השופטת א’ חיות:

 זהו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כבוד השופטת מ’ אגמון-גונן) מיום 29.8.2011 אשר דחה את תביעת המערערת לאכיפת הסכם מכר לפיו רכשה מן המשיבים אולם ברחוב לבנדה בתל-אביב (להלן: הנכס) ולתשלום פיצויים בגין הפרתו, בקובעו כי ההסכם בוטל כדין על-ידי המשיבים.

הרקע העובדתי

1. המשיבים, האחים אלי ניאגו (להלן: אלי) ודורון ניאגו (להלן: דורון) הינם בעלים בחלקים שווים של הנכס וביום 30.1.2006 התקשרו עם המערערת, בשמא השקעות ומימון בע”מ (להלן: המערערת או החברה) בזיכרון דברים לפיו תרכוש את  זכויותיהם בנכס תמורת סך בשקלים השווה ל-190,000$, על פי השער היציג של הדולר ביום התשלום (להלן: זיכרון הדברים). בזיכרון הדברים הוסכם כי במעמד החתימה תשלם המערערת סך השווה ל-1000$ וכן כי ייחתם בין הצדדים הסכם מכר ובמעמד החתימה עליו תשלם המערערת סכום נוסף השווה ל-10,000$. עוד הוסכם בזיכרון הדברים כי יתרת התמורה (בסך השווה ל-179,000 דולר) תשולם בתוך 90 ימים מיום החתימה על הסכם המכר. על זיכרון הדברים חתם אלי בשמו ובשם אחיו.

חודשים ספורים לאחר חתימת זיכרון הדברים הגיש אלי המרצת פתיחה כנגד המערערת ואחיו דורון, בה עתר לסעד הצהרתי לפיו אין לזיכרון הדברים תוקף משפטי מחייב ולחלופין כי הוא הופר על ידי המערערת ועל כן בוטל כדין. בפסק דינו מיום 2.7.2007 דחה בית המשפט המחוזי (כבוד השופט י’ זפט) את המרצת הפתיחה ופסק כי התקיימו במקרה דנן הדרישות בדבר גמירת דעת ומסוימות ועל כן זיכרון הדברים הינו חוזה תקף ומחייב לכל דבר ועניין. עוד נקבע כי לא הייתה לאלי עילה לביטול זיכרון הדברים וכי הוא התקשר בו גם כשלוחו של דורון. בעקבות פסק דין זה הגיעו הצדדים להסכמות אשר הועלו על הכתב במסמך אשר נחתם ביום 26.8.2007 והוכתר על ידם כ”תוספת לזיכרון הדברים” (להלן: התוספת או ההסכם). במעמד החתימה על התוספת לזיכרון הדברים שילמה המערערת למשיבים סך בשקלים השווה ל-10,000$ ובסעיף 7 של התוספת הסכימו הצדדים כי לאחר תשלום זה:

המוכרים [המשיבים] יחתמו לבקשת הקונה [המערערת], על מסמכים לפי בקשת הבנק למשכנתאות בנוסח הנהוג בבנק למשכנתאות (בכפוף לתיקונים מקובלים), אשר ילווה לקונה כספים למימון רכישת הנכס ובתנאי כי כל ההוצאות הכרוכות בקבלת ההלוואה ישולמו ע”י הקונה וכי כספי ההלוואה יועברו בשיק בנקאי או העברה בנקאית לטובת המוכרים ויהיו לגמר תשלום התמורה, והכל בתוך 90 הימים שנקבעו בזיכרון הדברים מיום חתימת ההסכם לתשלום מלוא התמורה.

בסעיף 8 של התוספת הוסיפו הצדדים והטעימו עם זאת כי במידה שהמערערת לא תוכל לקבל הלוואה מהבנק מכל סיבה שהיא, למעט שביתה בבנקים או בלשכת רישום המקרקעין, לא יהיה בכך כדי לשחרר אותה מהתחייבויותיה או לדחותן. כמו כן הסכימו הצדדים בסעיף 6 לתוספת כי במקרה של הפרה יסודית של ההסכם ישולם  פיצוי מוסכם בשיעור של 10% מסכום התמורה.

