת לחריגה. חברי הנשיא (בדימוס) סבר (פסקה 5) כי אין מקום לפתיחת פתח זה, בשל החשש להקטנת הודאות במשפט. חברי השופט ג'ובראן ביקש למצע בין הדעות, ולשיטתו, משיקולי צדק ניתן לסטות מן הכלל במקרים חריגים ביותר.
 
כד.      אומר מייד, כי כדי שההלכה היוצאת מתחת ידינו תהא ברורה, אצטרף לחברי השופט ג'ובראן בהטעמה, כי החריגים מן הכלל הנזכרים בפסקאות יט וכ' מעלה אכן יהיו במשורה במקום של תחושת אי צדק מובהקת.
 
כה.      חברי הנשיא (בדימוס) הביא (פסקה 5) מדבריו בדנ"א 4693/05 בי"ח כרמל חיפה נ' מלול (2010), שלפיהם ראוי לקבוע נורמות אשר יצמצמו השפעת "תפיסות אישית, השקפות עולם והטיות על הכרעתו של השופט…". נושא זה כבר היה עילה לויכוח שיפוטי בינינו באותו פסק דין, והנה מדבריי בפסקאות ל"ה ול"ז לחוות דעתי שם, והם מדברים בעדם:
 
"ל"ה. חברי חושש מהעצמת שיקול הדעת השיפוטי הגורמת, בין השאר, להקטנת הודאות ולהגברת החשש ל'שרירות', במובן של הבלטת עמדותיו האישיות של השופט ומערכת ערכיו. כשלעצמי סבורני, שמקום בו מדובר בשופטים מקצועיים – ולא, למשל, בחבר מושבעים בדומה לנוהג בבריטניה ובארה"ב – חשש זה מצומצם יחסית, מעבר לעובדת הבסיס שכל שופט הוא 'כברת ארץ קטנה… תבנית נוף מולדתו', כדברי המשורר ש' טשרניחובסקי. חלק מרכזי בחינוך השיפוטי, המערכתי והעצמי, הוא מאמץ מודע ויומיומי ליישם נורמות, ומערכת השפיטה אינה חיה כמולקולות יחידות המתרוצצות זו לצד זו, אלא בסופו של דבר כתזמורת רבת נגנים, ומתוך היררכיית ביקורת".
 
"ל"ז. חברי חושש ממדרון חלקלק בגישת המיצוע והיחסיות, ו'כל שבית המשפט העליון יעשה הוא להעביר תחת שבט הביקורת את פסקי הדין של בתי המשפט המחוזיים, כשהשאלה שתעמוד בפניו היא האם ההכרעה שנפלה עשתה צדק עם בעלי הדין, והכל בהתחשב באורך רגלו של השופט'. זאת, לשיטת השופט גרוניס, במיוחד בערכאות הדיוניות, והוא מוסיף, כי אף 'שתחושת הצדק והאינטואיציה השיפוטית, מכוונים במידה מסוימת את דרכו של כל שופט', יש סכנה למשקל מופרז לכך בהכרעות השיפוטיות, ולבריחה מהכרעה לעבר 'פשרה ללא הסכמה'. חברי בודאי אינו חולק על כך שתפקידם של בתי המשפט הוא להכריע בסכסוכים בצדק; 'שמֹע בין אחיכם ושפטתם צדק בין-איש ובין-אחיו ובין-גרו' (דברים א', ט"ז); 'צדק צדק תרדֹף' (דברים ט"ז, כ'). החקיקה והפסיקה מלאות ביטויי צדק. זו מהות השיפוט. אין שופט זהה למשנהו, ועל כן יתכנו הבדלים בפסיקה (גם לפי מאזן ההסתברות). אך אין לומר כל עיקר שעסקינן ב'מידת כף רגלו' של שופט. אומר רש"י שם, 'צדק צדק תרדֹף' – הלך אחר בית דין אחר יפה' (על פי הבבלי סנהדרין, ל"ב, א'); וכדברי הפירוש עיקר שפתי חכמים 'ולכן נכתב שתי פעמים 'צדק…'; התלמוד הבבלי אומר שם גם על כפל המלים 'צדק' 'אחד לדין ואחד לפשרה'".
 
