המשנָה לנשיא מ' נאור:
 
           בעלי עסקים שפונו מעסקם במסגרת תוכנית ההתנתקות קיבלו פיצוי מכוח חוק יישום תכנית ההתנתקות, התשס"ה-2005 (להלן: חוק יישום תוכנית ההתנתקות או החוק). האם באפשרותם לקבל פיצוי נוסף מכוח עילת תביעה חוקתית הנובעת מהפגיעה בזכויותיהם עקב פינוי עסקם? זו השאלה העומדת במוקד הערעורים שלפנינו.
 
רקע נורמטיבי
 

 

 

 

 
 

 
           מימוש הפיצוי לפי החוק נעשה באמצעות פנייה לוועדת זכאות, שעל החלטתה ניתן לערער לבית משפט השלום (סעיף 17 לחוק). על פסק דינו של בית משפט השלום ניתן לערער לבית המשפט המחוזי (סעיף 18 לחוק). ועדה מיוחדת רשאית להגדיל את הפיצוי במקרים יוצאי דופן (לשיקול-דעתה של הועדה המיוחדת, ראו: עע"ם 7792/09 כליף תעשיות (1994) בע"מ נ' הוועדה המיוחדת לפי חוק יישום ההתנתקות (16.5.2012) (להלן: עניין כליף)), ועל החלטתה ניתן לעתור לבית המשפט לעניינים מינהליים (סעיפים 137(ד)-137(ד1) לחוק).
 

 

 

 
"141.    ככלל, מודל של פיצויים בגין נזק המבוסס על אמות מידה סטנדרטיות ('תעריפיות') עשוי לקיים את אמות המידה החוקתיות. זאת, מקום שכנגד הפגיעה בזכותו של הניזוק בגין האופי התעריפי של הפיצוי עומדת הרחבת אחריותו של הפוגע והסדרים מיטיבים אחרים. כך הוא הדין, למשל, לעניין ההסדרים על פי חוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, התשל"ה-1975. כנגד הגבלת סכומי הפיצויים באה האחריות המוחלטת של המזיק. מצב דברים זה אינו קיים במקרה שלפנינו. מהו, איפוא, הגורם המאזן בחוק יישום ההתנתקות, שיש בו כדי לקיים את הדרישות החוקתיות שבפסקת ההגבלה לגבי אותם ניזוקים שבסופו של יום יקבלו על פי החוק פיצוי הנופל מהפיצוי ההוגן והראוי? המדינה משיבה על שאלות אלה בהפנותה לאותן הוראות בחוק, המבוססות על הסדרים אינדיבידואליים. הוראות אלה מקטינות, כמובן, את הפער. נתקשינו עם זאת בשאלה אם מבטלות הן אותו. הדבר מותנה באופן היישום של הוראות אלה ובפירוש שיינתן להן. לא נוכל כיום ליתן תשובה מקיפה לעניין זה. יש, על כן, לקבוע גורם מאזן נוסף, שיהא בכוחו להתגבר על הפער בין הפיצוי ההוגן והנאות לבין סכומי הפיצויים שיתקבלו על פי חוק יישום ההתנתקות. לדעתנו, הגורם המאזן הוא בכוחו של הישראלי המפונה, הסבור כי הפיצוי שניתן לו נופל מהפיצוי ההוגן והמלא, לפנות אל מחוץ לחוק, לעבר הדין הכללי, ולבקש בו את הפיצוי שהוא ראוי לו. זאת בנוסף לתיקונים בחוק עליהם נעמוד בהמשך.
 
142.    מודעים אנו לכך שפתרון זה אינו אידיאלי. עם זאת, השאלה הניצבת לפנינו הינה, אם בשל האפשרות שחלק מהנפגעים מיישום תוכנית ההתנתקות לא יקבלו פיצוי הוגן וראוי על פי הוראות החוק, יש לפסול את הסדרי הפיצויים כולם? אכן, אין לשכוח כי עניין לנו בשאלה אם חוק הוא חוקתי. בעניין זה יש להכיר, מחד גיסא, במרחב התימרון של המחוקק, ומאידך גיסא, בריסון השיפוטי הנדרש. על רקע זה נראה לנו, כי בפתיחת הפתח לתביעת פיצויים על פי הדין הכללי יימצא האיזון הראוי בין מכלול הסדריו של חוק יישום ההתנתקות. כפי שנראה בהמשך, חוק יישום ההתנתקות מגביל אפשרויות אלה. הוא אינו מאפשר למי שקיבל פיצוי על פי חוק יישום ההתנתקות לתבוע על פי הדין הכללי. לדעתנו, הוראה זו אינה מידתית ולכן אינה חוקתית. נעמוד על כך בהמשך." (עמודים 594-593; ההדגשה הוספה – מ"נ).
 
           על רקע זה, נקבע כי הסדר ייחוד העילה, אינו מידתי ומשכך – בלתי חוקתי. בקובעו כי הסדר זה אינו מידתי, ציין בית המשפט:
 
"אנו סבורים, שהסדרי ייחוד העילה והוויתור אינם הסדרים שפגיעתם בזכויות מצויה במיתחם הכיבוד המותר לצורך מימוש תכליתו של חוק יישום ההתנתקות, ועל-כן הם נמצאים מפרים את מבחן המשנה השני של דרישת המידתיות. אכן, הסדר שיאפשר פנייה לדין הכללי יביא את הפגיעה בזכויות הישראלים המפונים לרמה ראויה מבחינת אפשרויות הפיצוי שלהם בלא לסכל את תכליותיו של חוק יישום ההתנתקות. ביסוד גישתנו זו מונח השיקול כי שלילת האפשרות לקבלת פיצוי לפי החוק ממי שפנה לדין הכללי נוטלת מן הישראלים המפונים מקור כספי שהנו חיוני לצורך מעבר, שיקום והתבססות בימים, בשבועות ובחודשים הסמוכים לפינוי.
 
נוסיף כי יכולת הפנייה לסעד מכוח הדין הכללי חיונית היא כדי לקיים את האיזון שעליו מבוסס מודל הפיצויים של חוק יישום ההתנתקות. כפי שראינו, המודל ה'מעורב' שעליו מבוסס הפיצוי בחוק, הבנוי על היבטים סטנדרטיים ועל היבטים אינדיווידואליים, עשוי במקרים מסוימים להביא לפיצוי שנופל מהפיצוי ההוגן והראוי הנדרש על-פי אמות מידה חוקתיות. עשוי להיווצר מצב בו הפגיעה בזכויותיו של ישראלי מפונה אינה מידתית. הדרך למנוע חוסר מידתיות זה, ולאזן מצב דברים זה היא בפתיחת הפתח לפנייה לדין הכללי, אשר נוקט באמת מידה אינדיווידואלית" (עמודים 619-618).
 
 

 

 
           על קביעות נוספות בעניין הסדרי הפיצוי לעסקים נעמוד בהמשך הדברים. מהרקע הנורמטיבי הכללי – לערעורים שלפנינו.
 
הערעורים
 

 
           אעמוד על הרקע ועל הטענות לגבי כל ערעור בנפרד.
 