2. בצהרי יום 21.11.2007 – שלושה ימים לפני המועד האחרון שבו התחייבה המערערת לשלם את יתרת התמורה – העבירו מנהלי המערערת למשרד באת-כוחו של אלי נוסח כתב התחייבות לרישום משכנתא לטובת בנק דיסקונט לישראל בע”מ (להלן: כתב ההתחייבות). למחרת היום בשעות הבוקר הועבר נוסחו של כתב ההתחייבות גם לידי בא-כוחו של דורון. באותו היום (22.11.2007) בשעות הערב שלחו באי-כוח שני המשיבים אל המערערת תיקונים שאותם ביקשו לכלול בנוסחו של כתב ההתחייבות תוך שהם מביעים מורת רוח על כך שהמסמך הומצא לידיהם במועד כה מאוחר, הנושק לתום תקופת 90 הימים העומדת למערערת לתשלום יתרת התמורה. תקופת 90 הימים כאמור אכן נקפה ביום 24.11.2007 (אשר חל ביום שבת) ועד אותו היום לא נוצר קשר נוסף בין הצדדים. יומיים לאחר מכן, ביום 26.11.2007 בשעות הצהריים, נתקבל אצל באי-כוח המשיבים מכתב מאת בא-כוח המערערת בו צוין כי הוא אינו מתנגד להוספת השינויים שהתבקשו בכתב ההתחייבות וכי הוא מצר על כך שהמשיבים מעכבים את חתימתם עליו. עוד ציין בא-כוח המערערת באותו המכתב כי עם החתימה על כתב ההתחייבות ורישום הערת האזהרה לטובת הבנק, תועבר יתרת התמורה לידי המשיבים. בתגובה לכך הודיעה באת-כוחו של אלי לבא-כוח המערערת במכתבה מאותו היום כי האיחור בתשלום התמורה הוא תוצאה ישירה של התנהלות המערערת, בהינתן המועד המאוחר שבו הועבר על ידה נוסח כתב ההתחייבות. באת-כוחו של אלי הוסיפה והדגישה כי למרות התנהלותה זו של המערערת היא טרחה והעבירה את התיקונים הנדרשים על ידה באותו המסמך כבר למחרת היום. למרות זאת, כך צוין באותו המכתב, לא הזדרזה המערערת גם באותו שלב להשלים את הנדרש לצורך חתימה על כתב ההתחייבות בנוסחו המתוקן ולא העבירה אליה נוסח כזה לחתימה, על מנת לאפשר את תשלום יתרת התמורה כנדרש. בפסקה האחרונה של אותו המכתב הוסיפה באת כוחו של אלי וציינה כי:

על מנת להסיר מלבך כל ספק, לו היה כתב ההתחייבות המתוקן מועבר אלי אתמול ו/או אפילו היום, היה מרשי חותם ומאפשר רישום הערת אזהרה. משלא נעשה דבר ע”י מרשתך, מרשי עומד על קיום זיכרון הדברים והתוספת לו כלשונם ולא יסכים לכל איחור בביצוע יתרת התמורה, על כל המשתמע מכך.

           עוד באותו היום (26.11.2007), הודיעו באי-כוח שני המשיבים לבא-כוח המערערת, כל אחד במכתב נפרד, כי האיחור בתשלום יתרת התמורה מהווה הפרה יסודית של ההסכם ועל כן הם מבטלים אותו. במכתב תגובה אשר נכתב אף הוא באותו היום ובו צוינה השעה 18:46, ציין בא-כוח המערערת כי ניסיונם של המשיבים לבטל את ההסכם אין לו מקום משום שכבר בשעה 16:20 הודיע מנהל מרשתו לבאת-כוחו של אלי כי הוא בדרכו אל הבנק לצורך הוצאת השיקים לתשלום יתרת התמורה. עוד נאמר באותו המכתב כי במצורף אליו מועברים לידיהם הנאמנות של באי-כוח המשיבים השיקים הבנקאיים שהוצאו על ידי מנהל המערערת כאמור, אותם יש להעביר לידי המשיבים בכפוף לחתימה על כתב ההתחייבות המתוקן וכן בכפוף למסירת החזקה למערערת וכן למסירת כל המסמכים הנדרשים לצורך העברת הזכויות על שמה, לרבות ייפוי כוח בלתי חוזר.

3. למחרת (27.11.2007) הודיעה באת-כוחו של אלי כי מכתב בא-כוח המערערת מיום 26.11.2007 והשיקים שצורפו אליו, נמסרו במשרדה באותו יום בסמוך לשעה 20:00 ולאחר שכבר נמסרה למערערת הודעה כדין על ביטול ההסכם בשל הפרתו היסודית על ידה. עוד צוין באותו המכתב כי בנסיבות אלה השיקים מוחזרים למערערת וכי היא נדרשת לשלם את הפיצוי המוסכם ולמחוק את הערת האזהרה שנרשמה לטובתה בנכס. 

אחר כל הדברים הללו הגישה המערערת תביעה לבית המשפט המחוזי בה עתרה לאכיפת ההסכם ולקבלת הפיצוי המוסכם הקבוע בו בטענה כי המשיבים הם אלו שהפרו אותו.

פסק דינו של בית המשפט קמא

4.        בדחותו את תביעתה של המערערת קבע בית המשפט קמא כי לאמיתו של דבר אין בין הצדדים מחלוקת מהותית באשר לעובדות ובאשר להשתלשלות האירועים כמתואר לעיל, וכי השאלה המרכזית הטעונה הכרעה היא האם האיחור בתשלום יתרת התמורה על ידי המערערת היווה הפרה יסודית של ההסכם אשר בעקבותיה זכאים היו המשיבים לבטלו, כפי שעשו.

