לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (השופט י' נועם), אשר הרשיע את המערער בביצוע שורה של מעשי התעללות יוצאי דופן בחומרתם ואכזריותם בקטינים שהיו תחת השגחתו, יחד עם אחרים.
 
           בחודש מרץ 2008, בעקבות דיווח שהתקבל אצל רשויות הרווחה, נפתחה במשטרת מחוז ירושלים חקירה בחשד להתעללות ממושכת וחמורה בקטינים המשתייכים למשפחה המתגוררת בירושלים. אימם של הקטינים וחשודים נוספים נעצרו עם פתיחת החקירה. באותה עת לא הוזכר שמו של המערער כמי שחשוד בביצוע מעשי ההתעללות. מספר ימים לאחר פתיחת החקירה, עזב המערער יחד עם משפחתו את הארץ לברזיל. לאחר שבמהלך החקירה נחשד המערער כמי שמעשי ההתעללות נעשו על-ידו ובשליטתו, הוגשה בקשה למדינת ברזיל להסגירו לישראל. בסופו של הליך הסגרה ארוך, אשר על פרטיו אעמוד בהמשך, הוסגר המערער מברזיל לישראל. ביום 9.11.2009 הוגש נגד המערער כתב אישום.
 
           בשל המעשים שיוחסו למערער בכתב האישום, הורשע המערער בבית המשפט המחוזי בביצוע מספר רב של עבירות התעללות בקטין או בחסר ישע בידי אחראי לפי סעיף 368ג סיפא לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן – חוק העונשין); תקיפת קטין או חסר ישע בידי אחראי הגורמת לחבלה של ממש לפי סעיף 368ב(א) סיפא לחוק העונשין; ותקיפת קטין או חסר ישע בידי אחראי הגורמת חבלה חמורה לפי סעיף 368ב(ב) סיפא לחוק העונשין. בית המשפט המחוזי גזר על המערער 25.5 שנות מאסר, מהן 24 שנים בפועל ושנה וחצי מאסר על תנאי, לבל יעבור המערער במשך שלוש שנים עבירת אלימות מסוג פשע. כן חויב המערער בתשלום פיצויים לקטינים בסך כולל של 700,000 ש"ח.
            
           הערעור הופנה כנגד ההרשעה ולחלופין כנגד חומרת העונש.
 
כתב האישום
 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 
ההליכים המקבילים כנגד חברי קבוצתו של המערער ואימם של הקטינים נפגעי העבירות
 

 
כנגד אימם של הקטינים, מ', נוהל הליך נפרד (ת"פ 158/08). בית המשפט המחוזי בירושלים (סגן הנשיאה צ' סגל) הרשיע את מ', במסגרת הסדר טיעון, בעבירות של התעללות במחדל, הזנחה ושיבוש מהלכי משפט. בית המשפט המחוזי גזר על מ' 5 שנות מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי, לבל תעבור מ' במשך שלוש שנים עבירת אלימות או התעללות כלשהי מסוג פשע. ביסוד הסדר הטיעון עם מ', עמדה הסכמתה לשמש כעדת מדינה כנגד המערער וחברי הקבוצה (להלן תכונה מ' – עדת המדינה). 
 
ההליכים בבית המשפט המחוזי בעניינו של המערער
 

          
           ראשית יתוארו ההליכים הנוגעים לטענות המקדמיות, ככל שיש להם רלוונטיות לערעור שבפנינו, ובהמשך תפורט השתלשלות הדברים במסגרת ההליך העיקרי.
 
             טענות מקדמיות: חוסר סמכות בשל הפרה נטענת של הסכם ההסגרה עם ברזיל ופסלות שופט
 

 

 

 

 

 

 
ההליך העיקרי
            
             התנהלותה של ההגנה
 

 

 

 
           ביום 8.2.2010 דחה בית המשפט את בקשתו של עו"ד עטרי לביטולם ולדחייתם של מועדי ההוכחות. ביום 14.2.2010 הגיש עו"ד עטרי בקשה לשחרר אותו ואת המערער מהתייצבות לדיוני ההוכחות שנקבעו. כפי הנטען בבקשה, נוכח החלטתו של בית המשפט מיום 8.2.2010, "נואש" המערער מלזכות במשפט הוגן. על-כן, צוין בבקשה כי ההגנה לא תחקור את עדי התביעה ולא תביא עדים מטעמה, ומשכך – נטען כי אין טעם ממשי בהתייצבות המערער או עו"ד עטרי לדיונים. גם בקשה זו נדחתה.
 

 
             מינוי סנגור ציבורי למערער
 

 

 

 

 

 

 

 
תמצית הכרעת הדין וגזר הדין
            
             השלכות התנהלותה של ההגנה על הזכות להליך הוגן
 

          
           על רקע קביעות אלה, מצא בית המשפט המחוזי כי התנהלותה של ההגנה נבעה מטעמים זרים, ומתוך רצון להקשות על בית המשפט ולשבש את סדר ההליכים שנקבע. יתר על כן, נקבע כי התנהלותה הסבילה של ההגנה נעשתה בהנחייתו ובחירתו של המערער: "ניכר בעליל, כי ההתנהלות האמורה של ההגנה [נקיטה בקו הגנה סביל – מ"נ] הייתה פרי החלטה מושכלת של הנאשם [המערער – מ"נ], ונעשתה על-פי הנחייתו ובחירתו" (פסקה 35 להכרעת הדין, ההדגשות הוספו – מ"נ). כן קבע בית המשפט המחוזי, כי נוכח החלטתו של בית משפט זה בערעור של הסנגוריה הציבורית, החשש מפני טענה לכשל בייצוג ולקיפוח הגנתו של המערער – הוסר. אי לכך, קבע בית המשפט המחוזי כי למערער היה יומו בבית המשפט, ופנה לקביעת ממצאים שבעובדה, על בסיס העדויות, הראיות והסיכומים.
 
             ממצאים שבעובדה
 

 
           ביום 26.3.2008 שוחרר נ' מבית החולים, ובחקירתו הזכיר את שמותיהם של חברי הקבוצה ושל אדם בשם "שמעון", ששם משפחתו היה זהה לשם המשפחה של המערער – "חן" (ת/95(3)). בעקבות גרסתו של נ', הוחלט לחקור שוב את הילדים. החקירה בוצעה בדירה ברחוב דיסקין בערב של יום 31.3.2008. במהלך החקירה, החליט ראש צוות החקירה לנקוט תרגיל חקירתי, על מנת לפרוץ את שתיקתם של הילדים (להלן – תרגיל החקירה). במסגרת תרגיל החקירה, סופר לש', הבכור מבין הבנים, כי שניים מהילדים האחרים "דיברו"; כי המערער נעצר, למרות שבשעתו לא היה זה כך; וכי ש' ויתר הילדים אינם צריכים עוד לחשוש מפניו. תרגיל זה הניב שיתוף פעולה מסוים מצד הילדים, אשר חשפו בהדרגה כי עברו התעללות ואת מעורבותו של המערער באירועים. באשר לתרגיל החקירה קבע בית המשפט המחוזי כי אמנם מדובר היה בתרגיל "חריג ויוצא דופן" (פסקה 41 להכרעת הדין), אשר ראוי היה כי יבוצע לאחר היוועצות בחוקר הילדים, אך לא היה בו כדי "לזהם" את עדותם של הילדים. לאחר הסגרת המערער לישראל, נחקר המערער במשטרה, אך מאז ועד היום לא פצה את פיו, ולא סיפק גרסה משלו לאירועים מושא כתב האישום.
 

 
             עדותה של עדת המדינה: על-פי עדותה של עדת המדינה, היא ראתה במערער צדיק, מנהיג ו"רב". על רקע זה, אפשרה למערער לשלוט בה ובילדיה, התגרשה מד' בעצתו, נישאה למערער בחשאי בעודו נשוי לאישה אחרת והעתיקה את חייה וחיי ילדיה לדירתו בבית"ר. עדת המדינה תיארה כי ילדיה היו נתונים לשיטת "החינוך" של המערער, שכללה ביצוע מעשי אלימות והתעללות בחלק מהילדים שכונו "תיקונים", על-מנת "לטהרם" מ"יצר הרע". ה"תיקונים" בוצעו על-ידי המערער, וכן על-ידי חברי הקבוצה, על-פי הוראותיו והנחיותיו של המערער. עדת המדינה העידה כי מעשי ההתעללות בילד א' החלו בעת ביקוריו של המערער בבית ברובע היהודי, והחריפו לאחר שעברה המשפחה לדירה בבית"ר. עדת המדינה תיארה כי המערער נהג לסטור לא', להכותו, ולצבוט אותו וכך גם הורה לחברי הקבוצה לנהוג. כמו-כן, הכה המערער את א' במקל; טלטל אותו; השקה אותו בעראק; מנע ממנו שינה ומזון במשך שעות ארוכות; ויחד עם קוגמן אילץ את א' לעמוד שעות ארוכות, בעוד שהם מכים וצובטים אותו. כמו-כן, בהוראת המערער נהג קוגמן להאביס את א' במזון; להחזיק את ראשו של א' מתחת לזרם מים חזק עד שכמעט ונחנק; ולטלטל אותו. עוד תיארה עדת המדינה, כי במקרה אחד חיפשה את א', ומצאה אותו שוכב על רצפת חדר הקבלה של המערער, כאשר גפיו קשורות ובפיו כיפה. כאשר שאלה את המערער לפשר הדבר, ענה לה "מה יש לך? … אני עוזר לו סך הכל … אל תסתכלי ככה כל פעם שאיזה רחמנות ואיזה רחמנות" (עמוד 141 לפרוטוקול, מול שורות 12-9). עדת המדינה הוסיפה ותיארה כי המערער הוציא את א' ונ' למרפסת כאשר הם לבושים מכנסיים קצרים וגופיה בלבד, ובעודם שם שפכו עליהם קוגמן וגבאי מים; כי המערער שבר את ידו של א' וכפה עליו לבצע באמצעותה פעולות יומיומיות; כי בנסיעה משפחתית ל"חלאקה" של א' השאירו המערער וחברי הקבוצה את א' לבדו בחורשה והפחידוהו; וכי לאחר שא' נכווה ברגלו מתנור, הורה המערער לקוגמן לנעול לא' את נעליו על הכוויה, וכתוצאה מכך נגרם לא' כיב מוגלתי בכף הרגל. עדת המדינה ציינה כי כתוצאה ממעשי האלימות וההתעללות, נגרמו לא' חבלות בכל גופו, פניו התנפחו, ובשל כך נהגו המערער וחברי הקבוצה לצלמו וללעוג לו. עדת המדינה הוסיפה וציינה כי בעת ביקור שערך המערער בבית ברובע היהודי הוא סטר לילד נ"ש, אילץ אותו לשתות עראק והורה לו לקפוץ עד שהקיא. לאחר שעברה המשפחה לדירה בבית"ר, כפו המערער וחברי הקבוצה על נ"ש לשתות עראק ואילצו אותו ללמוד שעות ארוכות. באשר לילד מ', העידה עדת המדינה כי המערער סטר לו והכה אותו באגרופים. באשר לילד י', ציינה עדת המדינה כי הוא היה הילד המועדף על המערער, וכי המערער נהג לעשות בו שימוש לצורך פעולות שונות בטקסי קבלה. בנוגע לילד ש', ציינה עדת המדינה כי המערער וחברי הקבוצה החלו להתעלל בש' בתקופה בה שהה ש' בישיבה ברחוב שרי ישראל. עוד ציינה כי ההתעללות בש' התעצמה בדירה בבית"ר, שם נהגו המערער וחברי הקבוצה להכותו בידיהם ואגרופיהם; להשקותו בכוח בעראק; לאלצו ללמוד שעות ארוכות בעמידה; לכלוא אותו במחסן; ולמנוע ממנו מזון ושינה. כן ציינה עדת המדינה כי במקרה אחד, עת שבו חברי הקבוצה וש' מהמקווה, ראתה את ש' חבול, כאשר אחת משיניו שבורה, אך לא שעתה לניסיונו לשוחח עימה על כך. עדת המדינה תיארה כי ההתעללות בילד נ' בוצעה בעיקר על-ידי המערער ועל-ידי גבאי, שמונה על-ידי המערער להיות "אחראי" על חינוכו של נ'. לפי עדותה, ההתעללות בנ' באה לידי ביטוי בטלטולים; מכות ואגרופים; הכאה בידיו של נ' באמצעות מקל עץ; השקאתו של נ' בעראק והרעבתו, עד שירד במשקלו באופן דרסטי. כמו-כן, נהג המערער להעמיד את נ' בפינה למשך שעות ארוכות, במהלכן אסר עליו לשבת או לגשת לשירותים, וכתוצאה מכך איבד נ' שליטה על סוגריו. דבר זה גרר מכות, אגרופים, ניעורים והשקאה בכפייה בעראק. במקרה אחד תיארה עדת המדינה כי חיפשה אחר נ', ולאחר ששאל אותה המערער "את רוצה לראות אותו?" – הובילה לחדר הילדים, והוציא מזוודה מתחת ללול, אשר בתוכה שכב נ' כשגפיו קשורות ופיו חסום בכיפה. לדברי עדת המדינה, לאחר אירוע זה היה נ' "כמעט משותק", והתקשה להשתמש בידיו. עדת המדינה ציינה גם כי באחד הערבים, כששבה לדירה בבית"ר, דיווח לה המערער כי נ' נכווה ברגליו, וכששאלה כיצד זה קרה, הסביר המערער כי כאשר הוא וגבאי הוציאו את נ' מהאמבטיה, הבחינו בכוויות. עוד ציינה, כי גם לאחר שנכווה נ', המשיכו המערער וחברי הקבוצה להתעלל בו. בשבוע שקדם לחשיפת פרשת ההתעללות כולה, העבירה עדת המדינה את נ' לעדת התביעה שרה ג'רופי, מכיוון שלדבריה הרגישה כי נ' מכביד על בני הבית ולא מתקן את מידותיו. עדת המדינה הוסיפה ותיארה כי לאחר שהגב' ג'רופי הודיעה לה כי פנתה לגורמי הרווחה בעניינו של נ', מיהרה להוציאו מחזקתה (בהוראת המערער); ביקרה עמו בקופת חולים; ומסרה אותו לאדם בשם יחיאל ג'רופי, שהיה מחסידיו של המערער. בחקירותיה הראשונות במשטרה, לא סיפרה עדת המדינה דבר על שהתרחש בדירה בבית"ר ועל מעורבותו של המערער, ודבקה בסיפור כיסוי שהתווה המערער, לפיו נ' נפצע משמיכה בוערת בשריפה שפרצה בבית ברובע היהודי, וא' נפל בגן סאקר. אעיר, כי גם קוגמן בעדותו (במסגרת ת"פ 157/08), מסר כי המערער הורה לו לספר שא' נפגע בראשו עקב נפילה בגן סאקר (ת/87, מול שורות 15-13, 26-24). לדבריה של עדת המדינה, היא הייתה נתונה אז תחת השפעתו המשתקת של המערער, ופעלה כפי שפעלה מתוך הערצה עיוורת כלפיו.
 
           בית המשפט המחוזי הדגיש כי יש להעריך עדות זו בזהירות, בשים לב לכך שמדובר בעדת מדינה, אשר אחראית במחדל לחלק מהמעשים שבוצעו בילדיה, ובהתחשב בכך שבשלבי החקירה הראשונים נטלה חלק פעיל בשיבוש החקירה. עם זאת, מצא בית המשפט כי עדותה על האירועים מהימנה, וכי היא נמסרה בפתיחות, בכנות ומבלי להסס לתאר את חלקה במעשים ואחריותה לביצועם. כן נמצא כי עדותה "נתמכת באופן מלא בעדויות הילדים ובראיות נוספות…ומשתלבת וארוגה היטב בהן, וניתן למצוא בראיות האמורות סיוע, בשפע ולמכביר, לגרסתה" (פסקה 60 להכרעת הדין). 
 