כו.       בנידון דידן בסופו של יום, גם ברוח חברנו השופט ג'ובראן שנדרש (פסקה 3) לשיקולי צדק, נראה לי כי העמדת החריג על נדירותו תהוה מצפן ראוי לבתי המשפט שלא ימהרו בהפעלת החריג, אך לא תינעל הדלת במקרים שהצדק מחייב זאת.       
 
 
 
כללם של דברים
 
כז.       איננו נעתרים איפוא לערעור. המבקש-מערער ישלם הוצאותיה ושכר טרחתה של המשיבה בסך כולל של 15,000 ש"ח.   
 
                                                                                                ש ו פ ט
 
הנשיא (בדימ') א' גרוניס:
 
1.        לאחר שעיינתי בחוות דעתו של חברי השופט א' רובינשטיין, מצטרף אני למסקנתו כי דין הערעור להידחות. אין חולקים, כי משניתנה הסכמה של נושה לפשרה או הסדר, ומשהפשרה או ההסדר אושרו על ידי בית המשפט, לא יוכל הנושה לטעון בעתיד כי עומדת לו עילת תביעה כספית נגד החייב, וכאשר מדובר בחוב בר-תביעה בהליך פשיטת הרגל. זאת, אף אם טוען הוא שהחוב המגיע לו הינו אחד מן החובות שהפטר לא חל לגביהם, לפי סעיף 69(א) לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], התש"ם-1980 (להלן – הפקודה או פקודת פשיטת הרגל). מקובלת עליי הקביעה המהותית של חברי, כי אין לראות בקבלת דיבידנד, בהתאם לפשרה או הסדר שאושרו, כהסכמה במשמעות סעיף 41 לפקודה. עם זאת, אבהיר בקצרה את עמדתי ואוסיף מספר הערות משל עצמי, שכן לעניין מסוים מתפצלות דרכינו.
 
