השופט צ' זילברטל:

1.        אלמוני ופלוני כרתו ביניהם חוזה. לימים, הפר אלמוני את החוזה. פלוני, בתגובה, הפעיל את זכות הקיזוז המוקנית לו על פי חוק וקיזז הוצאות שהוציא בהסתמך על החוזה, כנגד חוב שהוא חב לאלמוני הנובע מעסקה אחרת. האם בשל כך מנוע עתה פלוני מלתבוע, בשל אותה הפרה, פיצויים שתכליתם היא להעמידו במצב כאילו קוים החוזה? זו השאלה שעומדת להכרעתנו במסגרת הערעור דנא. שאלה זו, כפי שנראה בהמשך, מעוררת סוגיות מתחום דיני התרופות, אליהן עלינו להידרש.

העובדות הצריכות לעניין

2.        המערערת, שיר משכנות ותיקים בע"מ, היא חברה פרטית והמשיבה 1 (להלן: המשיבה), הליגה למניעת מחלות ריאה תל אביב, היא עמותה רשומה שמטרתה המוצהרת היא טיפול במחלת השחפת. המשיבים 3-2 שימשו במועדים הרלוונטיים לסכסוך מנהליה של המשיבה. בשנת 1997 התקשרו ביניהן המערערת והמשיבה במספר הסכמים שמטרתם הייתה, על פי הנטען בכתב הערעור, הקמת בית חולים גריאטרי על מקרקעין שבבעלות המשיבה (להלן: הפרויקט). במסגרת כך, פעלו השתיים במשותף, במשך כמעט עשור, לקידומו של הפרויקט. אלא שבין הצדדים נתגלעו חילוקי דעות – ובעניין זה עוד נטושה מחלוקת – ובסופו של דבר לא יצא הפרויקט מן הכוח אל הפועל.

3.        בין ההסכמים שנכרתו נחתם גם הסכם שכירות, על פיו השכירה המשיבה למערערת את הנכס שהיה על המקרקעין שבבעלותה. לאחר שהגיעו היחסים בין הצדדים לנקודת משבר, על רקע המחלוקות הנוגעות לפרויקט, ביום 31.5.2006 שלחה המערערת למשיבה הודעת קיזוז, ובה הודיעה כי היא מקזזת סכום של 1,820,000 ש"ח, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כדין, מדמי השכירות המגיעים למשיבה. סכום זה, כך הוסבר בהודעת הקיזוז, משקף את הוצאותיה החלקיות של המערערת שנדרשו לצורך קידומו של הפרויקט. בהודעת הקיזוז (שלהלן תקרא: הודעת הקיזוז הראשונה) נכתב כי אין באמור בה "כדי למצות את מלוא הוצאותינו ונזקינו בכל הנוגע לעסקת השותפות, כמו גם את הסעדים הכספיים והאחרים המגיעים לנו בשל כל שהתרחש".

4.        ביום 4.2.2007 שלחה המערערת למשיבה הודעת קיזוז נוספת (להלן: הודעת הקיזוז השניה), שעל פיה קוזז סכום נוסף של 2,570,933 ש"ח, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כדין, מדמי השכירות המגיעים למשיבה. בהודעה נכתב כי קיזוז זה נעשה לשם הקטנת הנזקים שנגרמו למערערת עקב התנהלותה של המשיבה, וכן כי אין באמור בה "כדי למצות את מלוא הוצאותינו ונזקינו, כמו גם את הסעדים הכספיים והאחרים המגיעים לנו בשל כל שהתרחש".

5.        על רקע האמור, ביום 27.3.2007 הגישה המשיבה לבית משפט השלום תביעה לפינוי המערערת מהמקרקעין ומיד בסמוך לכך, ביום 1.4.2007, הגישה לבית המשפט המחוזי תביעה בסדר דין מקוצר (ת"א 1552/07) לתשלום סכום של 4,189,889 ש"ח בגין דמי השכירות שהמערערת קיזזה כמתואר לעיל (להלן: תביעת המשיבה). המערערת הגישה בקשת רשות להתגונן, במסגרתה טענה כי כל חובה למשיבה נפרע באמצעות שתי הודעות הקיזוז ששלחה. עוד הוסיפה, כי בכוונתה להגיש תביעה שכנגד ולעתור לכל הסעדים להם היא זכאית. לאחר דיון בבקשת הרשות להתגונן, הסכימו המשיבים, בהמלצת בית המשפט, כי למערערת תינתן הרשות המבוקשת.

6.        ביום 17.2.2009 הגישה המערערת תביעה כספית נגד המשיבים (ת"א 1202/09) לתשלום פיצויים בגין הפרת ההסכמים הנוגעים לפרויקט (להלן: תביעת המערערת). במסגרת התביעה עתרה המערערת לפיצויי קיום בגין ההפרה, ולחלופין לפיצויי הסתמכות. הדיון בשתי התביעות אוחד בהחלטת בית משפט קמא.

7.        ביום 26.4.2010, כשנה לאחר שהוגש כתב ההגנה ובעקבותיו כתב התשובה בגדר תביעת המערערת, הגישה המשיבה בקשה למחיקה על הסף של חלק מתביעה זו, וזאת בטענה של היעדר עילה. בבקשה נטען, כי גם אם תוכחנה כל העובדות המפורטות בכתב התביעה, הרי שמבחינה משפטית לא ניתן יהיה להיעתר לסעד של פיצויי הקיום המבוקש במסגרתו, שכן המערערת כבר קיזזה בפועל את הסכומים המגיעים לה במסגרת הסעד של פיצויי ההסתמכות הנובע מאותה עילה. טענתה של המשיבה הייתה, בתמצית, כי התביעה לפיצויי קיום סותרת באופן מהותי את הקיזוז שביצעה המערערת, שכן הקיזוז נעשה בגדר טענה לזכאות לפיצויי הסתמכות. בתגובה, טענה המערערת כי דין הבקשה למחיקה על הסף להידחות, בשל פגמים שונים שנפלו בה, כגון היעדרו של תצהיר תומך ושיהוי בהגשתה. לגופם של דברים, טענה המערערת כי הודעות הקיזוז ששלחה נועדו להקטין את נזקיה, ומכל מקום בהודעות אלה צוין במפורש כי הקיזוז אינו ממצה את כל זכויותיה וטענותיה של המערערת. עוד נטען, כי הודעות הקיזוז לא השתכללו שכן המשיבה סירבה לקבלן והיא אף הגישה תביעה נגד המערערת בגין הסכומים שאליהם הן מתייחסות.

