השופט י' עמית:

מהי "תובענה לפיצויים שעילתה במכרז" כאמור בתוספת השלישית לחוק בתי משפט לעניינים מינהליים, התש"ס-2000 (להלן: החוק או חוק בתי משפט לענינים מינהליים)? על שאלה זו של סמכות עניינית נסב פסק דיננו.

העובדות הצריכות לעניין

1. ביום 15.11.2006 פרסמה המועצה המקומית תל-מונד (להלן: המועצה) מכרז לקבלת הצעות לרכישת שני חצאי מגרשים בשטח של 872 מ"ר לבניית מבנה מגורים דו-משפחתי (להלן: המגרש). למכרז צורפו "טופס הצעה לרכישת מגרש" על גביו התבקשו המציעים להציע את הצעתם, ונוסח מחייב של חוזה מכר (להלן: ההסכם או הסכם המכר). בהסכם נכתב כי המועצה מצהירה כי היא הבעלים של המגרש והיא מתחייבת למסור לרוכשים את המגרש כשהוא נקי מכל זכות צד שלישי לאחר רישום פרצלציה, ואילו הרוכשים מצהירים כי בדקו את המגרש והתוכניות אשר חלות עליו והם מוותרים על כל טענת אי התאמה בעתיד.

2. המערערים 2-1 (להלן: הרוכשים) הגישו הצעה לרכישת חצי המגרש הדרומי תמורת סך של 1,025,001 ₪. היועץ המשפטי של המועצה (להלן: עו"ד חן) הודיע לרוכשים כי זכו במכרז ועליהם להגיע למשרדי המועצה על מנת לחתום על הסכם המכר. ביום 21.12.2006 נכרת הסכם המכר בין הרוכשים למועצה, והרוכשים שילמו מחצית מתמורת המגרש במעמד החתימה. בטרם הגיע המועד לתשלום המחצית השנייה של התמורה, נודע לרוכשים כי המועצה איננה הבעלים היחיד של המגרש והוא מצוי גם בבעלותה של חברת הדרים תל מונד בע"מ (להלן: חברת הדרים). ביום 5.2.2007 פנו הרוכשים במכתב לראש המועצה ודרשו הסברים לגבי הבעלות במגרש. לטענתם, עו"ד חן מסר להם כי בתוך מספר ימים המועצה תסדיר את הנושא עם חברת הדרים ותמציא להם אישור כי המועצה היא הבעלים היחיד של המגרש.

הרוכשים פנו בשנית לראש המועצה במכתב מיום 20.2.2007 בו הלינו על כך שנושא הבעלות טרם הוסדר, תוך שהם מבהירים כי הם עומדים על קיומו של החוזה, וכי יתרת התמורה מוכנה להעברה בכפוף להסדרת בעלות המועצה במגרש. עוד באותו יום השיב עו"ד חן לרוכשים, כי המועצה הגיעה להסדר עם חברת הדרים במסגרתו בוצעו חילופי שטחים, כי התחייבויות המועצה תבוצענה במלואן וכי לא ייגרם לרוכשים כל נזק עקב הטעות שנפלה בתום לב ואשר תתוקן.

ביום 21.2.2007 שילמו הרוכשים את יתרת תמורת המגרש ובד בבד שלחו מכתב למועצה בו נאמר כי אין בתשלום התמורה כדי לפגוע או לגרוע מכל זכות או טענה באשר לנזקים שנגרמו או ייגרמו להם בעקבות טעותה של המועצה.

3. לטענת הרוכשים, חרף הבטחות המועצה, חל עיכוב של למעלה משנתיים עד להעברת הבעלות במגרש על שם המועצה (אישור שר הפנים לעסקה ניתן ביום 19.4.2009), ועד עצם היום הזה המועצה לא רשמה את הזכויות במגרש על שם הרוכשים. לטענתם, בעקבות אי רישום המגרש על שם המועצה, נבצר מהם ליטול מהבנק הלוואת משכנתא, ובשל כך נאלץ המערער 3, אביו של המערער 1, למכור מניות שהחזיק בחברת ישראמקו בהפסד ניכר כדי לממן את המחצית השניה של תמורת המגרש. ביני לביני נוצרו חובות וקנסות לרשויות המס בגינם הוטלו עיקולים על נכסיהם של המערערים.

התובענה המינהלית

4. ביום 2.1.2011 הגישו המערערים תביעה לבית המשפט לעניינים מינהליים כנגד המועצה וכנגד עו"ד חן ובה תבעו אכיפה של החוזה ופיצויים בסך של 2,892,108 ₪ לפי הפירוט הבא: פיצוי מוסכם על פי החוזה – 972,969 ₪; פיצוי עבור אובדן דמי שימוש ראויים – 279,702 ₪; תשלומים לרשויות המס – 29,155 ₪; פיצוי עבור ההפסדים של המערער 3 בשל מכירת המניות בהפסד – 1,116,605 ₪; החזר שכ"ט ששולם לעו"ד חן – 23,677 ₪; פיצוי עבור אי היכולת למכור את המגרש – 55,000 ₪; הוצאות משפטיות – 15,000 ₪; פיצוי בגין פגיעה בשם הטוב עקב הטלת עיקולים – 200,000 ₪; ופיצוי עבור עוגמת נפש – 200,000 ₪.

לטענת המערערים, הם הסתמכו על המצג הכוזב שהציגה המועצה כאילו היא הבעלים של המגרש, ובשל כך הסכימו להשתתף במכרז, לחתום על חוזה עם המועצה ולהעביר לידיה את מלוא התמורה, שאלמלא כן, לא היו משתתפים במכרז ומשקיעים בו "את מיטב כספם והונם", כלשונם. נטען כי המועצה ועו"ד חן היו מודעים למצגי השוא, וכי המועצה הֵפֵרה הפָרה יסודית את החוזה והפרה את התחייבותה להעביר את הזכויות והחזקה במגרש לידי הרוכשים. התובעים טענו, בין היתר, למצג כוזב, הטעיה, תרמית, רשלנות, הפרת חובת תום הלב, הפרת חובת חקוקה, וכי המועצה פעלה בניגוד לחובות ההגינות, היושר והסבירות המוטלות על רשות ציבורית.

5. המועצה ועו"ד חן טענו להיעדר יריבות עם המערער 3 ולהיעדר סמכות עניינית של בית המשפט לעניינים מינהליים לדון בתביעה. באשר לסעד האכיפה טענו המשיבים כי כבר ביצעו את מחויבויותיהם על פי החוזה והם אינם חייבים להעביר את הזכויות במגרש על שם הרוכשים-המערערים. עוד נטען, כי למערערים אשם תורם נכבד לנזקים שנגרמו להם, ככל שנגרמו.

6. בית המשפט לעניינים מינהליים דחה את תביעת המערערים על הסף בשל העדר סמכות עניינית, מאחר שהתביעה איננה בגדר תובענה לפיצויים שעילתה במכרז לפי התוספת השלישית לחוק בתי משפט לעניינים מינהליים. סעד האכיפה בוודאי שאינו בגדר תובענה לפיצויים, ואף סעד הפיצויים אין עילתו במכרז אלא בהסכם המכר, והמכרז "משמש לכל היותר כעילה ראשונית ורחוקה, שאין בה להביא את התביעה לכלל תובענה הנובעת ממכרז". בשורה התחתונה נקבע, כי על התביעה להתברר כתביעה רגילה בבית משפט אזרחי, באשר אינה תובענה מינהלית בכל היבט שהוא.