2.        השאלה הפרשנית הניצבת לפנינו מעוררת קשיים לא מעטים. זאת, בעיקר לאור ההשפעה שעלולה להיות להכרעה לכאן או לכאן, על מערך התמריצים של נושים בבואם לשקול אם להסכים או להתנגד לפשרה או להסדר. כל נושה אמור לדעת כי הסכמה שלו להסדר נושים תסגור את דרכו להגשת תביעה בעתיד (וכאמור, בתנאי שהחוב המגיע לו היה חוב בר-תביעה במסגרת הליך פשיטת הרגל). מעתה הנושה אף יודע כי קבלת דיבידנד לא תתפרש כהסכמה המונעת הגשת תביעה מחוץ להליך פשיטת הרגל לאחר פשרה או הסדר (וראו להלן פיסקה 5). הנושה אף אמור לדעת מהם התנאים לעניין הרוב הנדרש של הנושים לצורך אישור פשרה או הסדר (סעיפים 34(א) ו-34(א1) לפקודת פשיטת הרגל). על כן, כל נושה רציונלי יידרש לשיקולים והערכות מורכבים כיצד להצביע באסיפת הנושים. אם נושה יצביע בעד קבלת ההסדר הוא שולל מעצמו את היכולת לתבוע בעתיד את החייב, אף אם החוב המגיע לו הוא אחד מן החובות שהפטר לא חל לגביהם (לפי סעיף 69(א) לפקודת פשיטת הרגל). לעומת זאת, אם הנושה יצביע נגד אישור ההסדר או יימנע מהצבעה הוא עלול להביא לכך שההסדר לא יזכה לרוב הדרוש. כמובן, שלעניין ההצבעה צפוי כי כל נושה שנמצא במצב דומה יעריך, טרם הצבעתו שלו, כיצד יצביעו הנושים האחרים, כלומר מדובר במה שמכונה לעתים שיקול אסטרטגי (ראו, ע"א 5735/09 עיריית טבריה נ' סינואני, פיסקה 5 (17.4.2012) (להלן – עניין עיריית טבריה); להגדרה מסוימת של שיקול אסטרטגי ראו, Robert Cooter & Thomas Ulen, Law and Economics 33 (6^th ed., 2011)). הדעת אינה נוחה מהתוצאה אליה הגענו. זאת, נוכח העובדה שהיא מאפשרת לנושה המסתמך על טענת תרמית, להתנגד להסדר ולנהל נגד החייב הליך נפרד ועצמאי, בעודו יודע שמובטח לו הדיבידנד שיחולק על פי ההסדר אם יושג הרוב הדרוש באסיפת הנושים ולאחר מכן יינתן אישורו של בית המשפט. אכן, ייתכנו מצבים בהם הנושה המסוים יודע מראש כי יושג הרוב הדרוש. במצב כזה נוצרת מבחינת הנושה סיטואציה של "Win-Win". כמו כן, קיים חשש כי התוצאה אליה הגענו תרבה התדיינויות של החייב שקיבל הפטר עם נושים שיטענו כי חובם נוצר במרמה. הליכים אלו יבואו בסופו של יום על חשבון משאביו של החייב ועל חשבונם של מתדיינים והליכים אחרים. במקום אחר ציינתי, כי ייתכן שקבלת דיבידנד על ידי הנושה תיחשב כהסכמה והחייב יופטר מחובו (ראו, שלמה לוין ואשר גרוניס פשיטת רגל 165-164 (מהדורה שלישית, 2010) (להלן – לוין וגרוניס)). ואולם, לאחר שחזרתי ועיינתי בסוגיה שלפנינו, מצאתי לנכון להצטרף למסקנתו של חברי, לפיה יכול נושה האוחז בחוב שלפי הדין אינו מוגן מפני הפטר להמשיך בהליכים נגד החייב בגין אותו חוב, וזאת אף אם קיבל דיבידנד. פרשנות זו מתחייבת לטעמי מהתכלית המשתקפת מהוראות הפקודה ביחס למעמד שייחד המחוקק לחובות אליהם מכוון סעיף 41 לפקודה, ואשר נזכרים בסעיף 69(א) לפקודה. כפי שציינתי בעניין עיריית טבריה "המשותף לכל אותם סוגי חובות הוא שבבסיסם עומדים שיקולים חברתיים מובהקים המצדיקים את 'שיריון' החובות הנ"ל מפני צו הפטר בפשיטת רגל" (שם, פיסקה 6). ואכן, כפי שהדגיש חברי בחוות דעתו, "מעמד מיוחד זה הוא אשר מאפשר לנושה להגיש תביעה כנגד החייב פושט הרגל לאחר שאושר הסדר הנושים" (פיסקה י"ז).
 
3.        המסקנה אליה הגענו עולה בקנה אחד עם המצב המשפטי בשיטות משפט אחרות. באנגליה, קבע בזמנו במפורש סעיף 15 ל-Debtors Act 1869, כי הגשת תביעת חוב וקבלת דיבידנד במסגרת הסדר שאושר לפי ה-Bankruptcy Act 1869, אינם מונעים מנושה לתבוע את החייב בגין יתרת החוב, כאשר מדובר בחוב שנוצר במרמה. בהתאם לכך, אף פסקו בתי המשפט באנגליה במקרים דומים לענייננו (ראו, Ex parte Halford. In re Jacobs [1875] L.R. 19 Eq. 436; Ex parte Hemming. In re Chatterton [1879] 13 Ch. D. 163). אומנם, בסעיף 17 ל-Bankruptcy Act 1914 הושמטה האמירה המפורשת שהייתה מצויה בסעיף 15 ל-Debtors Act 1869, לפיה הגשת תביעת חוב או קבלת דיבידנד לא ייחשבו כהסכמה (ראו, Re Sewell [1909] 1 Ch. 806). ואולם, נראה שהדבר לא הביא לשינוי המצב ששרר על פי נוסח החוק הקודם, כך שגם לפי ה-Bankruptcy Act 1914, קבלת דיבידנד לא חסמה תביעה נגד החייב בגין יתרת החוב שנוצר במרמה. בספרם של Williams and Muir Hunter, On Bankruptcy (19^th ed., 1979) (להלן – Williams and Muir Hunter), מציינים המלומדים, בעמ' 98-97, כדלקמן:
 