בית המשפט קמא קבע כי בבואו לבחון את יסודיות ההפרה עליו לשקול פרט לתוצאות ההפרה מנקודת ראותו של הנפגע בעת כריתת ההסכם גם שיקולים רחבים יותר המביאים בחשבון את התנהלותם הכללית של הצדדים ואת תום ליבם. בהקשר זה ציין בית המשפט כי המערערת לא טרחה להבהיר מדוע שלחה למשיבים את נוסח כתב ההתחייבות רק בחלוף 87 ימים מיום חתימת התוספת. ממילא, כך צוין, לא הובהר על ידה כי הייתה לכך סיבה מוצדקת. בנסיבות אלה, נוצר בעטיה של המערערת מצב דברים לפיו לא נותר בידי המשיבים זמן סביר להציע תיקונים בנוסחו של כתב ההתחייבות, למרות הזכות החוזית שניתנה לה לעשות כן, וברור היה כבר באותו שלב כי המערערת לא תוכל לעמוד במועד שנקבע בזיכרון הדברים ובתוספת לתשלום יתרת התמורה. זאת בייחוד מאחר שיומיים מתוך שלושת הימים שנותרו לצורך כך היו ימי סוף השבוע (שישי ושבת). בית המשפט קמא הוסיף וקבע כי מן הראיות שבאו בפניו התברר בדיעבד כי למעשה לא הייתה כל סיבה עניינית לאחר בתשלום יתרת התמורה משזו שולמה לבסוף בלא שכתב ההתחייבות נחתם על ידי המשיבים. בית המשפט קמא הגיע אפוא למסקנה כי המערערת היא זו שבחרה שלא לבצע את התחייבותה במועד מטעמיה שלה ובלא שנוצרה לכך מניעה חיצונית כלשהי. עוד ציין בית המשפט קמא כי המערערת הייתה יכולה לצפות שהמשיבים יעמדו על קיום דווקני של ההסכם ולא יהיו נכונים להשלים עם איחור כלשהו בתשלום יתרת התמורה, בהינתן העובדה כי ההתקשרות בתוספת נכפתה עליהם והייתה תולדה של התדיינות משפטית קודמת וכן בהינתן הירידה המתמדת בשער הדולר באותה עת. בנסיבות אלה, כך קבע בית המשפט, היה על המערערת להקפיד על קוצו של יוד בקיום התחייבויותיה ומשלא עשתה כן יש לראותה כמי שהפרה את ההסכם הפרה יסודית.

           אשר להתנהלות המשיבים ציין בית המשפט קמא כי הם לא מנעו מן המערערת את קיום החיוב במועד ועל כן העמידה על זכות הביטול אין לראותה כהתנהגות שלא בתום לב מצידם. משכך סבר בית המשפט קמא כי ההסכם בוטל כדין על ידי המשיבים והוא דחה כאמור את תביעת המערערת.

המערערת לא השלימה עם תוצאה זו ומכאן הערעור שבפנינו.

טענות הצדדים

5. בטיעוניה מדגישה המערערת כי למעשה חל איחור של יום אחד בלבד בתשלום. זאת משום שהמועד שנקבע לתשלום יתרת התמורה על פי ההסכם חל ביום שבת, ומשכך – בהתאם להוראות סעיף 10(ג) לחוק הפרשנות, התשמ”א-1981 (להלן: חוק הפרשנות) – ניתנה לה דחייה סטטוטורית בת יום אחד לביצוע התשלום ביום א’ 25.11.2007. לגופו של עניין טוענת המערערת כי שגה בית המשפט קמא בקובעו כי איחור של יום אחד או יומיים, לכל היותר, מהווה במקרה דנן הפרה יסודית. לטענת המערערת, בית המשפט קמא נמנע מלדון בשאלה המהותית ביותר שהצריכה בירור לצורך קביעת יסודיות ההפרה והיא – האם אדם סביר לא היה מתקשר בעסקה לו היה יודע כי התמורה תשולם באיחור של יומיים. המערערת מוסיפה וטוענת כי במסגרת בחינת שיקולי אשמה יש להביא בחשבון במקרה דנן את העובדה שהמשיבים הפרו בעבר את זיכרון הדברים וכי נראה שאצה להם הדרך לבטל את ההסכם מיד לאחר הפרתו הלא יסודית והמינורית על ידה. עוד טוענת המערערת כי המשיבים התנהלו בחוסר תום לב ויצרו מצג שווא כאשר הודיעו לה בצהרי יום ה-26.11.2007 כי יסכימו לקבל את יתרת התמורה אם תשולם באותו היום, אך משזו הועברה לידי באי כוחם סרבו לקבלה. המערערת מוסיפה וטוענת כי מיד לאחר חתימת התוספת היא פעלה לקבלת משכנתא עסקית לצורך ביצוע ההסכם וכי המשיבים השהו במתכוון את חתימתם על כתב ההתחייבות על מנת להוביל לביטולו. כמו כן טוענת המערערת כי ירידת שער הדולר במהלך 90 הימים עד למועד תשלום יתרת התמורה החוזית כלל אינה רלוונטית לבחינת יסודיות ההפרה וכי ביומיים שבהם התאחר התשלום, שער הדולר אף עלה במקצת. לבסוף טוענת המערערת כי גם אם הופר ההסכם בין הצדדים בהפרה יסודית, הרי שהמשיבים עמדו על ברירת הביטול בחוסר תום-לב. בשל כל הטעמים הללו טוענת המערערת כי יש לקבל את הערעור, לבטל את פסק דינו של בית המשפט קמא ולהורות על אכיפת ההסכם וכן לחייב את המשיבים לשלם לה את הפיצוי המוסכם בשיעור של 10% מסכום התמורה.