           ביום 7.9.2010 קיבל בית משפט קמא את הבקשה למחיקה על הסף, והורה כי הסעד שעניינו פיצויי קיום יימחק מכתב התביעה. בהחלטה נקבע, כי אין חולק שהודעות הקיזוז ששלחה המערערת, ושבגינן אף ניתנה לה הרשות להתגונן במסגרת תביעת המשיבה, התייחסו לסכומי הוצאות שהוצאו בקשר לפרויקט, ולפיכך מדובר בפיצויי הסתמכות. טענתה של המערערת, לפיה הקיזוז שביצעה לא יכול להיחשב כקבלתם של פיצויי הסתמכות, נדחתה בנימוק שהודעת קיזוז היא בבחינת סעד עצמי, וכמוה כגבייה בפועל של הסכום שלגביו ניתנה ההודעה, ועל כן, מי שביקש לקזז סכום מסוים המבטא פיצויי הסתמכות, הלכה למעשה קיבל בפועל פיצויי הסתמכות. עוד הוסבר, כי בהודעות הקיזוז ששלחה, מיצתה המערערת את בחירתה בין שני המסלולים האפשריים – פיצויי הסתמכות או פיצויי קיום – וכי עתה אין היא רשאית "להשיב את הגלגל לאחור". הודגש, כי העובדה שהמערערת הבהירה כי בכוונתה לתבוע את מלוא נזקיה אינה מעלה או מורידה לעניין זה, וכך גם העובדה שהמשיבה חולקת על זכות הקיזוז של המערערת.

           על החלטה זו, שאינה אלא פסק דין חלקי, הוגש הערעור דנא.

טיעוני הערעור

8.        המערערת טוענת כי בית משפט קמא שגה בהחלטתו בפרשנות המשפטית של הסוגיה. בין היתר, מבוססים טיעוניה של המערערת על שלושה אדנים אלה: ראשית, נטען כי תכליתם של דיני החיובים והתרופות היא לאפשר לצד שנפגע להעמיד עצמו במקום בו היה נתון אלמלא הופרו ההתחייבויות כלפיו. בעניין זה נטען, כי ההבחנות שנוצרו בפסיקה בין האינטרסים השונים שעומדים בבסיס סעד הפיצוי צריכות לסייע להגשמת תכלית זו ולא לגרוע ממנה. הודגש, כי ההבחנות האמורות נוגעות לאינטרסים השונים – ההסתמכות והקיום – ולא לסעדים השונים, וכי למעשה אין מניעה משפטית-עקרונית לתבוע פיצוי המבוסס על שילוב בין האינטרסים המוזכרים, ובלבד שלא יינתן לנפגע כפל פיצוי. נטען, כי במקרה דנא לא רק שלא נתבעו הסעדים השונים במצטבר, אלא שהמערערת אף הסכימה לכך שהסכום שקוזז על-ידה יופחת מהסכום שייפסק לה בגין פיצויי קיום.

9.        שנית, נטען כי לנפגע מהפרת חוזה עומדת הזכות לבחור את הסעדים אותם הוא תובע מבין קשת התרופות החוזיות האפשריות, וכי זכות זו עומדת לו עד למתן פסק הדין בעניינו. הודגש, כי במשלוח הודעות הקיזוז פעלה המערערת כמצופה מבעל דין סביר עליו מוטלת החובה להקטין את נזקיו. נטען, כי בהתאם לקבוע בסעיף 53(א) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים), המערערת ממילא לא הייתה יכולה לבסס את הודעות הקיזוז אלא על סכומים קצובים, שכן אין הם נובעים מהעסקה שבגינה נתבעה (היא עסקת ההשכרה, במובחן מעסקת הפרויקט), ופיצויי קיום, מטבעם, אינם קצובים. עוד נטען, כי במשלוח הודעות הקיזוז לא "בחרה" המערערת במסלול של פיצוי על פי אינטרס ההסתמכות, באופן שבחירה זו שומטת מידיה אפשרות לטעון לפיצויים שמקורם בפגיעה באינטרס הקיום, וודאי שאין היא מנועה מלתבוע את יתרת נזקיה בהתאם לאינטרס הקיום. בעניין זה הודגש, כי אין יסוד משפטי לטענה לפיה הודעות הקיזוז ששלחה המערערת קושרות אותה בתביעתה לפיצויי הסתמכות דווקא. נטען, כי מסקנה אחרת תחתור תחת תכליתו של מנגנון הקיזוז ותרתיע צדדים לחוזה מלעשות שימוש במנגנון זה מקום בו נפגע אינטרס קיום הראוי להגנה.

10.      שלישית, נטען כי החלטת בית משפט קמא נשענת על רציונאל של השתק ושל מניעות דיונית, ולפיכך שגה בית המשפט משלא ערך בירור עובדתי, בפרט בשאלות הנוגעות לקיומה של הסתמכות מצד המשיבים, שינוי מצבם לרעה וקיומו של קשר סיבתי בין ההסתמכות לבין השינוי. בעניין זה נטען, כי המשיבים כלל לא הסתמכו על המצג שהציגה המערערת עת קיזזה מדמי השכירות את הוצאותיה, וכי לא הוכח כל שינוי לרעה במצבם. הודגש, כי המערערת הבהירה למשיבים בלשון מפורשת לכל אורך הדרך, לרבות בהודעות הקיזוז, כי בכוונתה להוסיף ולתבוע את המשיבים על מלוא נזקיה. מכל מקום, נטען כי המשיבים מנועים מלטעון להשתק ולמניעות, שכן הם מתכחשים לזכות הקיזוז שעמדה למערערת.

טיעוני המשיבים

11.      מנגד, סומכים המשיבים ידיהם על החלטתו של בית משפט קמא. בין היתר, מבוססים טיעוניהם על שלושה אלה: ראשית, נטען כי קיימת "סתירה מהותית" בין פיצויי הסתמכות לבין פיצויי קיום, שכן פיצויי ההסתמכות אמורים להחזיר את הצד שנפגע למצב בו היה נתון אילו לא נכרת החוזה כלל, לעומת פיצויי הקיום שאמורים להעמיד את הצד שנפגע במצב שבו היה נתון אילו החוזה קוים.

