בקשת רשות ערעור על מספר החלטות של בית המשפט המחוזי בחיפה מיום 27.1.2015 (כב' השופטת ר' למלשטרייך-לטר) (ת"א 43476-05-12), שניתנו במהלך דיון הוכחות, ובגדרן התיר בית המשפט לעורך דין שנחקר כעד, שלא להשיב על שאלות שהופנו אליו, בשל חסיון הליכי גישור וחסיון עו"ד-לקוח.
 
רקע עובדתי
 
1.        בין המשיבים לבין המבקש קיים סכסוך לגבי הבעלות בנכס מקרקעין. המשיבים רשומים כבעלי הנכס, והמבקש טוען כי הוא שמימן את רכישתו וכי רישום הנכס על שם המשיבים נעשה מתוך הבנה והסכמה שהנכס הוא בבעלותו.
 
2.        ב"כ המבקש זימן לעדות את עו"ד רונן אוחנה (להלן: עו"ד אוחנה) לדיון ההוכחות שהתקיים ביום 27.1.2015. עו"ד אוחנה סירב להגיש תצהיר עדות ראשית, ומשעלה לדוכן העדים הודיע לבית המשפט כי שימש כמגשר בין המבקש לבין המשיבים בנוגע לסכסוך דנא, ועל-כן הוא מנוע מלהעיד בנושא מחמת חסיון מגשר. ב"כ המבקש חלק על הדברים ולטענתו עו"ד אוחנה ייצג את המשיבים בתיק ונועד עם המבקש אך לצרכי משא-ומתן.
 
           במהלך הדיון, התנצח ב"כ המבקש עם עו"ד אוחנה ועם בית משפט קמא, שפסל פעם אחר פעם את שאלותיו. בהחלטות שניתנו על אתר במהלך הדיון, קבע בית משפט קמא כי עו"ד אוחנה פטור מלהשיב על השאלות, אם מכוח היותו מגשר בין הצדדים כדבריו, שניתנו תחת אזהרה, ואם לשיטתו של המבקש לפיה עו"ד אוחנה ייצג רק את המשיבים, שאז הוא פטור מלהשיב בשל חסיון עו"ד-לקוח. ב"כ המבקש עימת את עו"ד אוחנה עם דברים שנאמרו במהלך שיחה בינו לבין המבקש, שיחה שהוקלטה על ידי המבקש ללא ידיעתו של עו"ד אוחנה, על מנת להוכיח טענתו כי לא בגישור עסקינן, אך טענתו נדחתה על ידי בית משפט קמא. עו"ד אוחנה חזר והסביר כי כל הידוע לו בתיק "זה בשני כובעים שלי. שני כובעים. כובע אחד כי אני מנסה לפשר בין הצדדים. ובכובע השני, בתיק תכנון ובניה, שבו ייצגתי את ניצן גל און [המשיב 2 – י"ע]" (עמ' 95 לפרוטוקול).
 
           ב"כ המבקש – שבמהלך הדיון ביקש שוב ושוב להתפטר מהייצוג בתיק כאות למורת רוחו מהחלטות בית משפט קמא – חזר והפנה לעו"ד אוחנה שאלות הנוגעות להליך הפלילי בבית המשפט לעניינים מקומיים המתנהל בנוגע לנכס מושא המחלוקת, עד שלבסוף בית משפט קמא חייב אותו בהוצאות אישיות בסך 500 ₪. או-אז הודיע ב"כ המבקש שוב כי הוא מבקש להתפטר מהייצוג, ובית משפט קמא שחרר את עו"ד אוחנה מהמשך הייצוג.
 
           על החלטות בית משפט קמא בנוגע לחסיון מגשר וחסיון עו"ד-לקוח נסבה הבקשה דנן.
 