             ע"א 7703/10 ישועה נ' מדינת ישראל (להלן: ערעור ישועה)
 

 
           בני הזוג לא עתרו לבית המשפט לעניינים מינהליים כנגד החלטת הוועדה המיוחדת, וחלף זאת הגישו תביעה כספית לבית המשפט המחוזי בירושלים על סך של 3,723,883 ש"ח. סכום זה שיקף, לטענתם, את ההפרש בין הסכום שהם קיבלו לפי החוק לבין שווי עסקם, על נתוניו הפרטניים, בעסקה בין קונה מרצון לבין מוכר מרצון. בית המשפט המחוזי (השופטת נ' בן אור) דחה את התביעה על הסף מחמת העדר עילה (ת"א (מחוזי י-ם) 2131/08 ישועה נ' מדינת ישראל – מנהלת סל"ע (5.8.2010)). בית המשפט המחוזי קבע כי במסגרת פסק הדין בעניין חוף עזה צוין אמנם כי ייתכן שקיימות עילות בדין הכללי לישראלים המפונים, אך הסוגיה לא הוכרעה שם. בית המשפט המחוזי הוסיף וקבע, כי לבני הזוג לא עומדת עילה של הפרת חובה חקוקה מכוח הפגיעה בזכותם החוקתית לקניין, שכן כבר נפסק כי הוראותיו של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו מקימות חובה כללית, שלא יכולה לשמש בסיס לעילת תביעה כזו. כן נקבע כי אין בפי בני הזוג טענה בדבר התנהלות רשלנית של המדינה כלפיהם, ואילו ההחלטה על הוצאתה לפועל של תוכנית ההתנתקות נמצאה לגיטימית בפסק הדין בעניין חוף עזה. על כן, לא עומדת להם עוולת הרשלנות. בית המשפט המחוזי דחה גם את טענת בני הזוג כי עומדת להם בנסיבות עילת תביעה חוקתית, הנובעת ישירות מהפגיעה בזכותם לקניין. נקבע, כי אותם שיקולים אשר הביאו למסקנה בדבר העדר עילת תביעה מכוח דיני הנזיקין מביאים למסקנה שלא התגבשה לבני הזוג עילת תביעה חוקתית התלויה ברשלנות או אי חוקיות ("אשם") של הרשות המינהלית. בית המשפט המחוזי הוסיף ובחן את טענותיהם של בני הזוג בדבר עילת תביעה חוקתית שאינה תלויה באשם. בית המשפט קבע כי גם אם יש להכיר בעילת תביעה כזו בעניינם של בני הזוג – משיקולים של צדק חלוקתי או של פיזור שוויוני של הנזק – הרי שבדומה לדיני ההפקעה, לא מתחייב כי בני הזוג יזכו בפיצוי מלא. על כן, נקבע כי כתנאי לגיבושה של העילה, יש להראות כי מנגנון הפיצוי בחוק בעניינם של בני הזוג – כשל. על יסוד אמת מידה זו, נקבע כי יש לדחות את תביעתם של בני הזוג, מכיוון שעל בסיס השומה הפרטנית של עסקם, אין פער תהומי בין גובה הפיצוי שקיבלו לפי החוק לבין השווי הנטען של עסקם. למסקנה זו הגיע בית המשפט לאחר שבחן חלק מבין הפערים שנתגלעו בין חוות הדעת שהוגשו מטעם בני הזוג מזה והמדינה מזה, ומצא כי בחוות הדעת מטעם בני הזוג נפלו פגמים בהקשרים של גובה המס שעתידים הם היו לשלם ובאשר לאי הכללת שכר מנכ"ל במסגרת תחשיב שוויו של עסקם. כפי שנפסק, שתי המחלוקות האמורות "אחראיות" לסכום של כ-3 מיליון ש"ח מתוך סכום התביעה, שהועמד על סך כולל של כ-3.7 מיליון ש"ח, ודי בכך, כך קבע בית המשפט המחוזי, כדי להגיע למסקנה שהמערערים לא הצליחו לבסס עילת תביעה בגין עוולה חוקתית. עם זאת, הוסיף בית המשפט המחוזי וקבע כי רואה החשבון המומחה מטעם המערערים התקשה במתן תשובה קוהרנטית לשאלה מהי השפעתו של גורם הסיכון לעסק (חקלאי או אחר) שהתנהל בגוש קטיף, נתון שבית משפט זה התייחס אליו בעניין חוף עזה כאחד מהנתונים שיהיה בהם כדי להשפיע באופן משמעותי על הערכת גובה הפיצויים במסגרת תביעה על-פי הדין הכללי. בית המשפט המחוזי ציין כי גם בעובדה זו יש כדי לתמוך במסקנה כי לא עלה בידי המערערים להצביע על כשל יסודי במנגנון שעל-פיו חושבו הפיצויים שקיבלו המערערים מכוח החוק. המערערים לא השלימו עם פסק דינו של בית המשפט המחוזי והגישו ערעור לבית משפט זה.    
 

 

 
             ע"א 5212/11 י.ש. עזרא בע"מ נ' מדינת ישראל (להלן: ערעור עזרא)
 

 

 

 
           ראשית, טענו המערערים כי לא היה מקום להעמיד את הפיצוי בהתאם לשווי הנכס שפונה, מאחר שאין באפשרותם לרכוש נכס חלופי ברצועת עזה, שבה היה מצוי נכס זה. על מנת לאפשר להם להשיב את המצב לקדמותו, יש לפסוק להם – כך, לטענתם – פיצוי בערכי כינון; קרי, כפי ערכו של נכס חלופי דומה בישראל. שנית, ובהמשך לטענה הקודמת, נטען כי לא היה מקום להפחית 40% מערך השומה (כעמדת מעריכי השווי מטעם המדינה) בשל העדר עסקאות השוואה בסמוך למועד הקובע. קביעה זו פגעה במערערים, לשיטתם, באופן בלתי מידתי. שומה היה לקבוע כי המועד הקובע לצורך השומה הוא חודש יוני 2003, כך שהערכת השווי תבוצע תוך נטרול ההשפעות הביטחוניות, אשר הובילו להעדר עסקאות בתקופה מאוחרת לכך. שלישית, נטען כי לא היה מקום להתעלם מחלק משטח הנכס לצורך קביעת הפיצוי, שלגביו קבע בית המשפט המחוזי כי מדובר בחריגות בנייה. לטענת המערערים, הם רכשו את הנכס כמו שהוא ומעולם לא נתבקשו להסדיר חריגות כלשהן ולא הוצא להם צו הריסה.
 

 

 
דיון והכרעה
 

 
           טענתם העיקרית של המערערים מבוססת על עילת תביעה חוקתית. לטענתם, כאמור לעיל, הפגיעה שנגרמה לקניינם עקב יישום תוכנית ההתנתקות מצמיחה להם סעד חוקתי עצמאי, וזאת אף על פי שלא דבק אשם בהתנהלותה של המדינה. מנגד, לטענת המדינה, אין מקום להכיר בדרך פסיקתית בעילת תביעה מסוג זה.
 

 
             רקע משפטי
 

 

"אין ולא כלום בטענת חברת החשמל, כי סעד הפיצויים במשפט המינהלי כרעיו רזות וחלשות. אכן, בפרשת מיגדה השנייה… בעמ' 100-99, אמר השופט ברק להשאיר בצריך עיון את שאלת קיומה של עילה מינהלית עצמאית לתשלום פיצויים, ועם זאת הוסיף והדגיש: 'פשיטא, שאם מעשה הרשות מהווה עוולה או הפרת חוזה, מצויה העילה המבוקשת'… בכל מקרה, שאלה זו של פסיקת פיצויים בבית המשפט הגבוה לצדק אינה מתעוררת כלל בענייננו: העילה המהותית קיימת – ב'יבוא' מן המשפט המינהלי שפותח בבג"צ – ואילו את הסעד מספק בית המשפט המוסמך: ubi jus ibi remedium– הלך הסעד אחר הזכות… כללם של דברים: דרוקר [הזוכה במכרז – מ"נ] זכאית לפיצוי בגין אותו חוזה שנשלל ממנה, ועילתה היא מתחום המשפט המינהלי אשר עקרונותיו התנחלו – ולימים אף יכו שורש – בבית המשפט האזרחי".
 