6. המשיבים מצידם טוענים כי משך האיחור אינו המבחן הבלעדי לבחינת יסודיות ההפרה, ולשיטתם יתר המבחנים המשפטיים אותם יישם בית המשפט קמא בפסק דינו מובילים למסקנה שמדובר בהפרה יסודית. כך, לטענת המשיבים, יש ליתן משקל למחדלה של המערערת להוכיח כי קיימת סיבה מוצדקת לאיחור בתשלום וכי השקיעה את המאמצים הנדרשים על מנת לעמוד בחיוביה החוזיים. עוד טוענים המשיבים כי בבחינת יסודיות ההפרה יש לשקול גם את התנהלותם הכללית של הצדדים ואת תום ליבם ולטענתם האיחור בתשלום נבע מרצונה של המערערת לנצל באופן מרבי את ירידת שער הדולר לשם השאת רווחיה. בנוסף, טוענים המשיבים כי כאשר צד לחוזה מגלה את דעתו כי אינו מעוניין בהמשך קיום החוזה, על הצד שכנגד לצפות את האפשרות שהצד שאינו מעוניין בקיום החוזה יעמוד על קיום מדוקדק של הוראות החוזה, ככתבן וכלשונן. לבסוף טוענים המשיבים כי מסירת השיקים הבנקאיים באופן חד צדדי מוכיחה כי היה בידי המערערת לקיים את ההסכם במועדו, אף בלא חתימתם על כתב ההתחייבות, ומכך נובעת בהכרח המסקנה כי האיחור בתשלום נבע אך ורק מרצונה של המערערת להשיא רווחים על חשבון המשיבים ועליה לשאת בתוצאות האיחור. עוד טוענים המשיבים כי גם במועד המאוחר שבו נמסרו השיקים הבנקאיים צוין במכתב הלוואי של בא-כוח המערערת כי הם נמסרים לידיה הנאמנות של באת-כוחו של אלי, בלא שיש לנאמנות כזו עיגון כלשהו בתנאי ההסכם.

דיון

7. המערערת איחרה בביצוע תשלום יתרת התמורה ואיחור זה מהווה הפרה של ההסכם בין הצדדים, כהגדרת המונח “הפרה” בסעיף 1 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל”א-1970 (להלן: חוק החוזים (תרופות)), הקובע כי הפרה היא “מעשה או מחדל שהם בניגוד לחוזה”. המחלוקת העיקרית בין המערערת למשיבים סבה על השאלה האם, כטענת המשיבים, עניין לנו בהפרה יסודית של ההסכם אשר בעקבותיה זכאים היו המשיבים לבטל את ההסכם, כפי שעשו, או שמא כטענת המערערת, עניין לנו בהפרה לא יסודית ומשכך היה על המשיבים ליתן לה אורכה לקיום ההתחייבות וביטול ההסכם על ידם בלא מתן אורכה כאמור, נעשה שלא כדין ומהווה הוא עצמו הפרה של ההסכם.

8.        סעיף 7 לחוק החוזים (תרופות) מבחין בין הפרה יסודית להפרה שאינה יסודית ככל שהדבר נוגע לזכות הביטול הקמה לנפגע, וכך נקבע בו:

(א) הנפגע זכאי לבטל את החוזה אם הפרת החוזה היתה יסודית.
(ב) היתה הפרת החוזה לא יסודית, זכאי הנפגע לבטל את החוזה לאחר שנתן תחילה למפר ארכה לקיומו והחוזה לא קויים תוך זמן סביר לאחר מתן הארכה, זולת אם בנסיבות הענין היה ביטול החוזה בלתי צודק; לא תישמע טענה שביטול החוזה היה בלתי צודק אלא אם המפר התנגד לביטול תוך זמן סביר לאחר מתן הודעת הביטול.
(ג) …

ההבחנה הקבועה בחוק החוזים (תרופות) בין הפרה יסודית להפרה שאינה יסודית משקפת את הגישה לפיה ההצדקה ליתן בידי הנפגע את הזכות לביטול החוזה באופן מיידי ראוי לה כי תקום מקום שבו ההפרה הינה משמעותית וחמורה ואילו כאשר מדובר בהפרה מינורית אין לאפשר הסתלקות חד-צדדית ומיידית של הנפגע מן החוזה. היטיב לבטא את התכלית המונחת ביסוד ההבחנה שבין סוגי ההפרות, השופט א’ ויתקון בד”נ 44/75 ביטון נ’ פרץ, פ”ד ל(3) 581, 585 (1976) (להלן: פרשת ביטון) באומרו:

נזכור נא את מטרתו של הסעיף 6 [לחוק החוזים (תרופות)]. הוא בא להבטיח שלא יחמירו נפגעים על קוצו של יוד ושלא יעשו מכל הפרה קלה ובלתי-משמעותית אמתלא לביטול חוזה, שחדל להיות לרוחם. (ראו גם: גבריאלה שלו ויהודה אדר בספרם דיני חוזים – התרופות – לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי 576 (2009) (להלן: שלו ואדר)).