12.      שנית, נטען כי בהפעילה את זכות הקיזוז שעמדה לה, בחרה המערערת במסלול של פיצויי הסתמכות, והיא מנועה כעת מלתבוע פיצויי קיום, שהם בבחינת סעד סותר שאינו יכול לדור בכפיפה אחת עם תביעה לפיצויי הסתמכות, במיוחד כשהמערערת נקטה בצעד אופרטיבי, חד צדדי, למימוש זכותה לפיצויי ההסתמכות, עת קיזזה מדמי השכירות אותם היא חייבת למשיבה. בעניין זה מדגישים המשיבים, כי פעולת הקיזוז שמבצע בעל דין היא שוות-ערך לפסק דין שניתן לטובתו, ועל כן יש לראות במי שבחר לממש את זכות הקיזוז שעמדה לו, כמי שוויתר הלכה למעשה על מסלול של פיצויי קיום. בהקשר זה נטען, כי מתן אפשרות לבעל דין לחזור בו מפעולת הקיזוז, במטרה לזכות בסכום גבוה יותר בתביעה מאוחרת, מסכל את כוונת המחוקק שקבע תנאים מסוימים להפעלת זכות הקיזוז, ולפיכך אין נפקות להסכמתה של המערערת להפחית מפיצויי הקיום, אם ייפסקו לה, את הסכום שקיזזה. עוד מוסיפים המשיבים ומדגישים כי דוקטרינת הבחירה בין הסעדים (The Doctrine of Election of Remedies; להלן: דוקטרינת הבחירה), שמבוססת על עקרון ההשתק ועקרון הוויתור ושמקורה במשפט המקובל, קובעת אמנם כי תובע יכול לטעון לזכותו לקבלת סעדים חלופיים עד למתן פסק הדין בעניינו, אך כאשר התובע עשה מעשה למימוש זכותו לקבלת סעד מסוים, מעשה שהקנה לו יתרון על פני יריבו – וכך הוא המצב לטענתם בעת הפעלת הקיזוז – הוא מנוע מלטעון לסעד חלופי אחר. הוטעם, כי המערערת זכתה ליתרון עצום באמצעות הפעלת זכות הקיזוז, שכן המשיבה היא שנאלצה לתבוע את המערערת בשל חוב דמי השכירות, ועל כן יש לחייבה לדבוק בבחירתה ולא לאפשר לה ליהנות מסעד אחר שמבוסס על אינטרס סותר. עוד הוטעם, כי המשיבים כלל לא ביססו את בקשתם למחיקה על הסף על טענה של הסתמכות ושל שינוי מצבם לרעה, אלא אך על היתרון שקנתה לעצמה המערערת בהפעילה את זכות הקיזוז, ועל כך אין חולק.

13.      שלישית, נטען כי חובת הפירוט של הודעת קיזוז איננה אך טכנית, אלא מהותית, שכן מטרתה היא לאפשר לצד השני לתכנן את מהלכיו. על כן נטען, כי ניסיונה של המערערת לחזור בה מהודעות הקיזוז ששלחה מרוקנת מתוכן, הלכה למעשה, את דרישת הפירוט האמורה, פוגעת בעקרון הוודאות העסקית ומנוגדת לעקרון תום-הלב.

דיון והכרעה

14.      השאלה העיקרית העומדת להכרעתנו במסגרת הערעור דנא היא זו: כלום השימוש שעשתה המערערת במנגנון הקיזוז, בגדרו קיזזה את ההוצאות שהוציאה בהסתמך על החוזה מהחוב שהיא חבה למשיבים בגין דמי השכירות, מחזיק אותה כמי שבחרה בסעד של פיצויים שנועדו להגן על אינטרס ההסתמכות, ומונע ממנה לתבוע עתה, עקב אותה הפרה, פיצויים שמטרתם להגן על אינטרס הקיום? בחינתה של שאלה זו מעוררת סוגיות נוספות, ביניהן משמעותה של התנגשות אפשרית בין האינטרסים השונים עליהם דיני התרופות, ובעיקר דיני הפיצויים, אמורים להגן, וכן מעמדה במשפט הישראלי של דוקטרינת הבחירה. מסלול בחינתן של סוגיות אלו יהא אפוא זה: ראשית, אעמוד על אינטרס ההסתמכות ועל אינטרס הקיום ועל הסתירה הנטענת בין השניים. שנית, אבחן את דוקטרינת הבחירה, שאחד ממרכיביה הוא מצב של סתירה בין האינטרסים שבבסיס הסעדים הנתבעים. שלישית, נוכח הניתוח שיוצג, אבחן האם יש מקום להחיל את הדוקטרינה האמורה על העניין שלפנינו.

סעדים ואינטרסים "סותרים"

15.      כידוע, מטרתם של הפיצויים היא בראש ובראשונה העמדת הנפגע מהפרת החוזה במצב בו היה נתון אילו קוים החוזה. במילים אחרות, מטרתו העיקרית של סעד הפיצויים היא הגנה על אינטרס הקיום (expectation interest), שלעיתים מכונה "אינטרס הצפייה", של הנפגע מהפרת החוזה (רע"א 2371/01 אינשטיין נ' אוסי תכנון והקמת מבנים ופיתוח בע"מ, פ"ד נז(5) 787, 792 (2003); דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים ד 531, 534 (2011), להלן: פרידמן וכהן; דניאל פרידמן "אינטרס הקיום בפיצויים חוזיים" ספר זיכרון לגואלטירו פרוקצ'יה 377 (אהרן ברק, נפתלי ליפשיץ, אוריאל פרוקצ'יה ומרדכי א' ראבילו עורכים, התשנ"ז), להלן: פרידמן, אינטרס הקיום). ובמילותיו של פסק הדין האנגלי הידוע Robinson v. Harman (1848) 154 E.R. 363 (Ex.):

"The rule of the common law is that where a party sustains a loss by reason of a breach of contract he is, so far as money can do it, to be placed in the same situation, with respect to damages as if the contract had been performed".

           עם זאת, בשיטות משפט רבות, ביניהן שיטת המשפט הישראלית, יכול הנפגע לתבוע פיצויים שתכליתם היא הגנה על אינטרס ההסתמכות (reliance interest), דהיינו פיצויים שמטרתם היא להיטיב את נזקי הסתמכות של הנפגע, או לשון אחר, להחזיר את ההוצאות שהוציא הנפגע בהסתמך על ההתקשרות החוזית ולהעמידו במצב בו היה נתון אילו לא היה מתקשר בחוזה (ראו: ע"א 3666/90 מלון צוקים בע"מ נ' עיריית נתניה, פ"ד מו(4) 45, פסקאות 19-16 לפסק דינו של השופט מ' חשין וכן פסקה 7 לפסק דינו של השופט י' מלץ (1992), להלן: עניין מלון צוקים; פרידמן וכהן, כרך ד, בעמ' 551-549; גבריאלה שלו ויהודה אדר דיני חוזים – התרופות: לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי 50-46 (2009), להלן: שלו ואדר).