טענות המבקש
 
3.        המבקש טוען כי אין כל הוכחה שעו"ד אוחנה אכן שימש כמגשר בין הצדדים. אין הסכם גישור בין הצדדים או חילופי מכתבים, לא שולם שכר טרחת מגשר על-ידי המבקש, ומתמלילי השיחות שהקליט המבקש לא עולה כי הוא פעל כמגשר. המבקש הצביע על תקנה 5(ב)(1) לתקנות בתי המשפט (גישור) התשנ"ג–1993 (להלן:  תקנות הגישור) לפיה לא יקבל מגשר, שהוא בעל קשר מקצוע או אישי עם אחד מהצדדים קודם לגישור, מינוי כמגשר על-ידי בית משפט אלא אם קיבל הסכמה בכתב  של הצד השני למינויו. לטענת המבקש, אוחנה ייצג את המשיבים 2 ו-5 בהליך הפלילי בנושא תכנון ובניה, ולמרות זאת לא קיבל הסכמתו של המבקש למינויו כמגשר. כל אלו, לדידו, מצביעים על כך שבין הצדדים לא התקיים הליך של גישור, ועו"ד אוחנה לעולם לא פעל כמגשר ביניהם. משכך, נטען כי לא הייתה מניעה לחקור את עו"ד אוחנה בנוגע לשיחותיו עם המבקש, מאחר ששיחות אלו לא היו בין עורך-דין לבין לקוחו. אף אין מניעה כי עו"ד אוחנה ייחקר על מכתב מיום 15.2.2015 ששלח לוועדת התכנון והבנייה בשמם של המשיבים 2 ו-5 (להלן: המכתב), מאחר שעל תוכנו של מכתב זה לא חל חסיון עו"ד-לקוח, שכן שהוא נשלח לצדדים שלישיים.
 
4.       את טענות המבקש ניתן לתמצת אפוא בשלושה: א. לא סגי בטענת עד המעיד על עצמו כי שימש כמגשר, עת הצד השני לגישור הנטען מכחיש את קיומו. ב. עו"ד  אשר ייצג צד לסכסוך בהליך אחד (ההליך הפלילי של תכנון ובניה הנוגע לנכס) אינו יכול לשמש כמגשר בהליך אחר (הסכסוך האזרחי המתנהל כעת בבית משפט קמא). ג. עו"ד ששלח מכתב לצד שלישי מטעם מרשיו אינו פטור מלהשיב לשאלות הנוגעות לאותו מכתב מטעמי חסיון עו"ד-לקוח.
 
דיון והכרעה
 
5.        דין הבקשה להידחות על הסף, לאור הוראת סעיף 1(5) לצו בתי המשפט (סוגי החלטות שלא תינתן בהן רשות ערעור), התשס"ט -2009 (להלן: הצו), הקובע כי לא תינתן רשות ערעור על:
 
(5) החלטה בעניין הזמנת עדים, סדר שמיעת עדים, ושאלות המוצגות לעדים לרבות קבלה או דחייה של התנגדות בעניין זה, למעט החלטה על דחיית בקשה לזמן עד או להגיש ראיה, או החלטה בעניין בקשה לעדות מוקדמת;
 
 
           דומה כי גם המבקש מודע לכך שלא ניתן להגיש בקשת רשות ערעור בכגון דא, ואין לי אלא לצטט את דבריו בפרוטוקול המוקלט:
 
"אני מבקש להתפטר מהייצוג. אני סבור, עם כל הכבוד, למרות שלהגיש בר"ע, גברתי יודעת שעל החלטות כאלה אי אפשר להגיש בר"ע, ולכן ההפניה של בית המשפט להגשת בר"ע, אני חושב הכבוד, אני אומר שזה לעג לרש, בלשון המעטה, ואפשר להגיד שגם איזשהי התייחסות אלי בצורה מעליבה" (עמ' 74 לפרוטוקול).
 
 
           לא בכדי ביקש המחוקק לחסום באיבן בקשות רשות ערעור על החלטות כגון דא, וניתן להצביע על שני טעמים בבסיסו של הצו – הקלת העומס על ערכאת הערעור ומתן כלים לערכאה הדיונית לנהל דיון ברצף מבלי לקטוע אותו כל שני וחמישי בבקשות רשות ערעור. שני טעמים אלה מתכנסים תחת הכותרת של יעילות ההליך וניצול מושכל של הזמן השיפוטי (לרציונלים אלה ראו בהרחבה החלטתו של הנשיא גרוניס ברע"א 3783/13 אי די בי חברה לפתוח בע"מ נ' יעל כבירי (5.6.2013)).
 
           יכול הטוען לטעון כי ענייננו אינו נופל בגדרו של הצו, מאחר שבבסיס החלטותיו של בית משפט קמא במהלך הדיון, עומדת הכרעה עקרונית בשאלה אם עו"ד אוחנה שימש כמגשר אם לאו, ואם עומדת לו טענת חסיון.
 
