השופט צ' זילברטל:
 
           ערעור על פסק דינו מיום 4.9.2012 של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד (כב' השופטת ב' טולקובסקי) בה"פ 27114-11-11, בגדרו נדחתה תובענה שהגישה המערערת, במסגרתה עתרה לסעד הצהרתי, לפיו ביטלה כדין הסכם קומבינציה שנכרת בינה לבין המשיב וכי היא זכאית לפיצוי המוסכם הקבוע בהסכם.
 
עיקרי העובדות הצריכות לעניין
 
1.        המשיב הוא אחד מבין מספר בעלים במשותף של מקרקעין הידועים כגוש 6871 חלקה 81 בחולון (להלן: המקרקעין). המשיב והמערערת, חברה קבלנית, התקשרו בהסכם קומבינציה (להלן: ההסכם), במסגרתו התחייבה המערערת לרשום על שם המשיב זכויות בדירת ארבעה חדרים בבית משותף, שהיתה אמורה לבנות על המקרקעין, תמורת חלקו של המשיב בזכויות הבעלות במקרקעין. מאחר ששווי חלקו של המשיב במקרקעין הוערך כשווה ערך לדירת 3.32 חדרים בלבד, בעוד שהדירה שהוא אמור לקבל לבעלותו היא של ארבעה חדרים, הוסכם כי בנוסף ישלם המשיב למערערת סכום של 187,000 ש"ח. הוסכם גם, כי סכום זה ישולם בשלושה תשלומים שווים: תשלום ראשון עם קבלת היתר הבנייה, תשלום שני עם גמר בניית הבניין, והתשלום השלישי עם מסירת הדירה. יצוין, כי תוקפו של ההסכם הותנה בחתימתם של יתר בעלי המקרקעין על הסכמים דומים עם המערערת, ואכן תנאי זה התקיים בהמשך והמערערת הקימה את הבניין על המקרקעין.
 
2.        לאחר החתימה על ההסכם, שונתה תכנית בניין עיר שהוראותיה חלות על המקרקעין באופן שאפשר להגדיל את שטחן של דירות אחדות מארבעה לחמישה חדרים. בעקבות שינוי זה, שחל גם על הדירה שהבעלות בה עתידה היתה להירשם על שם המשיב, דרשה המערערת מן המשיב להוסיף לתמורה שהיה עליו לשלם על-פי ההסכם. המשיב דחה דרישה זו, ובמסגרת הליך של פירוק שיתוף במקרקעין שהתנהל בבית משפט השלום, ביקש כי ייקבע שהמערערת אינה זכאית לתמורה נוספת מעבר לזו שנקבעה בהסכם. בהמלצת בית המשפט, הסכימו הצדדים לפנות להליך בוררות שבגדרו תוכרע השאלה האם המערערת "זכאית לתוספת תמורה על זו הרשומה בהסכם הנ"ל, אם לאו". ביום 25.10.2011 ניתן פסק בוררות חלקי, שבו הוכרעה שאלת האחריות לנשיאה בעלות בגין החדר הנוסף. נקבע, כי ההסכם הופר על-ידי המערערת, אשר הגדילה את הדירה שהתחייבה למסור למשיב בלי להיוועץ עמו או לקבל את הסכמתו, וכי בנסיבות אלה אין מקום שהתשלום על החדר הנוסף ייקבע על-פי הנוסחה ששימשה בהסכם לחישוב התמורה שהיה על המשיב לשלם למערערת נוכח העובדה ששווייה של דירת ארבעת החדרים עלה על שווי זכויותיו בקרקע. לצד זאת נקבע, כי אין בהתנהלות המערערת כדי לזכות את המשיב בחדר הנוסף בלי שיישא, ולו חלקית, בתשלום עבורו. בסופו של יום נקבע, כי התמורה עבור החדר הנוסף תתחלק בין הצדדים באופן שהמערערת תישא ב-70 אחוזים משוויו, והמשיב יישא ב-30 האחוזים הנותרים. ביום 15.1.2014 הוגשה הודעת בא כוח המשיב, לפיה ביום 13.10.2013 ניתן פסק הבוררות הסופי, אשר קיבל תוקף של פסק דין, ושבו נקבע שוויו של החדר הנוסף, כך שעתה ברור מהו הסכום הנוסף שעל המשיב לשלם למערערת בגין החדר החמישי.
 