"Under the 1869 Act, a creditor who alleged that his debt had been contracted fraudulently by his debtor might, after receiving a composition from him under section 126, sue him for the balance without being obliged to prove to the Court of Bankruptcy a prima facie case of fraud, and the court would not restrain such an action. It is presumed that this is still the law under the present Act [הכוונה לחוק משנת 1914, א' ג']."
          
           אותו סעיף 17 בחוק האנגלי מ-1914 מופיע כסעיף 17 לפקודת פשיטת הרגל המנדטורית משנת 1936, וכיום כסעיף 41 בנוסח החדש. זאת, בדומה לסעיפים רבים אחרים של ה-Bankruptcy Act 1914 שמצאו דרכם בלא שינוי לפקודה המנדטורית משנת 1936. הפקודה המקורית הפכה לנוסח החדש משנת 1980 (להרחבה, ראו לוין וגרוניס, בעמ' 33-28). להשלמת התמונה יצוין, כי בשנים 1985 ו-1986 עברו דיני פשיטת הרגל באנגליה שינוי מקיף, תוך ביטולו של ה-Bankruptcy Act 1914, וחקיקתו של ה-Insolvency Act 1986. בישראל טרם התרחשה מהפכה חקיקתית דומה, ועל כן לחוק האנגלי משנת 1914, שכאמור בוטל באנגליה, יש עדיין נפקות באשר למצב החוקי בישראל.
 
4.        זאת ועוד, בעניין עיריית טבריה ציינתי כי אם הליך פשיטת הרגל של החייב מסתיים בצו הפטר "רגיל", שלא במסגרת פשרה או הסדר, אין תנאי דומה לזה שבסעיף 41 לפקודת פשיטת הרגל בדבר אי הסכמתו של הנושה (שם, פיסקה 5). בהקשר זה יצוין, כי באנגליה אין מניעה להגיש תביעה בגין יתרת חוב שנוצר במרמה, אף אם הנושה נטל לידיו דיבידנד שחולק בהליך בו ניתן צו הפטר "רגיל" (ראו, Emma Silver Mining Company v. Grant (1881) 17 Ch. D. 122; Williams and Muir Hunter, בעמ' 142). כך מציין המלומד Ian F. Fletcher בספרו The Law of Insolvency (4^th ed., 2009), בעמ' 366:
 
"The further provisions of s. 281 furnish the exceptions to the general rule that the bankruptcy debts are released by discharge. Subsection (3) embodies a long-standing exception whereby no release operates in respect of any bankruptcy debt which the bankrupt incurred in respect of any fraud or fraudulent breach of trust to which he was a party. This also applies where forbearance in respect of any debt was secured by similar means. With regard to such debts, the discharged bankrupt remains liable to pay such balance as remains unpaid after deducting any dividends which have been received by the claimant."
          
           גם בארצות-הברית נראה כי אין רואים בקבלת דיבידנד מכוחו של הסדר או פשרה עובדה המונעת הגשת תביעה נגד החייב בגין יתרת החוב שנוצר במרמה. כך, נפסק, בנסיבות דומות לשלנו, בבית המשפט העליון בארצות הברית בעניין Friend v. Talcott, 228 U. S. 27, 33 Sup. Ct. 505 (1913) (ראו גם, Daniel R. Cowans, Bankruptcy Law and Practice Vol. 2 (6^th ed., 1994), p. 15). בעניין אחר, תומצתה ההלכה הנ"ל, כדלקמן:
 
"We are quite clear that the petitioners may proceed with their suit in the state court in tort notwithstanding that they first proved their claims in bankruptcy on contract. In Friend v. Talcott, 228 U. S. 27, 33 Sup. Ct. 505, 57 L. Ed. 718, the Supreme Court held that a creditor who had unsuccessfully opposed a composition and discharge in bankruptcy, and who had accepted his dividend there-under, might still sue for the balance of his claim in the state court, on the ground that the indebtedness was fraudulently contracted and therefore excepted by the act from the operation of the discharge" (In re Menzin, 238 Fed. 773 (2^nd Cir. 1916)).    
 