           עדות הילד ש': הילד ש' העיד כי בעצת המערער עבר להתגורר בישיבה ברחוב שרי ישראל אותה ניהל המערער באמצעות ביקוריו במקום ובאמצעות שיחות טלפון עם חסידיו. המערער נהג להכות את ש' במקל בעת ביקוריו בישיבה ומינה את גבאי להיות "אחראי" על "חינוכו". הדבר התבטא בכך שגבאי היה נוהג לדווח למערער בטלפון על התנהגות קלוקלת של ש', ובסופה של השיחה היה מפליא בנער את מכותיו, צובט אותו, בועט בו ומכופף את אצבעותיו בחזקה. בהמשך מינה המערער את צורף להיות "אחראי" על ש', ועל רקע זה נהג צורף להכות את ש' במקל, להתעלל בו ופעם אחת אף שלח יד למבושיו של ש'. לפי עדותו של ש', האלימות הקשה כלפיו נמשכה גם במהלך חגיגות בר-המצווה שלו. לדברי ש', עקב מעשי האלימות הקשים מהם סבל, התכוון להשליך את עצמו מתחת לגלגלי משאית. לפי עדותו, לאחר שעבר לדירה בבית"ר, המשיכו חברי הקבוצה להתעלל בו. לדבריו, חברי הקבוצה עשו כן בהוראת המערער, אשר כלשונו של ש' – "מלך" עליהם; כי המערער נכח לעיתים עת בוצעו מעשי האלימות וההתעללות; ואף נטל בהם חלק פעיל. עוד העיד ש' כי מסקלאצ'י כפה עליו לשתות פפריקה, שום או מלח מהולים במים וללעוס מסטיקים שנלעסו על-ידי אחרים; כפה עליו לעמוד בתנוחות מסוימות וללמוד שעות ארוכות; וכי כאשר לא עמד בכך – נעל אותו מסקלאצ'י במחסן, למשך יומיים בכל פעם. על ש' נאסר לישון במחסן או לצאת ממנו, והכל בידיעת המערער, שהאזין למתרחש במחסן באמצעות טלפון נייד. כן ציין ש' כי חברי הקבוצה ניסו לכפות עליו ליטול תרופת ריטלין וכי במהלך נסיעה למקווה היכוהו חברי הקבוצה עד זוב דם ושברו את אחת משיניו. עוד ציין ש' כי כאשר ניסה להימלט יחד עם הילד מ' מהדירה בבית"ר, הכוהו גבאי ומסקלאצ'י בהוראת המערער, השקו אותו בעראק וכלאו אותו במחסן. בהמשך הכה אותו גם המערער. ש' הוסיף ותיאר גם את ההתעללות באחיו ואחיותיו. לדבריו, הכה גבאי את הילדה ח"ר; חברי הקבוצה הכו את נ"ש וכפו עליו לשתות עראק; וכי הילד י' היה "נער הקבלה" שהמערער עשה בו שימוש לצורך טקסי קבלה. באשר להתעללות בא', העיד ש' כי הבחין בה לראשונה באחד הלילות, עת הורה המערער לקוגמן להכות את א' במשך שעות, בנוכחותו של ש'. לדבריו של ש', המערער מינה את קוגמן ל"אחראי" על "חינוכו" של א', ועל רקע זה נהג קוגמן להכות את א' באגרופים, בסטירות ובבעיטות; לחבוט בו במקל עץ עד זוב דם, לעיתים בנוכחות המערער; לשרוף את קצות אצבעותיו; להאביסו במזון; ולהזרים לפיו מים עד שנחנק, לעיתים בעזרתו של ש', אשר הוכה כשניסה למנוע זאת. על פי עדותו של ש', המערער צפה לפרקים בהתעללות בא' כשעל פניו הבעת שביעות רצון, והוא אף נהג להתעלל בא' בעצמו. עוד ציין ש' כי חברי הקבוצה והמערער נהגו לטלטל את א'; כי בהזדמנות אחת כפתו אותו בתוך מזוודה; כי המערער וקוגמן זרקו את א' למי המקווה על אף שלא ידע לשחות; כי בנסיעת המשפחה ל"חלאקה" של א', על פי הוראת המערער ובנוכחותו, הריצו חברי הקבוצה את א' והפחידו אותו; וכי בנסיעה משפחתית אחרת הותירו את א' בחושך לבדו. לדברי ש', המערער שבר את ידו של א' וכפה עליו לעשות בה שימוש יומיומי וכי קוגמן נעל לא' את נעליו על כוויה ברגלו, חרף זעקותיו של א'. בשבוע האחרון לשהותם של הילדים בדירה בבית"ר, כך העיד ש', קשר המערער את א' לכיסא והפליא בו את מכותיו. כן ציין ש' כי עקב האלימות וההתעללות בא' ראשו התנפח, ועל רקע זה לעגו המערער וחברי הקבוצה למראהו של א' וכינוהו "קיקלופ" ו"מונגולואיד". ש' העיד גם על האלימות כלפי הילד נ'. לפי עדותו, ראה לראשונה אלימות הננקטת כלפי נ' באחד הלילות, במהלכו הכו חברי הקבוצה את נ' בכל גופו; הוציאוהו למרפסת בחולצה ומכנסיים קצרים בלבד; ובעודו שם שפך עליו מסקלאצ'י מים קרים ורותחים. בנוסף, העיד ש' כי במסגרת מסכת ההתעללות בנ', הוצא נ' למרפסת במספר הזדמנויות נוספות וכן הועמד בפינה למשך ימים שלמים מבלי אפשרות לאכול, פרט למקרים בהם נזרקו לעברו שאריות מזון. כמו כן, נאסר עליו לשבת או לישון, וכאשר קרס – נהגו חברי הקבוצה, כמו גם ש' עצמו – להכותו ולבעוט בו. עוד ציין ש' כי המערער נהג למנוע מנ' מזון באופן שיטתי; כי הוא הוכה על-ידי המערער וחברי הקבוצה, לעיתים במקלות; אולץ להתקלח במים קרים בלבד; וראשו טולטל. כמו-כן, מאחר שנאסר על נ' לגשת לשירותים במהלך עמידותיו הממושכות, איבד שליטה על סוגריו. עקב כך, הורה המערער לש' להאכיל את נ' בצואתו שלו וכן הורה להשקות את נ' בשתן של מסקלאצ'י. עוד העיד ש' כי המערער וחברי הקבוצה קשרו את נ' לכיסא וזרו לעיניו פפריקה, פלפל ומלח וכי נ' נכפת בתוך מזוודה, ככל הנראה למשך יומיים. ש' הוסיף וסיפר כי הבחין בכוויות הקשות על שוקיו של נ' כשנכנס לחדר הקבלה של המערער, ומצא את נ' שוכב על בטנו ואת מסקלאצ'י ממולל בידיו עור שנשר מרגליו של נ', בעוד המערער עומד לצדם. ש' הבהיר, כי בעדותו בפני חוקר הילדים הוא מסר לחוקר הילדים כי ראה את חברי הקבוצה שורפים את רגליו של נ', אך העובדות כהווייתן היו כפי שתיארן בבית-המשפט. לדבריו, הסיבה לכך שמסר לחוקר הילדים את שמסר נבע מהשלמת פרטים כהסקת מסקנה מהעובדות.
 
           ש' הוסיף והעיד כי המערער וחברי הקבוצה המשיכו להתעלל בנ' על אף הכוויות הקשות בשוקי רגליו. עוד העיד ש' כי ביום האחרון לשהותה של המשפחה בדירה בבית"ר, הורה המערער לילדים לספר שנ' נכווה במהלך שריפה שפרצה בבית המשפחה ברובע היהודי, ואף אמר למסקלאצ'י ש"יש להפוך את א' לנכה", וזאת "כדי שלא ידבר". באשר לאירועי הלילה בו שהו הילדים בדירה ברחוב דיסקין, העיד ש' כי במהלך הלילה שוחח קוגמן עם המערער בטלפון; כי לאחר השיחה נכנס קוגמן לחדר בו ישן א'; וכי לאחר מכן ראה ש' את א' מוטל על הרצפה חסר הכרה, כשקוגמן מנסה להנשימו. גם לגבי אירוע זה הבהיר ש' כי הוא מסר לחוקר הילדים שהוא ראה את קוגמן מכה את א' באותו לילה, אך האירועים במציאות היו כפי שתיארם בבית-המשפט. על פי עדותו, בימים שלאחר מכן שמר ש' על קשר עם אשתו האחרת של המערער, אשר חזרה והנחתה אותו שלא להזכיר את שמו של המערער, והוא התבקש להנחות את אחיו ואחיותיו בצורה דומה. לדברי ש', הוא פעל בהתאם להוראותיה מכיוון שחשש מהמערער, ועל כן סרב לשתף פעולה בתחילה עם חוקרי המשטרה וניסה למנוע מאחיו ואחיותיו למסור פרטים על שהתרחש. לדבריו, רק לאחר שהתגלה לו כי המערער נמלט לחו"ל, הסכים לספר לחוקרי המשטרה על האירועים. בית המשפט מצא כי גרסתו של ש' בבית המשפט הייתה מפורטת יותר מהגרסה שמסר לחוקרי הילדים, וכי עדותו נשמעה "מהיימנה ונעדרת מניפולאטיביות" (פסקה 65 להכרעת הדין). עוד נקבע כי ש' לא הסתיר את חלקו במעשים; ביקש לדייק בפרטים; ונמנע מלהפליל את מי מהמעורבים בדברים שלא היה בטוח בהם. עוד נקבע כי עדותו משתלבת בעדויות עדת המדינה והילדים האחרים וכן ברישומים שערך במחברתו בהוראת המערער, בהם תיאר חלק מ"התיקונים" שבוצעו בו (ת/11). 
 
           עדות הילד מ': הילד מ' העיד על האלימות ממנה סבלו הוא וש' במשך תקופה ארוכה, שתחילתה בחג הפורים תשס"ז, אז נעדרו השניים מהבית ברובע היהודי וכששבו הוכו על ידי המערער. מ' היה עד גם למעשי האלימות שבוצעו בש' בישיבה ברחוב שרי ישראל, בה, לדבריו, שלט המערער ביד רמה. מ' העיד גם כי ראה את חברי הקבוצה מכים את ש' בערב בר-המצווה שלו; כי ראה את המערער וחברי הקבוצה מכים את ש' פעמים רבות בבעיטות, אגרופים ובמקלות; וכי היה עד לכליאת ש' במחסן למשך שעות ארוכות, בעוד המערער וחברי הקבוצה מאזינים לו בטלפון נייד. מ' העיד כי לאחר מעבר המשפחה לדירה בבית"ר, הוא עצמו לא הורשה לפקוד את בית-הספר; חויב ללמוד תיקוני זוהר, לרוב בעמידה; כי הוא וש' הורעבו; וכי הוא ספג מכות מדי יום מחברי הקבוצה, לרבות בעיטות וצביטות. מ' תיאר אף הוא את ניסיון הבריחה שלו ושל ש' מהדירה בבית"ר, אך בניגוד לש', מ' לא נענש מכיוון שגילה את האמת על תוכנית הבריחה. עוד העיד מ' כי היה מקרה בו הורה לו המערער לעמוד במרפסת הדירה בבית"ר במזג אוויר חורפי, כשלגופו גופייה ומכנסיים קצרים בלבד; כי המערער נהג לסטור לו ולהכותו; כי במקרה אחד הכה אותו המערער בפטיש עץ; ובמקרה אחר העביר מצית מתחת לאמת ידו. עוד ציין מ', כי היה עד לראשונה לאלימות כלפי א' בדירה בבית"ר, כאשר המערער סבר שא' גרם לשקית זבל לטפטף. בתגובה לכך, סטר המערער לא'; טלטל אותו; קשר אותו לרגל השולחן בחדר הקבלה; וניסה להפחידו באמצעות נרות. לפי עדותו של מ', החל מאותו מועד, מונה קוגמן להיות "אחראי" על "חינוכו" של א'. עוד סיפר מ' על מעשי אלימות קשים כלפי א', הדומים לתיאור ההתעללות בא' בעדותו של ש'. מ' העיד גם על מעשי ההתעללות והאלימות בנ', באופן דומה לעדותה של עדת המדינה ולעדותו של ש'. אשר לכוויות ברגליו של נ', תיאר מ' כי שמע את המערער מורה לקוגמן לחבוש אותן, תוך שימוש בדבש וסוכר; כי בעת הטיפול בכוויות זעק נ' מכאבים וקוגמן השתיקו במכות; וכי על אף הכוויות הקשות והעובדה כי נ' נראה "חצי מת" לדבריו של מ', המשיכו המערער וחברי הקבוצה להתעלל בו. לדברי מ', המערער שלט בכל הנעשה בדירה בבית"ר, וכי חברי הקבוצה צייתו לכל הוראותיו. מ' הוסיף וציין כי על אף שה"תיקונים" היו מתבצעים לעיתים על-ידי חברי הקבוצה בעצמם, היה הדבר בידיעת המערער. כפי שצוין בהכרעת הדין, תיאורו של מ' את היום האחרון לשהותה של המשפחה בדירה בבית"ר תאם לגרסאות שמסרו אחיו. באשר ללילה בו איבד א' את הכרתו, סיפר מ' כי הוא ות' נשאו את א' בידיהם, וזאת משום ש"כבר היה חצי מת" כלשונו; כי במהלך הלילה שמע את קוגמן משוחח בטלפון עם המערער; וכי ראה את קוגמן נכנס לחדר שבו ישן א', ולאחר זמן קצר יצא קוגמן מהחדר כאשר א' בידיו, מחוסר הכרה ופניו כחולים. לדברי מ', בתחילת החקירות במשטרה שתק כדי שלא להפליל את המערער, ובהמשך השמיט פרטים מהאירועים שהתרחשו משום שחשש מהמערער. בית המשפט המחוזי מצא כי עדותו של מ' בבית המשפט מהימנה, וכי היא משתלבת בעדויותיהם של עדת המדינה ואחיו.
 