           איני סבור כך, ואפנה להוראת סעיף 1(10) לצו הקובעת כלהלן:
 
(10) החלטה לפי פרק ט' לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, למעט החלטה בעניין גילוי מסמך פלוני, עיון במסמכים ובעניין טענת חיסיון.
 
 
           הנה כי כן, מכלל הן נשמע לאו. מקום בו ביקש מחוקק המשנה לאפשר דיון בטענת חסיון, אמר זאת במפורש. נראה כי לשיטת המחוקק, יש להבחין בין טענת חסיון שעולה אגב הליכים מקדמיים של גילוי מסמכים, לבין טענת חסיון שעולה במהלך הדיון, כאשר עד העומד על דוכן העדים טוען לחסיון כזה או אחר. כך, לדוגמה, כאשר עד טוען לחסיון מסמך בו הוא מעיין עודנו עומד על דוכן העדים, החלטת בית המשפט אם להכיר בחסיון אם לאו, אינה יכולה לשמש עילה למתן רשות ערעור (להחלטות בנושא זה טרם כניסתו של הצו לתוקף ראו רע"א 10025/05 בנק הפועלים בע"מ נ' קל וחומר לבניה בע"מ (5.12.2005); רע"א 3694/06 פרחיה חביב נ' הלה הנדסה ואדריכלות בע"מ (13.8.2006)).
 
           למעלה מן הצורך, ומאחר שהמשיבים לא טענו בתגובתם לתחולת סעיף 1(5) לצו, אתייחס בקצרה לטענות המבקש.
 
6.        עו"ד אוחנה העיד בפני בית משפט קמא כי שימש כמגשר בין הצדדים לעניין הסכסוך דנא, ובית משפט קמא קיבל את דבריו. השאלה אם עו"ד אוחנה אכן שימש מגשר בין הצדדים בסכסוך היא שאלה מעורבת שבדין ובעובדה, ובקביעות שבעובדה ומהימנות אין דרכה של ערכאת ערעור להתערב. אף עיינתי בתמלילי ההקלטה שצורפו על ידי המבקש, ומבלי לקבוע מסמרות, דומני כי אין בהם כדי לשלול את דברי עו"ד אוחנה כי פעל כמגשר. לכן, אין מקום להתערב בקביעת בית משפט קמא, וזאת, מבלי שנעלם מעיני הכלל לפיו "הטוען לחיסיון – עליו הנטל לייסד זכותו" (ע"א 6926/93 ‎מספנות ישראל בע"מ‎ ‎נ' חברת החשמל בע"מ, פ"ד מח(3) 749, 797 (1994)) וכי החיסיון הוא החריג (רע"א 8943/06 יוחנן נ' סלקום ישראל בע"מ, פ"ד סג(3) 88, 105 והאסמכתאות שם (18.11.2009)).
 
7.        על פניו, אין מניעה כי עורך-דין אשר יצג צד לסכסוך ישמש כמגשר בין הצדדים בסכסוך. גישור הינו הליך וולונטארי בין צדדים לסכסוך והצדדים הם בעלי השליטה הבלעדיים בכל שלבי הליך הגישור, לרבות זהותו של המגשר (ראו: רונן סטי דרך גישור להסכם 29 (2001); רונית זמיר "החיסיון בין מגשר לבין צדדים לגישור" ספר אורי קיטאי 45, 59 (בועז סנג'רו עורך, 2007) (להלן: זמיר)). מכאן, כי בידי כל אחד מהצדדים הסמכות לקבל או לדחות מגשר פלוני, ואם צד לסכסוך נכון כי עורך-דינו של הצד השני ישמש כמגשר, אין בכך כל פסול. זאת, ניתן ללמוד גם מהוראת תקנת 5(1)(ב) לתקנות הגישור, שהמבקש הפנה אליה, והקובעת כלהלן:
 
(ב)   המגשר יסרב לקבל מינוי לפי תקנה 3 אם –
(1)     היה בינו לבין אחד מבעלי הדין קשר מקצועי או אישי קודם, זולת אם הודיע על כך לבעלי הדין האחרים והם נתנו את הסכמתם למינויו בכתב;
 
 
           הנה כי כן, וככל שהצדדים הסכימו לכך, אין מניעה עקרונית כי עורך דין ששימש כבא כוחו של אחד הצדדים ישמש כמגשר.
 