5.        מחוות דעתו של חברי השופט א' רובינשטיין עולה, כי הוא סבור שיש להותיר פתח מסוים לבית המשפט לסטות מן הכלל, לפיו קבלת דיבידנד אינה מונעת הגשת תביעה בגין יתרת חוב שלפי הדין אינו בר הפטר. תוצאה כזו אינה רצויה, על פי השקפתי. זאת, משום שהיא מובילה בהכרח להקטנת הוודאות במשפט, לעידוד התדיינות במקרים שונים ולהגברתו של החשש מפני שרירות בהכרעה השיפוטית. בעניין אחר ציינתי דברים שכוחם יפה אף לכאן: "בעת שהערכאה העליונה עוסקת בפיתוח המשפט עליה ליתן דעתה לקביעת נורמות שיצמצמו את ההשפעה של תפיסות אישיות, השקפות עולם והטיות על הכרעותיו של השופט. אין צידוק לטעמי להסיג את המשפט לאחור ולחזור לימים בהם הפסיקה נקבעה על פי אורך רגלו של הצ'נסלור… על פי תפיסתי, אין מקום לפתח את המשפט באופן שהמרכיב האישי בהכרעה השיפוטית ילך ויגבר" (דנ"א 4693/05 בי"ח כרמל-חיפה נ' מלול, פיסקה 26 לחוות דעתי (29.8.2010)). לשיטתי, ראוי כי נפזר את הערפל האופף את סעיף 41 לפקודה, ונניח בפני השופטים בערכאות הדיוניות ובידי בעלי הדין ועורכי הדין עיקרון פשוט וברור אשר ידריך אותם בדרכם. הותרת גמישות בלא הכוונה קונקרטית אינה תורמת למטרה זו. זאת ועוד, קריאה חוזרת ונשנית של חוות דעתו של חברי לא מגלה טעם מהותי המצדיק הותרת הכרעה עמומה, למשל לגבי הנסיבות בהן לא יחול הכלל. לפיכך, סבורני כי אין בענייננו צידוק להכיר בחריג לכלל הקובע כי קבלת דיבידנד על ידי נושה לא תמנע ממנו הגשת תביעה לגבי יתרת חוב, כאשר מדובר בחוב שהפטר לא חל לגביו. משמע, דעתי בעניין זה, ולגביו בלבד, שונה מדעתם של חבריי, השופטים א' רובינשטיין ו-ס' ג'ובראן.
 
6.        לבסוף יוער, כי אין לכחד שקיימת אי-בהירות באשר ליחס שבין ההוראה בסעיף 41 לפקודה לבין ההוראה בסעיף 35(י) לפקודה. בעניין עיריית טבריה עמדתי על ההשוואה שבין הוראות שני הסעיפים הללו (שם, פיסקאות 4-3). בתמצית, סעיף 35(י) לפקודה קובע כי ההסדר יפטור את החייב מכל חובותיו שהיו בני-תביעה בהליך פשיטת רגל, למעט חבות בגין פסק דין במזונות. לעומת זאת, סעיף 41 לפקודה מרחיב את סוגי החובות בני-התביעה שיעמדו בתוקף חרף הפטר שבא עם פשרה או הסדר, ויוצר מִתאם מול סוגי החובות המנויים בסעיף 69(א) לפקודה, אשר אינם מוגנים מפני הפטר "רגיל". בענייננו, גוברים סימני השאלה על רקע החלטות שונות של בית המשפט של פשיטת רגל בעניינו של החייב. בהחלטה שאישרה את הסדר הנושים מיום 17.4.2011 נקבע, כי "ההסדר יחייב את החייב ואת כל הנושים לעניין כל חוב בר-תביעה המגיע להם מהחייב, למעט חבות לפי פסק דין בתביעה למזונות ולמעט חוב או חבות אשר לפי פקודת פשיטת הרגל, לא היה החייב נפטר מהם על פי צו הפטר בפשיטת רגל". עינינו רואות, כי נוסח זה תואם להוראה בסעיף 41 לפקודה. ואולם, בהחלטה שהתקבלה לאחר שהנאמן הודיע כי החייב עמד בהסדר במלואו, מיום 21.7.2011, נקבע כי "ההסדר מחייב את החייב ואת הנושים לעניין כל חוב בר-תביעה ליום בו ניתן צו הכינוס, בהתאם להוראות סעיף 35(י) לפקודה". כשלעצמי, סבורני, והדבר אף עולה מעניין עיריית טבריה, כי סוגיית החובות "המוגנים" מפני הסדר או פשרה מוסדרת על ידי ההוראה בסעיף 41 לפקודה (ראו גם, לוין וגרוניס, בעמ' 164, ה"ש 95).
 