כן ראו: ע"א 1081/00 אבנעל חברה להפצה בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(5) 193, 208-207 (2005); בג"ץ 688/81 מיגדה בע"מ נ' שר הבריאות, פ"ד לו(4) 85, 100-99 (1982); יואב דותן "עילות תביעה ציבוריות ופיצויים ללא אשם" משפט וממשל ב 97, 105 (תשנ"ד) (להלן: דותן); דפנה ברק-ארז "עוולות חוקתיות בעידן חוקי היסוד" משפט וממשל ט 103 (תשס"ו) (להלן: ברק-ארז); דפנה ברק-ארז וישראל גלעד "זכויות אדם בדיני החוזים ובדיני הנזיקין – המהפכה השקטה" קרית המשפט ח 11, 27 (תשס"ט); ברק, עמודים 792-791; לביקורת על יצירת עילות תביעה מינהליות וחוקתיות ראו: יצחק עמית "על טשטוש תחומים, טשטוש גבולות ואי-ודאות במשפט" דין ודברים ו 17, 27-21 (תשע"א)). במקרים שבהם לפגיעה בזכות החוקתית נלווה יסוד של אשם – התנהלות בלתי חוקית או בלתי סבירה של הרשות המינהלית – ייתכן כי תוכר זכות לפיצויים מכוח עילה תביעה מינהלית עצמאית. ההתפתחויות בפסיקה בנושא הנדון הובאו בתמצית בע"א 9185/03 טננבוים נ' הוצאת עיתון הארץ בע"מ, פ"ד נח(1) 359, 365-364 (2003) (להלן: עניין עיתון הארץ):
 
"אכן, שאלה משפטית נכבדה היא אם יש להכיר בזכותו של אזרח לסעד חוקתי עצמאי מקום שבו נפגעה זכותו המעוגנת בחוקי היסוד. בית-המשפט המחוזי ענה על כך בחיוב. שאלה זו (ונגזרותיה) הועלתה פעמים מספר בפסיקה, אולם היא הותרה בגדר שאלה הצריכה עיון (ראה דברי הנשיא ברק בע"פ 1767/94 יוסף נ' מדינת ישראל …, בעמ' 518; ראה דבריי בע"א 2781/93 דעקה נ' בית החולים 'כרמל', חיפה …). עם זאת מסתמנת בספרות המשפטית ובהערות אגב בפסיקה נטייה שלפיה במקום שבו הופרה זכות חוקתית עשוי להינתן סעד חוקתי. בתזה כללית שהעלתה ד"ר דפנה ברק-ארז הוצע, בין היתר, להכיר בזכותו של אזרח לפיצוי מקום שבו פגעה הרשות שלא כדין בזכותו החוקתית (ראה ד' ברק-ארז עוולות חוקתיות …). אף פרופ' א' ברק נוטה, בספרו פרשנות במשפט, כרך ג, פרשנות חוקתית …, להכיר בקיומה של עילת תביעה חוקתית עצמאית אף בהיעדר חקיקה הקובעת תרופה להפרת זכות היסוד:
'כאשר זכות אדם מוגנת נפגעת, בית-המשפט רשאי וחייב לעבד תרופה מתאימה. לשם כך אין צורך בדבר חקיקה מיוחד הקובע תרופה להפרת זכות חוקתית: התרופה טמונה בעצם ההפרה, ובזכותו של הנפגע' (שם, בעמ' 705-704).
(ראה ברוח זו מאמרו של הנשיא א' ברק 'הקונסטיטוציונליזציה של מערכת המשפט בעקבות חוקי-היסוד והשלכותיה על המשפט הפלילי (המהותי והדיוני)' …; בנוסף ראו ע' גרוס 'תרופות חוקתיות' …, בעמ' 440).
תמיכה לדעה זו ניתן למצוא גם בדברי הנשיא שמגר, אשר חיווה דעתו כי 'פגיעה בזכות החוקתית גוררת בעקבותיה מתן תרופה, כשם שפגיעה בזכות חוזית גוררת בעקבותיה תרופה לנפגע החוזי' (ראה בג"ץ 6218/93 ד"ר כהן, עו"ד נ' לשכת עורכי הדין …, בעמ' 539). דברים ברוח זו מוצאים אנו אף בדברי השופט מ' חשין: 'אכן, הסעד אינו אלא טפל לזכות, ובמקום שיש זכות יש סעד: ubi jus ibi remedium' (רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון …, בעמ' 268).
הנשיא ברק אף הביע בספרו האמור דעה שע"א 140/53 אדמה בע"מ נ' לוי …עשוי להוות תשתית נורמטיבית לצורך הענקת תרופה בשל הפרת זכות אדם הקבועה בחוק יסוד בנסיבות שבהן דיני הנזיקין אינם מעניקים תרופה ראויה (שם …, בעמ' 791). הנה-כי-כן, הנטייה המסתמנת היא כי יש מקום להכיר בתרופה חוקתית עצמאית במקום שבו נפגעה זכות המעוגנת בחוקי היסוד…"
 
 
לדעה שונה ראו, למשל, את עמדתו של השופט א' ויתקון בבג"ץ 35/78 י.ש.י-פ.א.ב. חברה קבלנית לעבודות בנין בע"מ נ' עירית ירושלים, פ"ד לב(2) 581, 586-585 (1978); כן ראו את עמדתו של המשנה לנשיא י' כהן בבג"ץ 346/81 ס.ע. רינגל בע"מ נ' מועצה מקומית כרמיאל, פ"ד לה(4) 825, 831 (1981).
 

 
"במקרה הרגיל, אחריותה של הרשות בגין נזקים שנגרמו עקב הפרה של זכויות אדם אכן צריכה להיות מבוססת על אשם. […] כחריג יש מקום להכיר באפשרות של תביעה נגד רשויות (מכוח עילה מן המשפט הציבורי) גם במקרה שבו התנהגותן הייתה ראויה – כאשר פעילות רצויה, כשלעצמה, הטילה נטל מיוחד על פרט מסוים או פרטים מסוימים. בנסיבות אלה המטרה העומדת ביסוד האחריות אינה הרתעה של הרשות והכוונתה לאורח פעולה שונה בעתיד, כי אם הימנעות מחלוקה לא-שוויונית של הנטלים החברתיים" (ברק-ארז, עמודים 118-117).
          
           עיינו גם: דותן, עמודים 108-106. לעמדה שונה, שלפיה הטלת אחריות מסוג זה על המדינה מצריכה חקיקה ראו: ע"א 2281/06 אבן זוהר נ' מדינת ישראל, פסק דינה של השופטת א' פרוקצ'יה (28.4.2010) (להלן: עניין אבן זוהר).
 

 
"הפתרון הנראה לנו הוא קביעת אחריותה של הרשות הציבורית בכל מקרה שהאזרח נפגע עקב שימוש בסמכות (או שימוש מתחזה בסמכות) שלטונית שלא כדין, בין אם הנזק הוא פיסי ובין אם הוא כלכלי, בין אם הוא נופל בגדר עילת תביעה מוכרת ובין אם לאו. בין שנעשה בתום לב ובין אם לאו. ההצדקה לכך היא שהמדובר בנזק שנגרם לפרט על ידי פעולה שנעשתה למען אינטרס של הכלל, ונראה שהכלל הוא שחייב לשאת בסיכון הכרוך בפועלה זו ולא הפרט שנפגע על ידה" (ההדגשה הוספה – מ"נ).
 
 
בהקשר זה מעניין להשוות גם לעמדתו של חבר הכנסת ורהפטיג, שצוטטה במאמרם הנזכר של אמנון רובינשטיין ודניאל פרידמן, במסגרת הדיון בקריאה השנייה של חוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), התשי"ב-1952, שלפיה בעוד שיש הצדקה להטיל אחריות על יחיד רק אם הנזק נגרם באשמתו על-ידי מעשה בלתי חוקי, אין אלה פני הדברים כאשר מדובר במעשה של המדינה. לגבי המדינה, כך ציין, "…קיים האלמנט של שיטת הסיכון, שהמדינה – כבעל הנכסים הגדול או בעל העסקים הגדול – צריכה להביא בחשבון כאחד מאותם החשבונות של החזקת השירותים הללו … אחריות המדינה בעד נזקים שצריכה להיות יותר רחבה מאשר בהשוואה אל היחיד…" (ד"כ 12, 3159 (התשי"ב); ראו גם: יצחק אנגלרד "אחריות עובדי ציבור בנזיקין" ספר דניאל – עיונים בהגותו של פרופ' דניאל פרידמן 901 (תשס"ח)). בצרפת הוכרה קטגוריה נוספת המצמיחה סעד חוקתי לפיצויים, וזאת כאשר מעשים חוקיים וראויים של רשות מינהלית מטילים נטל בלתי מידתי על פרט מסוים או על קבוצת פרטים מובחנת. כך, למשל, הוכרה זכאות של מחלבה לפיצויים בגין נזקים שנגרמו לעסקיה עקב חוק שאסר ייצור ומכירת שמנת מסוג מסוים. פסיקה זו התבססה על העיקרון שלפיו יש לפזר את הנזק הנגרם עקב פעולה שלטונית, באורח שווה בין הנהנים הפוטנציאליים ממנה (Fairgrieve, עמודים 145-144). יצוין, כי במדינות המשפט המקובל כדוגמת אנגליה וארה"ב, קיימת נכונות להכיר בעוולות חוקתיות, אך זאת בנסיבות שבהן לפעולה השלטונית שגרמה לנזק נלווה אשם של הרשות המינהלית (ראו: Governmental Liability: a Comparative Study 9 (Anthony W. Bradley and John Bell ed., 1991); Bivens v. Six Unknown Named Agents of federal Bureau of Narcotics 403 U.S. 388 (1971)), שבו קבע בית המשפט העליון בארה"ב כי אדם שנעצר שלא כדין יכול לתבוע פיצויים בגין מעצרו, על יסוד הפרת זכותו החוקתית לחירות).
 