3.        ביום בו ניתן פסק הבוררות החלקי (25.10.2011) הודיע בא-כוח המערערת למשיב, כי המערערת רואה בו כמי שהפר את ההסכם הפרה יסודית מאחר שהוא טרם העביר לידיה את התשלום הראשון על-פי ההסכם, וכי עליו להעביר לידיה תשלום זה בתוספת הפרשי ריבית והצמדה וכן את הפיצוי המוסכם המעוגן בהסכם בתוך שבעה ימים, שאם לא כן יבוטל ההסכם. בא-כוח המשיב טען בתגובה, כי המערערת סיכלה את ניסיונות המשיב להעביר לידיה את התשלום הראשון וביקש כי יובהר לו כיצד להסדיר תשלום זה, אך זאת ללא הסכומים הנוספים שדרש בא-כוח המערערת במכתבו. במכתב נוסף, הכחיש בא כוח המערערת את טענת המשיב באשר לסיכול ניסיונותיו לשלם למערערת, וחזר על דרישתו לתשלום, כאמור במכתבו מיום 25.10.2011. ביום 8.11.2011, ולאחר שהתשלום הראשון לא הועבר, הודיע בא-כוח המערערת על ביטול ההסכם. ביום 15.11.2011 הגישה המערערת תובענה לסעד הצהרתי, שכלפי פסק הדין שניתן בה הוגש הערעור דנא, בה עתרה, בין היתר, כי יוצהר שביטלה את ההסכם כדין. בקשת המשיב למחיקת התובענה על הסף בשל הליך הבוררות שהתנהל באותה העת נדחתה בנימוק שהצדדים הגבילו את הבוררות לשאלות הקשורות לחדר הנוסף (החמישי).
 
פסק דינו של בית משפט קמא
 
4.        בית משפט קמא דחה את תביעת המערערת למתן סעד הצהרתי. נקבע, כי תכנו של ההסכם אינו מאפשר את ביטולו החלקי, שכן אין מדובר בחוזה שניתן להפריד בין חלקיו. עוד נקבע, כי הפרת ההסכם על-ידי המשיב אינה עולה כדי הפרה יסודית המקנה למערערת זכות לבטל את ההסכם. ראשית נקבע כי, בניגוד לטענות המערערת, המועד לביצוע התשלום הראשון אינו היום שבו התקבל היתר לביצוע עבודות חפירה ודיפון – 10.5.2009 – אלא היום שבו התקבל היתר הבנייה – 15.3.2011. בית המשפט ביסס קביעתו זו, בין היתר, על עדותו של עורך הדין אשר ערך את ההסכם. שנית נקבע, כי בהתחשב בכך שבמועד קבלת ההיתר הצדדים כבר היו בעיצומו של הליך בוררות, ומאחר שלא עלה בידי המערערת להוכיח כי לאחר קבלת ההיתר היא פנתה למשיב בדרישה "לשלם את התשלום הראשון על פי ההסכם, ככתבו וכלשונו, בהתעלם מדרישתה לתוספת תמורה בגין החדר הנוסף", הרי שיש קושי לקבוע כי המשיב הפר את ההסכם הפרה יסודית. עוד נאמר, כי קביעה זו מתחזקת נוכח העובדה שבסעיפי ההסכם העוסקים בהפרות יסודיות לא נכללה הוראה לפיה איחור בתשלום מהווה הפרה יסודית, וכי ממילא להפרה זו נקבעה בהסכם תרופה ספציפית – עיכוב במסירת הדירה, וזכות למכור את הדירה לצד ג' במידה שההפרה לא תתוקן עד למועד מסירת הדירה – מועד שטרם הגיע בעת שהמערערת שלחה את הודעת הביטול. נוכח קביעתו כי למערערת לא קמה זכות לביטול ההסכם, לא ראה בית המשפט צורך להכריע בטענת המשיב לפיה המערערת מנעה מבעדו להעביר לידיה את התשלום הראשון.
 
           לבסוף, נדחתה טענת המערערת כי קמה לה הזכות לקבלת פיצוי מוסכם, שכן על-פי ההסכם הזכות לפיצוי זה תקום רק במקרים של הפרה יסודית ואילו הפרה הנובעת מאיחור בתשלום לא הוגדרה בהסכם כהפרה יסודית.
 
טענות הצדדים
 
5.        לטענת המערערת שגה בית משפט קמא בקבעו כי הפרת ההסכם על-ידי המשיב אינה עולה כדי הפרה יסודית, וכי גם לא ניתן להיעתר לבקשתה לביטול חלקי של ההסכם. לעניין האחרון נטען, כי בענייננו התבקש ביטול ההסכם בכללותו וביצוע ההשבה, ביחס לחלקו של המשיב בהסכם, על-פי שווי חלקו במקרקעין, זאת מאחר שבשלב זה השבה בעין אינה אפשרית.
 