9. סעיף 6 לחוק החוזים (תרופות) מגדיר הפרה יסודית כהפרה:

.שניתן להניח לגביה שאדם סביר לא היה מתקשר באותו חוזה אילו ראה מראש את ההפרה ותוצאותיה, או הפרה שהוסכם עליה בחוזה שתיחשב ליסודית…

 על מהותה וטבעה של הפרה יסודית המצדיקה ביטול מיידי של החוזה עמדה המלומדת ג’ שלו בציינה כי מדובר ב”פגיעה חמורה ביסוד החוזה, עד כדי כך שיהא בה למוטט את בסיסו העסקי של החוזה ולשלול את התועלת שהחוזה נועד להעניק לנפגע” (גבריאלה שלו דיני חוזים 549 (מהדורה שניה, 2003); ראו גם: ע”א 10474/03 הכהן נ’ מלונות הים התיכון בע”מ, פסקה 12 (24.11.2005) (להלן: עניין מלונות הים התיכון)). חשוב לציין כי לעיתים קרובות – שלא כבמקרה שלפנינו – ניתן למצוא  בחוזה עצמו תניה הקובעת מהן ההתחייבויות אשר הפרתן תחשב בעייני הצדדים הפרה יסודית המקימה לצד הנפגע את הזכות לביטול החוזה. ככל שכך נעשה יש לכבד את חופש ההתקשרות הנתון לצדדים בהקשר זה ואת רצונם כפי שבא לידי ביטוי באותה תניה. על כן נקבע בסעיף 6 כי הפרה יסודית היא גם “הפרה שהוסכם עליה בחוזה שתיחשב ליסודית”. זאת, בכפוף לסייג הקבוע בסיפא לאותו הסעיף ולפיו: “תניה גורפת בחוזה העושה הפרות להפרות יסודיות ללא הבחנה ביניהן, אין לה תוקף אלא אם היתה סבירה בעת כריתת החוזה”. כמו כן יתכן ועמידה על זכות הביטול בין מתוקף תניה הקובעת מראש מה ייחשב כהפרה יסודית ובין בלעדיה, עשויה להיחשב בנסיבות מסוימות כשימוש שלא בתום לב בזכות הנובעת מחוזה, על כל ההשלכות הנובעות מכך לפי סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל”ג-1973.

 מכל מקום, בהעדר קביעה אחרת בחוזה גופו לעניין יסודיות ההפרה יש לתור אחר אומד דעת המתקשר הסביר ולהעמידו בנעלי הנפגע בעת כריתת החוזה, על מנת לבחון האם היה מתקשר בו ככל שהיה רואה מראש את ההפרה ואת תוצאותיה (ראו: ע”א 825/79 אחים שרבט חברה לבנין בע”מ נ’ שוורצבורד, פ”ד לו(4) 197, 205 (1985) (להלן: עניין אחים שרבט)). הנה כי כן, סעיף 6 לחוק קובע אמת מידה אובייקטיבית לבחינת מידת חומרתה של ההפרה שהתרחשה. הוא קובע כי מידת החומרה נבחנת בעיניו של נפגע פוטנציאלי סביר, כפי שהיה מעריך אותה במועד כריתת החוזה, אילו ידע מראש כי תתרחש. זאת להבדיל מן האופן הסובייקטיבי אשר בו נתפסת אותה ההפרה בעייני הנפגע הספציפי לאחר שכבר התרחשה בפועל (שלו ואדר, בעמ’ 585-584; ע”א 8741/01 ‎MICRO BALANCED PRODUCTS נ’ תעשיות חלאבין בע”מ, פס’ 4 (3.2.2003); ראו גם: פרשת ביטון, בעמ’ 588-587).

10.סוגיית יסודיות ההפרה בהיבחנה על פי אמות המידה שצויינו, אינה מוכרעת על פי כלל אחיד וגורף התואם את כל ההפרות באשר הן. בהחלט יתכן כי מה שיחשב במקרה אחד להפרה יסודית עשוי להיחשב במקרה אחר להפרה שאינה יסודית כלל וכלל. במילים אחרות, התשובה לשאלה האם מתקשר סביר היה כורת חוזה אילו ראה מראש את ההפרה ותוצאותיה, משתנה ממקרה למקרה ועל מנת להכריע בה על בית המשפט להעריך את מכלול נסיבות העניין ככל שהן בידיעתו של המתקשר הסביר במועד כריתת החוזה (עניין מלונות הים התיכון, פיסקה 12; ע”א 2688/91 רפפורט נ’ רוט, פסקה 9 (5.2.1995); ע”א 187/89 רובין נ’ זהר, פ”ד מה(5) 824, 833 (1991) (להלן: עניין זהר); ראו גם: שלו ואדר, 588-587; מיגל דויטש ביטול חוזה בעקבות הפרתו 142 (1993) (להלן: דויטש)). כך למשל, איחור של ימים אחדים בקיום התחייבות להספקת נכס או לביצוע תשלום על פי חוזה עשוי להיות חסר משמעות מהותית עד כי מתקשר סביר אילו נשאל על כך במועד כריתת החוזה היה אומר כי הוא נכון להתקשר בו גם ביודעו מראש כי המועד שנקבע לאספקת הנכס או לביצוע התשלום יתאחר בימים אחדים. לעומת זאת, בהחלט יתכנו מקרים בהם ההתקשרות היא לאספקת ציוד או למתן שירותים לאירוע מסוים האמור להתקיים ביום מסוים ובשעה מסוימת, למשל שירותי צילום לחתונה, ובמקרה כזה אפילו איחור של כמה שעות עשוי להיחשב כהפרה יסודית אשר אילו נשאל על כך המתקשר הסביר במועד כריתת החוזה היה בוודאי משיב כי בנתונים אלה לא היה מתקשר בעסקה בשום אופן, משום שהאיחור חותר תחת מהותה של העסקה כולה ומשום שאספקת הציוד או השירות  שעות לאחר המועד שהיה מיועד לקיום האירוע אין בהם כל תועלת (ראו והשוו: ע”א 646/85 יצירות ברנע בע”מ נ’ דניה חברה לפיתוח בע”מ, פ”ד מב(2) 793, 798 (1988)).