 
             האם יש מקום להכיר בענייננו בעילת תביעה עצמאית בגין פגיעה בזכות חוקתית ללא אשם?
 

 

 
"reparation should be ensured if it would be manifestly unjust to allow the injured person alone to bear the damage, having regard to the following circumstances: the act is in the general interest, only one person or a limited number of persons have suffered the damage and the act was exceptional or the damage was an exceptional result of the act" .(עמודים 9-8)
 

 
"בענייננו מדובר בסעד מניעתי – מניעת מעשה אשר על-פי הטענה טומן בחובו פגיעה או אפשרות לפגיעה בזכות היסוד. אכן, אם קיימת עילה כנגד פגיעה בזכות זו, ניתן לעתור למניעת פגיעה כזו.
שאלה זו לא הועלתה בטיעון בפנינו, ואינני נדרש להכריע בה. אזכיר רק שבענייננו מדובר בזכויות יסוד הראויות לעוצמת הגנה גבוהה – הזכות לחיים והזכות לשלמות הגוף. חוק היסוד אינו מסתפק באיסור על פגיעה בהן (ראה סעיף 2 לחוק), אלא קובע גם את הזכות ל'הגנה' עליהן (ראה סעיף 4 לחוק). לכאורה, 'השימוש בלשון 'הגנה' טומן בחובו משמעות אופרטיבית-אקטיבית, שהיא מעבר להכרה גרידא בקיומן ובמעמדן של זכויות היסוד' … מכאן, ייתכן שבמקום שבו זכויות יסוד לחיים ולשלמות הגוף עלולות להיפגע, ובהיעדר דבר חקיקה מיוחד הקובע תרופה בגין פגיעה זו קמה עילת תביעה חוקתית למנוע את הפגיעה" (עמודים 365-364; ההדגשות הוספו – מ"נ).
 
 
           בדומה, כאשר התבקש בית משפט זה לפסוק פיצוי בגין הפקעה – מעבר לפיצוי המוקנה מכוח החוק – סרב בית המשפט לכך (בג"ץ 147/74 ספולנסקי נ' שר האוצר, פ"ד כט(1) 421, 425 (1974) (להלן: עניין ספולנסקי)):
 
"ואמנם כמפלט אחרון ביקש מר וגנר [בא כוח העותרת – מ"נ] באורח חלופי לביטול ההפקעה, שבהתחשב בכך שעל חלק מקרקע העותרת ייבנו קוטג'ים אשר יביאו רווחים הן למינהל מקרקעי ישראל והן לחברות הבניה הפרטיות, מן הצדק כי בתוקף סמכותנו לפי סעיף 7(א) לחוק בתי-המשפט, תשי"ז-1957, נחליט על מתן פיצוי מתאים לעותרת … גם בקשה זו אין לה על מה שתסמוך… עקב ההפקעה זכאית העותרת לפיצוי מתאים בהתאם להוראות פקודת הקרקעות בדבר רכישה לצרכי ציבור, ואין הצדק דורש או מחייב להעניק לה פיצוי נוסף מעל ומעבר למה שהיא זכאית לו לפי החוק. העותרת כבר תבעה בבית-המשפט המחוזי את הפיצויים המגיעים לה כחוק, ואף קיבלה פסק-דין חלקי על הסכום שהוצע על-ידי המשיבים" (ההדגשה הוספה – מ"נ).
 
מדובר היה, יש להדגיש, בחוק שקדם לחוק היסוד, דהיינו חוק "משוריין".
 

 
"Given the history of the development of civil service remedies and the comprehensive nature of the remedies currently available, it is clear that the question we confront today is quite different from the typical remedial issue confronted by a common law court. The question is not what remedy the court should provide for a wrong that would otherwise go unredressed. It is whether an elaborate remedial system that has been constructed step by step, with careful attention to conflicting policy considerations, should be augmented by the creation of a new judicial remedy for the constitutional violation at issue. That question obviously cannot be answered simply by noting that existing remedies do not provide complete relief for the plaintiff. The policy judgment should be informed by a thorough understanding of the existing regulatory structure and the respective costs and benefits that would result from the addition of another remedy for violations of employees' First Amendment rights.
 
Thus, we do not decide whether or not it would be good policy to permit a federal employee to recover damages from a supervisor who has improperly disciplined him for exercising his First Amendment rights. As we did in Standard Oil, we decline 'to create a new substantive legal liability without legislative aid and as at the common law" 332 U.S. at 332 U. S. 302, because we are convinced that Congress is in a better position to decide whether or not the public interest would be served by creating it.((עמודים 389-388
          
           דברים ברוח דומה קבע השופט Marshal בעניין זה:
 
"As the Court emphasizes, '[t]he question is not what remedy the court should provide for a wrong that would otherwise go unredressed.' Ante at 462 U. S. 388. The question is whether an alternative remedy should be provided when the wrong may already be redressed under 'an elaborate remedial system that has been constructed step by step, with careful attention to conflicting policy considerations.' Ibid. I agree that a Bivens remedy is unnecessary in this case." (עמוד 392)
 
 
בעניין Bush נקבע, כי המנגנון המינהלי שהוסדר בחקיקה מקנה תרופות משמעותיות (meaningful" remedies") לנפגע. על רקע זה נפסק כי גם בהנחה שנפגעה זכות חוקתית, ואף על פי שהמנגנון הסטאטוטורי לא הקנה פיצוי מלא בגין נזקים שנגרמו לתובע, אין מקום להכיר בעילת תביעה נוספת הנובעת מן הפגיעה בזכות החוקתית (ראו גם: Yokum v. Frank, 937 F.2d 604 (4th Cir. 1991)).
 
           למסקנה דומה הגיע בית המשפט העליון בארה"ב בעניין Schweiker v. Chilicky 487 U.S. 412, 425 (1988):
 
"Here, exactly as in Bush, Congress has failed to provide for 'complete relief': respondents have not been given a remedy in damages for emotional distress or for other hardships suffered because of delays in their receipt of Social Security benefits … The creation of Bivens remedy [מתן פיצוי בדרך של הכרה בעילה חוקתית עצמאית] would obviously offer the prospect of relief for injuries that must now go unredressed. Congress, however, has not failed to provide meaningful safeguards or remedies for the rights of persons situated as respondents were". 
 
 
(אך ראו את דעת המיעוט שם של השופט Brennan).
 
           בדומה, לפי הדין בצרפת, כאשר מוקנה פיצוי מכוח מנגנון סטטוטורי, בנסיבות מסוימות ישמש הדבר כמחסום מפני קבלת פיצוי עצמאי מכוח עילת תביעה חוקתית (Fairgrieve, עמוד 143). גישה זו באה לידי ביטוי גם בספרו של Singh, העוסק בין היתר בתרופות חוקתיות בדין הגרמני: "So long as the society equalises the special burdens imposed on an individual in the public interest the implementation of such equalisation can be left to the legislative judgment" (עמוד 265).
 