16.      נקל לראות, כי בבסיס שני סוגי הפיצויים האמורים עומדים אינטרסים מנוגדים (על אף שככלל ניתן לומר ששני סוגי הפיצויים מכוונים לפצות את הנפגע על נזק שנגרם לו כתוצאה מההפרה ולהעמידו במצב שבו היה נתון לולא הופר החוזה, ראו: ד"נ 20/82 אדרס חמרי בנין בע"מ נ' הרלו אנד ג'ונס ג.מ.ב.ה., פ"ד מב(1) 221, 267 (1988), להלן: עניין אדרס; שלו ואדר, בעמ' 51). בעוד שאינטרס הקיום צופה פני עתיד – שכן מטרתו היא להעמיד את הנפגע עקב הפרת החוזה במקום בו היה נתון לו קוים החוזה, צופה אינטרס ההסתמכות אל העבר – שכן מטרתו היא להעמיד את הנפגע במקום בו היה לולא הסתמך על החוזה, ולמעשה לולא נכרת החוזה מלכתחילה. עם זאת, במאמר מוסגר יצוין, כי "קו הגבול" המבחין בין אינטרס הקיום לאינטרס ההסתמכות איננו חד בכל המצבים האפשריים, וכבר המלומדים Fuller ו- Perdue עמדו על כך (ראו: L.L. Fuller and W. R. Perdue, The Reliance Interest in Contract Damages 46 Yale L.J. 52, 73-75 (1936)). כדוגמה לאמור, ניתן להביא את פריט הנזק של אובדן הזדמנויות להתקשר בחוזים אחרים כתוצאה מהתקשרות בחוזה שהופר, אשר אליבא דשני המלומדים הנזכרים עומד ביסודו של אינטרס ההסתמכות. התחשבות בפריט נזק זה במסגרת פסיקת הפיצויים מובילה לטשטוש ההבחנה שבין אינטרס ההסתמכות לאינטרס הקיום, שכן "במקרים רבים ניתן להניח כי ההזדמנות שאבדה היתה מעמידה את הנפגע במצב בו היה לוא נכרת עמו החוזה" (פרידמן וכהן, כרך ב, בעמ' 631; כמו כן, לביקורת על הקושי המושגי שעלול להיווצר מהמשמעויות השונות שהציעו המלומדים Fullerו- Perdue למונח "הסתמכות", ראו פרידמן, אינטרס הקיום, בעמ' 400-397). מכל מקום, נקודות המבט המנוגדות שביסוד האינטרסים השונים הללו מובילות למסקנה לפיה אם יינתנו פיצויים המגנים על שני האינטרסים באופן מצטבר, גם קיום וגם הסתמכות, יזכה הנפגע בפיצוי שיעמידו במצב טוב מזה שבו היה יכול להיות נתון, בין אם החוזה לא היה מופר ובין אם החוזה לא היה נכרת. מתן פיצוי יתר שכזה יעמיד את הנפגע במצב טוב יותר משהיה באפשרותו להשיג בכל אחד מהמסלולים המתוארים לעיל, ויעשיר אותו שלא כדין על חשבון המפר. על כן, לא מאפשרים לו לזכות בפיצויים שונים אלה במצטבר; מה גם שעל מנת לזכות בפיצויי קיום על הנפגע היה להוציא את אותן ההוצאות שנועדו לביצוע החוזה, בגינן הוא מבקש פיצויי הסתמכות, ולכן יש לנכותן מפיצויי הקיום.

17.      בספרות המשפטית ובפסיקה, הובעה הדעה לפיה צירוף סעדים שונים בתביעה אחת אפשרי בכפוף לשני כללי יסוד. הכלל האחד, עליו עמדתי עתה, הוא שהפיצוי שיינתן בפועל לנפגע מהפרת החוזה לא יזכה אותו בפיצוי העולה על הנזק שנגרם לו, בין אם החוזה לא היה מופר ובין אם החוזה לא היה נכרת (ע"א 1846/92 לוי נ' מבט בניה בע"מ, פ"ד מז(4) 49, 57-55 (1993), להלן: עניין מבט בניה; פרידמן וכהן, כרך ד, בעמ' 759-758; שלו ואדר, בעמ' 82-80). הכלל השני, שאינו אלא היבט אחר של הכלל הראשון, הוא שלא ניתן לצרף סעדים המושתתים על אינטרסים (או הנחות-יסוד) סותרים (inconsistent remedies). כך, למשל, מובאת תדיר הדוגמה של תביעה לאכיפת החוזה ובמסגרתה גם דרישה מקבילה לביטולו (ראו: פרידמן וכהן, כרך ד, בעמ' 758; שלו ואדר, בעמ' 75-74). לעניין האפשרות לפסוק הן פיצויי קיום והן פיצויי הסתמכות ראו גם האמור בפסקה 8 לפסק דינו של השופט (כתוארו אז) א' גרוניס בעע"ם 9423/05 רשות השידור נ' קטימורה בע"מ (13.8.2007, להלן: עניין קטימורה).

18.      הכלל השני, לפיו לא ניתן לתבוע סעדים שנועדו להגן על אינטרסים סותרים, פורש בעבר באופן מרחיב, גם כאשר לא התעורר חשש מפיצוי יתר. כך למשל, לבד מהקביעה הברורה שאין לתבוע בד בבד את אכיפת החוזה ואת ביטולו, נקבע כי לא ניתן לתבוע השבה ובמקביל פיצויים שמכוונים להגן על אינטרס הקיום, שכן סעדים שונים אלה מבטאים מצבים רעיוניים סותרים (עניין אדרס, בעמ' 270-269). יצוין, כי בפסיקה מאוחרת יותר נקבע כי שני הסעדים יכולים להיתבע בכפיפה אחת, שכן הסעד לביטול החוזה פועל כנגד חיוביו ה"ראשוניים" של החוזה (דהיינו החיובים הנובעים מהחוזה עצמו), בעוד שסעד הפיצויים נטוע בחיובים ה"משניים" (דהיינו החיובים הנובעים מהפרתו של החוזה), וכן כי ממילא לא יזכה הנפגע בפיצוי יתר (עניין מבט בניה, בעמ' 57-56). דוגמאות נוספות לסעדים המושתתים על אינטרסים סותרים, המובאות בספרות המשפטית, הן תביעה להשבה ובמקביל דרישה לאכיפת החוזה (שלו ואדר, בעמ' 77) – שאינה אלא דוגמה לתביעה לאכיפת החוזה ולביטולו, וכן תביעה אחת הכורכת דרישה לפיצויים המגנים על אינטרס הקיום יחד עם דרישה לפיצויים המגנים על אינטרס ההסתמכות, כבמקרה שלנו (שלו ואדר, בעמ' 78).

           אקדים את המאוחר ואציין, כי עיון בדוגמאות שהובאו לעיל מעלה, כי הן כוללות שני סוגים שונים של "סתירות" – יש ומדובר במצב של "סתירה אופרטיבית", דהיינו – של חוסר כל אפשרות מעשית, אופרטיבית, ליישם בפועל את שני הסעדים זה לצד זה (כגון אכיפה וביטול). מאידך גיסא, יש ומדובר במצב בו קיימת "סתירה עיונית" גרידא, המעוררת קושי לוגי, אך אינה גוררת אחריה חוסר אפשרות ליישב בין השניים במישור האופרטיבי היישומי, כגון בדרך של מניעת פיצוי יתר (כגון פיצויי הסתמכות ופיצויי קיום).