           עדות הילדה ת': לת', בשונה מאחיה א', נ', נ"ש, מ' וש', הותר לצאת לבית הספר. על כן, היא נחשפה במידה פחותה לאירועים. עם זאת, סיפרה ת' כי ראתה את חברי הקבוצה מתעללים בש'; כי קוגמן השליך לעברה פטיש מטבח מעץ; כי המערער נהג להשקות את נ"ש בעראק; וכי המערער וחברי הקבוצה הכו את א' ובעטו בו באחד מביקוריהם בבית ברובע היהודי. ת' העידה גם על האירועים שהתרחשו לאחר מעבר בני המשפחה לדירה בבית"ר: לדבריה, סדר היום בדירה בבית"ר סבב סביב "תיקונים" בילדים, לשם הוצאת "רוע" מהם והפיכתם לצדיקים. ת' העידה כי ראתה את המערער מכה את א' על פניו, ומורה לחברי הקבוצה לעשות כמותו; כי לעיתים נכבל א' לכיסא כשידיו קשורות באזיקונים, בעוד קוגמן והמערער סוטרים לו בחוזקה; וכי בתקופה הרלוונטית הוכה א' "אלפי פעמים" כלשונה עד שפניו התנפחו. לפי עדותה, המערער אף העניק לא' את השם "קיקלופ" כשם גנאי. ת', בדומה לעדים האחרים, תיארה את נסיעת המשפחה לאירוע ה"חלאקה" של א', ואת ההתעללות בא' שם; את הנסיעה המשפחתית הנוספת בה הושאר א' לבדו; וכן מעשי התעללות נוספים, לרבות שבירת ידו של א' על ידי המערער. באשר לנ', העידה ת' על מסכת התעללות קשה ואכזרית, שכללה מעשים הדומים לאלה שתוארו בעדויות הנזכרות לעיל של עדת המדינה והילדים ש' ומ'. כמו כן, ציינה ת' כי המערער גרם לכך שבני הבית ישנאו את נ', כינה אותו "מסריח", החליף את שמו ואף אמר מספר פעמים שהוא "יהרוג אותו בסוף". ת' ציינה מעשי התעללות נוספים באחיה: כי ש', מ', נ"ש, נ' וא' הושקו באופן תדיר בעראק וכי על-פי הוראת המערער הכה גבאי את ח"ר בידיו, ובהזדמנות אחרת הכה אותה במקל ופטיש במשך שעות. ת' העידה גם שהמערער הכה אותה במקל באמרו כי "הוא נהנה לשמוע את הפלאק שזה עושה". ת' העידה כי בשבוע האחרון לשהותה של המשפחה בדירה בבית"ר, הוצא נ' מהדירה ובדירה נותרו יתר הילדים, המערער ומסקלאצ'י. במהלך שבוע זה, כך העידה ת', הכו המערער ומסקלאצ'י את א' בעוצמה רבה. עוד ציינה ת' כי ביום האחרון לשהותם של הילדים בדירה בבית"ר הנחו אותה המערער ואשתו לספר כי נ' נפגע בשריפה שפרצה בבית ברובע היהודי. כאשר שאלה ת' את אשת המערער אם אכן כך היה, כעסה עליה אשת המערער ורשמה את גרסת השריפה על פתק, אותו שמרה ת' בכיס מעילה (הפתק הוגש כראיה – ת/68, תצלום מספר 26). ת' העידה כי באותו מועד מצבו של א' היה קשה; כי פניו היו מנופחים; והוא התקשה לנשום וללכת. כלשונה הוא היה "גמור" ו"מפורק". לדבריה של ת', בלילה האחרון, בו שהו הילדים בדירה ברחוב דיסקין, שמעה במהלך הלילה את א' צועק, ובבוקר ראתה את אנשי מד"א מטפלים בו. ת' ציינה כי בימים שלאחר האירוע, היא וש' שוחחו עם אשת המערער, שהורתה להם שלא להזכיר את שמו של המערער. ת' הבהירה כי במהלך התקופה הרלוונטית האמינה כי ה"תיקונים" מיטיבים עם אחיה, וכי במהלך החקירה הראשונה לא הזכירה את שמו של המערער, ואף תכננה עם אמה לטפול את האשם על אביה ד', וזאת מפני שפחדה מהמערער. ת' ציינה כי רק לאחר תהליך הדרגתי של התפכחות, סיפרה על האירועים כהווייתם. בית המשפט המחוזי מצא את עדותה של ת' מהימנה, וכי היא מהווה בסיס איתן לקביעת ממצאים עובדתיים בעניין מעשי ההתעללות והאלימות, כפי שתוארו.
 
           עדויות הילדים נ' ונ"ש: כאמור לעיל, אמרותיהם של נ' ונ"ש בפני חוקרי הילדים הוגשו כראיה לפי חוק הגנת ילדים. בעת חקירתו הראשונה בבית חולים הדסה (ביום 12.3.2008, ת/64), סבל הילד נ' מפציעות קשות בשוקיו עקב הכוויות, ולפי קביעת בית המשפט המחוזי – הושפע משיבוש החקירה של עדת המדינה, אשר העידה כי במהלך הנסיעה לבית החולים הורתה לנ' שלא יספר דבר ולא יזכיר את שמו של המערער. בחקירה זו מסר נ' כי נכווה מתנור ואמו הצילה אותו. ביום 26.3.2008 התקיימה חקירתו השנייה של נ' (ת/95(3)) במהלכה מסר הסברים סותרים לגבי הגורמים לפציעות ולחבלות מהן סבל. בהמשך אותה חקירה, לאחר שחוקר הילדים מיכה הרן אמר לו כי גרסתו אינה נשמעת הגיונית ואף הזכיר בפניו את שמותיהם של חלק מחברי הקבוצה, החל נ' לספר על ההתעללות שחווה. גרסתו הייתה מקוטעת וכללה "שברי התרחשויות שנדלו מהזיכרון הטראומטי" (פסקה 83 להכרעת הדין). בית המשפט המחוזי קבע כי גם בחקירה זו היה נתון נ' תחת השפעת שיבוש החקירה של עדת המדינה. בחקירה נוספת של נ', ביום 14.4.2008 (ת/95(15)), מסר נ' לראשונה גרסה מפורטת של האירועים ועל מעורבות המערער בהם. בין היתר, סיפר נ' כי קוגמן וגבאי גרמו לכוויות בשוקיו, ו"כמעט בישלו אותי לפיצה" (ת/95(15), דקה 16:47); כי המערער כעס עליהם לאחר המעשה; וכי קוגמן, גבאי והמערער הטבילו אותו באמבטיה עם מים קרים לאחר קרות הכוויות. נ' סיפר כי לאחר שנכווה ברגליו המשיכו המערער וחברי הקבוצה להתעלל בו; הכו אותו; כפו עליו לאכול צואה; ועוד. חוקר הילדים מיכה הרן ציין בעדותו בבית המשפט כי התרשמותו מנ' היא ההתרשמות אותה ציין בטופס סיכום העדות מיום 14.4.2008 (עמוד 1017 לפרוטוקול, מול שורות 6-5): הערכתו של החוקר הרן הייתה כי עדותו של נ' כללה תחושות וחוויות שאותן ניתן היה לבסס על היגיון, אפיון שיטות פעולה, וכן הדגמות ותיאורים משכנעים, הכל בזיקה לדמויות ספציפיות (ראו טופס סיכום העדות מיום 14.4.2008, ת/95(15)). בית המשפט המחוזי התרשם, לאחר צפייה בהקלטות מחקירותיו של נ', כי גרסתו של נ' אודות האירועים היא אמינה, משקפת אירועים שחווה ומשתלבת ביתר הראיות. בית המשפט המחוזי ציין כי הגרסה לא הייתה סדורה ברצף כרונולוגי, ואולם, דבר זה הינו הגיוני, בהתחשב בכך שנ' היה פעוט כבן ארבע וחצי בלבד בעת שנחקר.
 
           הילד נ"ש נחקר שלוש פעמים. בפעמיים הראשונות, בימים 13.3.2008 ו-31.3.2008, מיעט נ"ש לדבר וענה על מרבית השאלות "לא יודע". בערב יום 31.3.2008, לאחר ביצוע תרגיל החקירה, מסר נ"ש גרסה מפורטת של האירועים (ת/95(5) ו-ת/95(6)). נ"ש סיפר על כך שעשו לנ' "תיקונים", שכללו הכאות על-ידי כל "המבוגרים" בבית, שפיכת מים קרים ורותחים והכאה בפטיש. באשר לכוויות בשוקיו של נ', סיפר נ"ש כי המערער הורה לקוגמן וגבאי "להרביץ לו [לנ' – מ"נ] ברגליים", וכי מי ששרף את רגליו של נ' היה קוגמן. עם זאת, ציין נ"ש כי ראה "רק קצת" מאירוע זה "ולא את הכל". נ"ש העיד גם על ההתעללות בא', והעיד כי גם הוא עצמו חווה "תיקונים". חוקר הילדים מיכה הרן העריך בעדותו כי הילד נ"ש דיווח בעדותו על חוויות אותנטיות. חוות דעתו של חוקר הילדים בדבר אמינות גרסתו של נ"ש הייתה מקובלת על בית המשפט המחוזי. בית המשפט המחוזי ציין כי אמנם בגרסתו של נ"ש לא נמסר תיאור כרונולוגי של האירועים, אולם "הילד מסר, אגב דלייה אסוציאטיבית מהזיכרון, מגוון של תיאורים נקודתיים המעוגנים בזמן, בסיבה ובתוצאה. כפי שהתרשם חוקר הילדים, גם התרשמותי הנה שגרסתו של נ"ש מהימנה, וניתן לקבוע על יסודה ממצאים לחובת הנאשם; ובפרט, כאשר העדות משתלבת היטב במארג הראיות הכללי ונתמכת על-ידו" (פסקה 90 להכרעת הדין).
          
           לאחר ניתוח העדויות לעיל, התייחס בית המשפט המחוזי לגרסאותיהם של שני הילדים הנותרים – י' וח"ר. גרסאותיהם של שני ילדים אלה נמסרו לחוקרי הילדים. גרסתו של י' הייתה כי הוא בילה שעות ארוכות בבית הספר בתקופה הרלוונטית, ולכן אינו יודע מה התרחש בדירה בבית"ר. הוא הוסיף שראה את קוגמן או גבאי סוטרים לא' בפניו, אך לאחר מכן סייג את דבריו. בית המשפט המחוזי מצא כי שתיקתו של י' אינה מכרסמת בתשתית הראייתית שהובאה בעדויות עדת המדינה והילדים האחרים, שכן דומה כי י' בחר לגונן על המערער "נוכח קונפליקט הנאמנות שבו היה נתון כלפיו, זאת בין-השאר, גם בשל היחס המיוחד לו זכה ממנו" (פסקה 91 להכרעת הדין). ח"ר לא מסרה פרטים בחקירותיה על מעשי האלימות וההתעללות. עם זאת, ח"ר לא נחקרה לאחר תרגיל החקירה, וזאת מכיוון שחוקר הילדים מיכה הרן התרשם כי נוכח המצוקה הנפשית הקשה בה הייתה נתונה והעובדה כי במהלך כל הערב של יום 31.3.2008 מיררה בבכי, אין ביכולתה לעמוד בחקירה נוספת. בית המשפט המחוזי מצא כי בנסיבות אלה שתיקתה של ח"ר אינה מחלישה את עדויות עדת המדינה והילדים, ואף מחזקת את גרסתם בדבר שיבוש החקירה על-ידי המערער והשפעתו הקשה על חלק מהילדים.
 

 

 

 
           בנוסף, העידו במשפט שלושה מדודיהם של הילדים, אצלם התגוררו הילדים לאחר שהסתיימה הפרשה; חוקרי משטרה שביצעו פעולות חקירה שונות בתיק; ועדים נוספים. ראיות נוספות שהוגשו היו מחברותיו של המערער שנמצאו בדירה בבית"ר, מהן השתקפה התנהלותם של המערער וחברי הקבוצה כלפי הילדים. בית המשפט המחוזי מצא כי רישומיו האותנטיים של המערער במחברות (ת/12, עד סעיף 20; ת/13; ת/14; ת/15) והרישומים של עדת המדינה שהוכתבו לה על-ידי המערער (ב-ת/12, החל מסעיף 20) מהווים ראשית הודאה מצדו במעשי ההתעללות והאלימות שנקט כלפי הילדים, וכי יש בהם תימוכין של ממש לעדויותיהם המפלילות של עדת המדינה וילדיה. 
 

 

 
           גזר הדין
 

 
           כנגד הכרעת הדין וגזר הדין הוגש הערעור שלפנינו, בו יוצג המערער בידי עו"ד דרור ארד-אילון, עו"ד יובל נחמני ועו"ד דנה רוסנסקי.
 
דיון
 

 
           נוכח ריבוי הטענות והיקפן, דרך הילוכנו בערעור תהיה זו: תחילה ידונו טענותיו של המערער בדבר הפגיעה בזכותו להליך הוגן. ראשית, תידון הטענה בדבר השפעת ניגוד העניינים בו היה נתון עו"ד עטרי על הגנתו של המערער. נדון בטענותיו של המערער כנגד ממצאים שבעובדה. בהמשך תידון הטענה בדבר התנהלותו של בית המשפט המחוזי כלפי המערער וסנגורו. כן ידונו טענותיו של המערער במישור הסמכות, בשים לב לדיני ההסגרה. טענת הסמכות היא אמנם טענה מקדמית, אך נדון בה לקראת סיום ולאחר שבפני הקורא תהיה פרושה התמונה העובדתית והמשפטית הדרושה לעניין. לבסוף, יידון הערעור על העונש.
 
 
כשל בייצוג הנובע מניגוד עניינים וטענות קשורות
 
טענות המערער
 

 

 

 

 
             לסיכום, נטען כי די בכך שעו"ד עטרי היה נתון בניגוד עניינים, וכי ניגוד עניינים זה הוביל לליקויים חמורים בניהול הגנתו של המערער, על-מנת להורות על ביטול המשפט. לטענתו של המערער, שנסמכה על הדין הישראלי ועל הדין האמריקאי כאחד, כאשר עסקינן בייצוג בלתי הולם הנעוץ בניגוד עניינים, ניתן להניח כי נגרם לנאשם עיוות דין. כלומר, בשונה מנסיבות בהן נטען לכשל מקצועי גרידא בייצוג, אין מקום לדרוש מהמערער להוכיח כי אילולא הפגם בהגנתו, אפשר ותוצאת המשפט הייתה שונה.
   
טענות המדינה
 

 

 

 
עמדתו של עו"ד עטרי ותגובות הצדדים
 

 

 

 

 

 

 
כשל בייצוג הנובע מניגוד עניינים וטענות קשורות – הכרעה
 
כשל בייצוג – כללי
 

 

 

 

 
"יש לזכור, כי בחינתה של טענת כשל בייצוג תיעשה בזהירות רבה. הרף שאותו יש לעבור על מנת להצליח בטענה ממין זה, הוא גבוה. הלכה פסוקה היא, כי לא די בהעלאת טענות, אף נכונות, בדבר האופן שבו נוהלה ההגנה בערכאה הדיונית, אלא על הטוען לכשל בייצוג להוכיח קיומו של עיוות דין של ממש, במובן זה שאלמלא הייצוג הכושל אפשר שתוצאת ההליך הייתה משתנה […] ."
 

 
"המבחן הסיבתי-תוצאתי הוא גם המבחן המקובל בארה"ב, כפי שנפסק בפרשת Strickland v. Washington, 466 U.S. 688 (1984), והגם שנטען, כי בשנים האחרונות מסתמנת בנושא זה מגמה של ריכוך הדרישות, מבחן זה עודנו המבחן המשמש בפסיקה שם".
            

 

 
"אף כאן נטתה דעתי, כי לו הייתה עילה זו עומדת בפני עצמה [עילת כשל בייצוג – מ"נ], לא ניתן היה להורות על קיומו של משפט חוזר. הטעם לכך הוא, כי לא הוכח – לגבי מרבית העניינים והכשלים שפורטו – כיצד היה בהם כדי לשנות את תוצאת המשפט […] ללא כל יסוד הסתברותי, עדיין קשה לקבוע כי הכשלים במקרה דנן עולים כדי אותו 'פגם דיוני חמור', המקים חזקה של עיוות דין ופסלות ההליך" (ההדגשה הוספה – מ"נ) (עמוד 569).
 
עמדה דומה הובעה בהחלטה שניתנה לאחרונה בבקשה לקיים משפט חוזר (מ"ח 4811/12 סאלם נ' מדינת ישראל (החלטה מיום 2.5.2013)). באותו עניין קבע בית המשפט כי יש עילה לקיומו של משפט חוזר נוכח כשל בייצוג, אך הבהיר כי עילה זו תצדיק לקיים משפט חוזר רק אם הוכח פוטנציאל לשינוי תוצאת המשפט. כלשונה של השופטת ע' ארבל שם (פסקה 28):
 
"[…] העדרו של ייצוג או כשל בייצוג משפטי, אין בו לבדו כדי להביא לקיומו של משפט חוזר. על המבקש להראות כי אי-הייצוג או הכשל בייצוג מקים חשש ממשי לעיוות דין. לשיטתי, כשעסקינן במקרה הפרטי של כשל בייצוג, יש מקום לדרוש הוכחה של פוטנציאל לשינוי הכרעת הדין. אין די בכך שנגרם כשל כזה או אחר בהגנה, אלא על המבקש להצביע על כך שהייצוג הכושל השפיע על מהלך המשפט, כי נוצר פגם אשר קיפח את הגנתו בעוצמה כזו, שעשויה הייתה להתקבל תוצאה אחרת המטיבה עימו. אין בכוונתי לנעוץ מסמרות בשאלה איזו מידה של פוטנציאל דרושה בהקשר זה. אולם דעתי היא כי לא ניתן לוותר על דרישה זו כשענייננו בכשל בייצוג. זאת מאחר שמדובר בטענה רחבה מאד […]" (השוו ל-מ"ח 10392/02 עמיאל נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(2) 297, 307 (2003)).
 