             מן הכלל אל הפרט
 

 
"עם זאת, וכפי שציינו, על דרך העיקרון, ואין אנו אומרים כי כך הוא לגבי עותר ספציפי או לגבי בעל עסק כלשהו, אפשר שהשימוש בנוסחאות שבחוק יגרום לבעל עסק מפונה לפיצוי-חסר גם במסגרת ההנחות המיטיבות שבחוק יישום ההתנתקות שעליהן עמדנו. לכן קובע החוק 'שסתום בטחון': הוועדה המיוחדת שהוקמה על-פיו. לפי הצעת ועדת זכאות, ועל-פי בקשת הזכאי, יכולה הוועדה המיוחדת להגדיל את הפיצוי לעסקים 'במקרים יוצאי דופן', על-פי כללים שקבע שר המשפטים בהסכמת שר האוצר ובאישור ועדת הכספים של הכנסת ובתנאים שקבע (סעיף 68 לחוק). נראה כי המחוקק מכיר בכך שלא תמיד ה'מודלים' ייתנו פתרון צודק. וכך רשם פרופ' עדן בחוות-דעתו:
 
'19.7 בסופו של יום, יש להתייחס לחוק כאל מודל פוזיטיבי לקביעת סכום הפיצוי לעסקים, ולא כתיאוריה מדעית. ההבדל בין מודל פוזיטיבי לבין חוק מדעי, הוא שדי בדוגמא אחת שבה החוק המדעי אינו תקף, כדי להפריכו. לעומת זאת, מודל פוזיטיבי נבחן לפי יכולתו להתאים לרוב העסקים פיצוי הולם.
 
19.8   לאותם מקרים יוצאי דופן שבהם יימצא כי מנגנוני הפיצוי הקבועים בחוק מקפחים את בעל העסק, נועדה ועדת החריגים המוקמת מכח סעיף 68 לחוק'." (עמודים 679-678).
 
           אין אנו נמצאים היום באותה נקודת זמן שבה נמצאנו בעת מתן פסק הדין בעניין חוף עזה, אשר עסק לא רק בחוקתיות מנגנוני הפיצוי, אלא גם בחוקתיות הפינוי עצמו. בעניין חוף עזה ציינו כי השאלה אם הפיצוי שיינתן יהיה ראוי מותנית באופן יישומן של הוראות החוק ובפירוש שיינתן להן וכי "לא נוכל כיום ליתן תשובה מקיפה לעניין זה" (עמוד 593). בינתיים נצבר ניסיון וניתן פירוש לחוק. בפסיקה פורשה סמכותה של הוועדה המיוחדת כסמכות רחבה. בעניין כליף נקבע כי הוועדה המיוחדת מוסמכת לסטות מן הקריטריונים שנקבעו בחוק יישום תוכנית ההתנתקות למתן פיצויים, אלא אם כן צוין במפורש בחוק שהיא אינה רשאית לעשות זאת (ראו, למשל: סעיף 137(ב1)(1) לחוק), שכן "… וועדה זו נועדה ליתן מענה למצבים מיוחדים בהם הפיצוי הניתן למפונה על פי תנאי החוק אינו הוגן ואינו ראוי ועל כן אינו מגשים את תכליתו" (פסקה 19 לפסק דינה של השופטת א' חיות). אכן, "תכלית הקמתה של הוועדה המיוחדת הייתה ליתן מענה למקרים חריגים ויוצאי דופן שקיימת בהם הצדקה לחרוג ממסגרת הפיצויים שנקבעו בחוק" (עניין חוף עזה, עמוד 613). דברים דומים פסקנו בעניין מייזליק:
 
"הוועדה המיוחדת נולדה אם כן, על רקע הצורך לאתר את אותם מקרים שבהם אין הפיצוי מגשים את תכליתו ומתקיימים בהם ייחוד וחריגות המצדיקים שלא להיצמד לכללים הנוקשים הקובעים את הפיצויים. ייעוד זה מצביע ממילא גם על שיקול הדעת הרחב ממנו היא נהנית, כפי שצוין כבר. בהתאם לשיקול דעת רחב זה אמורה הוועדה 'לתפור' את החלטותיה למידותיהם המיוחדות של המקרים שאיתרה כמצדיקים את הפעלת סמכותה בשל נסיבות מיוחדות ולפנים משורת הדין …
 
בית משפט זה הכיר בכך שנוכח ייחודו של אירוע ההתנתקות וההשלכות הקשות שבאו עמו על חיי התושבים שפונו, יש לפרש את הוראות החוק, ובפרט את סמכויותיה של הוועדה המיוחדת, באופן שיגשים באורח המיטבי את תכלית החוק ואת תכלית הפיצויים לפיו, להעמיד את המפונים קרוב ככל הניתן במצב בו היו עובר לפינוי, גם אם יהיו לדבר משמעויות כלכליות …"  (פסקות 22-21; ההדגשות הוספו – מ"נ).
 
 

 

 

 

 

 
           יודגש: דבריי אלה אינם שוללים את האפשרות לתבוע במקרים מתאימים פיצויים על בסיס עילות אחרות המוכרות בדין הכללי, כדוגמת רשלנות, איסור הפלייה או הפרת חובה חקוקה, בגין נזקים שאינם נובעים מהפינוי עצמו (ראו, למשל: ת"א (שלום י-ם) 11768-08 גולן נ' משרד הביטחון (16.11.2010), שבו הסכימה המדינה לפצות את התובעים בגין גניבת ציוד שהיה בבעלותם בשטח המפונה, והדיון נסב רק על היקף הנזק (מבלי להכריע בשאלת החבות); בש"א (שלום ראשל"צ) 4345/08 מדינת ישראל נ' גוטליב (4.2.2009), שבו נקבע כי המדינה עשויה להיות אחראית לנזקים שגרמה ברשלנות למיטלטלין של מפונים).
 
הערעורים לגבי גובה הפיצוי
 

 

 
"הוועדה המיוחדת, הפועלת במסגרת חוק יישום ההתנתקות יכולה, במקרים יוצאי דופן בהם הנוסחאות או המודל גורמים לפיצוי חסר, לתקן את המעוות. דרך זו נראית לכאורה עדיפה על פניה לבתי המשפט הרגילים על פי הדין הכללי. מי שיבקש לחשב את הפיצויים לפי הדין הכללי בבתי המשפט הרגילים יצטרך לעשות לעצמו את חשבון הנפש: להביא בחשבון את המס הרגיל להבדיל מהמס המיוחד שבחוק; את השאלה אם אכן יוכל לקבל את שווי הקרקע על פי הסכומים הקצובים (שנקבעו לפי אזורי ייחוס); מקובל עלינו, כאמור, כי יש לפצות את בעלי העסקים לפי שווי קרקע באזור דומה, שהרי אין אפשרות לתת להם קרקע באזור המפונה. ואולם, כפי שראינו, קביעת אזור הייחוס לא היתה קביעה שמאית מובהקת. ועדת המנכ"לים היא שקבעה לשמאי הממשלתי את הקו הצפוני – קו אשקלון קרית גת. השאלה היא, כאמור, אם במסגרת הדין הכללי ניתן להתחשב דווקא באזורי הייחוס לפיהם חושב הפיצוי בחוק ליישום ההתנתקות. מי שישקול אם לפנות לפי הדין הכללי יצטרך לתת דעתו גם למסלולי הבחירה להערכת שווי עסק שבחוק ליישום ההתנתקות ואת ההטבות השונות הגלומות בו, הכל כפי שפורט. שמרנו בפסק דיננו זה על אפשרות הפניה לבתי המשפט לפי הדין הכללי; בכך לא אמרנו, ורחוקים אנו מלומר, שמי שינקוט בדרך זו יקבל, 'בשורה התחתונה', פיצוי גבוה יותר מהפיצוי שניתן לקבל במסגרת חוק יישום ההתנתקות" (עמוד 679; ההדגשות הוספו – מ"נ).
 