המבקש טען כי עו"ד אוחנה לא קיבל הסכמתו בכתב ולכן לא יכול היה לשמש כמגשר בין הצדדים. אלא שתקנה 5(ב)(1) עניינה במינוי מטעם בית המשפט, ולא נטען כי עו"ד אוחנה מונה כמגשר על ידי או באמצעות בית המשפט.
 
ובכלל, אם עו"ד אוחנה שימש אך ורק כבא כוחם של המשיבים, כטענת המבקש, תמיהה היא הכיצד נפגש עם המבקש, שהרי על פי סעיף 25 לכללי לשכת עורכי הדין (אתיקה מקצועית), תשמ"ו-1986, אסור לעורך דין לפנות או להיפגש עם הצד שכנגד, אלא בתנאים המנויים בסעיף. משלא נטען כלפי עו"ד אוחנה כי פעל בניגוד לכללי האתיקה, יש בכך כדי לתמוך בטענתו כי פעל גם כמגשר בין הצדדים. 
 
8.        הפסיקה הכירה בחיסיון מסמכים שהוכנו לקראת הליך חלופי ליישוב סכסוך מחוץ לכתלי בית המשפט, כמו הליכי פשרה, גישור, פישור או בוררות (ע"א 2335/04 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' שירי (27.6.2006)).
 
האם הליכי הגישור נהנים מחסיון? על כך השבתי בחיוב בפסק דיני ברע"א 4781/12 י.מ. עיני קונדיטוריה בע"מ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ (6.3.2013) ואחזור על הדברים:
 
"כאשר בגישור עסקינן, סעיף 79ג(ד) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984 (להלן: חוק בתי המשפט) קובע כי 'דברים שנמסרו במסגרת הליך גישור לא ישמשו ראיה בהליך משפטי אזרחי'. עניינה של הוראה זו בקבילות ולא בחיסיון, וכידוע, אי קבילותו של מסמך, כשלעצמו, אין בה כדי לחסנו בפני גילוי. דומה כי הטעם לקביעת הוראת אי קבילות בחוק הוא, שחיסיון משמעו כי צד לא רשאי לעיין במסמך שבידי יריבו, בעוד שדברים שהוחלפו במהלך גישור, ידועים מן הסתם לצד שכנגד, ולכן סבר המחוקק כי אין טעם בקביעת חיסיון. אולם תקנה 5(ה) לתקנות בתי המשפט (גישור), התשנ"ג-1993 (להלן: תקנות הגישור), קובעת כי 'המגשר לא יגלה כל מידע שנמסר לו במהלך הגישור למי שאינו צד לגישור'. לפנינו הוראת סודיות, אשר ניתן לפרשה כיוצרת גם חיסיון יחסי על הליכי הגישור (להסקת חיסיון מתוך הוראת סודיות ראו, לדוגמה, החלטתי ברע"א 9153/12 מנהל מס ערך מוסף אשדוד נ' הקורנס מפעלי עופרת בע"מ (25.2.2013); רע"א 6546/94 בנק איגוד בע"מ נ' אזולאי, פ"ד מט(4) 54 (1995); רע"א 8943/06 יוחנן נ' סלקום ישראל בע"מ (18.11.2009)). בבסיסה של הוראת הסודיות בתקנה זו ניצבים ארבעה רציונלים, אשר כל אחד עשוי לבסס את ההצדקה ליצירת חיסיון, והם: הבטחת יחסי האמון בין המגשר לצדדים (וראו תקנה 5(ו) הקובעת כי על המגשר לשמור על סודיות המידע שנמסר לו על ידי בעל דין תוך דרישה לשומרו בסוד); הגנה על פרטיות הצדדים; עידוד הליכים חלופיים ליישוב סכסוך; והבטחת הניטרליות של המגשר (רונית זמיר "החיסיון בין מגשר לבין צדדים לגישור" ספר אורי קיטאי 45, 51 (הוצאת נבו 2007). להצעה לקביעת חיסיון סטטוטורי לטובת מגשר, ראו לימור זר-גוטמן "הבטחת סודיות במסגרת הליך גישור" שערי משפט ג 165(תשס"ב) (להלן: זר-גוטמן)).
 