 
ייצוג בלתי הולם הנובע מניגוד עניינים
 

 

 

 

 

 
"סביר להניח כי בנסיבות אחרות, בהן היה כל אחד מהם [מהמערערים – מ"נ] מיוצג בפני עצמו, הסדרי הטיעון לא היו מותנים זה בזה. יש להניח עוד, כי סניגורו של אמג'ד – אילו יוצג על ידי סניגור נפרד – לא היה משכנעו להודות בביצוע העבירה כדי לסייע בכך לאחיו, אלא היה טוען טענות הרלוונטיות להגנתו ולהכרעת הדין בעניינו. האמור לעיל דוחק למסקנה, כי כפל הייצוג של שני האחים בידי אותו סניגור יצר, בנסיבות העניין שלפנינו, מציאות משפטית בלתי ראויה, שיש בה ניגוד עניינים מובנה המועד לכשל בייצוג" (פסקה 15 לפסק דינו של השופט ד' חשין).
 
 
            בעניין דענא הנחנו כי אילולא התנהלותה הלקויה של ההגנה, שנבעה במישרין מניגוד העניינים, אפשר שתוצאת המשפט הייתה שונה; הסתפקנו בכך שאמג'ד הצביע על טענות הגנה אפשריות; ולא דרשנו מאמג'ד להוכיח כי אילולא הכשלים והפגמים שנפלו בהליך, היה קיים פוטנציאל לשינוי הכרעת הדין. אמת המידה שהחלנו בעניין דענא, משקפת אפוא ריכוך מסוים של המבחן התוצאתי-סיבתי, וזאת במקרים של ניגוד עניינים הנובע מייצוג משותף. עם זאת, אין להתעלם מנסיבותיו הייחודיות של עניין דענא: ראשית, אמג'ד הורשע על בסיס הודאתו מכוח הסדר הטיעון, ועובדות המקרה מעולם לא התבררו לאשורן בבית המשפט המחוזי. שנית, הוכח כי ביסודה של המלצתו של הסנגור לאמג'ד להודות עמד אינטרס זר – להביא להקלה בעונשו של אחיו. שלישית, בנסיבות המקרה, לסנגור היה קושי להימנע מפגיעה בייצוג של אחד משני האחים, ולראיה – בתחילה משאלת הסנגור הייתה להסדר טיעון הפוך, לפיו אמג'ד יודה בסיוע לרצח ואחיו ברצח. רביעית, אמג'ד היה נתון בלחץ רב שיודה, ועל-כן הודאתו, הראיה המרכזית כנגדו, התגלתה כבעייתית. בנסיבות אלה, נראה היה כי ייצוגו של אמג'ד נפגע באופן חמור כתוצאה מניגוד העניינים בו היה נתון סנגורו. כמו-כן, היו בידי אמג'ד טענות והגנות שעשויות היו להיות רלוונטיות, אותן יכול היה להעלות בפני בית המשפט חלף הודאה באשמה. אי לכך, ניתן היה להניח כי ניגוד העניינים השפיע על תוצאות המשפט (וראו גם קביעתו של השופט ד' חשין שם לפיה כל המבחנים שנקבעו בעניין בשיר – התקיימו (פסקה 14), ואת הערתו של השופט א' רובינשטיין כי הדברים שנקבעו בעניין בשיר, יפים גם לעניינו של אמג'ד (פסקה ד'). יצוין, כי לאחר החזרת התיק לבית המשפט המחוזי, הורשע אמג'ד בשנית ברצח (תפ"ח (מחוזי ירושלים) 754/04 מדינת ישראל נ' דענא (21.9.2009), ערעור שהוגש כנגד ההרשעה נדחה, ע"פ 8107/09 דענא נ' מדינת ישראל (27.6.2011) (להלן – ע"פ 8107/09); לעניין זה ראו גם אלאב וזיו, עמודים 74-72; כן ראו והשוו: ע"פ 5622/03 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 9 לפסק דינו של השופט א' גרוניס (19.1.2004), בו נידונה בקשה לחזרה מהודאה, בין היתר, נוכח הפרת אמונים נטענת של הסנגורים כלפי לקוחם; גם בעניין זה, לאחר החזרת התיק לבית המשפט המחוזי, הורשע המערער בשנית (ת"פ (מחוזי נצרת) 1020/02 מדינת ישראל נ' פלוני (6.4.2005)).
 

 

 

 
"[W]hen lawyers' conflicts of interest adversely affect their performance, it calls into question the reliability of the proceeding and represents a breakdown in the adversarial process fundamental to our system of justice" (Rubin v. Gee, 292 F.3d 396, 402 (4th Cir. 2002)).
 

 

 
מן הכלל אל הפרט:
 
(1) האם התקיים ניגוד עניינים?
 

 
"אני רוצה להציף עניין שמטריד אותנו מזה זמן. אנחנו רוצים להציף את עניין הייצוג. אני רוצה לומר לבית המשפט שאנו סבורים ששאלת הייצוג היא שאלה היכולה להשליך על ההליך. אנו סבורים שבית המשפט צריך לדעת את הדברים הללו. היום הוגש כתב אישום נגד עו"ד עטרי בעבירה שהנה הטרדת עד ושיבוש מהלכי משפט. גם מרשימת עדי התביעה וממה שאנו יודעים עדת המדינה היא העדה המרכזית […] אנו סבורים שניהול של הליך שבו העורך דין למעשה מנהל הליך כאשר העדה המרכזית כנגדו היא אחת מהעדים המשמעותיים בתיק של הנאשם אותו הוא מייצג זהו ניהול בעייתי, לא ראוי. אנו יכולים למצוא עצמנו בסופו של הליך מגיעים לערעור והנאשם יכול לטעון שבהליך לא היה לו ייצוג נכון והולם, ושהיה לו ייצוג עם ניגוד עניינים ואנו רוצים את התגובה של עו"ד עטרי ושל הנאשם" (עמוד 45 לפרוטוקול).
 
 
עמדתה זו של התביעה עולה גם ממכתב שכתבה באת כוח התביעה ליו"ר ועדת האתיקה מיום 28.10.2009 (הוגש בדיון בפנינו על-ידי המערער וסומן "1"), בו ביקשה באת כוח התביעה כי ועדת האתיקה תפעל על מנת למנוע את המשך ייצוגו של המערער בידי עו"ד עטרי, נוכח ניגוד העניינים בו היה נתון לכאורה עו"ד עטרי ונוכח החשש לשיבוש מהלכי משפט. בעיקרי הטיעון, התקשתה המדינה לספק תשובה חד-משמעית לשאלה אם היה עו"ד עטרי נתון בניגוד עניינים. בדיון בפנינו אף ציינה באת כוח המדינה כי קיים קושי בטענה כי עו"ד עטרי לא היה נתון בניגוד עניינים. עמדתו של המערער כיום היא כי עו"ד עטרי היה נתון בניגוד עניינים חמור. עו"ד עטרי, מצדו, לא ראה את עצמו אז כמי שנתון בניגוד עניינים. גם בתגובתו שהוגשה בהליך זה, טען כי לא התקיים ניגוד עניינים.
 
           אכן, התשובה לשאלה אם היה עו"ד עטרי נתון בניגוד עניינים אינה פשוטה.  שאלה זו אף לא התבררה לעומקה בבית המשפט המחוזי. מחד גיסא, בענייננו הואשם עו"ד עטרי בפלילים בגין מעשים הקשורים לייצוגו את המערער, ובנסיבות אלה ספק אם ניתן לקבוע כי לא התקיים חשש לניגוד עניינים. יחד עם זאת, עו"ד עטרי לא הואשם באותן עבירות בהן הואשם המערער. על-כן, לא היה קיים סיכון ממשי לכך שעו"ד עטרי ייהפך לעד במשפטו של המערער או חשש שלעו"ד עטרי יש אינטרס בהפללת המערער. אפשר והמעשים, אם נעשו, מצביעים דווקא על להיטות יתר של עו"ד עטרי בהגנה על המערער. נוסף על כך, מהראיות בתיק עולה כי לשכת עורכי הדין מיאנה לפתוח בהליך משמעתי כנגד עו"ד עטרי בגין ניגוד העניינים הנטען, על אף פניותיה של הפרקליטות בעניין – לפני הגשת כתב האישום וגם לאחריה (ראו: מכתב ממנכ"ל ועד מחוז ירושלים לפרקליטות מיום 7.12.2009 בו צוין כי תלונת הפרקליטות בעניין ייצוגו של עו"ד עטרי את המערער נגנזת בשלב זה, בין היתר משום שלא הוסבר מדוע מתקיים ניגוד עניינים (הוגש בדיון בפנינו על-ידי המערער וסומן "6"); כן ראו: החלטת סגן הנשיא י' שמעוני מיום 29.10.2009 לפיה אין מניעה כי עו"ד עטרי ייצג את המערער, בפרט בהתחשב בכך שלא מתנהל כנגד עו"ד עטרי הליך משמעתי; ההחלטה ופרוטוקול הדיון מאותו יום הוגשו בדיון על-ידי המערער וסומנו "2"; מכתבו של פרקליט מחוז ירושלים הנזכר לעיל). נוכח האמור עד עתה, טענת המערער לפיה היה קיים חשש לניגוד עניינים אינה נקייה מספקות. יחד עם זאת, עניין זה אינו דרוש הכרעה, ואצא בהמשך הדיון מן ההנחה שאכן היה ניגוד עניינים. גם בהנחה זו, כפי שנראה, ממילא לא הוכח כי החשש מפני ניגוד עניינים "התממש", ותרם לפגיעה בפועל בהגנתו של המערער. 
 
 (2) האם ניגוד העניינים תרם בפועל לפגיעה בהגנתו של המערער? 
 

 

 

 

 
"בית המשפט: אני רוצה לומר משהו לנאשם [המערער – מ"נ] … אני רוצה להסביר לנאשם ולאחר מכן אני פונה ישירות אליך.
עדים יעידו כאן ובמסגרת החקירה הנגדית יש לך זכות באמצעות עורך הדין להפנות אליהם שאלות בנושאים שקשורים ללב המחלוקת. אם יש פרטים שהעדים מוסרים והם לא נכונים אז להציג להם את הגרסה הנכונה ולעמת אותם עם הגרסה שלך … עו"ד עטרי הסביר שהוא לא מתכוון לשאול אפילו עד אחד שאלה ולא להביא עד … זה על דעתך? … המשמעות לנקיטת קו שאני לא משתף פעולה לחלוטין במשפט היא מאוד מאוד מסוכנת מבחינתך … אם בית המשפט העליון לאחר מכן יקבע שהיה מקום להתחיל את המשפט מאוחר יותר ולשמוע עדים מסוימים מההתחלה, או יקבלו את הטענות שלכם אז התיק יישמע פעם נוספת, אינני יודע, זה מה שאמר לך עורך הדין, אבל יש גם אפשרות שלא.
הסיכון הוא הסיכון האישי שלך, לא של עורך הדין…
הנאשם: עורך הדין שלי הסביר מה שאני רוצה לומר … לצערי מאז שבאתי בפני כבוד השופט, כבוד השופט לא נותן לי ולעורך הדין שלי להתגונן בצורה הוגנת. עורך הדין שלי לא מסכים שאני אומר את הדברים האלה אבל זו האמת וכבוד השופט מביא אותנו, דוחף אותנו לקיר שנבוא להתגונן במשפט כזה שהוא אפילו לא נתן לנו אפשרות להתגונן" (עמודים 71-69 לפרוטוקול).
 

"בית המשפט: הנאשם קום בבקשה.
עו"ד עטרי: אדוני אני מבקש, אני מבקש,
בית המשפט: לא, אני רוצה לדעת, רק שנייה, אני פונה אליו. קום בבקשה. אני רק שואל אם התשובות של עו"ד עטרי הם על דעתך?
הנאשם: כן.
…
הנאשם: שכרתי את עורך הדין, יש לי מטרה מסוימת. עו"ד מייצג אותי.
בית המשפט: אתה מאשר את הגישה שהוא נוקט עכשיו [סירוב להתייחס לבקשות המדינה להגשת מסמכים במהלך עדותה של עדת המדינה – מ"נ]? זה הכל.
הנאשם: כן." (עמודים 248-247 לפרוטוקול) (ההדגשה הוספה – מ"נ).
 
לאחר סיום חקירתה הראשית של עדת המדינה, הצהיר המערער פעם נוספת כי התנהלות ההגנה היא על דעתו, והוסיף כי הרגשתו היא כי אין חשיבות לדבריו, שכן בכל מקרה בית המשפט ירשיע אותו:
 
"בית המשפט: [למערער – מ"נ] האם אתה מבין את המשמעות המשפטית של ההתנהלות שלך, שמוצגת בשמך?
אני רוצה להבהיר שלך, קודם כל תאמר לי מה ההחלטה שלך שאתה מבקש עכשיו, אני רוצה להבין אם אתה מבין אותה ומה הסיכומים שלה במילים שלך.
הנאשם: אני מבקש שכבוד בית המשפט יתחשב בי, וייתן לי ולעורך הדין שלי את הזמן הנכון להתכונן, ללמוד ולהיערך, זה מה שאני מבקש.
…
באת כוח המדינה: במציאות כזאת ראוי שהנאשם ישיב לבדו בלי עורך דין.
בית המשפט: נכון. …
עו"ד עטרי: לא אמרתי את זה, אדוני מציג את זה,
בית המשפט: לא להתערב. אני חייב לדעת שהוא מבין את זה.
…
בית המשפט: [למערער – מ"נ] אני שואל מה אתה, אני ביקשתי שתחקור היום את העדה. אם מה שהיא אמרה אמת לחלוטין, אולי לא צריך לחקור אותה. אם יש דברים במה שהיא אמרה שהם לא אמת, חייבים לחקור אותה על זה. אתה הבנת מה עורך הדין שלך אמר היום? בסוף הישיבה שהוא אמר שהוא לא מבקש לחקור את העדה?
הנאשם: כן.
בית המשפט: מה הבנת? עכשיו תדבר, אני נותן לך לדבר, מה הבנת? לא, לא, אתה אתה.
…
בית המשפט: [למערער – מ"נ] היום הסתיימה העדות של העדה וצריך להפנות אליה שאלות ואם לא מפנים אליה שאלות בית המשפט עלול להרשיע אותך, יכול להיות אפילו אוטומאטית אם יהיו ראיות מספיקות בסוף היום, אנחנו עדיין לא שמענו את הראיות …
הנאשם: עורך הדין שלי הציג בדיוק את מה שאני מבקש.
בית המשפט: אני שואל אותך אם אתה מבקש לחקור אותה.
הנאשם: אני חושב שאין צורך לחזור על זה פעמיים. אני מבקש מאוד מכבוד השופט שיתחשב בי ובעורך הדין שלי וייתן לו זמן להיערך להגנה.
בית המשפט: אתה מבקש לחקור אותה?
הנאשם: עורך הדין שלי כבר השיב בשמי.
בית המשפט: אני שואל אותך אם אתה מבקש, רק לא להתחכם, אני מאוד רוצה לדעת שהבנת, זה כל מה שאני רוצה, זה הכל.
הנאשם: הבנתי.
…
הנאשם: לצערי ההרגשה שלי שמה שאני לא אומר אני אורשע.
בית המשפט: זה על דעתך?
הנאשם: זו ההרגשה שלי.
בית המשפט: זה לא מספיק ההרגשה, זה על דעתך? תענה לשאלה, זה על דעתך שאתה בעצם מתעלם ממה שקורה עד להכרעת הדין.
הנאשם: כן.
בית המשפט: מדוע?
הנאשם: מפני שלא ניתן לי להיערך להגנה צודקת ולהתגוננות הולמת כמו שהייתי מצפה שבית המשפט ייתן לי ולסנגור שלי." (עמודים 265-261 לפרוטוקול) (ההדגשות הוספו – מ"נ).
 