אתגר זה, כפי שציינו בפסק דיננו בעניין חוף עזה, בא לידי ביטוי בין היתר בשאלת שווי הקרקעות בשטח המפונה. לא הכרענו אמנם במסגרת העתירות דשם בשאלת שוויין המדויק של הקרקעות בשטח המפונה, אולם יש לזכור כי המדינה טענה כי השווי קרוב לאפס לפחות באזור התעשייה ארז וכי בכל השטח המפונה שווי הקרקעות נמוך משמעותית משווי הקרקע באזורי הייחוס (שם, עמוד 593). במסגרת בקשה לפיצוי לפי הדין הכללי – ככל שזכות פיצוי כזו אכן קיימת – יש להוכיח כי בשים לב לשווי הנכס המפונה, בנסיבות הביטחוניות ששררו באותה עת באזור, הפיצוי שניתן למבקש מכוח חוק יישום תוכנית ההתנתקות – על כל הוראותיו וזכויות פיצוי היתר שהוא מעניק למפונים – אינו הולם. זהו כאמור רף גבוה מאוד.
 

 
             ערעור ישועה
 

 
           בסיכומים בבית המשפט המחוזי שנשמעו על-פה ציין ב"כ ישועה כי קיימות חמש מחלוקות (עמ' 184 שורה 25 לפרוטוקול מיום 11.2.2010). מתוך חמש המחלוקות הכריע בית המשפט המחוזי בשתיים. בשתי המחלוקות, שביטוין הכספי הוא כ-3,000,000 ש"ח, דחה בית המשפט את עמדת ישועה. בשני העניינים הללו אין לדעתי מקום להתערב בקביעות בית המשפט המחוזי. שלושת הנושאים שבהם לא הייתה הכרעה הן: השקעות ופחת; הכנסות פוטנציאליות ממכונת מיון והרחבת שטח העסק.
 
           עיון בסיכומים שלפנינו מעלה כי שלוש סוגיות נוספות אלה לא זכו להתייחסות. לאחר עיון בחומר הראיות כולו אתייחס אליהן בכל זאת בקצרה בהמשך הדברים. אתייחס גם להשפעת המצב הביטחוני באזור על גובה הפיצוי.
 

 

 
                        המחלוקת בעניין שיעור המס
 

 
           מקובלת עלי אפוא מסקנתו של בית המשפט המחוזי, אשר העדיף את עמדתו של רו"ח ונה וקבע כי יש לבסס את הערכת השווי על שיעור המס המתאים לאופי ההתאגדות של המערערים בפועל – קרי, כיחידים.
 
                        המחלוקת בעניין שכר המנכ"ל
 

 
           רווחיותו של עסק מבוססת על הכנסותיו בניכוי הוצאותיו. אין ספק שלכל עסק דרוש מנהל ולא רק מנהל עבודה כפי שהיה לבני הזוג ישועה. לא אחת את תפקיד הניהול מבצע בעל העסק; אולם או אז יש להעריך את השכר ההוגן שהיה משולם למנהל, אילו היה נשכר מנהל, ולהפחיתו מסך רווחיו של העסק. זאת משום ששכר הוגן זה משקף את התמורה שקיבל בעל העסק בכובעו כמנהל, בגין עבודת הניהול שביצע בעסק, ולא את רווחי העסק. אם לא יבוצע החישוב כאמור, יתקבל עיוות בהערכת רווחיו של העסק (שמהם נגזר שוויו של העסק לפי שיטת היוון תזרים המזומנים), ביחס לעסק דומה אשר ניהולו מבוצע על-ידי מנהל חיצוני. דעתי היא כי אין מקום להבחין בהקשר זה בין עסק שמעסיק מנהל חיצוני לבין עסק שבעליו מתפקד גם כמנהל. יש לבחון באיזה כובע הופקו ההכנסות – כבעל עסק או כמנהל – ולייחסן בהתאם לכובע המתאים. בהתייחסו לכך, קבע בית המשפט המחוזי:
 
"עצם ההשמטה של מרכיב זה, לחלוטין, מחוות דעתו של רו"ח עובד, אינה מאפשרת לקבוע ממצאים על פיה. גם אם ניתן להניח עלות שכר צנועה יותר מזה שהציע רו"ח ונה בחוות דעתו, אין המדובר בתפישה בלתי סבירה …" (שם, פסקה 44).
 
מקובלת עלי מסקנתו של בית המשפט המחוזי, שאף אם ניתן היה להתבסס על עלות שכר נמוכה יותר, המערערים לא הציגו כל נתון שעליו ניתן לבסס עלות שכר שכזו. זאת, למעט אמירה בעלמא כי ראוי להתחשב בשכר מנכ"ל בגובה 8,000 ש"ח, מבלי לנמק על מה הערכה זו מבוססת. מכל מקום, המערערים לא ביססו את טענתם כי מדובר בהערכה בלתי סבירה. יש לזכור כי המדובר בעסק שהכנסותיו בשנת 2003 היו 2,710,450 ש"ח ובשנת 2004 2,774,703 ש"ח (הנתונים לקוחים מהבקשה שהגישו המערערים לפיצוי בגין עסק לפי חוק יישום תכנית ההתנתקות התשס"ה-2005, עמוד 13; וראו גם סעיף 54.3.2 בסיכומי המערערים). אינני סבורה כי בסדרי גודל כאלה של הכנסות, שכר מנכ"ל בגובה של פחות מ-15% מהכנסות החברה מהווה סכום בלתי סביר. בהקשר זה, אציין כי כעולה מסעיף 5.3.2(ז) בחוות דעתו של המומחה מטעם המדינה, שכר המנכ"ל שנלקח בחשבון על ידו הוא למעשה 25,000 ש"ח בלבד, כשעליו הוספו עלויות מעביד בסך של כ-30%. יש בכך כדי לחזק את מסקנתי בדבר סבירותה של קביעה זו, ועל כן עמדתי כי גם הטענה בעניין שכר המנכ"ל דינה להידחות. 
 

 
העותרים, הנמצאים באזור שנפגע עקב פעולות האיבה, מבקשים פיצוי תוך התעלמות מפעולות כאלה … הטענה שחזרה ונשנתה, ולפיה יש להתעלם משנות האינתיפאדה, אין בה כדי לשכנע שיש מקום להתערב בקביעת המחוקק בעניין זה. קונה מרצון היפותטי, שבנעליו באה המדינה, לא היה מתעלם מהמצב הביטחוני" (עמוד 658; ההדגשה הוספה – מ"נ).
 

 
"עקב איסור במקרים רבים, מאז פרוץ האינתיפאדה השנייה, להיכנס לחממות עם רדת החשיכה וחסימת צירים, הוחלט שכל עוד ישנה מתיחות ביטחונית, לא כדאי לשווק לשוק המקומי ויש להתמקד בעיקר בייצוא שחלקו נאמד ב-85% מההכנסות.
[…] בעקבות ההחלטה להתמקד בייצוא, בשנים 2003-2005 תרמה משפחת ישועה מדי שנה כ-90 טון לאיגוד מתנדבים 'מוסדות יד עזרה'" (סעיף 7.4(ד)-(ה) בחוות הדעת).
 
למרות זאת, התחשב רו"ח עובד בכל היבול לצורך חישוביו (ראו סעיפים 8.5-8.4 ו-8.10 בחוות דעתו). המומחה מטעם המדינה, רו"ח ונה, ציין לעניין זה:
 
"העסק פעל בגוש קטיף. אזור זה היה בשנים האחרונות לפני הפינוי, אזור בעל סיכון בטחוני גבוה, דבר שיש בו []כדי להשפיע על הפעילות העסקית לרעה. כך למשל, ניתן להבין ממסמכי התביעה כי חברת הזרע ג'נטיקס הפסיקה את פעילות עם העסק בשל מיקומו באזור עזה וכן בחוות הדעת המקורית [של רו"ח עובד – מ.נ.] עצמה (סעיף 7.4), צוין כי בשל בעיות ביטחוניות החליט העסק להתמקד ביצוא ולכן נאלץ לתרום בחלק מהשנים, חלק מהמוצרים (90 טון מדי שנה) (סעיף 5.3.1(י) בחוות הדעת).
 