                                                                                   ה נ ש י א (בדימ')
השופט ס' ג'ובראן:
 
1.             אני מסכים לחוות דעתו של חברי השופט א' רובינשטיין, ובפרט למסקנה כי דין הערעור להידחות. אני מצטרף לעמדת חבריי השופט א' רובינשטיין והנשיא א' גרוניס כי ככלל קבלת דיבידנד לפי הסדר נושים שאושר אינה מאיינת את התנגדותו של הנושה להסדר ואינה מונעת הגשת תביעה בגין יתרת חוב שלפי הדין אינו בר הפטר (להלן: הכלל). עם זאת, בנקודת המחלוקת שבין חבריי – האם לאפשר פתח מסוים לבית המשפט לסטות מן הכלל בנסיבות מסוימות ולא לאפשר את הגשת התביעה האמורה – עמדתי ממוקמת בנקודת האמצע שבין חבריי. על כן, אבקש לייחד מספר מילים להבעת עמדתי.
 
2.             הוודאות המשפטית היא עקרון חשוב מאין כמוהו. היא מאפשרת לפרט להעריך מעשיו ולכלכל צעדיו בהתאם להוראות הדין. השאיפה של כל שיטת משפט מתוקנת היא קביעת כללים מוגדרים וברורים מראש על מנת להכווין את התנהגות הציבור. זוהי למעשה מהות "עקרון החוקיות" הדר בבסיס שיטת משפטנו (וראו בהרחבה: אהרן ברק "הקונסטיטוציונליזציה של מערכת המשפט בעקבות חוקי היסוד והשלכותיה על המשפט הפלילי (המהותי והדיוני)" מחקרי משפט יג 5, 26 (1996)). הצעתו של חברי הנשיא גרוניס מקדמת עקרון זה במלואו. היא מבקשת למנוע עמימות אשר תוביל לפסיקות סותרות המבוססות על תפיסות אישיות, השקפות עולם והטיות של השופט, ובמקומה לקדם וודאות אשר תושג באמצעות הכוונה ברורה של כלל סגור אשר אינו מאפשר סטייה ממנו במקרים חריגים. כשלעצמי, מבחינה רעיונית, הצעתו שובה בעיניי. היא תורמת לעקביות ולאחידות של הפסיקה ובכך מחזקת את הוודאות השיפוטית האקוטית למשפט. ואולם, במבחן המעשה, חוששני שמא היא עלולה להתיר מקרים שבהם עקרון הצדק – אשר אין צורך להכביר מילים בחשיבותו – יפגע. דומה כי ניתן ליטול מקרים בהם אין זה יהיה צודק לא לאפשר סטייה מן הכלל האמור. כך למשל, במקרה שבו הנושה ידע על המרמה עובר למשיכתו את הדיבידנדים. במקרים מעין אלה, ההוגנות מחייבת לא לאפשר לו "לאחוז את החבל בשני קצותיו". ככל שהנושה ידע על המרמה, האינטרס הציבורי קורא לו לפעול בנושא בהקדם ולא להמתין רק לאחר שקיבל את הדיבידנדים מהסדר הנושים.  
 