 בעיקרו של דבר נבחנת אם כן יסודיות ההפרה על פי עוצמת חומרתה ועל פי מידת הפגיעה הנגרמת בעטיה לאינטרס הקיום של הנפגע תוך התחשבות, בין היתר, במידת יכולתו של הנפגע לתקן את נזקי ההפרה לאחר שהתרחשה (שלו ואדר, בעמ’ 588; דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ד’ 295 (2011) (להלן: פרידמן וכהן); דויטש, בעמ’ 143). בהיעדר נסיבות המחייבות מסקנה אחרת, עיכוב קצר בביצוע התחייבות חוזית ובייחוד התחייבות כספית, אין בו בדרך כלל, כדי לעקר את יסודותיו העסקיים של החוזה, משום שניתן להתגבר על הפרה כזו ולתקנה בקלות יחסית ועל כן, ככלל, הוא אינו עולה כדי הפרה יסודית (עניין אחים שרבט, בעמ’ 205; ע”א 614/78 מלכין נ’ גייר, פ”ד לג(3) 773, 778 (1979); ע”א 3940/94 שמואל רונן חברה לבנין ופיתוח בע”מ נ’ ס.ע.ל.ר חברה לבנין בע”מ, פ”ד נב(1) 210, 222 (1998) (להלן: עניין ס.ע.ל.ר); ע”א 304/84 פופסקו נ’ עיריית חיפה, פ”ד לט(4) 357, 361 (1985); פרשת ביטון, בעמ’ 585, 587; ראו גם: פרידמן וכהן, בעמ’ 311).

11.בנתחו את יסודיות ההפרה במקרה דנן, הביא בית המשפט קמא בחשבון בגדר שיקוליו גם את התנהגותם הכללית של הצדדים לאחר כריתת התוספת ובחן עד כמה התנהלו בתום לב בנסיבות המקרה. האמנם בבואנו לבחון מה טיבה של ההפרה יש מקום לשקול את מידת האשם של המפר וכן שיקולי צדק כלליים הנוגעים להתנהגותו? שאלה זו לא זכתה עד כה לליבון ולהכרעה בפסיקתנו (ראו לעניין זה דעת יחיד של השופט צ’ ברנזון בע”א 207/76 הרשקו נ’ וכטר, פ”ד לא(2) 85, 98-97 (1977); וכן ראו עניין זהר, בעמ’ 833) ובספרות המשפטית נחלקו בה דעות המלומדים. פרופסור דויטש סבור כי זכות הביטול הנתונה לנפגע בשל הפרה יסודית של החוזה אינה כפופה לשיקול כללי של צדק, משום שאין בהוראות הרלוונטיות של חוק החוזים (תרופות) עיגון לשיקול כזה. פרופסור דויטש מציין בהקשר זה כי בעוד אשר סעיף 7(ב) לחוק קובע מפורשות כי בית המשפט מוסמך לשלול מטעמים של צדק ביטול חוזה מחמת הפרה שאינה יסודית, המחוקק שותק ואינו מזכיר טעמים כאלה בסעיף 7(א) לחוק העוסק בהפרה יסודית ולגישתו של פרופסור דויטש זהו הסדר שלילי (דויטש, בעמ’ 169-166). עוד מדגיש פרופסור דויטש כי אין מקום לשקול את מידת האשם של המפר בבואנו לבחון את יסודיות ההפרה על פי המבחן הקבוע בסעיף 6 לחוק החוזים (תרופות), מפני שהמתקשר הסביר אינו שוקל מראש שיקולי אשם, אלא שיקולי תועלת (דויטש, בעמ’ 143). גישה אחרת מציגים המלומדים שלו ואדר הסבורים כי יש מקום להתחשב בשיקולי צדק כלליים לצורך בחינת יסודיותה של הפרה. על פי גישה זו קביעת טיבה של ההפרה מחייבת איזון בין מספר רב של שיקולים רלוונטיים, וביניהם המאמצים שהשקיע המפר בקיומו של החוזה (שלו ואדר, בעמ’ 592-589). גישת ביניים מציגים המלומדים פרידמן וכהן. על פי גישה זו חומרת ההפרה מהווה שיקול מרכזי לצורך קביעת יסודיות ההפרה, בציינם כי אין קושי לתאר מקרים בהם הופר חוזה הפרה יסודית, אף שהמפר פעל בתום לב ואולי אף לא היה אשם מצידו. עם זאת מזכירים המלומדים פרידמן וכהן, בהסכמה כך נראה, כי במקרי גבול שבין הפרה יסודית להפרה שאינה יסודית מייחסים בתי המשפט משקל לשאלת אשמתו של המפר וכן למאמץ שעשה או לא עשה על מנת לקיים את החוזה (פרידמן וכהן, בעמ’ 296-295).