 
"ש.  תאשר לי שאם אני לוקחת עסק זהה בגוש קטיף או עסק זהה בגוש דן, אז הסיכון שאני קונה בגוש קטיף הוא יותר גדול. נכון?
  […]
  ת.  תלוי במה, תלוי באיזה תחום. אם זה בתחום החקלאות אני מניח שבגוש דן יותר גבוה, אני לא מדבר פה על סיבות ביטחון, מכיוון שאין תנאים חקלאיים לגידול כמו שיש בגוש קטיף.
  […]
  ת.  התשובה היא ברמת הסיכון הביטחוני יש סיכון יותר גבוה באזור הדרום וזה בא לידי ביטוי בשיעור ההיוון שלנו בין השאר […]"
(עמודים 45-44 בפרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי; ההדגשות הוספו – מ"נ).
 
עם זאת, בהמשך טען כי עדיין ישנה באזור זה פעילות עסקית ענפה. מכל מקום, כפי שעולה מחוות הדעת של רו"ח ונה, מקדם ההיוון שבו השתמש רו"ח עובד – 13% – אינו מביא לידי ביטוי את הסיכון הביטחוני. אכן, וכפי שציין בית המשפט המחוזי, והדברים כבר צוטטו:
 
"בית המשפט העליון עמד על [הסיכון באזור – מ"נ] במפורש כאחד מן הנתונים שיהיה בהם כדי להשפיע באופן משמעותי על הערכת גובה הפיצויים להם יהיו זכאים המפונים, במסגרת תביעה על פי הדין הכללי. גם בעובדה זו יש כדי לתמוך במסקנה, כי לא עלה בידי התובעים להצביע על כשל יסודי במנגנון שעל פיו חושבו הפיצויים שקיבלו על פי החוק" (פסקה 46).
 

 
"לא ניתן להשוות את העסק לחברות תעשייתיות ציבוריות, הפועלות מחוץ לאזור גוש קטיף, וכתוצאה מכך, אין אפשרות להסיק משיעורי ההיוון המקובלים אצלן, לגבי העסק [מושא] חוות דעת זו. אוסיף עוד, כי ככלל ניתן להניח, כי לעסקים הפועלים באזור גוש קטיף, שיעורי היוון אמורים בדרך כלל להיות גבוהים יותר משיעורי ההיוון המקובלים בחברות ציבוריות" (סעיף 5.3.1(י) בחוות הדעת).
 
רו"ח ונה לא הכריע באשר למקדם ההיוון הראוי לנוכח השפעתו של המצב הביטחוני. הוא ציין עם זאת בסעיף 5.3.2 (ח) כי שיעור ההיוון של 13% "אינו שמרני מספיק". סביר להניח כי השפעתו של המצב הביטחוני אינה שולית. בענייננו ניתן ללמוד על מידת השפעתו של המצב הביטחוני מ"ניתוח רגישות" שערך רו"ח ונה בסוף חוות דעתו, אשר במסגרתו בחן את השפעתו של שינוי בן שני אחוזים בלבד בין מקדמי ההיוון. כפי שעולה מניתוח זה, ההבדל בהערכת השווי בין מקדם היוון של 12% לבין מקדם היוון של 14% עומד על כ-620,000 ש"ח. לא ניתן לקבוע מסמרות בעניין זה, אך גם לא ניתן לקבל כפשוטו את מקדם ההיוון שעליו הסתמך רו"ח עובד. לכך יש להוסיף את העובדה שהמערערים קיבלו בפועל פיצוי הגבוה בכ-250,000 ש"ח מהערכת השווי הגבוהה ביותר של רו"ח ונה. הגם שלא ניתן לקחת נתונים אלה כפשוטם, יש בהם כדי להקהות את עוקצה של הטענה ולהצביע על כך שהפער הנטען – אינו פער הוא; ולמצער, אין מדובר בפער של 700,000 ש"ח, אלא בפערים זניחים.
 

 
                        השקעות ופחת
 

 
                        הכנסות פוטנציאליות ממכונת מיון
 

 
                        הרחבת שטחי העסק
 

 
           בסופו של יום, לאחר בחינה מקרוב של ערעורם של בני הזוג ישועה, ובהנחה שיש להם זכות על פי הדין הכללי, לא השתכנעתי כי קיים פער בין מה שקיבלו לפי חוק יישום תוכנית ההתנתקות לבין פיצוי שהוא ראוי והוגן. הנטל בכגון דא מוטל על התובעים-המערערים, כשאין הם נהנים משורת ההנחות המיטיבות שבחוק יישום תוכנית ההתנתקות אשר עליהן עמדנו בעניין חוף עזה. דין הערעור להידחות.
 
             ערעור עזרא
 

 
"יש להעניק לישראלי המפונה מהשטח המפונה אותו סכום בכסף אשר יאפשר לו לבנות מחוץ לשטח המפונה את ביתו, את עסקיו ואת שאר מערכות יחסיו שנפגעו בשל הפינוי, וזאת בתנאים דומים לתנאים שהיו בשטח המפונה תוך "קיזוז" טובות הנאה שניתנו ושהיו קשורות לטיבו של השטח המפונה" (עמוד 592).
 
בית המשפט המחוזי ציין, בצדק, כי זוהי מטרת הפיצוי לפי חוק יישום תוכנית ההתנתקות (ראו עוד: עניין כליף, פסקה 22), בעוד שתביעה לפיצוי בבית המשפט נסמכת על עילות מכוח הדין הכללי. מכאן שאכן, אין בקביעה של בית משפט זה בעניין חוף עזה כדי להעניק מזור למערערים. בית המשפט המחוזי דחה גם את טענת המערערים גופה וקבע כי לפי עקרונות דיני הפיצויים, די בפסיקת פיצוי סביר, ואין הכרח שהניזוק יקבל פיצוי מלא.
 

 
           מקובלת עלי מסקנתו של בית המשפט המחוזי, כי ראוי להחיל אמות מידה אלה גם על המקרה שבפנינו. אכן, "השבת המצב לקדמותו" מהווה עקרון כללי בדיני הפיצויים, ולמעט במקרים שבהם נקבע במפורש כי ישולם הפיצוי בערכי כינון, ישולם הפיצוי בהתאם לשווי הנכס שניזוק, שנלקח או שהופקע (לעניין תשלום בערכי כינון ראו, למשל: סעיף 194 לחוק התכנון והבנייה הקובע כי כאשר מופקעת קרקע המשמשת למגורים, יש לשלם פיצויים שיאפשרו לנפקע לרכוש דיור חלוף; השוו גם לדיני הביטוח, שבמסגרתם ניתן לרכוש פוליסות ביטוח המשלמות ערך כינון בעת קרות מקרה ביטוח). על מהותה של אמת מידה זו עמד השופט י' דנציגר בע"א 10873/06 בכר נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה תל אביב-יפו (22.2.2010) (להלן: עניין בכר), אשר צוטט גם בפסק דינו של בית המשפט המחוזי:
 
"עקרון השבת המצב לקדמותו המדריך את בית המשפט בקביעת שיעור הפיצוי ההולם, מעניק לנפקע את שווי הנכס שהופקע ולא את שוויו של הנכס החלופי. מילים אחרות, לאחר הפיצוי, יועמד הנפקע במצב [ש]בו היה נתון אילו היה מוכר את הנכס מרצונו. זהו "מבחן השוק החופשי… בדרך זו פסעה הפסיקה בכל אותם מקרים [ש]בהם נדרש אומדנו של פיצוי הולם. המבחן… הוא בעיקרו צופה פני עבר. אין הוא נדרש, בכפוף לחריג [של נכס ששימש למגורים – מ"נ] לבחינת האפשרות לרכישת נכס חלופי דומה […]" (שם, פסקות 26-25; ההדגשות במקור).
 