4.    הנה כי כן, קיים אינטרס חזק להכיר בחיסיון יחסי של הליך גישור בתובענה שהועברה על ידי בית המשפט לפי סעיף 79ג(ב) לחוק בתי המשפט. אף דומה כי הפסיקה סברה, כדבר מובן מאליו, כי יש להכיר בחיסיון של הליכי הגישור (ראו עניין גבאי, שם נקבע כי החיסיון הוא דיספוזיטיבי וניתן לוויתור על ידי הצדדים, וכן סעיף 2א ל"הסכם המצוי בין בעלי דין ומגשר" הקבוע בתוספת לתקנות הגישור, הכולל התחייבות של בעלי הדין "לא למסור לבית המשפט דברים שנאמרו בהליך הגישור ולא להציג מסמכים בכל ענין שהועלה, במישרין או בעקיפין, בהליך הגישור")".
 
 
           יש הגורסים כי חסיון הליכי הגישור נגזר מהחסיון הכללי החל על משא ומתן לקראת פשרה מכוח המשפט המקובל (גבריאל הלוי תורת דיני הראיות כרך ד 451 (2013)(להלן: הלוי)). לטעמי, נכון יותר לומר כי משא ומתן לפשרה נתון לכללי אי הקבילות להבדיל מכללי החסיון (ע"א 7547/99 מכבי שירותי בריאות נ' דובק בע"מ (13.7.2011); רע"א 8320/08 א.ד. אסולין השקעות ופיננסים בע"מ נ' החברה העירונית לפתוח אשדוד בע"מ (7.1.2009)). מכל מקום, החסיון אינו של המגשר, אלא של הצדדים ועל כן הוא דיספוזיטיבי "וניתן הוא לוויתור בהסכמת שני הצדדים להליך הגישור" (רע"א 4416/09 גבאי אדריכלות ובנין ערים בע"מ נ' א. ריבון אדריכלים בע"מ בפסקה 9 (3.9.2009). לדיון על המצב בארה"ב, בה הוכרה זכות חיסיון עצמאית למגשר בנוסף לזכותם של הצדדים, ראו זמיר בעמ' 68-63). במקרה דנן, המשיבים לא ויתרו על החסיון, כך שעו"ד אוחנה היה מנוע מלהשיב על השאלות שהופנו אליו בכובעו כמגשר.
 
9.       המבקש הלין על החלטת בית משפט קמא שהתירה לעו"ד אוחנה שלא להשיב על שאלה הקשורה למכתב או לשיחות בהן השתתף המבקש, נושא הנמצא בליבת סעיף 1(5) לצו. מכל מקום, ברי כי המכתב עצמו אינו חסוי, וניתן להציגו בבית המשפט, אך שאלות הקשורות לתוכנו של המכתב והסיבות לשליחתו, נופלים בגדר "דברים ומסמכים שהוחלפו בין עורך דין לבין לקוחו […] ויש להם קשר עניני לשירות המקצועי שניתן על ידי עורך הדין ללקוח" כאמור בסעיף 48 (א) לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971. משכך, בדין אסר בית משפט קמא להפנות לעו"ד אוחנה שאלות ביחס למכתב (לדיון מקיף בתחולת החיסיון, ראו הלוי, בעמ' 283-246).
 
10.     המבקש עתר להתיר לו להוסיף טיעונים ומסמכים לבקשת רשות הערעור, אך לא ראיתי להיעתר לבקשה, באשר מדובר במסמכים וטיעונים שלא הוצגו ולא הועלו בפני בית משפט קמא. ככל שהמבקש מחזיק בעמדה שיש במסמכים וטיעונים אלו לחזק את עמדתו, פתוחה בפניו הדרך לבקש מבית משפט קמא לעיין מחדש בהחלטה לאורם.
 
11.     בשולי הדברים אציין כי עיון בפרוטוקול הישיבה מלמד עד כמה קשה מלאכתה של הערכאה הדיונית, וכי בית משפט קמא נהג באורך רוח עם ב"כ המבקש, שחזר והתנצח פעם אחר פעם עם בית משפט קמא, עודנו מאיים שוב ושוב בהתפטרות ומרים את קולו.
 
12.     אשר על כן, הבקשה נדחית. המבקש יישא בהוצאות המשיבים בסך 7,500 ש"ח.