12.במקרה שלפנינו בחר בית המשפט קמא לאמץ את גישתם של המלומדים שלו ואדר. הוא בחן את התנהגות המערערת לאחר כריתת ההסכם ואת מידת האשם שלה  לאיחור בביצוע התשלום, והגיע למסקנה כי המערערת היא זו אשר ללא צידוק או הסבר כלשהו יצרה מצב דברים שהוביל בסופו של דבר לאיחור שאירע בביצוע התשלום. עוד קבע בית המשפט קמא כי היה על המערערת לצפות שהמשיבים יקפידו עימה על קוצו של יוד, בהינתן העובדה כי ההתקשרות בתוספת לזיכרון הדברים נכפתה עליהם. גם בהקשר זה ייחס בית המשפט אשם למערערת ומטעמים אלה סבר כי עניין לנו בהפרה יסודית אשר בגינה קמה למשיבים הזכות לביטול מיידי של החוזה, בלא שבחן את חומרת ההפרה ואת הנזק שנגרם בעטיה, אם בכלל.

 דעתי שונה. אכן, המערערת הפרה את ההסכם והתנהלותה כמתואר בפרק העובדות הייתה מתחכמת ומקוממת. אולם, עניין לנו – כפי שאפרט להלן – במקרה מובהק של הפרה לא יסודית על פי המבחן המרכזי אותו מתווה סעיף 6 לחוק החוזים (תרופות) ולגישתי, די בכך על מנת לשלול את ההיזקקות למידת האשם של המערערת או את הצורך לבחון שיקולי צדק כלליים הנוגעים להתנהגותה. את השאלה באילו מקרים, אם בכלל, יש להיזקק למידת האשם של המפר ולשיקולי צדק כלליים לצורך סיווג ההפרה, ניתן אם כן להותיר לעת מצוא.

13.סעיף 10(ג) לחוק הפרשנות קובע כי:

במנין ימי תקופה יבואו גם ימי מנוחה, פגרה או שבתון שעל פי חיקוק, זולת אם הם הימים האחרונים שבתקופה.

 אין חולק כי תשעים הימים שנקצבו למערערת בהסכם לצורך תשלום יתרת התמורה נקפו ביום 24.11.2007 החל בשבת. משכך ועל פי סעיף 10(ג) לחוק הפרשנות המצוטט לעיל (החל מתוקף הוראת סעיף 29 לאותו חוק גם על חוזים), היה על המערערת לבצע את התשלום למחרת היום דהיינו ביום א’ 25.11.2007. כפי שפורט בפרק העובדות המערערת העבירה אל המשיבים ביום 26.11.2007 בשעות הערב שיקים בנקאיים עבור יתרת התמורה, באמצעות באי-כוחם (ראו מכתב בא-כוח המערערת מאותו היום). המשיבים לא טענו וממילא לא הוכיחו כי איחור זה גרם להם נזק או חסרון כיס כלשהו, בוודאי לא נזק חמור אשר אילו מתקשר סביר היה רואה אותו מראש בעת כריתת ההסכם, היה נמנע מלהתקשר בו. משעניין לנו באיחור קל ביותר של יום אחד ולכל היותר יומיים (בהנחה כי לא ניתן היה להפקיד את השיקים אלא למחרת היום), אשר בעקבותיו לא נגרם למשיבים נזק כלשהו, נראה לי כי לא הייתה כל הצדקה לאפשר להם בנסיבות אלה להסתלק מן ההסכם באופן מיידי וחד צדדי. המשיבים העלו בהקשר זה טענה נוספת לפיה מסירת השיקים הבנקאיים עבור יתרת התמורה תוך התניה במכתב הלוואי כי הם נמסרים לידיהם הנאמנות של באי כוח המשיבים, מהווה אף היא הפרה של ההסכם אך עיון בהוראות התוספת מלמד כי נאמנות זו יש לה עיגון באותן הוראות (ראו סעיפים 5-3 לתוספת). על כן, גם טענה זו אין בה ממש.

14. אף שכאמור אינני נזקקת בנסיבות המקרה דנן למידת האשם של המערערת, אוסיף ואציין כי איני רואה עין בעין עם בית המשפט קמא בקובעו כי היה על המערערת לצפות כי המשיבים יעמדו על קוצו של יוד בכל הנוגע לקיום ההסכם משום שההסכם “נכפה” עליהם (בעקבות פסק הדין שניתן לחובתם בהמרצת הפתיחה שהגיש אלי), וכי על כן היה עליה להקפיד הקפדה יתרה ולא לאחר בתשלום אף לא ביום אחד. הנמקה זו מעוררת קושי ראשית, משום שפסק דין המורה לצד שביקש להתנער מהסכם כי עליו לכבדו (פסק דינו של כבוד השופט י’ זפט בהמרצת הפתיחה שהגיש אלי), אינו יכול להיתפס כצעד כופה ושנית, משום שלטעמי אין ליתן הכשר להתנהלות של נפגע ה”אורב” להזדמנות לבטל את ההסכם משיקולים סובייקטיביים שלו ואין לקבוע כי בשל שיקולים כאלה הפרה שאינה יסודית על פי טיבה הופכת להפרה יסודית וזאת גם אם המפר יכול היה לצפות כי הנפגע כך ינהג. 