דוקטרינת הבחירה

19.      בשיטות משפט אחדות, בא הכלל הנזכר לידי ביטוי בדוקטרינת הבחירה. על פי דוקטרינה זו, תובע לא יכול לתבוע סעדים המושתתים על אינטרסים סותרים, שנובעים מאותה עילה, ועל כן עליו לבחור מביניהם (to elect). ברגיל, אפשרות הבחירה עומדת בעינה עד למועד מתן פסק הדין, אך בעל דין יכול להיות מוחזק כמי ש"בחר" בסעד מסוים, אם עשה מעשה בקשר עם אותו סעד שהעניק לו יתרון על פני יריבו (ראו, למשל: McMahan v. McMahon 122 S.C. 336 (1922) של בית המשפט העליון של מדינת דרום-קרוליינה שבארה"ב; Southern Christian Leadership Conference of Greater Los Angeles v. Al Malaikah Auditorium Company 230 Cal. App. 3d 207 (1991) של בית המשפט לערעורים בקליפורניה; Sofi Classic S.A. v. Hurowitz 444 F. Supp. 2d 231 (2006) של בית המשפט הפדרלי בארה"ב מחוז דרום בניו יורק). רציונאלים שונים הוצעו לביסוס דוקטרינת הבחירה. האחד, שלא יינתן לנפגע פיצוי שיביאו אל מעבר למצב שבו יכול היה לעמוד בין אם החוזה לא היה מופר ובין אם החוזה לא היה נכרת; השני, הנטל הרב והבלתי-הכרחי שיוטל על בתי המשפט אם יאפשרו לתובע לחזור בו מן הסעד לו עתר במסגרת תביעתו ולתבוע תחתיו סעד אחר "סותר" (Charles Hine, Election of Remedies, A Criticism, 26 Harv. L. Rev 707, 708-709 (1913), להלן: Hine). השלישי, טעמים של השתק שיפוטי או השתק מכוח הבטחה או מצג (2 Dan Dobbs, law of remedies, 605-607 (2^nd ed. 1994), להלן: Dobbs; Restatement of the Law, Second, Contracts §378). בנקודה זו יוער, כי דוקטרינת הבחירה אמנם מבוססת, בין היתר, על עקרונות של השתק שיפוטי (judicial estoppel), אולם בין שתי הדוקטרינות אין זהות. כך, בעוד שדוקטרינת ההשתק השיפוטי עוסקת במצב בו בעל דין שטען טענה אחת, עובדתית או משפטית, מנוע מלטעון לאחר-מכן טענה אחרת, עובדתית או משפטית, מנוגדת והפוכה לה, באותו הליך או בהליך אחר (ע"א 513/89 Interlego A/S נ' Exin-Lines Bros. S. A., פ"ד מח(4) 133, 201-194 (1994); רע"א 4224/04 בית ששון בע"מ נ' שיכון עובדים והשקעות בע"מ, פ"ד נט(6) 625, פסקאות 12-8 (2005); כמו כן, ראו: Whittom v. Alexander-Richardson Partnership 851 S.W.2d 504 (1993), אליו הפנתה המערערת, שם מבחין בית המשפט העליון של מדינת מיזורי שבארה"ב בין בחירה בין סעדים "סותרים" לבחירה בין "תיאוריות" משפטיות סותרות), עוסקת דוקטרינת הבחירה במצב שבו האינטרסים שעומדים בבסיס הסעדים הנתבעים הם מנוגדים או סותרים, להבדיל מהטענות העובדתיות או המשפטיות שיוצרות את העילה לתביעת הסעדים. למעשה, דוקטרינת הבחירה חלה גם מקום בו הטענות העובדתיות או המשפטיות של בעל הדין שתומכות בקבלת הסעדים המבוקשים על-ידו עולות בקנה אחד זו עם זו, ומכאן ההבדל המהותי בין השתיים.

20.      בישראל לא אומצה הדוקטרינה במלואה, אולם ביטויים אחדים לה ניתן למצוא בפסקי דין שונים שדנו בהתנגשות בין סעד הביטול לסעד האכיפה. כך למשל, נפסק כי פיצול תביעה בשל חוסר סמכות, באופן שבבית משפט אחד התבקש ביטול החוזה ואילו בבית משפט אחר התבקש צו מניעה המכוון לקיומו של החוזה, גרם לאובדן ברירת הביטול שעמדה לתובעים-הנפגעים בשל ההפרה החוזית (ע"א 130/68 הכטמן נ' בן ארצי, פ"ד כב(2) 608, 613, 616-615 (1968); וראו מנגד: ע"א 27/80 ישראל ארגמן חברה לבנין בע"מ נ' ברנדפלד, פ"ד לו(1) 393, 401-400 (1981) וכן דברי ביקורת אצל פרידמן וכהן, כרך ב, בעמ' 1132-1131). כמו כן, נפסק כי מקום בו זכה תובע להשבה, אף שתבע את אכיפת החוזה כסעד עיקרי, רואים אותו כמי שהשלים עם הפסק אם דרש את כספי ההשבה מיד לאחר פסק הדין, ואין הוא יכול להמשיך ולעמוד על דרישתו לאכוף את החוזה אף לא במסגרת ערעור בזכות (ע"א 533/81 "עגמון" חברה ליצור גומי ופלסטיקה בע"מ נ' עמית, פ"ד לו(3) 553, 557 (1982)). ניתן לראות, כי הפסיקה בישראל אמנם השתמשה במונח "ברירה" או "בחירה" (במובן של election) לתיאור מצב של תביעת סעדים "סותרים", אך היא עשתה זאת מקום בו דובר על התנגשות בין סעד האכיפה לסעד הביטול. בעניין זה יודגש, כי על פי הפסיקה, הרציונאל שעומד בבסיס הבחירה בין סעד האכיפה לסעד הביטול אינו אך עיוני-אנליטי או מעשי. בבסיס הבחירה עומדים שיקולים של חתירה לוודאות ולביטחון משפטי ביחסים שבין הצדדים לחוזה (ע"א 8972/00 שלזינגר נ' הפניקס חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נז(4) 817, 838 (2003); להלן: עניין שלזינגר). ועל כך עוד יורחב בהמשך.

21.      ביקורת רבה נמתחה על דוקטרינת הבחירה בספרות המשפטית. נטען, כי יישומה במצבים רבים מוקשה וגורם לחוסר צדק. זאת, שכן הדוקטרינה ישימה אף במצבים בהם לא הייתה הסתמכות מצד המפר-הנתבע על "בחירתו" של הנפגע-התובע בסעד מסוים. במצבים אלה, אימוץ הדוקטרינה מביא להגבלת זכותו של הנפגע לתבוע את מלוא נזקו אך בשל טעמים עיוניים גרידא (Dobbs, vol. 2, בעמ' 610-609, 611). ובמילותיו של Hine (בעמ' 710):

"Such a result is a plain sacrifice of justice for the sake of theoretical consistency".

           עוד נאמר, כי הדוקטרינה לא מגשימה את הרציונאלים שעומדים בבסיסה באופן ראוי. כך למשל, נטען כי אין הגיון להגביל את הדוקטרינה לבחירה בין סעדים "סותרים" דווקא, ולא לבחירה בין סעדים אחרים באופן כללי (כמו המגבלה הקיימת במקרה של מעשה בית-דין), אם הרציונאל שעומד בבסיסה הוא הנטל הרב שמוטל על בתי המשפט אם יתאפשר לתובע לחזור בו מן הסעד לו עתר ולתבוע תחתיו סעד אחר. זאת, כך על פי הטענה, שכן לא קיימת הבחנה רציונאלית בין המצבים הללו, וממילא אין בבחירה בין סעדים "סותרים" – על פני הבחירה בין סעדים אחרים – כדי להגשים את הרציונאל האמור באופן הטוב ביותר (Hine, בעמ' 711).