3.             על אף חשיבותו הרבה של עקרון הוודאות המשפטית, אף הוא נסוג לעתים מפני עקרונות אחרים ואיזה הוא הולם יותר מאשר עקרון הצדק. כך, בדומה, שיקולי צדק ייחודיים מאפשרים הגשת בקשת רשות ערעור למרות עקרון סופיות הדיון החשוב, כפי שנפסק ברע"פ 5066/09 אוחיון נ' מדינת ישראל, פסקה 6 (22.4.2010):
 
"אכן, מטרתו של המשפט הוא הצדק (ראו סעיף 6 לחוק יסוד: השפיטה; חיים כהן המשפט 151 (1991); חיים כהן צדק במשפט (1992); עדי פורש 'מקומם של שיקולי צדק בפסיקה של בית המשפט הגבוה לצדק', עיוני משפט יג 453 (1998); דניאל סטטמן 'הצדק כ'שדה פרוץ": מעמד   המוסריות בעיני בית המשפט העליון" מחקרי משפט יט 569 (2003); אהרן ברק שופט בחברה דמוקרטית 154 (2004). ראו גם John Rawls, A Theory of Justice  (1971)), שהרי "בית המשפט מבקש, בכל נפשו ובכל מאודו, לעשות צדק. אוי לשופט אם עשה דין ללא צדק, ואוי לו אם עשה צדק ללא דין. אשרי השופט שעשה דין עם צדק" (דנ"א 2401/95 נחמני נ' נחמני, פ"ד נ(4) 661, 767 (1996)) (להלן: פרשת נחמני)). ראו גם אהרן ברק "על משפט, שיפוט וצדק   משפטים כז 5 (תשנ"ו)).
 
"אשר על כן אל לנו כשופטים להגיע למצב בו התוצאה השיפוטית נוגדת את חוש הצדק שלנו. השאיפה לעשיית צדק [היא] צו פנימי של כל שופט. בהפעלת שיקול-דעת שיפוטי יש משום מאמץ למימוש הצדק. חוש הצדק הסובייקטיבי של השופט מנחה את שיקול-דעתו השיפוטי להשגת צדק משפטי, המהווה חלק אינטגרלי של המשפט (פרשת נחמני, עמ' 691).
 
לאורם של שיקולים אלו, במקרים חריגים ביותר תינתן רשות ערעור, שכן "בית-משפט זה אינו נוהג להתערב בשאלות הנוגעות לחומרת העונש, בייחוד במסגרת 'גלגול שלישי' … עם זאת אין זהו כלל חלוט, ויש ששיקולים של צדק יעמידו עילה להתערבות ולהקלה בעונש" (רע"פ 4261/04 פארין נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(3) 440, 450 (2004)).
 
           בדומה, אני סבור כי במקרים חריגים ביותר תינתן אפשרות לסטות מן הכלל, כאשר התוצאה השיפוטית מנוגדת באופן מהותי לחוש הצדק. ויודגש, עמדתי היא אינה כי בכל מקרה שבו התוצאה אינה צודקת יש לאפשר חריגה מן הכלל. אלא, רק במקרים שבהם שיקולי הצדק הייחודים למקרה זועקים לשופט מנסיבותיו, יש להתיר סטייה מן הכלל ולמנוע מהנושה להגיש תביעה בגין יתרת החוב הנדונה. על הסטייה מן הכלל להיעשות במשורה רבה ותוך נימוק ופירוט משמעותי של הטעמים שהובילו לה. כך, לטעמי, יהיה איזון ראוי בין הערכים השונים אשר עומדים על הפרק בסוגיה זו.
 
           אם כן, דעתי היא כי על הכלל להיוותר בעינו ולהיות מוחל על כל המקרים באופן גורף, למעט המקרים החריגים ביותר בהם מובהק למדי כי התוצאה תהיה בלתי צודקת.
          
           סוף דבר, אני מסכים לפסק דינו של חברי השופט א' רובינשטיין, בכפוף להערות לעיל.