15. בשל כל הטעמים המפורטים לעיל אני סבורה כי לא קמה למשיבים בנסיבות המקרה דנן הזכות לבטל את ההסכם, בהיות ההפרה הפרה לא יסודית אשר תוקנה ללא נזק בתוך יום אחד ולכל היותר בתוך יומיים. אשר על כן אציע לחברי לקבל את הערעור, לבטל את פסק דינו של בית המשפט קמא ולהצהיר כי המערערת זכאית לאכיפת ההסכם כנגד תשלום יתרת התמורה בסך השווה בשקלים ל-179,000 דולר, לפי השער היציג של הדולר שהיה ידוע ביום 25.11.2007 ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מאותו מועד ועד יום התשלום בפועל. התשלום יבוצע לא יאוחר מיום 1.9.2013 לידיהם הנאמנות של באי-כוח המשיבים, על מנת לוודא כי הסכום האמור יועבר לידי המשיבים כנגד ביצוע ההתחייבויות שנטלו על עצמם, הכל כמפורט בהסכם.

 עוד אציע לחבריי לקבל את תביעת המערערת גם בכל הנוגע לפיצוי המוסכם ולקבוע כי המשיבים בבטלם את ההסכם הפרו אותו ועל כן עליהם לשלם למערערת, ביחד ולחוד, את הפיצוי המוסכם הקבוע בהסכם בשיעור של 10% מסכום התמורה דהיינו סך בשקלים השווה ל-19,000 דולר לפי השער היציג של הדולר ביום הגשת התביעה, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מאותו מועד ועד יום התשלום בפועל.

 לבסוף אציע לחבריי לחייב את המשיבים, ביחד ולחוד, לשלם למערערת שכר טרחת עורך דין בערעור בסך של 40,000 ש”ח.

                                                                             ש ו פ ט ת

השופט ע’ פוגלמן:

          אני מסכים.

                                                                             ש ו פ ט

השופט י’ עמית:

   אני מסכים.

1. סעיף 6 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל”א-1970 (להלן: חוק התרופות), מבחין בין הפרה יסודית מוסכמת לבין הפרה יסודית מסתברת. מקום בו הצדדים עצמם קבעו בחוזה מה ייחשב להפרה יסודית, בית המשפט בוחן את הסכמת הצדדים, מבלי להידרש לשאלה אם בתנייה “חשובה” או מרכזית עסקינן. לא כך כאשר בטענה להפרה יסודית מסתברת עסקינן, שאז הבחינה נעשית במועד כריתת החוזה והנסיבות שנתקיימו במעמד זה (ע”א 158/80 שלום נ’ מוטה, פ”ד לו(4) 793, 807 (1982)), על פי מבחן אובייקטיבי של האדם הסביר (עניין ביטון שנזכר על ידי חברתי).

2. במקרה דנן, הצדדים לא קבעו בהסכם כי איחור של יום אחד בתשלום יהווה הפרה יסודית, ומשכך, אנו נדרשים לשאלה אם בהפרה יסודית מסתברת עסקינן. יש להבחין בין השאלה אם לצורך עצם סיווג ההפרה כיסודית אם לאו, ראוי להתחשב בשיקולי צדק – שאלה שחברתי השופטת א’ חיות הותירה בצריך עיון – לבין השלב שלאחר הסיווג. שאם הגענו למסקנה כי יש לסווג את ההפרה כלא יסודית, אזי נכנסים שיקולי הצדק למשוואה, מכוח סעיף 7(ב) לחוק התרופות.

3.לטעמי, כאשר בסוגיה של איחור קל בתשלום או בביצוע חיוב עסקינן, כדי שייחשב הדבר הפרה יסודית, על הצד המתקשר בהסכם להביא לידיעת הצד השני את החשיבות שיש מבחינתו לביצוע במועד המדוייק של החיוב, או כאשר מנסיבות העניין, לצד השני ברורה או צריכה להיות ברורה, החשיבות של ביצוע החיוב במועדו (השוו ע”א 646/85 יצירות ברנע בע”מ נ’ דניה חברה לפיתוח בע”מ, פ”ד מב(2) 793 (1988) שנזכר על ידי חברתי השופטת חיות, שם היה מדובר בייצור חולצות למכביה, או הדוגמה שהביאה חברתי לגבי הזמנת שירותי צילום לחתונה). כך, ידועה הדוגמה של התקשרות עם נהג מונית, שאיחר במספר דקות להגיע כדי לאסוף את הנוסע בשעה שנקבעה, מה שגרם לנוסע להחמיץ טיסה ועקב כך להחמיץ עסקה גדולה שרווח בצידה. על מנת שהאיחור של מספר דקות ייחשב כהפרה יסודית, על הנוסע היה להעמיד את נהג המונית על חשיבות הדיוק בזמנים, אלא אם כן הדבר ברור לנהג המונית מכלל הנסיבות, ולכך השלכה גם על נושא צפיות הנזק (ראו שלו ואדר, עמ’ 593 ה”ש 188). הטעם לדבר הוא, על מנת לאפשר לנהג המונית לשקול אם הוא נכון לקחת על עצמו את הסיכון כי איחור של מספר דקות ייחשב כהפרה יסודית.

 מכל מקום, “ככלל אצבע” אציע כי במקרה של ספק אם יש לסווג את ההפרה כיסודית אם לאו, הנטייה היא לסווג את ההפרה כלא יסודית, על מנת להגיע לשיקולי הצדק בסעיף 7(ב) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל”א-1970.

                                                                             ש ו פ ט

 הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת א’ חיות.

           ניתן היום, ‏ז’ באלול התשע”ג (‏13.8.2013).