טענות הצדדים בערעור

7. המערערים מלינים על קביעתו של בית משפט קמא להיעדר סמכות עניינית. לטענתם, הסכם המכר אינו עומד על רגליו שלו, הוא תולדה של מכרז שנערך על ידי המועצה, וההפרדה בין המכרז לבין הסכם המכר היא הפרדה מלאכותית. לדידם, לבית המשפט לעניינים מינהליים סמכות להורות הן על אכיפת החוזה והן על פיצויים.

המשיבים תומכים יתדותיהם בפסק דינו של בית משפט קמא, ולטענתם, אין מדובר בתביעת פיצויים שעילתה במכרז. עוד הצביעו המשיבים על כך שהמערער 3 כלל לא היה צד למכרז, וכי עו"ד חן (המשיב 2), שכנגדו הוגשה תביעה אישית, אינו גוף או רשות ציבורית.

הסמכות העניינית בתובענה מינהלית לפיצויים

8. השאלה הצריכה לדיון היא אם תביעתם של המערערים יכולה להיחשב כ"תביעה לפיצויים שעילתה במכרז", לצורך סמכותו העניינית של בית המשפט לעניינים מינהליים.

9. סעיף 5 לחוק קובע ארבעה סוגי הליכים שיידונו בבית המשפט לעניינים מינהליים: עתירה מינהלית, ערעור מינהלי, תובענה המינהלית וכן כל ענין לגביו נקבע בחוק אחר כי יידון בפני בית המשפט לעניינים מינהליים. הערעור שלפנינו מתמקד ב"תובענה המינהלית" לפי סעיף 5(3) לחוק והתוספת השלישית לחוק. נשים נגד עינינו הוראות סעיפים אלו:

5. בית משפט

(4) ענין מינהלי או ענין אחר שנקבע בחוק אחר כי בית משפט לעניינים מינהליים ידון בו, ובכפוף להוראות אותו חוק.

בתוספת השלישית לחוק מוגדרים רק שני סוגים של "תובענות מינהליות":

1. תובענה לפיצויים שעילתה במכרז, כאמור בפסקה 5 לתוספת הראשונה. 

2. תביעה כאמור בסעיף 5(ב)(2) לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006.

פסקה 5 לתוספת הראשונה קובעת כי "מכרז" לצורך הגשת עתירה מינהלית הוא אחד מהנושאים הבאים:

מכרזים – עניני מכרזים של גוף או רשות המנויים בסעיף 2 לחוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992, ועניני מכרזים של רשות מקומית, שענינם התקשרות בחוזה לביצוע עסקה בטובין או במקרקעין, לביצוע עבודה או לרכישת שירותים, וכן מכרזים שענינם מתן רישיון או זיכיון לפי דין.

10. נכון להיום, מוסד "התובענה המינהלית" מתוחם רק לשני הנושאים המצויים בתוספת השלישית לעיל, כאשר נושא התובענות הייצוגיות הוסף בשלב מאוחר יחסית, בעקבות חקיקת חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: חוק תובענות ייצוגיות), והוראה מקבילה לעניין הסמכות מצויה בסעיף 5(ב) לחוק תובענות ייצוגיות. מיעוט הפסיקה לגבי תובענות מינהליות לפיצויים שעילתן במכרז, מצביע על כך שתביעות אלה לא תופסות נתח מרכזי בעבודתם של בתי המשפט לעניינים מינהליים. כאמור, ענייננו מתמקד בפריט הראשון לתוספת השלישית "תובענה לפיצויים שעילתה במכרז", ודומה כי קיימת אי בהירות לגבי היקף תחולתו.

"תובענה לפיצויים שעילתה במכרז"

11. אך לאחרונה נדונה הסוגייה בבית משפט זה ברע"א 3995/11 וולך נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 11.7.2012) (להלן: עניין וולך), שם נאמר מפי השופט הנדל:

"לא ניתן לומר כי שאלת חלוקת הסמכויות הוכרעה בפסיקתו של בית משפט זה באופן מוגמר ויתכן כי אם המקרה הזה לא היה בא לפתחו של בית משפט זה במסגרת בקשת רשות ערעור 'בגלגול שלישי' היה מקום לדון בה ברמה הכללית יותר".

מצווה הבאה לידינו לא נחמיצנה. כעת, משהובאה הסוגיה לפתחנו במסגרת ערעור בזכות ובפני הרכב שלושה, נעשה כמיטב יכולתנו לשרטט קוים לדמותה של הסמכות העניינית של בית המשפט לעניינים מינהליים ב"תובענה לפיצויים שעילתה במכרז".

12. בעע"ם 9660/03 עיריית רחובות נ' שבדרון, פ"ד נט(6) 241 (2005) (להלן: עניין שבדרון), הביעה השופטת (כתוארה אז) נאור את דעתה, כי הסמכות של בית המשפט לעניינים מינהליים בתובענה מינהלית שעילתה במכרז תחומה לעילות "הקלאסיות" – תובע השתתף במכרז והיה אמור לזכות בו אך לסופו של יום לא זכה במכרז (משום שהמכרז התבטל או מכל סיבה אחרת) וכתוצאה מאי זכייתו נגרם לו נזק כספי; פגמים מסויימים במכרז הסבו למשתתפים בו נזקים; או כאשר לא התקיים מכרז מקום בו היתה חובה לעשות כן (שם, בעמ' 265. וראו: אליעד שרגא ורועי שחר המשפט המינהלי 55 (2007) (להלן: שרגא ושחר); אורי גורן בתי משפט מינהליים 349-348 (2008) (להלן: גורן)). כן נאמר בפסק הדין, כי לא די כי המכרז מהווה עילת רקע בלבד לתובענה המינהלית על מנת שבית המשפט לעניינים מינהליים יקנה סמכות לדון בה (שם, בעמ' 265). גם השופט רובינשטיין הביע דעתו באותו עניין, וקבע כי אין להרחיב יתר על המידה את גדריה של התובענה המינהלית (שם, בעמ' 249). ואולם, כל שנאמר שם בעניין הסמכות העניינית נאמר כאמרת אגב, מאחר שהצדדים לא טענו בעניין זה.

בפסיקת הערכאות הדיוניות הוצע מבחן נוסף לתיחום הסמכות העניינית, ולפיו יש להבחין בין השלב המכרזי – שאז הסמכות נתונה לבית המשפט לעניינים מינהליים, לבין השלב החוזי – שאז הסמכות נתונה לבית משפט השלום או המחוזי לפי סכום התביעה (בש"א (ת"א) 25278/01 ג'יימס ריצ'ארדסון פרופרטי לימיטד נ' רשות שדות התעופה בישראל (לא פורסם, 1.1.2002) (להלן: עניין ג'יימס ריצ'ארדסון)). עוד נקבע, כי כאשר התובענה נובעת מהליך משא ומתן מאוחר להליך המכרז אזי אין לראותה כתובענה מינהלית (ת"מ (ת"א) 105/03 בן בסט נ' עיריית ראשון לציון (לא פורסם, 27.11.2005)).

13. בעניין וולך, הציע השופט הנדל מבחן, שעשוי להתפרש כמרחיב את העילות "הקלאסיות" שנזכרו בפסק דין שבדרון. לשיטתו, יש להתמקד בשאלה אם עילת הפיצוי נובעת מהמכרז, על פי הגדרתו בחוק, ועל בית המשפט לבחון בין היתר:

"מה הסיבה לדרישת התובע לחייב את הנתבע? מה היסוד שבה? ככל שהעילה היא ענייני מכרזים כהגדרתם בתוספת הראשונה לחוק בתי משפט לעניינים מנהליים, התובענה תשמע שם. רוצה לומר, שבשלב מסוים בבדיקה המיקוד יעבור מהדרישה הכספית לבחינת העילה על פי אמות המידה של חוק בתי משפט לעניינים מנהליים – מהו העניין?" (שם, בפסקה 6).