ובמקום אחר:
 
"בית המשפט: פונה לנאשם ומבהיר לו את זכותו לחקור את העד, וכן את האפשרות כי הימנעות מחקירה נגדית עשויה להביא לקביעת ממצאים על יסוד עדות העד.
הנאשם: הבנתי וכפי שהסברתי בישיבה אתמול אין לי שאלות לעד. אני יודע שבית המשפט ירשיע אותי בכל מקרה" (עמוד 367 לפרוטוקול).
 
שיח זה בין בית המשפט למערער חזר על עצמו בניסוחים שונים במהלך המשפט כולו (ראו: עמודים 268-261 לפרוטוקול; עמודים 283-278 לפרוטוקול; עמודים 316-315 לפרוטוקול; עמודים 335, 338, 345, 347, 348, 352, 370, 380, 545, 604, 610, 614, 633-632, 643-642, 659, 752, 818, 823, 828-827, 836-835, 931, 1039, 1046, 1055 לפרוטוקול).
 
           הסיכונים הנובעים מהתנהלותה של ההגנה הובהרו למערער גם על-ידי בית משפט זה, במסגרת ערעורה של הסניגוריה הציבורית: "אנו מצפים כי ההגנה תכלכל את צעדיה בתבונה, וזאת לאחר שלמשיב [המערער – מ"נ] הובהרו היטב הסיכונים הכרוכים בהתנהלותו עד כה…" (פסקה 5(ד)). בית משפט זה הוסיף והבהיר כי בנסיבות העניין ספק אם תוכל לעמוד למערער טענה לכשל בייצוג: "לכך נוסיף, כי נוכח הדחייה הממושכת שנכפתה בשמיעת התיק, אנו סבורים כי למשיב היה זמן די והותר להיערך למשפטו, ועל כן ספק בעינינו אם יוכל להישמע בעתיד בטענה כי הגנתו נפגעה או שהוא לא זכה ליומו בבית המשפט." (שם; ההדגשה הוספה – מ"נ). דברים אלה שנאמרו כבר בבית משפט זה מקובלים עלי אף במבט בדיעבד. כדי לסבר את האוזן: בהליך הסבוך שהתנהל בפניי בבית המשפט המחוזי שנודע בציבור כ"משפט הבנקאים" (ת"פ (מחוזי ירושלים) 524/90 מדינת ישראל נ' בנק לאומי לישראל בע"מ (10.4.1994)), הוגש כתב האישום ביום האחרון של שנת 1990. שמיעת הראיות החלה, לאחר הליכים מקדמיים שונים, ביום 1.9.1991, וזאת כשאף אחד מן הנאשמים לא היה במעצר.
 

 
"בית המשפט: אני מציע לך לדחות [את מועדי ההוכחות – מ"נ] לאחר הפסח, האם תיתן הוראה לעורך הדין שלך לחקור את העדים? זו השאלה שלי.
הנאשם: סליחה, הוא סנגור שלי. הוא
בית המשפט: האם אתה תיתן הוראה לעורך הדין שלך, אם אתה מקבל אורכה לחקור את העדים?
הנאשם: אבל הוא צריך להתכונן. הרי מי שיודע את הצד המשפטי, את כל הדברים החדים זה לא אני.
בית המשפט: אבל אתה בוחר עורך דין שאומר שאני איטי, אז תבחר עורך דין שעומד בלוח הזמנים של בית המשפט.
הנאשם: אבל זה לא שהוא איטי, הוא אומר לגבי כל כך הרבה, היקף חומר חקירה והסרטים שצריכים לצפות בהם, דרך אגב, יש הרבה, שום חומר שהוא שלח לא הגיע אלי.
…
בית המשפט: לא, לא, דווקא את הרחבה רציתי, כי אני רוצה לדעת אם אתם מדברים בראש אחד. האם זה קו טקטי אנחנו נראה שלא היה לנו משפט הוגן, שזה הרושם שלי כרגע, כי אני נאות לדחות ולדחות ולדחות … אם זה טקטיקה זה שיבוש הליכי משפט. אם זה כוונה כנה אז יש הצעה גם של בית המשפט וגם של התביעה ללכת לקראתכם" (עמודים 279-278 לפרוטוקול) (ההדגשה הוספה – מ"נ).
 
גם באת כוח המדינה בבית המשפט המחוזי התרשמה באופן דומה:
 
"באת כוח המדינה: אנחנו רוצים שהנאשם עצמו, אנחנו צופים שהתיק הזה לא מתנהל בשביל הערכאה הזאת, באופן שהוא מתנהל, ואנחנו לא רוצים שיתחלף ייצוג בטענה שהיה ייצוג לא הולם … אני מבקשת שלא יטענו אחר כך טענות בקשר לייצוג, אני נוכחת כי כל פעם שהנאשם מתבקש לענות על ידי בית המשפט, הוא מתייעץ עם עו"ד עטרי.
עו"ד עטרי: תשובותיו של הנאשם לבית המשפט גם ניתנו מבלי שהוא התייעץ איתי.
הנאשם: יש לי שאלות לעד אבל אני מנוע מלשאול.
בית המשפט: מה כוונתך במנוע?
הנאשם: אני לא יכול לשאול. אחרי שקראתי את כל חומר החקירה, לא את הכל, את הרוב, ראיתי והבחנתי שכל הסיפורים שהחוקר מתאר וכו', יש המון חורים ברשת, יש המון דברים שיש לי הסברים אחרים לגמרי". (עמוד 336 לפרוטוקול).
 
           בהכרעת הדין, קבע בית המשפט המחוזי כי המערער הנחה את התנהלותה יוצאת-הדופן של ההגנה; כי בהתנהלות זו הייתה התרסה כלפי מערכת המשפט; וכי היא נבעה "משיקולים זרים של ניסיון לסכל את ההליך השיפוטי" (פסקה 118 להכרעת הדין). בית משפט זה, במסגרת ערעורה של הסניגוריה הציבורית, התרשם באופן דומה וציין כי הרושם העולה מהתנהלותה של ההגנה הוא "שמטעמים זרים מנוי וגמור עמה להקשות על בית המשפט המחוזי במלאכתו, ולשבש את סדר ההליכים שכפה על עצמו ועל הצדדים…סירובה של ההגנה גם להצעה זו [לדחות את מועדי החקירות הנגדיות – מ"נ] מלמד יותר מכל על החלטתה לאכוף על בית המשפט את רצונה, ועם כך לא נוכל להשלים" (פסקה 4(ב)). מפרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי עולה כי המערער היה מודע לפסיקתו של בית משפט זה, אך הדבר לא שכנעו לשנות את קו ההגנה הנבחר.  כך ציין המערער בתשובה לשאלת בית המשפט בנושא זה: "בתגובה להערת בית המשפט, המתייחסת לאמור לסעיף 4ב' סייפא לפסק הדין של בית המשפט העליון [בה צוין כי ככל הנראה לא יוכל המערער להישמע בטענה כי הגנתו נפגעה – מ"נ], בע"פ 2936/10 [ערעור הסנגוריה הציבורית – מ"נ], אנחנו לא מכתיבים לבית המשפט את לוח הזמנים. לצערנו בית המשפט הביא אותנו למצב הלא נעים. יש לנו צורך אמיתי לשלושה חודשים לפחות" (עמוד 1047 לפרוטוקול).
 
           מכל האמור עולה כי, התנהלותה של ההגנה שיקפה בחירה של המערער בקו הגנה מסוים, אשר נמצא – הן על-ידי בית המשפט המחוזי, הן על-ידי בית משפט זה, כי תכליתו לסכל את ההליך השיפוטי, בדרך של יצירת אפשרות למערער להעלות בבוא היום טענות כי לא ניתן לו משפט הוגן. בנסיבות אלה, לא ניתן לקבל את טענתו של המערער לפיה הגנתו הייתה לקויה, וכי ליקוי זה נעוץ היה בניגוד העניינים לכאורה בו היה מצוי עו"ד עטרי.
 
           המערער אינו משלים עם ממצאיו של בית המשפט המחוזי בעניין זה, וטוען כי   אף אם הבין את הסיכונים, אין זה מצדיק כי הוא יישא בתוצאותיהם. לטענתו, נוכח התנהלות רשויות החקירה והתביעה כלפיו עם הגיעו לארץ, לרבות כבילתו למיטה בתא המעצר במשך חודשים, מניעה ממנו מלעיין בחומרי חקירה וסירוב בית המשפט המחוזי לדחות את מועדי ההוכחות במשפטו, איבד אמון במערכת אכיפת החוק. אותה עת, לטענתו, חש שהוא יכול לבטוח רק בעו"ד עטרי, אשר שב וציין בפניו כי הוא אינו נתון בניגוד עניינים. עוד נטען כי עו"ד עטרי הוסיף וערער את אמונו של המערער בבית המשפט בכך שאמר לו כי לבית המשפט יש משהו "נגדו", והסביר לו כי אין לו חלופה פרט לנקיטה בקו הגנה סביל. המערער הסתמך בטענתו זו על תרשומת בין עו"ד עטרי לבינו, בה נרשם מפיו של עו"ד עטרי: "לאור האלטרנטיבות אתה [המערער – מ"נ] סבור שצריך לשאול שאלות? האם לדעתך אם נחקור עדים בנסיבות הנוכחיות – נועם [השופט י' נועם – מ"נ] יזכה אותך?" (ראו תכתובת בין המערער לעו"ד עטרי הנזכרת לעיל). נוכח האמור, טען המערער כי הוא פיתח "תלות" בעו"ד עטרי ופעל בהתאם לעצותיו, אשר היו "נגועות" בניגוד עניינים. לטענתו, בית המשפט המחוזי קבע את ממצאיו ביחס לבחירתו לכאורה של המערער בקו ההגנה, בהתעלם מניגוד העניינים בו היה נתון עו"ד עטרי ומאחיזתו במערער. דברים דומים ציין המערער בתצהירו הנזכר לעיל.
          
           אין מקום לקבל טענות אלה.
 

 
           המערער באמצעות באי כוחו החדשים ניסה להוכיח כי היה "תינוק שנשבה" בידי עו"ד עטרי. אולם, מהחומר בתיק עולה תמונה שונה. קביעת בית המשפט המחוזי כי המערער קיבל את החלטותיו בצורה מושכלת נתמכת בדיעבד ובבחינת למעלה מן הצורך בדבריו של עו"ד עטרי בתגובתו, לפיהם המערער הוא "אדם למדן, משכיל ופקח, במלוא מובן המילה … המערער היה מעורב, באופן פעיל, בדיונים ובמשפט ואת כל ההחלטות לגבי דרך ניהול המשפט, קיבל בצורה דעתנית מובהקת" (פסקה 61 לתגובתו של עו"ד עטרי). מסקנה זו מתחזקת גם נוכח יכולתו של המערער להניע אחרים ולשמש להם כיועץ רוחני, ונוכח הימלטותו למדינה לה לא היה אותה שעה הסכם הסגרה עם ישראל. כמו-כן, בשונה מעניין דענא לעיל, בו היה נתון הנאשם הן ללחץ מצד משפחתו, הן ללחץ מצד סנגורו, כפי שצוין בתצהירה של עו"ד עדיקה, המערער זכה לתמיכה מבני משפחתו. אף טענתו של המערער כי היה נתון בתנאי מעצר קשים, ובעיקר כי היה כבול למיטתו במשך חודשים, התבררה כלא מדויקת. בפועל, היה כבול המערער למיטתו בתא המעצר במשך ימים ספורים בלבד (ראו: פרוטוקול הדיון ופסק דין בעתירת אסיר שהגיש המערער כנגד החזקתו בתא המעצר כשהוא כבול; פרוטוקול הדיון ופסק הדין הוגשו בדיון בפנינו על-ידי המערער וסומנו "3"). התנהלותו של המערער אף מלמדת, כי מעולם לא נתן אמון במערכת אכיפת החוק. דבר זה בא לידי ביטוי ברישומיו במחברת ת/13 ("תרשומת שיחה" של המערער עם גורם אותו כינה ה"מלך", בה המליץ ה"מלך" למערער שאם א' ימות, על המערער להימלט לחו"ל או למקום נסתר); בפתק שהשאיר בדירה בבית"ר בו ציין כי הוא נאלץ לעזוב את הבית משום שראה כי "נעשים הליכים לא הוגנים וישרים לאנשים חפים מפשע ע"י תפירת תיקים והכפשה לא צודקת על הורים טובים וידידי משפחה שנתנו עזרה כשנתבקשו", וכי הוא "מקווה שהזמן יעשה את שלו והאמת תצא לאור והאשמים האמיתיים ירצו את עונשם" (ת/42); וכן בהימלטותו מן הארץ ושתיקתו בחקירותיו במשטרה. סלידתו של המערער מגורמי האכיפה באה לידי ביטוי גם בעדותה של עדת המדינה, שכאמור נמצאה מהימנה (עמוד 125 לפרוטוקול, מול שורות 7-1; עמוד 170 לפרוטוקול, מול שורות 30-7; עמוד 202 לפרוטוקול מול שורות 33-29; עמוד 203 לפרוטוקול מול שורות 2-1). אי לכך, טענתו של המערער כי אמונו במערכת אכיפת החוק התערער לאחר הגעתו ארצה מברזיל, וכי דבר זה העצים את התלות שהייתה לו בעו"ד עטרי – אינה משכנעת כלל ועיקר. על רקע האמור לעיל, אין לייחס משקל לטענת המערער כי עו"ד עטרי שכנעו כי בית המשפט ירשיעו בכל מקרה, גם אם ינקוט בהגנה פעילה. חשדנותו של המערער והתנהלותו מול גורמי אכיפת החוק לא נולדו במהלך ההליך הפלילי נגדו, אלא עוד קודם לכן, ובסופו של יום – הן אך מחזקות את המסקנה כי הימנעותו מלשתף פעולה עם בית המשפט הייתה פרי החלטתו שלו. טענתו של המערער כי היה "שבוי" בידי עו"ד עטרי, או כי בחירתו בקו ההגנה הסביל לא נעשתה מתוך שיקול דעת ורצון חופשי, רחוקה מלשכנע.
 