           לבסוף, נטען כי הדוקטרינה כלל לא נחוצה נוכח קיומן של דוקטרינות אחרות שמספקות את ההגנה הראויה באותם מצבים שבהם עושים בתי המשפט שימוש בדוקטרינה (George Fraser, Election of Remedies: An Anachronism, 29 Okla. L. Rev. 1 (1976); Dobbs, vol. 3, בעמ' 188-186; 12 Arthur Corbin, on Contracts §§1217-1220 (interim ed. 2002), להלן: Corbin on Contracts). כך למשל, כשקיימת הסתמכות של המפר-הנתבע על מצג שהציג הנפגע-התובע, ניתן להחיל את דוקטרינת ההשתק; או במקרה בו תובע כבר זכה בתביעה אחת בגין סעד אחד, נתבע יכול לטעון לקיומו של מעשה בית-דין. יושם לב, כי ההגנות שמעניקות הדוקטרינות האחרות אינן מוגבלות בתחולתן לקיומם של סעדים "סותרים" דווקא, אלא הן חלות כל אימת שהרציונאלים שבבסיסיהן מתקיימים.

תחולת דוקטרינת הבחירה על המקרה דנא

22.      האם יש מקום להחיל את דוקטרינת הבחירה על המקרה דנא? לדידי, התשובה לכך היא בשלילה, וזאת משני טעמים הקשורים זה בזה. הנימוק האחד הוא, הטעם הרב המצוי בביקורות שנמתחו על דוקטרינה זו. בעיקר סבורני, כי אין כל הצדקה להקריב את העיקרון היסודי, לפיו יש להעמיד את הנפגע מהפרת חוזה במצב בו הוא היה יכול להיות נתון אלמלא ההפרה, בשל טעמים עיוניים גרידא של "אסתטיקה משפטית". מה גם, שקיומן של דוקטרינות אחרות, כפי שהוסבר לעיל, מייצר את ההגנה הנדרשת במצבים שונים בהן צריך עיקרון זה לסגת מפני עקרונות או ערכים אחרים. הטעם השני, אשר כאמור קשור בטבורו לטעם הראשון, הוא, כי לדידי, הכלל הנזכר לפיו לא ניתן לתבוע סעדים המושתתים על אינטרסים סותרים, איננו הכרחי תמיד והוא עלול להוביל להתפלפלויות עיוניות שאינן נדרשות כלל ועיקר ושסופן ב"הקרבה של הצדק על מזבח הקונסיסטנטיות העיונית" (Hine, בעמ' 710, בתרגום חופשי, צ.ז). בעניין זה אבקש להרחיב עתה את הדיבור.

23.      עיקרון יסודי בדיני התרופות הוא שהנפגע מהפרת חוזה זכאי לשלל הסעדים שמקנה לו הדין, והוא רשאי לבחור מביניהם (שלו ואדר, בעמ' 72). כידוע, חופש זה אינו מוחלט, והוא כפוף לעקרונות ולשיקולים אחרים. בראש ובראשונה, כפוף הוא לעיקרון לפיו ברגיל אין הנפגע זכאי לפיצוי העולה על סכום נזקו (אך גם כלל זה עשוי לסגת לעתים. כך למשל, במקרים אחדים כאשר יש לנפגע עילת תביעה בגין עשיית עושר ולא במשפט, וראו עניין אדרס, בעמ' 279-271). שיקולים נוספים שמגבילים את חופש הבחירה הם, למשל, הכללים שמונעים מהנפגע להביא לאכיפת החוזה בנסיבות מסוימות (ראו: סעיף 3 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 (להלן: חוק החוזים תרופות); וכן פרידמן וכהן, כרך ב, בעמ' 1141-1124; לדוגמא מהמשפט המינהלי ראו האמור בעניין קטימורה לגבי האפשרות של מי שהצעתו לא זכתה במכרז לתבוע פיצויי קיום). לעומת זאת, הכלל לפיו אין לתבוע סעדים המושתתים על אינטרסים סותרים, איננו עיקרון העומד בפני עצמו. למעשה, מעבר להגיונו העיוני-האינטואיטיבי-הלוגי, דומה כי אין בו אלא עירוב של עקרונות יסודיים אחרים, כמו אותו עיקרון לפיו אין הנפגע זכאי לפיצוי יותר מאשר סכום נזקו, והעיקרון – הנובע מן ההגיון ומן השכל הישר – לפיו לא ניתן לפסוק לנפגע, ברמה המעשית, דבר והיפוכו (מכאן היעדר האפשרות לתבוע את אכיפתו של החוזה ואת ביטולו בה בעת (ראו סעיף 2 לחוק החוזים תרופות)). לפיכך, כאשר הסעדים המבוקשים מושתתים על אינטרסים סותרים, אך הסעדים כשלעצמם אינם סותרים, דהיינו הם אינם בלתי-אפשריים יחדיו במובן המעשי-היישומי, אין מניעה עקרונית א-פריורית לדורשם ולקבלם גם יחד. המלומד Corbin אף מתאר את הסתירה בין הסעדים כך (§1221):

"There is no inconsistency in these remedies; but it happens to be the fact that they are not all given at once. It merely is not done. The remedies are not refused because they are inconsistent; but they may be described as inconsistent because they are refused".

           אמנם האמור מתייחס לסתירה הלכאורית שבין סעד ההשבה לבין פיצויים המגנים על אינטרס הקיום, מצב שכאמור אינו בלתי-אפשרי על פי המשפט הישראלי, אך הגיונם של הדברים יפה, אף מקל וחומר, גם כאשר מדובר באינטרס ההסתמכות לעומת אינטרס הקיום (עוד בהקשר זה, ראו: Dobbs, vol. 2, בעמ' 611-610G.H. Treitel, The Law of Contract 1011-1012 (Edwin Peel ed., 12^th ed. 2007), להלן: Treitel).

           הנה כי כן, המניעה האמיתית לתבוע סעדים המושתתים על אינטרסים סותרים, מקום בו לא קיימת מניעה מעשית-יישומית, נובעת מן העיקרון לפיו אין ליתן לנפגע פיצוי העולה על נזקו (ראו: Corbin on Contracts, §§1221, 1223; Barbara Fines, The Doctrine of Election of Remedies in Missouri, 63 Umkc L. Rev. 599, 602-603 (1994-1995)). ובלשונו של המלומד Treitel (בעמ' 1011):

"The rule principle is not that there is any logical objection to combining the various types of claim, but that the claimant cannot combine them so as to recover more than once for the same loss".