בהמשך, מסתייג השופט הנדל ממבחן השלב החוזי לעומת השלב המכרזי:

"לעומת זאת, אם בית המשפט יתן את הבכורה בשיקול דעתו לנושאים אחרים כגון לשאלה הכרונולוגית – האם מצויים אנו בשלב החוזי או בשלב המכרזי – תוך בדיקת 'שעת' ההליך התוצאות עשויות להוביל לכיוונים שונים שלא בהתאם לכוונת המחוקק".

14. אקדים ואומר כי לטעמי ראוי ליתן פירוש מצמצם לסמכות העניינית של בית המשפט לעניינים מינהליים לגבי תובענה מינהלית שעילתה במכרז, ברוח הגישה בעניין שבדרון. זאת, נוכח תכליתו של החוק, ההיסטוריה החקיקתית, הפרקטיקה הנוהגת והדין הרצוי. להלן אסביר ואנמק את מסקנתי.

15. חוק בתי משפט לעניינים מינהליים נועד "להסמיך באופן הדרגתי את בית המשפט המחוזי בשבתו כבית משפט לענינים מינהליים לדון בענינים מינהליים הנדונים בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק" (סעיף 1 לחוק), תוך יצירת טריבונל מומחה בעניינים הנוגעים לדין המינהלי (דברי ההסבר לחוק בה"ח 2821, התש"ס-1999, בעמ' 2; וראו: מני מזוז "רפורמה בשיפוט המינהלי בישראל – חוק בתי משפט לעניינים מינהליים, תש"ס-2000" משפט וממשל ו 233, 238-233 (תשס"א) (להלן: מזוז)). ואכן, החוק העביר בהדרגה סמכויות שהיו נתונות לבג"ץ לבית המשפט לעניינים מינהליים (ראו, בין היתר, אצל מזוז, שם; אורי גורן ומיכאל דן בירנהק "בית המשפט לעניינים מינהליים" משפט וממשל ד 243 (תשנ"ז); שולמית וסרקרוג "סמכותם העניינית של בתי המשפט לדון בעניינים מינהליים לפי חוק בתי-משפט לעניינים מינהליים" משפט וממשל ז 381 (תשס"ד) (להלן: וסרקרוג); שרגא ושחר, חלק שני, פרק שני).

על דרך הכלל, הסמכות העניינית של בתי המשפט האזרחיים הולכת אחר הסעד (ראו, לדוגמה, ע"א 27/77 טובי נ' רפאלי, פ"ד לא(2) 561, 568 (1977); ע"א 510/82 חסן נ' פלדמן, פ"ד לז(3) 1 (1983); ע"א 2846/03 אלדרמן נ' ארליך, פ"ד נט(3) 529, 535-534 (2004)). לעומת זאת, הסמכות העניינית בבתי המשפט לעניינים מינהליים נקבעת בעיקר לפי העניין הנדון, על פי רשימת נושאים שנקבעו בחוק וכאשר אחד הצדדים הוא "רשות" כהגדרתה בחוק (בדומה לבית המשפט לענייני משפחה, המוסמך לדון בסכסוך בין בני משפחה כהגדרתם בחוק ובתובענה "שעילתה סכסוך בתוך המשפחה, יהא נושאה או שוויה אשר יהא". ראו סעיף 3 לחוק בתי משפט לענייני משפחה, התשנ"א-1991; רע"א 6558/99 חבס נ' חבס, פ"ד נד(4) 337, 345-343 (2000)). [במאמר מוסגר: עם זאת, מקומו של מבחן הסעד לא נפקד לחלוטין, ומטעם זה, לדוגמה, תביעות כספיות של השבה של ארנונה שנגבתה ביתר, נידונות בבתי המשפט האזרחיים]. מכאן, כי הסמכות העניינית של בית המשפט לעניינים מינהליים תחומה בד' אמותיו של החוק המסמיך, ובהעדר הסמכה מפורשת, הסמכות השיורית מסורה לבתי המשפט האזרחיים. המחוקק לא התכוון לנגוס בסמכויות הערכאות האזרחיות הרגילות, אלא לשמור על ייחודו של המשפט המינהלי, שאיננו ענף של השיפוט האזרחי. מכאן הצורך להציב קו גבול ברור בין השניים, גם אם התיחום בין שני הדינים קשה להבחנה (מזוז, בעמ' 240 ובעמ' 248-247).

16. בית המשפט לעניינים מינהליים הוא איפוא אחיו הצעיר של בג"ץ, והמחוקק ביקש כי ילך בדרכו של בג"ץ ככל שניתן ובשינויים המחוייבים. סעיף 13(2) לחוק מסמיך את שר המשפטים להתקין תקנות בכל הנוגע לביצוע החוק כאשר "סדרי הדין בעתירה מינהלית יהיו במתכונת דומה לסדרי הדין הנהוגים בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק, בשינויים שיקבע שר המשפטים, באופן שיבטיחו סעד מהיר ויעיל תוך אפשרות לקיום בירור עובדתי ככל שהדבר דרוש". תקנות בתי משפט לענינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א-2001 (להלן: התקנות) מתוות מסלול מהיר ויעיל של דיון בעתירות מינהליות, ללא בקשות ביניים מכבידות, על סמך תצהירים וללא שמיעת עדויות, כאשר חקירה של מצהיר היא החריג מקום בו מצא בית המשפט "כי הדבר דרוש לשם הכרעה בעתירה" (תקנה 15(א)). בפסיקה נקבע כי בעתירה מינהלית, בית המשפט המינהלי לא יפעל כבית משפט אזרחי רגיל, אם כי לא מן הנמנע כי יהיו מקרים בהם יקבע ממצאים עובדתיים לגבי הראיות שעמדו בפני הרשות המינהלית, כגון בעתירה הנוגעת לענייני מכרזים (עע"מ 10811/04 סורחי נ' משרד הפנים, פ"ד נט(6) 411, 418 (2005). לביקורת על הגבלת הזכות לחקירה נגדית בהליך המינהלי ראו עומר דקל "חקירה נגדית בבג"ץ ובבית המשפט לעניינים מינהליים" עיוני משפט לה 151 (2012)). סעיף 8 לחוק קובע כי בית המשפט לעניינים מינהליים ידון "בעתירה מינהלית ובערעור מינהלי בהתאם לעילות, לסמכויות ולסעדים שלפיהם דן בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בשינויים המחויבים לגבי עתירה מינהלית ולגבי ערעור מינהלי". סעיף זה אינו חל, כלשונו, על תובענה מינהלית.

על רקע זה, התובענה המינהלית היא הליך חריג ביחס לסוג ההליכים המתנהלים בבית המשפט לעניינים מינהליים. הדיון בתובענה המינהלית אמור להתקיים על פי תקנות סדר הדין האזרחי (תקנה 29) בבחינת "אנטי-תזה" להליך הקצר והיעיל של העתירה המינהלית. דומה כי לא בכדי מוסד התובענה המינהלית לא נכלל בגלגולה הראשון של הצעת חוק בתי משפט לעניינים מינהליים (עניין שבדרון, בעמ' 248).