           לאמור עד עתה מתווסף הצעד הדרמטי בו נקט בית המשפט המחוזי: פיטוריו של עו"ד עטרי ומינוי סנגור ציבורי למערער. על אף הבהרתו של המערער כי הוא מודע לכתב האישום ונושאו, ולאחר שהתברר כי התנהלות ההגנה הינה חריגה, החליט בית המשפט המחוזי להורות על פיטוריו של עו"ד עטרי. בית המשפט המחוזי הבהיר בהחלטתו כי נקט בצעד חריג זה נוכח התנהלותה הסבילה של ההגנה, ובשל נסיבותיו הייחודיות של המקרה שבכללן – החשש שהעלתה התביעה לניגוד עניינים (החלטה מיום 22.2.2010). בית המשפט לא התעלם אפוא מהחשש לניגוד עניינים, היה מודע לקשיים בהליך וניסה לפתרם (ראו גם: עניין בגימוב, פסקה 29 לפסק דינו של השופט י' דנציגר). הקושי הקיים בייצוג הושמע באזני המערער בדיון מיום 7.2.2010, וכן במהלך דיון במעצרו (ראו: פרוטוקול הדיון מיום 29.10.2009; הוגש על-ידי המערער בדיון וסומן "2"; ראו גם את המכתב ששלח המערער לוועדת האתיקה מיום 5.11.2009 (הוגש בדיון בפנינו על-ידי המערער וסומן "5") בו ציין המערער כי הוסברו לו חששות הפרקליטות; כי הוא אינו סבור שעו"ד עטרי נתון בניגוד עניינים; וכי מכל מקום הוא אינו מעוניין להחליפו). תמהני, כיצד הצטברותן של האזהרות מפי התביעה בדבר המשך ייצוגו של המערער על-ידי עו"ד עטרי, יחד עם התרעותיו החוזרות ונשנות של בית המשפט המחוזי ושל בית משפט זה ביחס להתנהלות ההגנה, לא העלו לטענת המערער חשד בליבו (ראו והשוו: ע"פ 1632/95 משולם נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(5) 534, 551-547 (1996)). אמנם, המערער חזר וטען כי עו"ד עטרי הסביר לו כי אין ביניהם ניגוד עניינים. אולם, למשמע אזהרות התביעה, טענתו כי לא היה מודע לכך שהאינטרסים שלו עלולים "להתנגש" באינטרסים של עו"ד עטרי הינה מוקשית. זאת, במיוחד בהתחשב באישיותו של המערער ובעובדה שמדובר בנאשם מתוחכם ומחושב. במקרה זה, ניתן ליתן משקל לאישיותו בהכרעה (השוו: דנ"פ 1294/96 משולם נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(5) 1, 44 (1998) (להלן – דנ"פ משולם)). השוו גם לדבריו של השופט א' א' לוי בעניין לומקין: "… אני מתקשה להאמין שבהליך כה ארוך וממושך כמו זה שהתקיים בעניינו של המבקש, הוא לא היה ער לקו ההגנה בו נקטו סנגוריו, ועל כן תהיתי מדוע לא התקומם נגד קו הגנה זה כבר אז" (מ"ח 10229/03 לומקין נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 9 (החלטה מיום 2.6.2004)).
 

 

 
           טענתו של המערער לפיה עו"ד עטרי לא חקר עדים ולא הביא ראיות הגנה מפני שחשש מהפללה נטענה מבלי לבססה כראוי. כאמור לעיל, המערער לא הואשם באותן עבירות בהן הואשם עו"ד עטרי, ומשכך – החשש כי עו"ד עטרי יהפוך לעד במשפט של המערער או כי יפעל להפללתו – היה נמוך מלכתחילה. חשוב מכך: המערער לא הראה כי חשש זה התממש בפועל (ראו והשוו למקרים בארצות-הברית בהם כאשר הואשמו הסנגור ולקוחו באותן עבירות נקבע בדרך כלל כי האינטרסים של הסנגור ולקוחו לא עלו בקנה אחד, וכי ניגוד האינטרסים פגע בהגנתו של הנאשם: Government of the Virgin Islands v. Zepp, 748 F.2d 125 (3rd Cir. 1984); United States v. White, 706 F.2d 506, 507-508 (5th Cir. 1983); United States v. Greig, 967 F.2d 1018 5th Cir. 1992) )). המערער לא נחקר במשטרה על פגישתו של עו"ד עטרי עם עדת המדינה, ועדת המדינה אף לא נשאלה על כך במהלך החקירה הראשית בבית המשפט. כן לא הוכח כי עדת המדינה התחייבה במסגרת הסכם עד המדינה להפליל את עו"ד עטרי. על-פי הסכם עד המדינה (מיום 26.2.2009; ת/1), התחייבה עדת המדינה "למסור הודעות אמת מלאות ומפורטות באשר לכל העבירות שבוצעו בפרשה שהיא נושאו של כתב האישום" (פסקה 2). כן צוין, כי "לאחר שהעדה תעמוד בכל חובותיה כאמור, יבקשו הצדדים מבית המשפט לגזור על העדה מאסר בפועל…" (פסקה 11). באותה עת, טרם הוגש כתב אישום כנגד עו"ד עטרי, והחשדות נגדו לא צוינו בהסכם עד המדינה. בנוסף, דינה של עדת המדינה נגזר עוד בטרם החל משפטו של עו"ד עטרי. בנסיבות אלה, מקובלת עליי עמדת המדינה כי הסכם עד המדינה התייחס רק למעורבים בפרשת ההתעללות. העובדה כי עדת המדינה לא נחקרה בבית המשפט על המפגש, כאמור לעיל, מחזקת מסקנה זו. גם המסמכים שהגיש המערער בהליך זה בעניין האמור, אינם מלמדים אחרת. המסמך האחד – מזכר מחקירתה של עדת המדינה (הוגש על-ידי המערער בדיון וסומן "17") – נרשם ביום 26.2.2009, בטרם נחתם הסכם עד המדינה, וההתחייבות לה טוען המערער לא צוינה בו במפורש. במסמך האחר, דו"ח זיכרון דברים מיום 27.2.2009, צוין אמנם כי עדותה של עדת המדינה ביחס לפגישתה עם עו"ד עטרי ניתנת כחלק מהסכם עד המדינה. אך, כאמור לעיל, דבר זה לא בא לידי ביטוי בהמשך. לכן, אין לייחס למסמך זה משקל רב. טענתו של המערער כי היה "מצופה" מעו"ד עטרי לחקור את עדת המדינה על פגישתו עימה, על מנת לקעקע את אמינותה, איננה טענה בעלת משקל. נוסף על כך, טענתו של המערער לפיה עו"ד עטרי נמנע מהגנה פעילה, משום שחשש שהמערער יפלילו בחקירתו הנגדית, נטענה בעלמא, וממילא, גם אם חשש עו"ד עטרי מפני הפללה במהלך חקירתו הנגדית של המערער, לא ברור מדוע נמנע מלחקור את עדי התביעה. לכך מתווספת העובדה כי הטיפול בעניינו של עו"ד עטרי הועבר כזכור לפרקליטות מחוז מרכז, על מנת שפרקליטות מחוז ירושלים, המטפלת באישומים כנגד המערער, לא תעסוק בשני התיקים יחד (השוו למקרה בו קבע בית המשפט הפדראלי לערעורים כי היה ניגוד עניינים בין נאשם לסנגורו, אשר השפיע על הגנת הנאשם, בין היתר משום שאותה מחלקה בפרקליטות טיפלה הן בכתב האישום נגד הסנגור, הן בכתב האישום נגד הנאשם: עניין Levy).
 
           סיכומם של דברים, לא די בכך שכל פעולה הגנתית בתיק "היתה יכולה להשפיע על עניינו של הסנגור" (פסקה 176.4 לעיקרי הטיעון מטעם המערער), אלא נדרש להוכיח השפעה בפועל. הוכחה כזו – בענייננו – אין בנמצא. נהפוך הוא. יצוין, כי בעניין דענא, הודה הסנגור שייצג בערכאה הדיונית, כי הפעיל לחץ על אמג'ד על-מנת שיודה, וזאת במטרה להיטיב עם אחיו של אמג'ד, ולא עם אמג'ד עצמו. בשונה מכך, בענייננו, הבהיר עו"ד עטרי כי לא הפעיל לחץ על המערער שלא לנקוט בהגנה פעילה, וכי קו ההגנה נבחר על דעתו של המערער, נוכח המידע שמסר לעו"ד עטרי לגופם של האישומים.
 

 
אכן, מכתבו של פרקליט מחוז ירושלים חריג בחומרתו. עם זאת, לדעתי אין די בו על-מנת להטות את הכף אל עבר ביטול המשפט. כאמור לעיל, בית המשפט המחוזי התרשם באופן בלתי אמצעי מהמערער ומהתנהלות ההגנה, וקבע כי המערער הוא שהוביל את קו ההגנה, תוך שהוא מודע לסיכון שבדבר. בנוסף, כפי שפורט לעיל, הקשר בין כתב האישום כנגד עו"ד עטרי לבין התנהלותה של ההגנה נותר תיאורטי. גם במכתבו, נזהר פרקליט המחוז מלקשור במפורש בין ניגוד העניינים הנטען לבין קו ההגנה הנבחר.
 
לא אוכל להימנע מלהעיר כי אופן ניהול ההגנה אינו משקף בהכרח כשל בייצוג. למתבונן מבחוץ, הבחירה שלא לנקוט בהגנה פעילה נראית חריגה ואף "חסרת תקדים" כלשונו של פרקליט המחוז במכתב שהוזכר. עם זאת, לעיתים, קו הגנה חריג משמש כהגנה הטובה ביותר שיש בנמצא. כפי שציין בית המשפט העליון בארצות-הברית בעניין Strickland: "Representation is an art, and an act or omission that is unprofessional in one case may be sound or even brilliant in another" (עמוד 693). עמד על כך השופט א' א' לוי ב-ע"פ 678/07 פלוני נ' מדינת ישראל, (3.7.2007) (להלן – ע"פ 678/07):
 
"…תורת המשפט גוונים רבים לה, ועל כן מה שנראה בעיניו של פרקליט אחד כמחדל או כניהול כושל של ההגנה, אינם בהכרח כאלה, הואיל ואפשר גם אפשר שלאי-חקירה של עד פלוני או אי זימונו של עד פלמוני קדמה מחשבה שהובילה למסקנה כי דווקא דרך זו תשרת טוב יותר את עניינו של הלקוח" (פסקה 8)
 
 
אוסיף ואומר: בעבר הרחוק, בטרם נקבע בחוק כי הימנעות הנאשם מלהעיד עלולה לשמש סיוע או חיזוק לראיות התביעה נגדו, הטקטיקה של אי ניהול פרשת הגנה הייתה שכיחה למדי. בעבר, עד לשנת 1976, חוק סדר הדין הפלילי הקנה "זכות שתיקה" לנאשם (סעיף 145(א) לחוק סדר הדין הפלילי, התשכ"ה-1965: "הנאשם רשאי לנהוג באחת מאלה – (1) להעיד כעד הסניגוריה, ואז יהיה עשוי להיחקר חקירה שכנגד; (2) למסור הודעה, ואז לא ייחקר; (3) להימנע הן מעדות והן ממסירת הודעה" (ההדגשה הוספה – מ"נ)). נוכח סעיף 145(א)(3) המצוטט, הפסיקה פירשה כי שתיקת הנאשם אינה יכולה לשמש כראיה עצמאית כנגדו (ולכן אינה יכולה לשמש סיוע). עם זאת, נפסק כי שתיקת הנאשם במשפטו עשויה להוות גורם "מצטבר" או "משלים" ליתר ראיות התביעה שהוכחו (ראו למשל: ע"פ 255/64 בן צבי נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יח(4) 613 (1964)). בשנת 1976 הוסף לחוק סדר הדין הפלילי סעיף 145א, לפיו הימנעות נאשם מלהעיד במשפט עשויה לשמש חיזוק או סיוע לראיות התביעה (סעיף זה הפך בהמשך, בשנת 1982, לסעיף 162 לחוק סדר הדין הפלילי בנוסחו כיום). נאשם שהעדיף שלא לנהל פרשת הגנה הרי הוא כאומר: שתוכיח התביעה את שביכולתה להוכיח, ושתעמוד היא בנטל המוטל עליה. אני לא אודה גם אם יש ראיות חזקות נגדי. מאז תיקון חוק סדר הדין הפלילי בשנת 1976 כאמור טקטיקה זו הפכה נדירה. עם זאת, אין לדעתי מקום לקבוע כי ניהול הגנה באופן זה הוא בהכרח כשל בייצוג. הדבר יכול לנבוע מהבנה כי הראיות "סוגרות" על נאשם, וקשה לבטל את משקלן על ידי חקירה נגדית שרק תקומם את עדי התביעה ותחליש את מצבו של הנאשם. יתכן גם – וכך ההתרשמות בענייננו, כי הטקטיקה מכוונת לנהל את המשפט פעמיים, ובינתיים או שהמדינה תתייאש ותעשה עם המערער עסקת טיעון נוחה, או שעדי התביעה לא יהיו מוכנים להעיד בשנית. בית המשפט אינו צריך ליפול ל"בורות" שכורה לו ההגנה. המשפט הפלילי מכיר בכך שלנאשם מוקנית זכות לנהל את משפטו כפי שהוא רואה לנכון, גם אם בעיני אחרים טומנת בחירה זו בחובה סיכונים כאלה או אחרים. ביטוי לגישה זו מצוי בהוראות חוק סדר הדין הפלילי, אשר לפיהן, במקרים חריגים, ניתן שלא למנות לנאשם סנגור, אם אין במינוי כדי להועיל: סעיף 15(א) לחוק סדר הדין הפלילי מונה את התנאים אשר בהתקיימם מתגבשת חובת מינוי סנגור לנאשם. לחובה למינוי סנגור נקבע חריג (סעיף 17(ב) לחוק סדר הדין הפלילי). לפי חריג זה, כאשר בית המשפט התיר לסנגור להשתחרר מייצוג של נאשם, ובית המשפט סבור כי לא יועיל למנות סנגור אחר, רשאי בית המשפט שלא למנות לנאשם סנגור חדש. כפי שנקבע בעניין נחום: "האפשרות שניתנה לבית-המשפט לחרוג מן הכלל בדבר חובת מינוי סניגור מבטאת הכרה בכך שקיימות נסיבות שבהן מינוי כזה לא יועיל, ולפיכך אין טעם להורות עליו. כמו כן מבטא הסעיף הכרה באוטונומיה של נאשם להחליט בעצמו על דרך ניהול הגנתו (ע"פ 5889/01 נחום נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(5) 817, 825 (ההדגשה הוספה – מ"נ)).
 

 
"התרשמותי היא שמדובר בנאשם הפועל באופן מודע, מחושב ומתוכנן, שהגיע למסקנה כי הדרך הטובה ביותר להתמודד עם האישומים נגדו היא אי-הסכמה למינוי סנגור כך שיוכל לטעון בבוא היום, אם יורשע, כי נגרם לו עיוות דין חמור. משזו דרכו של המשיב, איני מוצא שום סיבה לכפות על הסניגוריה הציבורית לייצגו" (עמוד 369)
 

 
           סיכומו של דבר: מכל הטעמים שפירטתי יש לדחות את טענת הכשל בייצוג. קבלתה עלולה להביא לכך שכל נאשם יוכל לתמרן את מערכת המשפט לאפשר לו לנהל משפטים מורכבים או פשוטים פעמיים. זאת אין לאפשר ככלל, ובפרט בנסיבות העניין שתוארו בענייננו. לא הוכח כי קו ההגנה הסביל היה תולדה של ניגוד העניינים ובשים לב לחוזקו של מסד הראיות שהובא כנגד המערער, לא די בניגוד העניינים הנטען על מנת להוביל לביטול המשפט. אין להתעלם גם מן ההשלכות הצפויות עקב החזרת הדיון לבית המשפט המחוזי. בית משפט זה כבר הדגיש כי טענה לייצוג לקוי תיבחן, בין היתר, לאור עיקרון היעילות וסופיות הדיון, "לאמור, מערכת משפט לא תוכל להתקיים אם דיונים בעניין כלשהו יתמשכו עד אין קץ, ועל כן, גם מקום שסנגור חדש שבחר לו הנאשם סבור כי קודמו שגה בקו ההגנה בו נקט … לא יהא בכך כדי לבטל את ההליכים שננקטו עד אז" (ע"פ 678/07, פסקה 8). מאז קרות האירועים מושא הכרעת הדין חלף זמן רב. אחת הסיבות לכך היא עזיבתו של המערער את הארץ והתמשכותם של הליכי הסגרתו מברזיל לישראל. החזרת הדיון כעת לבית המשפט המחוזי תחייב העדה מחדש של עדי התביעה, בהם קורבנות העבירה, כאשר זיכרונם אינו טרי כבעבר. כן קיים חשש כי פתיחת הפרשה מחדש תפגע בשיקומם. בנוסף, ייתכן כי חלק מקורבנות העבירות, אשר לא נדרשו להעיד בבית המשפט המחוזי נוכח גילם הצעיר, ייאלצו לעשות כן כעת משהגיעו לגיל המתאים. 
 