           עיגון לתפיסה זו בפסיקה הישראלית ניתן למצוא בפסק הדין בעניין מבט בניה, שם נקבע, מפי הנשיא מ' שמגר, כי ניתן לתבוע ביטול והשבה ובמקביל פיצויים המגנים על אינטרס הקיום, וזאת בניגוד לדעה ששלטה בפסיקה בעבר (ראו פסקה 18 דלעיל). בין נימוקי פסק הדין נאמר כי בשיטות המשפט בהן לא מאפשרים לתבוע את ביטול החוזה יחד עם פיצויי הקיום הנובעים מהפרתו, עיקר החשש "אינו מסתירה מהותית בין הסעדים, אלא ממתן כפל פיצוי" (שם, בעמ' 57-56).

24.      מן הכלל אל הפרט. נוכח כל האמור, סבורני כי אין להחיל את דוקטרינת הבחירה, כפי שהוצגה, על המקרה דנא. חסרונותיה הברורים, כפי שפורטו לעיל, ובעיקר האפשרות הריאלית להשתמש בדוקטרינות אחרות שמעניקות הגנה במקרים המתאימים, מובילים לטעמי למסקנה שאין להחיל את הדוקטרינה מקום בו מדובר אך בהתנגשות עיונית בין אינטרס ההסתמכות לאינטרס הקיום. אף השקפתי, לפיה לא קיימת מניעה א-פריורית לתבוע סעדים שמושתתים על אינטרסים סותרים (אך הם כשלעצמם לא סותרים בהיבט המעשי-יישומי), תומכת במסקנה זו. כאמור, לדידי, הכלל לפיו אין לתבוע סעדים המושתתים על אינטרסים סותרים, שהגיונו העיוני בצידו, אינו יכול לשמש מחסום לזכותו של הנפגע מהפרת חוזה לקבל פיצוי עבור מלוא נזקו. אמנם, יש לזכור כי זכות זו של הנפגע, ככל הזכויות, אינה מוחלטת, אך דומה שיש להגבילה רק מקום בו קיימים טעמים טובים לעשות-כן. כך הוא, למשל, מקום בו הסתמך המפר על מצג שיצר הנפגע-התובע קודם להגשת התביעה, או למשל, מקום בו זכה הנפגע בתביעה אחת בגין ההפרה וכעת הוא מבקש לתבוע סעד אחר בגין אותה עילה. טעמים טובים אלה, ואחרים, מוצאים את ביטויים, על פי רוב, בדוקטרינות משפטיות מוכרות ומבוססות בשיטתנו המשפטית, כמו ההשתק השיפוטי וכללי מעשה בית-דין. אין אפוא צורך – גם אין הצדקה – להגביל את זכות הנפגע לקבל פיצוי עבור מלוא נזקו מקום בו טעמים אלה ושכמותם לא מתקיימים.

25.      יודגש, כי דברים אלה כוחם יפה, כאמור, למצב של התנגשות עיונית בין אינטרס ההסתמכות לאינטרס הקיום, במקרים כבמקרה דנא. הם אינם ישימים בהכרח במקרים שבהם נעשתה "בחירה" בסעד הביטול או בסעד האכיפה. כבר עמדתי על כך כי הפסיקה בישראל החילה עקרונות מדוקטרינת הבחירה במצב של התנגשות בין סעד האכיפה לסעד הביטול בנסיבות מסוימות. במסגרת זו, נאמר לא אחת כי הודעת ביטול ששולח צד אחד לצד שני היא קונסטיטוטיבית, וכי אין הוא רשאי לחזור בו מהודעתו מבלי שהצד השני הסכים לכך (פרידמן וכהן, כרך ב, בעמ' 1087-1085, 1114-1113). זאת אף אם הצד השני לא הסתמך על הודעת הביטול ואף אם הודעת הביטול טרם שינתה דבר-מה בעולם. לכאורה, מבחינה רעיונית דומה מקרה זה למקרה שבו נדרשים פיצויים המגנים על אינטרס ההסתמכות ולאחר מכן נדרשים פיצויים המגנים על אינטרס הקיום, כאשר לא הייתה הסתמכות מצד המפר. בשני המקרים – ביטול ואכיפה ופיצויי הסתמכות וקיום – מבקש הנפגע מהפרת החוזה לעמוד בשני מצבים רעיוניים מנוגדים, מבלי שקיימת סתירה מעשית הכרחית בין שני הסעדים (זאת, שכן במקרה הראשון, כאמור, סעד הביטול טרם שינה דבר-מה בעולם וכן כי לא הייתה הסתמכות). אלא שבחינה מעמיקה של הדברים, מגלה כי לא כך הוא למעשה. סעד הביטול וסעד האכיפה פועלים כנגד החיובים הראשוניים של החוזה; זוהי הסיבה שהתוצאה המעשית האופרטיבית של כל אחד מהם היא הפוכה. השימוש בסעד הביטול מחייב את המפר, כמו גם את הנפגע, להיערך באופן אחר ומנוגד מאשר השימוש בסעד האכיפה (במקרה הראשון משוחררים הצדדים מחיובי החוזה ואילו במקרה השני הם מחויבים בהם). אמנם, ייתכנו מצבים בהם הפעלתו של סעד הביטול או של סעד האכיפה לא תוביל לשינוי מידי במערך החיובים (כך למשל, אם הופעל סעד הביטול כשהחיוב החוזי הבא איננו קרוב) ואף לא להסתמכות מצידו של מי מהצדדים. עם זאת, בשל פועלם של סעדים אלה כלפי החיובים הראשוניים של החוזה, יש הכרח ביצירת ודאות, ועל כן נקבע כי מתן הודעת הביטול הוא הרגע המחייב שממנו ואילך לא יוכל הצד המבטל לחזור בו ולדרוש את אכיפתו של החוזה ללא הסכמת הצד השני, אף אם הלה לא הסתמך על הודעתו (פרידמן וכהן, כרך ב, בעמ' 1094-1092). עמדה על כך השופטת א' פרוקצ'יה בעניין שלזינגר (בעמ' 838):

"עקרון סופיות הביטול נועד לשחרר את הצדדים מחיוביהם החוזיים בעתיר וליצור ודאות וביטחון משפטי המאפשרים לצדדים לחוזה 'לצאת לחיים חדשים' מתוך הנחה משותפת כי החוזה שהיו שותפים לו עבר מן העולם ולא יקום עוד לתחייה, וכי פתוחה בפניהם הדרך לכלכל את צעדיהם בהתאם להנחה זו. סופיות הביטול הינה חיונית לצורך יצירת שוויון בין הצדדים ומניעת יתרון בלתי הוגן למי שביטל את החוזה על חשבון הצד האחר. שאחרת, הראשון עשוי לבטל את ההסכם, להמתין על הגדר ולשקול אם ומתי ידבק בביטול או אם ומתי יחזור בו מהביטול בהתחשב בתנאי השוק ובנתונים אחרים, ואילו האחר יישאר שרוי במצב של אי-ודאות לגבי עתידו הכלכלי והמשפטי של החוזה שבוטל ויתקשה לתכנן את צעדיו לעתיד".