17. נושא המכרזים נדון שנים רבות בבית המשפט העליון בשבתו כבית המשפט הגבוה לצדק, שהתווה בפסיקתו את עקרונות דיני המכרזים. בתחילה נקבע כי בג"ץ אינו מוסמך לפסוק לעותר את "מלוא הסעד" בגין אי זכייתו במכרז (בג"ץ 292/61 בית אריזה רחובות נ' שר החקלאות, פ"ד טז(1) 20 (1962)). בהמשך, בג"ץ 101/74 בינוי ופיתוח בנגב בע"מ נ' שר הבטחון, פ"ד כח(2) 449, 459-458 (1974) (להלן: עניין בינוי ופיתוח) הניח את הבסיס לפיצויים מינהליים בדיני מכרזים, והכיר לראשונה בזכותו של מי שאמור היה לזכות במכרז לתבוע סעד כספי של פיצויים. באותו מקרה, עתרו העותרות לבג"ץ בגין אי זכייתן במכרז של משרד הבטחון, ובית המשפט (השופט ברנזון) פסק כי עקרונית, העותרות זכאיות לפיצויים בגין אי זכייתן במכרז. עם זאת, בג"ץ פסק באותו מקרה פיצוי על פי אמדן כללי בלבד, בגדרי תפקידו להושיט סעד "למען הצדק", מאחר שאינו הערכאה המתאימה לפסוק פיצויים בתביעה רגילה בגין נזקים שנגרמו למי שלא זכה במכרז. הייתה זו הפעם הראשונה שהפסיקה הכירה ב"פיצויים מינהליים". אציין כי למרות שפסק הדין עניינו במכרזים, היו שראו בו מסד ותשתית ליצירת עוולה מינהלית נוכח אמירתו של השופט ברנזון כי הטלת אחריות על הרשות עקב פעולה או מחדל שלא כדין מצד הרשות, מקרבת אותנו ל"אחריות מינהלית כללית של המימשל" (ראו: דפנה ברק-ארז עוולות חוקתיות 53 (תשנ"ד) (להלן: ברק-ארז)).

בג"ץ 358/77 דדון נ' עירית ירושלים, פ"ד לב (1) 729 (1978) ובג"צ 688/81 מיגדה בע"מ נ' שר הבריאות, פ"ד לו(4) 85 (1982) (להלן: עניין מיגדה) הלכו בעקבות פסק הדין בעניין בינוי ופיתוח. כך, בעניין מיגדה, פעלה הרשות בניגוד לדיני המכרזים בכך שפנתה למציע שהגביל את הצעתו בזמן, שאילולא כן, העותרת הייתה זוכה במכרז. גם כאן, נקבעה זכותה העקרונית של העותרת לפיצויים. עם זאת, ההלכה שנקבעה בעניין בינוי ופיתוח לא התפתחה ובמהלך השנים נמנע בג"ץ מלפסוק פיצויים בגין נזק שנגרם למשתתף במכרז (ראו, לדוגמה, בג"ץ 2167/90 מיקרונט בע"מ נ' משרד החינוך והתרבות, פ"ד מה(1) 45, 55 (1990); לסקירה נרחבת בנושא ראו: ברק-ארז, בעמ' 61-54; וכמו כן, עומר דקל מכרזים כרך שני 316-315 (2006) (להלן: דקל)).

חלפו שנים, ויום בהיר אחד, בעקבות המעיין המתגבר של עתירות בנושאי מכרזים והעומס על בית המשפט העליון, נקבע כי נושא המכרזים יידון בבית המשפט האזרחי בהתאם לעקרון הסעד החלופי (בג"ץ 991/91 דוד פסטרנק בע"מ נ' שר הבינוי והשיכון, פ"ד מה(5) 50 (1991) (להלן: עניין פסטרנק). הסמכות והכלים שבידי בית המשפט האזרחי לפסוק סעדים כספיים למשתתף במכרז שזכייתו נשללה ממנו שלא כדין, היו אחד השיקולים להצדקת העברת הדיון בענייני מכרזים לבית המשפט האזרחי. עם העברת הסמכות לבית המשפט האזרחי, עברו כל דיני המכרזים על פיהם נהג בית המשפט הגבוה לצדק. לימים, הועברה סמכות זו לבית המשפט לעניינים מינהליים, אשר אף הוא דן בנושא המכרזים על פי הנורמות והכללים שנהגו בבג"ץ (ע"א 8416/99 אי. איי. אם אלקטרוניקס נ' מפעל הפיס, פ"ד נד(3) 425 (2000)).

לאחר שענייני המכרזים הועברו לסמכות בית המשפט האזרחי, הוסרה המניעה לפסוק פיצויים למי שהיה זכאי לזכות במכרז, הן פיצויי קיום בשיעור הרווח שהיה צפוי לו מהזכייה במכרז, והן פיצויי הסתמכות (פיצויים שליליים) על הנזקים שנגרמו לו כתוצאה מההשתתפות במכרז. כך, בע"א 700/89 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' מליבו ישראל בע"מ, פ"ד מז(1) 667 (1993) (להלן: עניין מליבו), נפסקו פיצויי קיום לזכות צד שלא זכה במכרז עקב התנהגות שלא כדין מצד עורך המכרז. משהועברו ענייני המכרזים מבית המשפט האזרחי לבית המשפט לעניינים מינהליים, הם הועברו as is, לרבות ההלכות המאפשרות למשתתף במכרז שזכייתו נשללה ממנו כתוצאה מפגם במכרז או בשל התנהגות לקויה מצד הרשות, לקבל סעד כספי של פיצויים (עע"מ 7357/03 רשות הנמלים (לשעבר רשות הנמלים והרכבות) נ' צומת מהנדסים תכנון תאום וניהול פרוייקטים בע"מ, פ"ד נט(2) 145, 167 (2004) (להלן: עניין רשות הנמלים). אציין כי באותו מקרה התקבל הערעור ובמקום "פיצויי ציפיה" שנפסקו למשתתף שזכייתו נשללה ממנו, נפסק פיצוי נמוך יותר עקב פגם שנפל בהליכי המכרז, על פי אומדן כללי וברוח הלכת בינוי ופיתוח).

18. על רקע ההיסטוריה החקיקתית והפסיקתית בנושא המכרזים, ייקל עלינו כעת להתוות את קו הגבול בין בית המשפט האזרחי לבית המשפט לעניינים מינהליים. כאמור, פסקה 5 לתוספת הראשונה מסמיכה את בית המשפט לעניינים מינהליים לדון בעתירה בענייני מכרזים, והתוספת השלישית מסמיכה את בית המשפט לדון ב"תובענה לפיצויים שעילתה במכרז, כאמור בפסקה 5 לתוספת הראשונה". הכוונה היא לאותה "תובענה לפיצויים" כפי שיושמה בבית המשפט האזרחי בעניין מליבו והועברה כפי שהיא לבית המשפט לעניינים מינהליים.

19. "תובענה לפיצויים שעילתה במכרז" – בין העתירה והתובענה המינהלית בנושא מכרזים קיים קשר גורדי. התובענה המכרזית נתחמת בגבולות העילה המכרזית של העתירה המינהלית, ובמסגרתה, רשאי בית המשפט לפסוק פיצויים לתובע שזכייתו במכרז נשללה שלא כדין. הסעד בעתירה המינהלית לגבי מכרז הוא אכיפתי, בעוד הסעד בתובענה המינהלית הוא כספי ונדון בכלים של המשפט האזרחי, אך הבסיס המשותף לעתירה ולתובענה המכרזית הוא העילה מתחום המשפט המינהלי. בכך באה לידי ביטוי "הדואליות הנורמטיבית" של המשפט הפרטי והציבורי (ע"א 3414/93 און נ' מפעלי בורסת היהלומים (1965) בע"מ, פ"ד מט(3) 196, 205 (1995); דקל, כרך ראשון 190-189 (2004)). התובענה המינהלית היא איפוא הליך בו מעורבים היבטים מינהליים עם היבטים של המשפט הפרטי-אזרחי, וכלשונו של חברי השופט רובינשטיין בעניין שבדרון, היא מצויה ב"סביבת עבודה" של יישום הדין המינהלי.