           נוכח כל האמור לעיל, לא מצאתי כי זכותו של המערער להליך הוגן נפגעה באופן המצדיק את פתיחת המשפט מראשיתו או את זיכויו של המערער.
 

 
             ממצאים שבעובדה
 

 

 
ביצוע בצוותא – טענת השליטה
 

 

 

 

 

 

 

 

 
"המאפיין את המבצע בצוותא שהוא אדון לפעילות העבריינית. בידיו השליטה הפונקציונלית-מהותית, יחד עם המבצעים בצוותא האחרים, על העשייה העבריינית. הוא חלק מהחלטה משותפת לביצוע העבירה. הוא חלק מהתכנית הכוללת להגשמת הפעולה העבריינית האסורה. הוא פועל עם המבצעים בצוותא האחרים, כך שכל אחד מהם שולט – יחד עם האחרים – על הפעילות כולה. מעמדו ביחס להחלטה לביצוע העבירה הוא של איש 'פנים'. תרומתו היא 'פנימית'. חלקו הוא מהותי להגשמת התכנית המשותפת…" (עמוד 403).
 
           שליטתו של אדם במעשה העבירה אינה תנאי הכרחי לסיווגו כמבצע בצוותא. כפי שנקבע בפסיקה, יש לבחון את חלקו של אדם במעשה עבירה בהתאם למבחן משולב, אשר על פיו "ככל שמתקיים יסוד נפשי חזק יותר ניתן להסתפק ביסוד עובדתי חלש יותר, ולהיפך" (עניין ימיני, פסקה 22).
 

 
"הנאשם [המערער – מ"נ] עמד בראש ההיררכיה של הפעילות העבריינית המשותפת … הוא שימש כמנהיגה וכרוח החיה של החבורה העבריינית ששמה לה מטרה להתעלל בילדים ולפגוע בהם, בגדרם של 'תיקונים' שהחליטה לבצע בהם. הוא הגה ויזם את מעשי האלימות והתעללות, ורתם את חברי הקבוצה להצטרף לתוכניתו ולהוציאה אל הפועל. הוא הנחה על בסיס קבוע את חסידיו [חברי הקבוצה – מ"נ], אשר הופקדו על-ידו על 'חינוכם' של הילדים, כיצד לבצע את 'התיקונים', ואף הדגים להם את האופן לעשות זאת.
הנאשם נטל תפקיד פעיל במעשי האלימות והתעללות, בין בביצועם בפועל, ובין במתן הוראות לחברי הקבוצה לבצעם; ובנוכחותו נעשו חלק ניכר ממעשי ההתעללות והאלימות על-ידי חסידיו. הוא נכח בדירה – זירת מרבית מעשי ההתעללות; היה מודע למעשים שבוצעו על-ידי חברי הקבוצה כלפי הקטינים באופן קבוע ומתמשך; קיבל דיווח מחסידיו על מעלליהם כלפי הקטינים וחיזק את ידיהם להמשיך במעשיהם" (פסקה 127 להכרעת הדין).
 

 
           לטענת המערער, הכרעת הדין אינה נוקבת במראי מקום בעדויות בהם תואר המערער כמי שחברי קבוצתו סרו למרותו בכל עניין, ובהם צוין כי חברי הקבוצה ראו במערער בעל כוחות אלוהיים. בטענה זו לא מצאתי ממש. העדויות מצביעות באופן ברור על מעמדו הרם של המערער בעיני חברי הקבוצה, ועל כך שהוא שימש כראש ההיררכיה העבריינית. כך, בעדויותיהם של עדת המדינה והילדים ש', מ' ות', הופלל המערער כמי שיזם והתווה את מעשי ההתעללות והאלימות. על-פי עדותה של עדת המדינה, היא האמינה בכל דבר שאמר לה המערער, וחשבה שהוא "מדבר עם מלאכים" (עמוד 87 לפרוטוקול, מול שורות 3-2). עוד העידה, כי קבוצת בחורים, וביניהם ד', קוגמן, גבאי ומסקלאצ'י ראו במערער רב ו"מה שהוא אמר היה קדוש בעינינו" (שם, מול שורות 23-7). עדת המדינה העידה גם כי המערער וחברי הקבוצה ביצעו את מעשי ההתעללות בילדים באופן שיטתי, מדי יום, למטרה שהגה ויזם המערער – גירוש "יצר הרע" מהילדים, טיהורם וחינוכם. לשאלת התביעה כיצד ישבה מנגד כאשר המערער וחברי הקבוצה התעללו בילדיה, הסבירה עדת המדינה:
 
 "אני רק יכולה להסביר שאימא לוקחת את הילד לעשות לו ניתוח בבית חולים, היא מוסרת את הילד שלה לרופא שהולך לקחת סכין ולפתוח את הילד שלה כדי להוציא משהו ממנו שמזיק לילד שלה ועוד היא אומרת תודה לרופא, ומבחינתי אליאור היה המורה רוח שלנו. הוא אמר שהילדים האלה מוזקים, הם רשעים … והוא רוצה לעזור, לתקן אותם, להוציא את זה לטובתי, לעשות לי טובה … לא שזה לא היה קשה, הייתי צריכה לשבת ולהאמין ואליאור עושה, הוא יודע מה שהוא עושה, הוא רואה משהו שכנראה אני לא רואה ואני לא מבינה, כי הרחמנות שלי, בגלל הרחמנות שלי הילדים שלי מקולקלים ומקלקל את השורה, אז אני שתקתי. מה אני אתנגד? ועוד אחרי שהייתי מקבלת נזיפות של מה את מרחמת? מה את מרחמת יותר ממני? מה לי לא כואב? אבל מה, את רוצה שככה הם יגדלו, ככה הם יהיו? הם ירצחו אותך כשהם יהיו גדולים, הם רשעים, את לא רואה? … אני גם לא רציתי נזיפות מאליאור, רק כל הזמן התפללתי שהתיקונים האלה ייגמרו …" (עמוד 124 לפרוטוקול) (ההדגשות הוספו – מ"נ).
 

 
"אנחנו היינו החיילים של אליאור [המערער – מ"נ] והנתינים שלו והוא היה כמו מלך, כמו, מה שהוא אומר זה קדוש ולפעמים אתה גם עושה משהו להראות שאתה חייל מצטיין בלי שהוא יגיד לך תאכיל אותו [את א' –מ"נ] עכשיו, אז אתה מתנהג באגרסיביות מסוימת או בהתנהגות מסוימת כדי שאליאור יראה איזה יופי, מחנכים אותו טוב. אז זהו".
 

 
"ת. אמרתי לך, הכל היה רעיונות של אליאור חן, מי שביצע זה היה התלמידים [חברי הקבוצה – מ"נ].
ש. איך אתה יודע שהכל היה רעיונות של אליאור חן?
ת. כי הוא היה מחליט על הכל, הוא היה שולט בבית. … ש. איך זה בא לידי ביטוי העניין הזה של השליטה?
ת. הוא היה אומר מה לעשות. הוא היה מחליט מתי יש ארוחות, הוא היה מחליט, הוא היה מחליט על הכל. הוא היה בעל הבית" (עמוד 441 לפרוטוקול).
 
"… נגיד באמצע השינה הוא [המערער –מ"נ] הוא רואה את א' ישן? הוא מרים אותו כזה ככה ומרים אותו לגובה כזה, עושה מה שהוא רוצה.
ש. מי זה, אליאור אנחנו מדברים?
ת. אליאור, כן. כשהוא היה רואה אותו מרביץ לו, אז הוא היה צוחק כזה, אומר 'רשעים'.
ש. כשהוא היה רואה את מי הוא…
ת. הוא היה נהנה מכל הקטע הזה. בקיצור.
ש. על מי אנחנו מדברים הוא היה נהנה?
ת. על אליאור. הוא היה רואה אותו, היה אומר לו  'ממזר'.
ש. את מי הוא היה רואה?
ת. את אה, שמרביץ לו. אברהם קוגמן" (עמוד 444 לפרוטוקול).
 
עוד העיד ש' כי המערער היה אחראי על הנעשה בישיבה ברחוב שרי ישראל, שם החלו מעשי ההתעללות בו, וכי שלט על הנעשה באמצעות הטלפון:
 
"ת. הוא [המערער – מ"נ] אחראי, הוא אומר מה לעשות, מקשיבים לו.
 ש. … איך זה מתבצע?
 ת. בקשר טלפוני.
…
ש. אוקיי. מה הקשר של הנאשם למה שקורה לך בישיבה.
ת. אמרתי לך, הוא היה אומר להם מה לעשות" (עמוד 406 לפרוטוקול).
 
ש. אז זו רק מסקנה שלך שבאותה שיחה אליאור חן אמר לו להרביץ לך כי אתה לא שמעת אותו אומר זאת. נכון? ת. אני יודע, אני יודע בוודאות. תקשיב למה. כי את כל, אין, הם לא היו עושים דברים בלי רשות שלו. הוא היה כאילו המלך שלהם, זהו. לא היה עוד מישהו אחר, הם לא היו עושים דברים בלי, על דעת עצמם. זהו. לא שמעתי אותו בוודאות אומר להם, אבל … הוא היה מספר לו [למערער – מ"נ] מה אני עושה בשיחה, ואז הוא מגיע ומרביץ לי" (ההדגשה הוספה – מ"נ) (עמוד 409 לפרוטוקול).
 

 

 
"אליאור תמיד אמר שאנחנו משפחה דפוקה, אנחנו מפגרים, אנחנו מלאים שדים ורוחות וכאילו שאין לנו שכל ונס שהוא לוקח אותנו כי אם לא, היינו סתם משפחה מטומטמת ושהילדים הקטנים שלנו מלאים שדים. אנחנו כאילו האמנו לו.
ש. האמנתם לו?
ת. כן, שזה נכון.
ש. למה האמנתם לו? אתם משפחה די נחמדה, למה האמנתם לו?
ת. הוא היה כאילו הרב, הוא היה כאילו שולט בכל … כל דבר היה אצלו, הוא היה יודע הכל, כאילו ה'" (עמוד 684 לפרוטוקול) (ההדגשה הוספה – מ"נ).
 

"ש. מה ההבדל בין אלימות רגילה לבין תיקון?
ת. לא, אלימות רגילה זה סתם שאתה באמצע לאכול מישהו מדביק לך סטירה. תיקון זה שמגיעים אליך ומרביצים אליך מכות, כאילו שתיים או שלוש.
ש. שתיים או שלוש מה? מכות או שניים או שלושה,
ת. לא, שניים או שלושה בחורים.
ש. מי יוזם תיקון כזה?
ת. אליאור, אליאור היה יוזם את כל התיקונים" (עמוד 699 לפרוטוקול) (ההדגשה הוספה – מ"נ).
 

 
"ש. בסדר, סיפרת על ניעורים ספרי לנו איך מתבצע הניעור? מי מבצע אותו?
ת. ניעור במובן של תן לו ניעור, כמובן אליאור נותן את הפקודה.
ש. למי הוא אומר את זה?
ת. לקוגמן, לגבאי, הם המבצעים שלו, כאילו הוא סוג של מושל והם כאילו העבדים שלו" (עמוד 870 לפרוטוקול).
 

 

 
בשל חומרת העניין הספציפי אתייחס בהרחבה לנזק המוחי שנגרם לא': כאמור לעיל, ביום 11.3.2008 הועברו הילדים, בהוראת המערער, מהדירה בבית"ר לדירה בדיסקין. מספר שעות לאחר מכן, בבוקר יום 12.3.2008, הגיע צוות מד"א לדירה בדיסקין (בסביבות השעה 5:30 (ת/82)), ובהמשך הובהל א' לבית החולים כשהוא סובל מפגיעת ראש קשה. אין מחלוקת כי המערער לא נכח בדירה בדיסקין בערב ה-11.3.2008, ובלילה של ה-12.3.2008. על אף זאת, קבע בית המשפט המחוזי כי הפגיעה האנושה בא' נגרמה על-ידי קוגמן, וכי המערער אחראי לה כמבצע בצוותא. לדעתי אין מקום להתערב במסקנה זו. כפי שצוין לעיל, אי נוכחות במקום ביצוע העבירה אינה מונעת את אפשרות הרשעת הנאשם בביצוע העבירה כמבצע בצוותא. הרציונל לכך הוסבר בדנ"פ משולם:
 
"ואכן, בעידן המודרני אין צידוק ענייני לדרישת הנוכחות. הפיתוח הטכנולוגי מאפשר לעבריין להשתתף בביצוע עבירה, ואף לשלוט בנעשה בזירת ביצועה הלכה למעשה, בלי להתקרב למקום הביצוע בעצמו: באמצעות הטלפון, המחשב, הפקסימיליה ואפילו באמצעות האינטרנט… בידו לבצע מעשים הרחק מהזירה, כדי לאפשר לחבריו הפועלים אתו בעצה אחת ובתיאום מראש, לעשות מעשים בזירה עצמה. נמצא שהנוכחות בזירת העבירה אינה אלא בגדר נסיבה עובדתית שלעתים נודעת לה משמעות ראייתית ולעתים היא אף חסרת משמעות כזאת, אך בשום מקרה אין לייחס לה משמעות לעניין סיווגו הנורמטיבי של צד לעבירה כמבצע בצוותא." (עמוד 30).
 
 

 
"בהכרעת הדין אין חובה לספק הסבר לכל מה שהיה או לא היה ואין חובה לפתור את כל 'החידות' העולות. מלאכת הרכבת התמונה הכוללת המצטיירת מן הראיות, איננה מחייבת שכל אבני תמונת ההרכבה 'יימצאו' ויונחו במקומן. די בכך שהמעיין בתמונה המורכבת מאבני תמונת ההרכבה הקיימות, אף שאינן מלאות, יוכל לקבוע בוודאות: אני רואה בית, אני רואה עץ, אני רואה שמיים. די בכך שבית המשפט הקובע את העובדות, אף שלא כל רכיביה של תמונת ההרכבה מצויים לנגד עיניו, יהיה מסוגל להרכיב את חלקיה המהותיים של התמונה, אף שלא את התמונה המלאה לפרטי פרטיה. אכן, התמונה (באותו עניין – מ' נ') אינה מלאה, אך היא תמונה מספקת. כפי שקבע השופט טירקל ב-ע"פ 351/80 שלמה כהן ברוך חולי נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(3) 477, 484 (1981):
 
'דומה שמותר להסתכן בקביעה, כי כאשר כל אחת מן הראיות הנסיבתיות בפני עצמה נוטה להצביע על אשמתו של הנאשם יותר מאשר על חפותו – ואפילו אין בה כשלעצמה כדי להרשיעו – הרי ככל שראיות אלה רבות יותר, מגוונות יותר ושלובות יותר אישה ברעותה, נעשית 'חזקת חפותו' של הנאשם לאפשרות רחוקה יותר וקלושה יותר, עד שלא נותר ממנה שריד. יש כאן, כביכול, מעין תמונת הרכבה ('פזל'), שככל שמצטרפים זה לזה חלקים רבים יותר, מגוונים יותר ושלובים יותר זה בזה, הולכת ומתהווה תמונה, שבעיקרה היא ברורה לחלוטין, אפילו נעדרים אחדים ממרכיביה. יתר על-כן, תיתכן גם תיתכן אפשרות אחרת, שונה, שכל אחת מן העובדות, המובאות להוכחת אשמתו של הנאשם, היא תמימה ומקרית לחלוטין, כשהיא בפני עצמה, אולם עצם צירופן יחד אינו יכול מבחינה הגיונית – להיות תמים ומקרי'. …"
 
בענייננו, ייתכן כי לא די היה בדבריו של המערער למסקלאצ'י כי צריך "להשתיק" את א', על-מנת להרשיעו בביצוע בצוותא של הפגיעה בא', ואף ספק אם היה די בהתקשרויות בין קוגמן למערער בליל האירוע לבדן על מנת לבסס את אחריותו של המערער. אולם, הצטברותן של ראיות אלה יחד, אליהן מתווספות התנהלותו של המערער שתוארה לעיל, הימנעותו מלהביא ראיות להגנתו וההוכחה כי מעשי ההתעללות בא' לאורך התקופה הרלוונטית בוצעו על-פי הוראותיו והנחיותיו, מובילות למסקנה חד-משמעית לפיה המערער הוא מבצע בצוותא של המעשה.
 