           לא כך הוא באשר לסעד הפיצויים. אמנם, כאמור, "נקודת המבט" (תרתי משמע) הרעיונית העומדת בבסיסם של פיצויים המגנים על אינטרס הקיום הפוכה מנקודת המבט שבבסיסם של הפיצויים המגנים על אינטרס ההסתמכות, ואף ניתן לומר כי הפעלתו של כל סעד מחייבת היערכות אחרת מצידו של המפר (שכן במצב אחד ייאלץ המפר לשלם סכום מסוים ואילו במצב האחר יאלץ לשלם סכום אחר). אלא שסעד הפיצויים, בניגוד לסעד הביטול או לסעד האכיפה, לא פועל במישור החיובים הראשוניים של החוזה, אלא הוא נובע מהחיובים המשניים שלו (עניין מבט בניה, בעמ' 56). סעד הפיצויים אינו משליך בפועל על האפשרות שהחוזה יקוים או שהחוזה יבוטל. הוא אך תוצר של הפרת החוזה, בין אם החוזה יבוטל ובין אם החוזה יקוים. במצב דברים זה, אין הכרח להבטיח את הוודאות והביטחון המשפטי הנדרשים כשנעשה שימוש בסעד הביטול או בסעד האכיפה, ועל כן אין לגזור גזירה שווה בין המקרים השונים. פיצויי הסתמכות ופיצויי קיום אינם "מתיישבים" זה עם זה אך במישור העיוני, בכפוף לעקרון שלא ייפסק פיצוי כולל שיעלה על סכום הנזק, ועל כן אחיזה באחד מהם, שאינה יוצרת השתק מכוח דוקטרינה אחרת, אינה מצדיקה שיהא בה כשלעצמה וויתור מניה וביה על האפשרות לטעון גם לסוג השני של הפיצוי.

זכות הקיזוז והגבלתה – הערה לקראת סיום

26.      לקראת סיום, ראיתי להעיר, כי לדידי, אף הטענה, לפיה השימוש שעשתה המערערת בזכות הקיזוז שעמדה לרשותה מהווה "בחירה" השוללת ממנה את הזכות לתבוע בהליך אחר פיצויי קיום, דינה להידחות. ראשית ייאמר, כי אף המשיבים – כפי שבא הדבר לידי ביטוי בסיכומיהם וכפי שהבהירו בדיון בפנינו – אינם חולקים על כך, ובצדק, כי אין כל מניעה לתבוע פיצויים המגנים על אינטרס ההסתמכות ופיצויים המגנים על אינטרס הקיום באותה תובענה כאפשרויות חלופיות, ובלבד שבסופו של דבר לא ייפסק פיצוי יתר. טענתם היא, כפי שכבר הוסבר, כי השימוש שעשתה המערערת בזכות הקיזוז היווה "בחירה" בסעד מסוג מסוים, ועל כן אין המדובר במצב שקול לתביעה הכוללת טיעון חלופי. כשלעצמי, סבורני כי בנסיבות המקרה דנא, משיכולה הייתה המערערת לקזז רק סכומים קצובים, נוכח הוראת סעיף 53(א) לחוק החוזים, וכן משהבהירה כי אין בהודעות הקיזוז ששלחה כדי למצות את זכויותיה, לא היה מקום להחזיקה כמי ש"בחרה" במסלול מסוים. אמנם, ניתן לראות את השימוש שעשתה המערערת בזכות הקיזוז כמימוש (חלקי) של זכותה לפיצויים המגנים על אינטרס ההסתמכות, אך בנסיבות העניין, משלא הייתה יכולה המערערת לקזז אלא סכומים קצובים, ניתן לראות את השימוש האמור בזכות הקיזוז גם כמימוש חלקי של זכותה לפיצויים המגנים על אינטרס הקיום, פיצויים הכוללים בתוכם, למצער מבחינה מעשית, את הפיצויים המגנים על אינטרס ההסתמכות (שהם סכומים קצובים). נקודת מבט זו על השימוש שעשתה המערערת בזכות הקיזוז, אף עולה בקנה אחד עם הכלל לפיו ברירת המחדל בהפרה חוזית היא מתן פיצויים המגנים על אינטרס הקיום.

           בנוסף, וזה העיקר, איני סבור כי התוצאה לפיה השימוש בזכות הקיזוז במצבים מסוימים, כבמקרה דנא, ימנע מבעל דין לתבוע מאוחר יותר סעד אחר שאינו סותר באופן מעשי את שקוזז, היא רצויה מבחינת מדיניות שיפוטית. לפיכך גם אם לא היה מדובר בחוסר יכולת לקזז סכומים שאינם קצובים לא היתה דעתי משתנה. כידוע, אחת מתכליותיה של זכות הקיזוז היא מניעתו של "… אי הצדק הנגרם מכך שצד נדרש לקיים את חיובו בה בשעה שהחיוב כלפיו הופר" (ע"א 1226/90 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' הסתדרות הרבנים דאמריקה, פ"ד מט(1) 177, 199 (1995)). תכלית זו, אשר מבוססת על אדני הצדק וההוגנות, מורה לטעמי, כי הגבלתה של זכות הקיזוז צריכה להיעשות רק מקום בו קיימים טעמים טובים לכך. במקרה דנא, משהפעילה המערערת את זכות הקיזוז שהוקנתה לה בחוק, ועשתה זאת על-מנת להיפרע מחובה של המשיבה כלפיה בגין הוצאות שהוציאה, סבורני כי אין זה ראוי, כעניין של מדיניות שיפוטית, להחזיקה כמי ש"בחרה" בסעד מסוג מסוים, ודאי לא כאשר סעד זה – פיצויים המגנים על אינטרס ההסתמכות – ממילא "נבלע", כפי שהוסבר, בתוך הסעד שהתבקש לאחר-מכן – פיצויים המגנים על אינטרס הקיום.

סוף דבר

27.      נוכח כל האמור, מסקנתי היא כי אין להגביל את זכותה של המערערת לתבוע פיצויים המבוססים על אינטרס הקיום, מכוח דוקטרינת הבחירה, בשל השימוש שעשתה בזכות הקיזוז קודם לתביעתה, ובמסגרתה קיזזה הוצאות שהוציאה בהסתמך על החוזה. הכול בכפוף לאמור לעיל בדבר חוסר האפשרות לזכות בכפל פיצוי.

28.      מן הטעמים המפורטים לעיל, הייתי מקבל את הערעור, ומורה כי החלטתו של בית משפט קמא תבוטל. כמו כן, אציע לחייב את המשיבים בשכ"ט עורך דינה של המערערת בסך 100,000 ש"ח.

הנשיא א' גרוניס:

          אני מסכים.

השופט נ' הנדל:

          אני מסכים.

           לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט צ' זילברטל.

           ניתן היום, ‏י"ד באלול התשע"ג (‏20.8.2013).

_________________________