אמות מידה ומבחנים מוצעים לקביעת הסמכות

20. מה דרך יבור לו בית המשפט בבואו לתחום את קו הגבול בין סמכות בית המשפט האזרחי לסמכותו של בית המשפט לעניינים מינהליים "בתובעה לפיצויים שעילתה במכרז"?

אציע להלן שלוש אמות מידה על מנת להקל על המתדיין בבחירת הדלת עליה יתדפק – אם לבית המשפט לעניינים מינהליים או שמא לבית משפט אזרחי. אקדים ואומר כי אמות מידה אלו יובילו אותנו בסופו של יום לעילות "הקלאסיות" שנזכרו בעניין שבדרון.

21. כאמור, עם העברת נושא המכרזים לבית המשפט האזרחי, הוכרה במלואה זכותו של משתתף שהיה זכאי לזכות במכרז לתבוע פיצויים חלף זכייתו, ועם העברת נושא המכרזים לבית המשפט לעניינים מינהליים, נקלטה הלכה זו ויושמה במוסד התובענה המינהלית שעילתה במכרז.

אם מקבלים אנו את התזה לפיה "תובענה לפיצויים שעילתה במכרז" משקפת את הסעדים וההלכות שהונהגו בבתי המשפט האזרחיים, כמו בעניין מליבו, אציע את המבחן הבא לקביעת הסמכות העניינית: ברגיל, תביעת פיצויים בעקבות זכייה של התובע במסגרת הליכי המכרז מקומה בבית המשפט האזרחי. ואילו תביעת פיצויים בעקבות אי זכייה במכרז או בעקבות מכרז שבוטל או בעקבות מכרז שלא התקיים, מקומה בבית המשפט לעניינים מינהליים, כחליפו של בית המשפט האזרחי, לגביו נאמר כי הוא מוסמך לפסוק פיצויים "לתובע שאמור היה לזכות במכרז ולא זכה בו שלא כדין" (עניין פסטרנק, בעמ' 61). מבחן זה יכול לשמש אותנו כאמת מידה מנחה לבחינת הסמכות העניינית, גם אם לא קונקלוסיבית.

לצד מבחן זה, אציע שני מבחנים נוספים: האחד – הבחנה בין שלב המכרז לשלב החוזה. מבחן זה משתלב היטב עם המבחן שהוצע לעיל, באשר משתתף שזכה במכרז עבר כבר לשלב החוזה, ולכן, ברגיל, תביעתו של מי שזכה במכרז מקומה בבית המשפט האזרחי. השני – בחינת עילת התביעה אם היא בעלת "צליל" מדיני המכרזים או מתחום המשפט הפרטי. על שני מבחנים אלה ארחיב בהמשך הדברים.

22. תימוכין למבחן הראשון המוצע לעיל אני מוצא בפסיקה שדנה בסוגיה הבאה: האם הליך לאכיפת זכייה במכרז מהווה תנאי מוקדם לתביעת פיצויי קיום בגין אי זכיה במכרז? שאלה זו נותרה בצריך עיון בדעת הרוב בעע"מ 9423/05 רשות השידור נ' קטימורה בע"מ (לא פורסם, 13.8.2007), ואילו הנשיאה ביניש, בדעת מיעוט, סברה כי אין לדלג על שלב המימוש. לשיטתה, על מנת שתובע יישמע בתביעתו לפיצויי קיום בטענה שהיה זכאי לזכות במכרז, עליו לאכוף תחילה את זכייתו הנטענת במסגרת עתירה מינהלית. זאת, על מנת למנוע מצב בו הרשות תחוייב בתשלום לזוכה במכרז, ובנוסף, תחוייב לשלם פיצויי קיום ל"זוכה וירטואלי", וכן על מנת שלא ליתן למשתתף תמריץ להמתין עד לאחר שההסכם עם הרשות כבר לא יהיה ניתן לביטול. עוד נאמר על ידה:

"בשיטתנו המשפטית עדיין נמצאת התובענה המינהלית בחיתוליה, ופסיקתנו ביקשה לעודדה בשל התכלית הראויה של הטלת אחריות על הרשויות הציבוריות בגין הפגמים ואי התקינות המתגלים בעבודתן. מבלי לקבוע מסמרות דומה שבדרך כלל יהיו אלה פיצויי הסתמכות בלבד שייפסקו אף כי יתכן שבמצבים חריגים מסויימים יהיה מקום אף לפסוק פיצויי קיום… השאלה אם אכן כך ייקבע, היא בוודאי תלויית נסיבות ואינה פשוטה".

בעקבות הנשיאה ביניש הלכה השופטת נאור והביעה דעתה, באמרת אגב, כי תובענה לפיצויי קיום מחייבת הגשת עתירה לאכיפת הזכייה (עע"מ 5487/06 סופרמאטיק בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ (לא פורסם, 12.4.2009)). בדומה, גם השופט רובינשטיין הביע דעתו כי "הסדר הטוב מצביע לכיוון של דבר דבור על אופניו, ושלב מימוש תחילה" (ע"א 8835/07 רם-שן שירותים והשקעות בע"מ נ' עיריית ירושלים (לא פורסם, 8.12.2010)).

אם תנאי לפסיקת פיצויי קיום הוא עתירה לאכיפת הזכייה, הרי שבמצב הדברים הרגיל, תביעת פיצויים יכול שתוגש רק במצב בו לבסוף נמנעת הזכייה ממי שהיה צריך לזכות במכרז.

יש בכך כדי לתמוך באמת המידה הראשונה שהצענו, אשר מבחינה כאמור בין משתתף שזכה במכרז למשתתף שבסופו של יום לא זכה במכרז.

23. ראיה נוספת להבחנה בין משתתף שזכה במכרז למשתתף שלא זכה במכרז, אנו מוצאים בתקנה 30 לתקנות. התקנה קובעת כי אין להגיש תובענה מינהלית יחד עם עתירה מינהלית, אך ניתן בכל שלב להמיר את העתירה בהליך של תובענה מינהלית. דומה כי נגד עיני מנסחי התקנה עמדה הסיטואציה הקלאסית שנדונה בעניין בינוי ופיתוח, מיגדה ומליבו. קרי, משתתף שהיה זכאי על פי דין לזכות במכרז, אך מחמת שלא ניתן לקבל סעד של זכייה במכרז – אם מחמת ביטול המכרז אם מאחר שהעבודה כבר נמסרה לאחר – מבקש להמיר את העתירה בתובענה לפיצויים. תביעה כאמור, תוגש כתובענה מינהלית בבית המשפט לעניינים מינהליים.

24. אדגים את דברי.

קבלן זכה במכרז להקמת פרוייקט בניה ונכרת עמו חוזה. הקבלן תובע פיצויים מעורך המכרז, בשל אי תשלום במועד או אי העמדת הקרקע לרשותו במועד, או בגין רשלנות, מצג שווא וחוסר תום לב מצד עורך המכרז לגבי טיב הקרקע בניגוד לדו"ח יועץ קרקע שצורף למסמכי המכרז (מצג שווא שיכול להוות גם הפרה על פי דיני החוזים – י"ע). כל אלה עילות אזרחיות מובהקות שמקומן בבית המשפט האזרחי.

אולם, אם המכרז בוטל בניגוד לדיני המכרזים, או שקבלן אחר זכה במכרז בניגוד לדיני המכרזים (לדוגמה, הקבלן הזוכה לא עמד בתנאי הסף) – במקרים אלה, תביעת הפיצויים של הקבלן שהיה צריך לזכות במכרז או לבצע את המכרז שבוטל, מקומה בבית המשפט לעניינים מינהליים.