הענקת ערך כינון מעמידה את הניזוק במצב דברים טוב יותר מאשר זה שבו היה אילו היה מוכר את נכסו בשוק הפתוח (ראו: ע"א 5610/93 זלסקי נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, ראשון לציון, פ"ד נא(1) 68, 83 (1997) (להלן: עניין זלסקי); ע"א 2991/06 מנשה נ' הועדה המקומית לתכנון ולבנייה חולון, פסקה ו' לפסק דינו של חברי השופט א' רובינשטיין (19.11.2007); ע"א 3471/11 דוויק נ' מע"צ, החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ, פסקה 10 (27.1.2014) (להלן: עניין דוויק); עניין גדיש, פסקה 9; אהרן נמדר הפקעת מקרקעין 511 (מהדורה שנייה, 2011)), ועל כן היא אינה מקובלת. בעניין גדיש, עלתה השאלה – ביחס לעוולה של היזק למקרקעין – האם יש לקבוע את הפיצוי בהתאם לעלות התיקון של הנזק, או לפי שיעור ירידת הערך של הנכס. בית המשפט קבע כי הבחירה בין החלופות כפופה לעקרון תום הלב, כשעקרון היסוד הוא השבת המצב לקדמותו מבלי שמצבו של הניזוק יוטב בשל הפיצוי שניתן לו, בהשוואה למצב שבו היה לפני קרות הנזק. נקבע כי "כאשר ישנה הטבה שכזו, על בית המשפט לשקול אפשרות של הפחתת הפיצוי, כדי להעמידו על השבת המצב לקדמותו" (שם, פסקה 21; עניין זלסקי, עמוד 89). בדומה, קבע בית המשפט בעניין זלסקי כי אין להטיל על מזיק לשלם עבור נכס חדש שערכו עולה על שוויו של הנכס שנפגע, שכן יוביל הדבר להתעשרותו של הניזוק (שם, עמוד 83).
 

 

 

 
"הוכח על ידי [המשיבה] כי משווי הנכסים בעסקאות ההשוואה [ש]על פיהם ביססו השמאים יצחקי ושלפמן את שומתם יש להפחית שיעור ניכר עקב ירידת ערכם של המקרקעין באזור התעשיה ארז בראשית שנת 2004, ולא מצאתי כי יש להתערב בקביעתם [ש]לפיה ההפחתה בערך הנכס הסתכמה בשיעור של 40%… התובעים נמנעו מלהציג נתון אחר ביחס לשיעור ההפחתה בערך הנכס עקב המצב הביטחוני הקשה, וויתרו על זכותם להגיש חוות דעת שמאית משלימה לאחר הגשת חוות הדעת השמאית מטעם [המשיבה]" (פסקה 34).
 

 

 
           המערערים טענו אמנם כי הם לא נתבקשו להסדיר את חריגות הבנייה מעולם ואף לא הוצא לנכס שפונה צו הריסה; אולם, כבר נפסק לא אחת כי אין במחדל הרשות באי אכיפה כדי להצדיק המשך הפרת החוק, וכי אין במחדל זה כדי להצדיק מתן פיצויים (רע"א 1054/03 הוועדה המקומית לתכנון ובנייה ירושלים נ' בדיחי, פסקה 4 (8.6.2003); עניין כסלו, פסקה 27). אדגיש כי אין בכך כדי לקבוע מסמרות בשאלה אם היה מחדל בעניין זה. מכאן, שבסיכומם של דברים, בדין קבע בית המשפט המחוזי כי המערערים אינם זכאים לפיצוי בשל בנייה שלא כדין.
 

 
סוף דבר
 

 
           אציע לחבריי לדחות את שני הערעורים. בנסיבות העניין לא ייעשה צו להוצאות.
 
המשנָה לנשיא
 
השופט נ' הנדל:
 
אני מסכים לפסק דינה המקיף והמעניין של המשנה לנשיא מ' נאור. דעתי כדעתה, שאף בהנחה שלמערערים עילה במסגרת הדין הכללי – לא הצליחו הם להוכיח שהפיצוי המגיע להם עולה על זה שנקבע בחוק יישום תכנית ההתנתקות. עיקר הטעם להסכמתי נסוב סביב הקביעה כי לא הוכחה פגיעה בזכות חוקתית המקימה עילה לפיצויים, וזאת לנוכח טיב ההסדר אשר קבע המחוקק.
 
ש ו פ ט
 
השופט ס' ג'ובראן:
 
           אני מסכים לפסק דינה המקיף והיסודי של חברתי המשנָה לנשיא מ' נאור.
 
ש ו פ ט
 
 
השופט א' רובינשטיין:
 
           פסק דינה המופתי של חברתי המשנָה לנשיא השופטת נאור מקובל עלי. אף אני בדעה העולה לכאורה מחוות דעת חברתי, כי במקרים חריגים ניתן להכיר בעוולה חוקתית ללא אשם (פסקה 27). בעיניי יהיו השיקולים העיקריים בכך שיקולי צדק. שיקולים כאלה, שבלתי אפשרי ככלל לקבוע להם מסגרת "כללית" הם כמובן תלויי מקרה, אך מהוים יתד ופינה לפיתוח פסיקתי; ראו בין השאר, אומנם בהקשר אחר, בג"ץ 101/74 בינוי ופיתוח בנגב נ' שר הבטחון, פ"ד כח(2) 449, שאיזכרה חברתי (פסקה 22). אף לדעתי – כדעת המלומדת ברק-ארז ("עוולות חוקתיות בעידן חוקי היסוד" משפט וממשל 103 (תשס"ו) 117 – 118) שציטטה חברתי – יתכנו מקרים חריגים, שבהם פגיעה בפרט בהתנהגות הרשות אף אם זו אינה בלתי חוקית היא עילת פיצוי. אכן, המקרה דנא הוא חלק מפרשה עגומה שהמדינה סברה בשעתה כי היא משיגה בה תכלית מדינית ובטחונית, ואין זה המקום להידרש לתולדותיה; לטעמי, אילולא הסדרת הפיצויים כחוק, אולי היה זה מקרה מתאים לעוולה החוקתית. ואולם המדינה בנתה הסדר חקיקתי מפורט לפיצויים, שגם יושם, ומסכים אני עם חברתי, כי כאשר ישנו הסדר כזה, יש צורך במשנה זהירות בטרם הכרה בעילת פיצוי חוקתית עצמאית, והפרשה דנא אינה עומדת במבחן זה. כאן באה הבדיקה הפרטנית שערכה חברתי בגדרי הדין הכללי, מקרה מקרה לגופו, ומסקנותיה מדברות בעדן. מצטרף אני איפוא אליה.
 
ש ו פ ט
 
 
השופט צ' זילברטל:
 
           אני מצטרף בהסכמה לפסק דינה היסודי והמקיף של חברתי, המשנָה לנשיא מ' נאור. לטעמי, לצורך הכרעה בערעורים הנדונים די בקביעה כי במקרה דנא, מהנימוקים שפירטה חברתי, לא עומדת למערערים עילת תביעה בגין עוולה חוקתית. אותיר לעת מצוא את ההכרעה בשאלה מתי, אם בכלל, יהיה מקום להכיר בעילת פיצוי חוקתית עצמאית בהעדר אשם.
 
 
ש ו פ ט
 
הנשיא א' גרוניס:
 
           אני מסכים לפסק דינה הממצה של חברתי, המשנָה לנשיא מ' נאור.
 
 
 ה נ ש י א
 
השופטת ע' ארבל:
 
           אני מסכימה לפסק דינה של חברתי, המשנה לנשיא מ' נאור, אשר פורש באופן מקיף, בהיר וממצה את הסוגיה על מכלול משמעויותיה. כשלעצמי נוטה אני לעמדתה של חברתי, אשר לא קבעה בה מסמרות, כי בנסיבות מיוחדות ניתן יהיה להעניק פיצוי בגין פגיעה בזכות חוקתית גם במקרים בהם אין אשם. המקרה של מעשה שלטוני המטיל נטל בלתי מידתי על פרט מסוים הוא דוגמא ראויה לכך בעיני. מכל מקום אף אני סבורה כי המקרה שבפנינו אינו מצדיק לפצות בגין עוולה חוקתית ללא אשם וזאת בשל קיומו של סעד אפקטיבי והוגן בדמות פיצוי לפי חוק יישום תוכנית ההתנתקות, התשס"ה-2005 לצד האפשרות להשלמת הפיצוי מכוחה של הוועדה המיוחדת.
 
ש ו פ ט ת
 
           הוחלט כאמור בפסק דינה של המשנָה לנשיא מ' נאור.
 
           ניתן היום, ‏כ' בסיון התשע"ד (‏18.6.2014).