ארחיב את הדיבור גם בעניין הכוויות הקשות שנגרמו לנ': בית המשפט המחוזי מצא כי הכוויות נגרמו כתוצאה ממעשה מכוון; כי קוגמן וגבאי הצמידו את רגליו של נ' לתנור; וכי המערער נכח במקום בעת ביצוע המעשה. במסקנות אלה לא מצאתי מקום להתערב (ראו למשל עדותו של נ' בפני חוקר הילדים מיום 14.4.2008, ת/95(15), דקות 27:37, 28:40, על כך שהמערער נכח במקום). לכך מתווסף הדיווח של המערער לעדת המדינה על כך שנ' נכווה (עמוד 153 לפרוטוקול, מול שורות 28-14).
 
           נוכחות במקום העבירה הינה ראייה נסיבתית אשר המשמעות הראייתית הנודעת לה תלויה ביתר נסיבות המקרה. כפי שנקבע בפסיקה, על התביעה להוכיח כי הנוכחות במקום לא הייתה מקרית:
 
"נוכחותו של אדם במקום ביצועה של עבירה, כשהיא לעצמה, הריהי עובדה ניטראלית. מקום שהתביעה טוענת כנגד אדם, אשר היה נוכח במקום ביצוע העבירה ולא נטל חלק פעיל בביצועה, כי היה שותפו של מבצע העבירה, מוטלת עליה החובה להוכיח, שנוכחותו נועדה לסייע למבצע העבירה באחת מדרכי הסיוע האמורות … טיבן של הראיות, שהתביעה מצופה להביאן לשם הוכחת מחשבתו הפלילית של השותף הנוכח, עשוי להשתנות ממקרה למקרה. כאשר הנוכחות, על פניה, היא לכאורה סתמית ומקרית, לא תצא התביעה בדרך כלל ידי חובתה אלא 'בראיות המורות על שיתוף פעולה ממשי או על שיתוף מטרה … אך אם הנוכחות, כעולה מן הנסיבות האופפות אותה, איננה מקרית, יש בה – בנוכחות גופה – כדי להוות הוכחה לכאורה, שהיא אכן נועדה לסייע למבצע העבירה באיזו מדרכי הסיוע המוכרות … ובמקרה אשר כזה מוטל על הנאשם לסתור את ההנחה הלכאורית, המסתברת מן הנסיבות, ושעל-פי ההיגיון ונסיון החיים מעידה היא עליו, שנוכחותו במקום ביצוע העבירה נבעה משותפותו לעבירתו של המבצע. משנוצרה ההנחה האמורה, הנאשם 'רשאי להביא ראיות, או ליתן הסברים, שיש בהם כדי להראות, כי ההנחה ההגיונית אינה הגיונית כלל ועיקר, או כי עצמתה של ההנחה, לאור הסבריו, אין בכוחה לקיים את מידת ההוכחה הנדרשת במשפט פלילי'… אם הנאשם נכשל בכך, והנסיבות המפלילות הינן בעלת משקל ראוי לשמו, עלולה ההנחה האמורה להפוך לראיה ניצחת, ובית המשפט יהיה רשאי לבסס עליה הרשעה בדין" (ע"פ 319/88 אלמליח נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(1) 693, 698 (1989); (ההדגשות הוספו – מ"נ).
 
בית המשפט המחוזי מצא כי המערער היה זה שיזם את ה"תיקונים"; היה נוכח בעת ביצועם; ונהג להדגים לחברי הקבוצה כיצד לבצע את ה"תיקונים". אי לכך, נוכחותו בחדר עת נגרמו הכוויות לנ' הייתה חלק ממערך הדברים הכולל. לעניין זה רלוונטיים דבריו של השופט א' גולדברג בעניין לוי: 
 
"ביסוד הרחבת האחריות הפלילית מכוח דיני השותפות, מעבר לביצוע עיקרי ומושלם של העבירה, מונחת ההשקפה כי מי שנכון לתרום להגשמת מטרה משותפת, כשהוא מודע לפחות לאפשרות שהגשמת אותה מטרה כרוכה בפגיעה בערך חברתי מסוים – ראוי לענישה. בין היסוד ה'נפשי' (קרי: הנכונות לתרום לפגיעה משותפת בערך חברתי מסוים) לבין היסוד העובדתי הקבוע בעבירה קיימת זיקת גומלין, שכן משהוכח יסוד 'נפשי' זה, אין עוד חשיבות לחלוקת התפקידים בין המעורבים באירוע. מכאן, שאבן הבוחן לקיומה של שותפות היא מודעות המעורבים באירוע העברייני לאפשרות הפגיעה בערך חברתי מסוים עקב פעילותם המשותפת" (ע"פ 4188/93 לוי נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(1) 539, 550 (1995)) (ההדגשה הוספה – מ"נ).
 

            
             (ב) "זיהום" עדויות הילדים
 

 
             "זיהום" עדויות הילדים עקב "תרגיל החקירה"
 

 

 

 

 

 
"… בחקירת ילד או ילדה, על-פי חוק הגנת ילדים, יש לשים דגש מיוחד על 'טוהר' החקירה. יש להימנע ככל הניתן מהתערבות של גורמים חיצוניים, אשר יש בה כדי להשפיע על עדותו של הילד-העד, או על מהלך החקירה. מעורבות כזו של גורמים חיצוניים – בייחוד כזו שאין לה תיעוד אמין, ואשר לא ניתן לעמוד על פרטיה – עלולה במקרים מסוימים להטיל ספק במהימנות העדות העיקרית ולהביא לזיכויו של הנאשם (השוו: ע"פ 4649/01 הנ"ל)".
 

 
             טענות נוספות ביחס למהימנות עדויות הילדים
 

 

 

 

 
           זאת ועוד: המערער בטענותיו ניסה ליצור את הרושם לפיו הוא הופלל על-ידי הילדים רק לאחר חתימתה של עדת המדינה על הסכם עד המדינה. אולם, מעיון בעדותה של עדת המדינה עולה כי לא כך היו פני הדברים. למעשה, עדת המדינה העידה כי המפנה בעדותה לגבי מעורבותו של המערער בפרשה, התרחש לאחר שהתברר לה כי הילדים כבר הזכירו את שמו של המערער:
 
"אליאור [המערער – מ"נ] לא נכנס לתמונה עד להודעה האחרונה שלי, שאיכשהו הילדים התחילו לספר עליו וברגע שהילדים התחילו לספר על אליאור, אז אני גם נאלצתי להכניס אותו לתמונה ועשיתי את זה גם בעקיפין, כאילו כמה שפחות" (עמוד 217 לפרוטוקול).
 
"ש. למחרת ב-1 באפריל את נחקרת בשעות אחר הצהריים על ידי מלכי אטב. תספרי מה בעצם עולה בחקירה הזאת ומה טיב החקירה הזאת?
ת. בחקירה הזאת כבר התברר לי שיודעים על אליאור מהילדים, כנראה ששאלו את הילדים שאלות אז אני לא יודעת איזה ילד אבל לאט לאט הילדים התחילו להגיד, לספר קצת יותר חלקים מהסיפור שיש מישהו שקוראים לו אליאור חן … גם במשטרה מצאו יותר פרטים בפלאפונים שלי ושל אליאור של מכתבי אהבה שהיינו כותבים אחד לשני …" (עמוד 221 לפרוטוקול).
 
"ש. איך הרגשת את זה שהזכרת את שמו של אליאור בחקירה? ת. היה לי מאוד קשה. הרגשתי שאני עשיתי איזה עבירה עצומה…אבל ניחמתי את עצמו שאני לא הזכרתי את השם שלו קודם, זה בא מהילדים" (עמוד 222 לפרוטוקול) (ההדגשה הוספה – מ"נ).
 
           הנה כי כן, סדר הדברים היה הפוך – רק לאחר שהילדים הזכירו את שמו של המערער, נאלצה עדת המדינה להתייחס למעורבותו באירועים.
          
             (ג) מהימנותה של עדת המדינה
 

 
"לפני שהגעתי לנווה תרצה הייתי במגרש הרוסים שלושה שבועות [בבית המעצר – מ"נ]. זה היה נורא קשה וזה היה תהליך של התפכחות, כאילו איטית, איטית מאוד…לאט לאט, גם המרחק מאליאור, גם כל הטראומה הזאת של אתה בכלא, אני לא עם הילדים אז לאט לאט הדברים התחילו, הקליפות התחילו ליפול מעלי. כל החומות האלה ששמתי כדי להתמודד עם ההישרדות הזאת בבית, כדי לראות שהילדים שלך קרובים למוות ואתה כאילו שותק, חושב שזה בסדר…את אימא, את אימא, כל הזמן שמעתי את המילה הזאת…אז זה לקח זמן אבל לאט לאט הלב שלי התחיל לצאת והרגש, ולראות שבאמת זה לא בסדר, לא בסדר ככה להתנהג עם אף אחד" (עמוד 210 לפרוטוקול).
 

 
             (ד) אי-הבאת ד' (אביהם של הילדים) ומסקלאצ'י לעדות
 

 
           על דרך העיקרון, בדין האזרחי והפלילי כאחד, הימנעות בעל דין מהצגת ראיות רלוונטיות המצויות בשליטתו, מבלי ליתן לכך הסבר סביר, מובילה למסקנה כי אילו הובאה על-ידו הראיה, היא הייתה פועלת כנגדו (ראו למשל: ע"פ 4844/09 מסעאד נ' מדינת ישראל, פסקה 15 לפסק דינו של השופט ע' פוגלמן (31.5.2010) והאסמכתאות שם (להלן – עניין מסעאד)). יחד עם זאת, הימנעות מהבאת ראיות לא תמיד תיזקף לחובת התביעה, ומשקלה יהיה תלוי בנסיבות המקרה ובתשתית הראייתית שהציגה התביעה (ע"פ 11331/03 קיס נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(3) 453, 479-478 (2004) (להלן – עניין קיס)).
 

 
           מהאמור עד עתה עולה, כי במהלך משפטו של המערער הובאו ראיות רבות, אשר משתלבות זו בזו לכדי מארג המפליל את המערער כמי שהיה ה"רוח החיה" מאחורי מסכת ההתעללות הקשה והממושכת בילדים. טענותיו של המערער כנגד הממצאים שבעובדה אינן מצדיקות לדעתי התערבות בהכרעת הדין. ייתכן כי ניתן היה לברר טענות אלה בבית המשפט המחוזי במלואן, לוּ היה המערער חוקר עדים בחקירה נגדית ומביא ראיות להגנתו. אולם, נוכח מסקנותיי בפרק על כשל הייצוג, אין בכך כדי להעלות או להוריד.
 
גישה "לעומתית" של בית המשפט המחוזי
 

 

 
עיקרון הייחודיות
 
רקע וטענות הצדדים
 

 

 

 

 
"The Israeli authorities will not detain Hen (the appellant) or proceed against him for any crimes other than those for which his extradition is requested, which were committed prior to the submission of the formal request for his extradition to the Brazilian authorities, without the permission of Brazil"  
 
 

 

            

 
עיקרון הייחודיות – הכרעה
 
             כללי
 

 

 

 

 
             גבולותיו של עיקרון הייחודיות במשפט הישראלי
 

 

 

 

 

 
 

 

 
           פרשנות התיבה "עבירה אחרת" בסעיף 24 לחוק ההסגרה נידונה בעניין דמיאניוק. באותו עניין הוסגר דמיאניוק לישראל בשל עבירת רצח, אך הועמד לדין בשל פשעים כנגד העם היהודי לפי סעיפים 1 ו-2 לחוק לעשיית דין בנאצים ובעוזריהם, התש"י-1950 (להלן – החוק לעשיית דין בנאצים ובעוזריהם). הרקע להסגרה היה האשמת דמיאניוק בהיותו "איוון האיום", אשר ביצע פשעים נגד יהודים במחנה ההשמדה טרבלינקה. בית משפט זה קבע כי לצורך ההשוואה בין העבירות מושא צו ההסגרה לבין העבירות בגינן הועמד דמיאניוק לדין ניתן להיעזר במבחני הפליליות הכפולה, אם כי יישומם על עיקרון הייחודיות צריך שייעשה בהתאם לתכליתו ובשינויים המחויבים. לפי מבחנים אלה, כך נקבע בעניין דמיאניוק, לא נדרשת חופפות מוחלטת או חופפות גמורה בין העבירה מושא צו ההסגרה לבין העבירה מושא ההעמדה לדין, אך נדרש כי תתקיים ביניהן זהות מבחינת המבנה המשותף הבסיסי (כן ראו: Feller, S.Z, "Reflections on the Nature of the Speciality Principle in Extradition Relations", 12 Isr. L. Rev. 466 (1977); Feller, S.Z. "The Significance of the Requirement of Double Criminality in the Law of Extradition, 10 Isr. L. Rev. 51 (1975)) ; Gilbert, עמוד 106). כך, למשל, לא ניתן להעמיד לדין בשל עבירת הצתה, כאשר העבירה מושא צו ההסגרה היא עבירת רצח  (ראו גם:1997)  State of Washington v. Pang, 940 P. 2d 1293 (Wash. ). עם זאת, אם עילת ההסגרה הייתה למשל עבירת גניבה "סתם", ניתן יהיה להעמיד לדין את המוסגר בעילה של גניבה ממעביד. זאת, מכיוון שעבירה של גניבה ממעביד ועבירה של גניבה "סתם" מבוססות שתיהן על אותה התנהגות – "גניבה". באותו אופן, נקבע כי מכיוון שעבירת הרצח עליה הוסגר דמיאניוק לישראל ועבירת הפשע נגד העם היהודי עליה הועמד לדין בישראל חולקות יסוד משותף ("רצח"), לא הופר עיקרון הייחודיות.  
 

 
"מטרה זו [של עיקרון הייחודיות – מ"נ] עניינה הבטחת ביצוע של דיני ההסגרה של אמנת ההסגרה, ושל ההסדר הספציפי הקשור לכל הסגרה אינדיווידואלית. אסור לו, לסייג הייחודיות, להתפרש מחד גיסא באופן שיאפשר למדינות להתחמק מחובותיהן על-פי דיני ההסגרה, או להתפרש מאידך גיסא באופן שיאפשר למבוקש לשים לאל את מוסד ההסגרה, כמכשיר לשיתוף פעולה בינלאומי במלחמה בעבריינות.
 
… במקרי גבול קשים יש להעניק משקל חשוב לידע אשר המדינה המבקשת [את ההסגרה – מ"נ] מוסרת למדינה המתבקשת באשר לעבירות שבגינן היא מבקשת להעמיד את המבוקש לדין… כאשר חומר זה גלוי וידוע לאורגנים השונים העוסקים בהסגרה במדינה המתבקשת – בין האורגנים השיפוטיים ובין האורגנים הלבר שיפוטיים – ניתן לפתור בעזרתו מקרי גבול קשים."
 
מן העקרונות נעבור לענייננו אנו. ראשית נדון בשאלה אם הופר עיקרון הייחודיות בכך שהמערער הועמד לדין כמבצע בצוותא. בהמשך נדון בשאלה אם הוספת עובדות חדשות ומעשים נוספים לכתב האישום עולה בקנה אחד עם עיקרון זה.
 
             העמדה לדין כמבצע בצוותא