לפנינו דוגמה ליישום המבחן המוצע, לפיו יש להבחין בין תביעתו של משתתף שזכה במכרז לבין תביעת משתתף שלא זכה במכרז. אעבור כעת לשני מבחנים נוספים לקביעת הסמכות.

25. "שעילתה במכרז" – תיבת המילים משמיעה לנו טענות מתחום דיני מכרזים כגון: ביטול מכרז שלא כדין, השגה על תנאי סף שנכללו או שלא נכללו במכרז, עמידה או אי עמידה בתנאי סף, פגמים או חוסרים מהותיים שנפלו במכרז או בהצעה, שינויים שהוכנסו במכרז או בחוזה לאחר הזכייה במכרז, ניהול משא ומתן לאחר מכרז, תכסיסנות, ניגוד עניינים, פגיעה בעקרון השוויון, טוהר המידות וההגינות, ועוד עילות ומרעין בישין שונים שבתחום המכרזים. זאת, להבדיל מעילות שונות במשפט הפרטי-הכללי-האזרחי, כגון: רשלנות ומצג שווא רשלני, הפרת חובה חקוקה, הפרת הסכם, עשיית עושר ולא במשפט ועוד.

לפנינו מבחן נוסף לזיהוי הסמכות העניינית, כאשר טענות בעלות צליל "מכרזי" שיש בהן גם מהות של דיני המכרזים, יידונו בבית המשפט לעניינים מינהליים, ועילות מתחום המשפט הפרטי יידונו בבית המשפט האזרחי הרגיל.

ודוק: לא סגי בכך שהיחסים החוזיים בין הצדדים מקורם בחוזה שנכרת בעקבות מכרז. לא כל תביעה אשר הורתה במכרז, היא תביעה אשר עילתה במכרז, כנדרש בתוספת לחוק.

26. לאיזה בית משפט נתונה הסמכות לדון בתביעה לפיצויים בגין התרשלות בניסוח מכרז או באופן ניהולו, שגרמו להוצאות מיותרות, כגון ניסוח שעודד את פלוני להגיש הצעה למכרז שממילא אין לו סיכוי לזכות בו, או להשקיע בהצעתו יותר ממה שנדרש?

בעניין רשות הנמלים נאמר על ידי הנשיאה ביניש:

"הנה כי כן, על אף שלא נפל במכרז פגם אשר בעטיו היה על צומת לזכות במכרז בכל זאת נפל בו פגם אשר גרם לצומת נזק. מהטעמים שפרטנו לעיל, עריכת המסמכים הקשורים במכרז בצורה קפדנית ומלאה הינה בגדר חובתה של הרשות כלפי משתתפי המכרז. פגמים בניסוח מסמכי המכרז, כגון חסרים או סתירות, שארעו עקב התרשלותה של הרשות, מזיקים לכל הצדדים להליך המכרז ויכולים לעתים להביא אף לביטול המכרז. ואולם, אף אם הפגמים אינם עולים בחומרתם כדי הצדקת ביטול המכרז, הרי שהם עלולים, בנסיבות מסוימות, לגרום למשתתפים במכרז להוציא הוצאות מיותרות ובנסיבות אלו מפרה הרשות את חובתה כלפי משתתפי המכרז, ואף ייתכן כי היא גורמת להם נזק שהוא בר-פיצוי. כך, לדוגמא, עלול ניסוח פגום של מכרז לגרום נזק בכך שיעודד את האזרח להגיש את הצעתו למכרז שממילא אין לו סיכוי לזכות בו. במקרה כזה, לו היה המכרז מנוסח באופן הולם, היו נחסכות מהאזרח ההוצאות שהוציא לשם הכנת הצעתו, ואולי גם נזקים עסקיים או מסחריים אחרים. ודוק: אין מדובר בעילה נזיקית או חוזית דווקא אלא בעילה מינהלית הנעוצה בהתנהגות הרשות ועל כן, יש להבחין בין הפיצוי בגין נזק זה לבין הפיצוי בגין נזק שנגרם למי שראוי היה כי יזכה במכרז (ראו: פסקי הדין בפרשות מליבו ו-קל בנין שהוזכרו בפיסקה 11 לעיל). עילה זו, אף כי אינה מגובשת די צרכה בשיטתנו, רכשה לה אחיזה בפסיקה ויש להניח שהדיונים בבית המשפט לענינים מינהליים על פי התוספת השלישית לחוק בתי משפט לענינים מינהליים, התש"ס-2000 יפתחו תחום זה.

בשל הפרת החובה מצד הרשות, וכן בשל הנזק שנגרם, מן הראוי לקבוע בנסיבות המתאימות כי יש לפצות את מי ממשתתפי המכרז שניזוק, גם אם אין הפגמים שנמצאו מביאים בסופו של דבר לפסילת המכרז…".

דברים אלה צוטטו בהסכמה על ידי השופטת נאור בעניין שבדרון.

בעניין רשות הנמלים המשיבה זכתה בפיצויים בגין נזקים שנגרמו לה עקב אי זכייתה במכרז, בגין פגמים שנפלו במכרז, קרי, בגין עילות מכרזיות. לפנינו שילוב של שני המבחנים המוצעים – אי זכייה במכרז ו"עילה מכרזית".

27. יש הסבורים כי לצד המכרז מתקיים "חוזה נספח" של התחייבות מכללא לנהוג בהצעות שתתקבלנה במסגרת המכרז על פי דיני החוזים. כך, קיים חוזה נספח לפיו מתחייב בעל המכרז לקבל את ההצעה הזולה ביותר, ואם בעל המכרז דוחה את ההצעה הזולה ביותר, רואים אותו כמי שהפר את התחייבותו החוזית כלפי המשתתפים במכרז, ואלו זכאים כנגדו לתרופות בשל הפרת חוזה (ראו, לדוגמה, דברי השופט (כתוארו אז) ברק בד"נ 22/82 בית יולס בע"מ נ' רביב משה, פ"ד מג(1) 441, 480 (1989)). אך גם לשיטתם של המצדדים בחוזה הנספח, תוכנו של החוזה הנספח נשלט למעשה על ידי העילות המכרזיות, ולא על ידי המשפט הפרטי-אזרחי-כללי בלבד.

28. משהזכרנו דיני חוזים, הרי שההבחנה בין השלב המכרזי הטרום-חוזי לבין שלב החוזה, יכול לשמש בידינו כמבחן עזר נוסף לתיחום קו הגבול בין סמכות בית המשפט האזרחי לבית המשפט לעניינים מינהליים. ברגיל, ניתן להבחין בין עילה הנוגעת למכרז לבין עילה הנוגעת לחוזה שנכרת בעקבות מכרז. פסקה 5 לתוספת הראשונה מגדירה "מכרזים" כ"ענייני מכרזים של… שעניינם התקשרות בחוזה לביצוע עסקה בטובין או במקרקעין…". מכאן, שהמחוקק הבחין בין הליך המכרז לבין הליך החוזה שבעקבות המכרז. בדומה, גם סעיף 2 לחוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992, מבחין בין החוזה לבין המכרז בקובעו "לא יתקשרו בחוזה לביצוע עיסקה בטובין או במקרקעין, או לביצוע עבודה, או לרכישת שירותים, אלא על-פי מכרז פומבי הנותן לכל אדם הזדמנות שווה להשתתף בו".

מן המפורסמות הוא, כי מכרז הוא הזמנה להצעה, היענות לה היא הצעה, והחלטת בעל המכרז לקבל ההצעה ומסירת ההודעה לזוכה כמוה כקיבול המשכלל את החוזה בין המזמין למציע (ע"א 3051/08 סאסי קבלני בנין, עפר וכבישים (1986) בע"מ נ' מדינת ישראל, משרד הבינוי והשיכון, בפסקה 15 והאסמכתאות שם (לא פורסם, 19.1.2010)). ההשקפה הרווחת היא, שעם החתימה על ההסכם בין המזמין למציע נבלע המכרז בחוזה והוא בא אל קיצו, ואין לו חיות מחודשת גם אם בוטל החוזה לאחר מכן (גבריאלה שלו חוזים ומכרזים של הרשות הציבורית 149-148 ובה"ש 36 (1999)). במילים אחרות, משהסתיים הליך המכרז אנו עוברים אל שלב החוזה, וברגיל, תובענה הקשורה לביצוע החוזה והפרתו, היא תובענה הצריכה לידון בבית משפט אזרחי (עניין ג'יימס ריצ'ארדסון, לעיל).

עם זאת, ובכך מסכים אני עם השופט הנדל בעניין וולך, התיחום הכרונולוגי בין שלב המכרז לשלב החוזה אינו חזות הכל. כך, ייתכן כי עילות מהדין האזרחי תחולנה כבר בשלב הטרום-חוזי של המכרז ויכול כי העילות המכרזיות תחולנה גם לאחר שהשתכלל חוזה בעקבות מכרז.

עילות אזרחיות בשלב המכרז הכיצד? לדוגמה, מקום בו בעל המכרז נהג בחוסר תום לב במשא ומתן ובשל כך לא זכה המציע במכרז (דוגמת המקרה שנדון בע"א 6370/00 קל בנין בע"מ נ' ע.ר.מ. רעננה לבניה והשכרה בע"מ, פ"ד נו(3) 289 (2002). אציין כי באותו מקרה בעל המכרז היה גוף פרטי שלא חלה עליו חובת מכרז).

"ניהול המכרז הוא חלק מהליכים טרום חוזיים. הליכים אלה הם בעלי אופי אזרחי.'השלב הטרום חוזי אינו שלב טרום משפטי. אין הוא שלב, שבו שולט משפט הטבע, לא במתכונת של אדם לאדם – זאב, ולא במתכונת של אדם לאדם – מלאך. השלב הטרום חוזי הוא שלב 'משפטי'. בשלב זה אין קיים עדיין חוזה לביצוע העבודה או השירות, שהם נושא המכרז, אך בשלב זה מוטלות על המשתתפים מגבלות שונות, אשר הדין הכללי מטיל עליהם' (ע"א 207/79 בעמ' 542–543).
'דין כללי' זה הם דיני הנזיקין, דיני מניעת התעשרות שלא כדין, דיני משא ומתן לקראת כריתתו של חוזה הקבועים בסעיף 12לחוק החוזים (חלק כללי) ודינים אזרחיים אחרים. מכוח דינים אלה אסורה ההתרשלות בשלב הטרום חוזי, ואסור היצג רשלני או מכוון (נזיקין); אם ניתן שירות בשלב זה, יש להשיב את ההתעשרות בגינו (התעשרות שלא כדין); בין המנהלים את המשא והמתן קיימים 'יחסי אמון' מיוחדים, אשר משמעותם הינה החובה לנהל משא ומתן בדרך מקובלת ובתום-לב. חובה זו משמעותה ניהול משא ומתן ביושר ובהגינות ועל-פי אמות מידה ראויות…" (עניין פסטרנק, בעמ' 57).

עילות מכרזיות בשלב החוזה הכיצד?

"טול מקרה דנא. המבקשים זכו במכרז ובמהלך סיור התברר שהמצב בשטח השתנה. כאשר הניסיון להגיע לפשרה לא צלח בוטל המכרז. ברי, כי תביעת 'הזוכה' בין אם היא לקיים את המכרז ובין אם היא לפיצויים שייכת לבית המשפט המנהלי" (השופט הנדל בעניין וולך, בפסקה 6).

אביא דוגמה נוספת לעילה מכרזית בשלב החוזה: ראובן זכה במכרז של הרשות ונחתם עמו חוזה. לשמעון נודע כי הרשות ניהלה שלא כדין מו"מ עם ראובן לאחר הגשת ההצעות, ולטענתו, אילולא כן, הוא היה זוכה במכרז. תביעתו של שמעון לפיצויים עקב אי זכייתו במכרז מבוססת על עילה מכרזית ותידון בבית המשפט לעניינים מינהליים.

29. עודנו באים ליישם את שלושת המבחנים המוצעים לעיל על המקרה שלפנינו, אבחן את פסיקת הערכאות הדיוניות בסוגיה שלפנינו, באספקלריה של מבחנים אלו.

בת"א (שלום חי') 3099-06-09 אור-זך נ' מדינת ישראל משרד הבינוי והשיכון (לא פורסם, 23.10.2012) נדונה תביעה להשבת תשלומי יתר בגין הוצאות פיתוח, לאחר שהתובעים זכו במכרזים של מינהל מקרקעי ישראל לרכישת מגרשים לבניה עצמית. בית המשפט, בהסתמך על דברי השופט הנדל בעניין וולך, קבע כי עילת התביעה נובעת מהמכרז, כי הסכם הפיתוח נחתם בהתאם לתנאי המכרז ולא ניתן לנתקו מהמכרז, ולכן הסמכות העניינית לדון בתביעה נתונה לבית המשפט לעניינים מינהליים.

בדומה, בבש"א (שלום ת"א) 164070/08 בוסתנאי נ' מדינת ישראל משרד הבטחון (לא פורסם, 9.12.2008) נדונה תביעה של תובע שרכש במכרז ספינה ממשרד הבטחון. התובע טען כי לאחר הזכייה במכרז נתברר לו שלא ניתן לעשות שימוש בכלי השיט, וכי המדינה הטעתה אותו בהליך המכרזי, ותבע השבת הסכום ששולם על ידו. המדינה טענה כי יש להעביר את התביעה לבית המשפט לעניינים מינהליים, מאחר שעילתה במכרז. הטענה נתקבלה והתביעה נמחקה.

לטעמי, התוצאה בשני פסקי הדין הנ"ל שגויה. ראשית, התביעה בשני המקרים הייתה להשבה ולא לפיצויים. שנית, המדובר בתביעה של משתתף שזכה במכרז. שלישית, המדובר בתביעה בשלב החוזי. רביעית, העילה אינה בעלת "צליל" מכרזי.

30. בתק (י-ם) 1871-07-12 ברהום נ' מועצה מקומית מבשרת ציון (לא פורסם, 17.10.2012) (להלן: עניין ברהום)), היה מדובר בתובעת שזכתה במכרז שפרסמה המועצה המקומית להפעלת כיתות גני ילדים. אלא שבעקבות עתירה שהוגשה לבית המשפט לעניינים מינהליים, בוטלה זכייתה מאחר שלא עמדה בתנאי הסף של המכרז. בעקבות זאת, הגישה התובעת תביעה לבית המשפט לתביעות קטנות בטענה שהמועצה נהגה ברשלנות כאשר בדקה את הצעתה וקבעה כי זו עומדת בתנאי הסף של המכרז. התביעה נמחקה על הסף ונקבע כי המדובר בשאלה מתחום המשפט המינהלי, ומשכך הסמכות לדון בתביעה מסורה לבית המשפט לעניינים מינהליים.

על פי מבחן העילה המכרזית, לפנינו עילה בעלת צליל מכרזי מובהק, באשר באותו מקרה נטען כי דרך התנהלות עורך המכרז גרמה לתובעת להוצאות יתירות, ובשל כך היא זכאית לפיצויים בנוסח אלה שנפסקו בעניין רשות הנמלים. לכן, דומה כי צדק בית המשפט לתביעות קטנות בכך שראה את התביעה כ"תובענה לפיצויים שעילתה במכרז" שבסמכותו של בית המשפט לעניינים מינהליים.

[במאמר מוסגר: לפנינו דוגמה לתובענה לפיצויים של משתתף שלא זכה במכרז ואשר עילתה במכרז, בסכום קטן של אלפי שקלים בודדים, שהועברה לבית המשפט לעניינים מינהליים. במקרים אחרים, בהם המשתתף זכה במכרז, שימוש במבחן הראשון עשוי למנוע תוצאה לא רצויה זו של בירור תביעה קטנה בהיקפה בבית המשפט לעניינים מינהליים].

31. בתמ (חי') 104/04 משתלות יהל בע"מ נ' המועצה האזורית אלונה (לא פורסם, 5.3.2007) נדונה תביעה לפיצויים של מציעה שהצעתה הזולה לא נבחרה במכרז, בשל היותה נמוכה מהאומדן ובשל חלוקה בלתי מאוזנת בין רכיבי המחיר הכולל. בפסק הדין בעתירה המינהלית שהגישה המציעה, נקבע כי היה על ועדת המכרזים לנהוג זהירות טרם פסילת ההצעה, וכי למעשה ראוי היה לפסול את המכרז, אך מאחר שפסילת מכרז נעשית במשורה, נדחתה העתירה לפסילת תוצאות המכרז ונקבע כי קמה למציעה עילה לתובענה מינהלית "בגין הדרך בה נוהל המכרז". בעקבות קביעה זו, הוגשה תובענה מינהלית לפיצויי קיום. בית המשפט עמד על כך שפגם בדרך בה נוהל המכרז עשוי להקים עילות תביעה שונות, לאו דווקא אובדן הרווח הצפוי מהמכרז, וכי במקרה דנן לא הוכח כי המציעה-התובעת אכן הייתה זוכה במכרז ומה שיעור הרווח.

מקרה זה הוא דוגמה "קלאסית" לתובענה לפיצויי קיום שעילתה במכרז, והסמכות העניינית נתונה לבית המשפט לעניינים מינהליים.

התביעה במקרה שלפנינו מקומה בבית המשפט האזרחי

32. ומהתם להכא. הגשת התביעה על ידי המערערים לבית המשפט לעניינים מינהליים היא כמעט "נח בשבע שגיאות", ולא בכדי נדחתה על הסף.

ראשית, התביעה כללה סעד של אכיפה ופיצויים, בעוד תובענה מינהלית יכולה להיות אך "תובענה לפיצויים שעילתה במכרז". במהלך הדיון לפנינו הצהירה ב"כ המערערים כי המערערים נכונים לוותר על סעד האכיפה, אך המעוות כבר לא יוכל לתקון, באשר איננו יכולים לדון בכתב תביעה תיאורטי שאינו בפנינו. מה עוד, שיש להניח כי ויתור על סעד האכיפה יגרור תיקון כתב התביעה והוספת סעד ההשבה.

שנית, המערער 3 לא נטל כלל חלק במכרז, והוא תובע כמי "שהיטיב" את נזקיהם של הרוכשים (מערערים 2-1). מבלי להביע דעה על עצם מעמדו של המערער 3 כתובע, עילת התביעה שלו אינה בעלת "צליל מכרזי".

שלישית, עו"ד חן (המשיב 2) שצורף לתובענה המינהלית אינו "רשות" כהגדרתה בחוק בתי משפט והעילה כלפיו היא עילה של רשלנות מקצועית. ודוק: מבלי לקבוע מסמרות, אני נכון להניח כי בתביעת פיצויים שעילתה במכרז, ניתן לצרף לתובענה גם גופים שאינם "רשות", על מנת למנוע פיצול הדיון (כפי שנפסק בת"מ (ת"א) 109/04 טרנס מערכות בטחון וטכנולוגיות בע"מ נ' א.ד.י.ג. תעשיות והרכבות בע"מ (לא פורסם, 14.3.2010)). אולם בנסיבות המקרה דנן, הטענה לרשלנות מקצועית של עורך דין, מחלישה עוד יותר את הטענה כי לפנינו תובענה שעילתה במכרז.

רביעית, המערערים תובעים פיצויים מצטברים שאינם יכולים לדור זה עם זה בכפיפה אחת, כמו פיצויים מוסכמים לצד פיצוי על נזקים אחרים (ואיני מביע עמדה בשאלה אם ראשי הנזק האחרים, כמו הפסדיו של המערער 3 עקב מימוש ניירות ערך, נכנסים בגדר הצפיות לפי סעיף 10 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 או סעיף 76 לפקודת הנזיקין).

חמישית, ועיקרו של דבר. אם ניישם על המקרה שלפנינו את שלושת המבחנים שהוצעו לעיל, הרי שברי כי אין מקומה של התביעה בבית המשפט לעניינים מינהליים: המדובר בתובענה לפיצויים של משתתף שזכה במכרז; בגין הפרת הסכם מכר שנכרת בעקבות מכרז כך שהתובענה עוסקת בשלב החוזי ולא בשלב המכרזי; ועילות התביעה אינן מתחום דיני המכרזים אלא עילות חוזיות ונזיקיות בדין האזרחי-הכללי.

סיכום

32. א. התובענה המינהלית לפיצויים מתנהלת על פי סדרי הדין האזרחי, מצריכה שמיעת ראיות והליכים מקדמיים, וככזו, היא חריג להליך המהיר והיעיל הנוהג בבית המשפט לעניינים מינהליים, ויש לפרשה על דרך הצמצום.

ב. התובענה לפיצויים שעילתה במכרז היא השתקפות של ההלכות שנהגו בענייני מכרזים בבית המשפט האזרחי, טרם העברת נושא המכרזים לסמכות בית המשפט לעניינים מינהליים.

ג. הצענו שלוש אמות מידה מצטברות וחלופיות – גם אם לא קונקלוסיביות – לקביעת הסמכות העניינית בשאלה מה ייחשב לתובענה לפיצויים שעילתה במכרז כלהלן:

(1) הבחנה בין תובע שזכה במכרז לעומת תובע שלא זכה במכרז או שהמכרז בוטל או שהמכרז לא התקיים. ברגיל, תובע שזכה במכרז יגיש תביעתו בבית המשפט האזרחי.
(2) הבחנה בין שלב המכרז לשלב החוזי. מי שזכה במכרז "עבר" לשלב החוזי, ותביעתו מקומה בבית המשפט האזרחי.
(3) הבחנה בין עילות מתחום דיני המכרזים לעילות מתחום הדין הפרטי-הכללי.

יישום שלוש אמות המידה דלעיל מביא אותנו, בסופו של יום, למתחם "העילות הקלאסיות" כאמור בעניין שבדרון.

סוף דבר

33. אשר על כן, דין הערעור להידחות.

בית משפט קמא הסב תשומת לב המערערים עוד לפני הדיון להיעדר סמכות עניינית, והמליץ להם עוד בתחילת הדרך להעביר את התובענה לבית המשפט המוסמך, אך המערערים עמדו על תביעתם. גם בדיון בפנינו, למרות המלצתנו למשוך את הערעור, עמדו המערערים על ערעורם.

המערערים ישאו בהוצאות המשיבים בסך 10,000 ₪ כל אחד.

ש ו פ ט

השופט א' שהם:

אני מסכים לחוות דעתו המקיפה של חברי, השופט י' עמית.
ש ו פ ט

השופט א' רובינשטיין: 

ש ו פ ט

הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' עמית.

ניתן היום, כ"ד בטבת התשע"ג (6.1.2013).

ש ו פ ט    ש ו פ ט      ש ו פ ט