           באשר לאופייה של ההפרה הנטענת ותוצאותיה טוענת המערערת, כי אי ביצוע תשלום תמורה הקבועה בחוזה עשוי לעלות כדי הפרה יסודית אף אם הדבר לא נקבע מפורשות בהסכם, שכן ניתן לראות באיחור בתשלום כהפרה יסודית מסתברת. עוד נטען בהקשר זה, כי הפרת ההסכם על-ידי המשיב לא באה לידי ביטוי אך באי העברת סכום התשלום הראשון, שכן בינתיים חלף גם המועד להעברת התשלום השני, והפרות מצטברות אלה עולות כדי הפרה יסודית. בהקשר זה מזכירה המערערת, כי בהסכם נקבע כי במקרה של הפרה יסודית תקום לצד שכלפיו הופר ההסכם זכות לקבלת פיצוי מוסכם, ומאחר, שלטענתה, הפרת ההסכם על-ידי המשיב עולה כדי הפרה יסודית, אין מקום לשלול ממנה את הפיצוי המוסכם, וכי היא זכאית לקזז סכום זה מן התמורה לה יהיה המשיב זכאי, בגדר זכותו להשבה, שתתקבל ממכירת דירתו. עוד נטען, כי לא היה מקום לזקוף לחובת המערערת את טענת המשיב כי לא נמסרו לו הודעות על כך שהגיעו מועדי התשלום: ראשית, מאחר שלא נקבעה חובה כזו בהסכם, ושנית, מאחר שמדבריו בהליך הבוררות עולה כי המשיב ידע גם ידע שהגיע מועד התשלום. עוד טוענת המערערת, כי אין בכך שבהסכם נקבעה סנקציה מסוימת למקרה של איחור בתשלום כדי לשלול את זכותה לעשות שימוש בתרופת הביטול. לבסוף נטען, כי אין במחלוקות בין הצדדים או בהליך הבוררות כדי להצדיק את העובדה שהמשיב לא שילם אף לא את הסכום שאינו שנוי במחלוקת בין הצדדים.
 
6.        המשיב סומך ידיו על פסק דינו של בית משפט קמא וטוען כי דין הערעור להידחות. מעבר לכך, המשיב חוזר בסיכומיו על טענתו, שנדחתה על-ידי בית משפט קמא, לפיה הסמכות לדון בכלל היבטי ההסכם נמסרה לבורר ולפיכך לא היה מקום שבית משפט קמא יידרש לתובענת המערערת. לגופם של דברים טוען המשיב, כי על-פי סעיף 41 להסכם, "התרופה היחידה העומדת" למערערת בשל איחור בתשלום היא עיכוב במסירת הדירה למשיב ומכירתה לצד שלישי רק לאחר שיחלוף המועד שנקבע בהסכם למסירת הדירה, מועד שטרם חלף בעת הגשת התובענה. המשיב חזר על טענתו זו בבקשתו "להוספת חידוד לטיעון המשפטי לסיכומיו" שהוגשה לאחר הדיון בערעור. כן חוזר המשיב על טענתו, אשר כאמור לא הוכרעה על-ידי בית משפט קמא, לפיה ביקש לשלם את התשלום הראשון על-פי האמור בהסכם, אך המערערת מנעה זאת ממנו ועל-כן לא הפר את ההסכם באי תשלום.
 
7.        יצוין, כי בין הצדדים תלויה ועומדת מחלוקת נוספת, המתבררת אף היא בבית המשפט, שאינה בפנינו במסגרת ערעור זה, ועניינה סוגיית תשלום מס ערך מוסף שהמשיב נדרש על-ידי המערערת לשלמו בגין הוצאות הבנייה. בדיון בפנינו הצענו לצדדים כי נכריע בכלל המחלוקות ביניהם בדרך של פשרה. למרבה הצער, הצעה זו לא התקבלה. יצוין גם, כי בדיון בפנינו נדונה בהרחבה השאלה, אשר לא הוכרעה בפסק דינו של בית משפט קמא – אם אכן היו ניסיונות מצד המשיב לשלם למערערת את התשלום הראשון שעל-פי ההסכם ואם ניסיונות אלה סוכלו על-ידי המערערת. לאחר הדיון הגיש המשיב הודעה נוספת בה טען, כי אין מקום שבית משפט זה יכריע בשאלה זו משזו נותרה ללא הכרעה עובדתית בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, אשר נוכח התוצאה אליה הגיע לא ראה צורך להכריע בה. המשיב טוען כי אם נמצא שיש צורך להכריע בעניין זה, ראוי שהדבר ייעשה על ידי בית המשפט המחוזי ששמע את העדויות ולא לראשונה בערעור.
 
דיון והכרעה
 
8.        בערעור דנא עלינו להכריע, בין היתר, בשאלה אם המערערת ביטלה את ההסכם עם המשיב כדין אם לאו. לצורך הכרעה בשאלה זו אדון תחילה בשאלה אם אי-ביצוע התשלום הראשון על-פי ההסכם מהווה, בנסיבות, הפרה המקנה למערערת זכות לביטול ההסכם, וככל שאשיב לשאלה זו בחיוב, אדרש לקביעת בית משפט קמא לפיה המדובר בהסכם שלא ניתן לבטלו ב"אופן חלקי".
 
איחור במועד התשלום – הפרה המקנה זכות ביטול
 
9.        אזכיר בקצרה את הרקע לטענת המערערת בעניין זה. בהסכם נקבע, כי בנוסף להעברת חלקו בזכויות במקרקעין לבעלותה, על המשיב לשלם למערערת סכום של 187,000 ש"ח, אשר ישולם בשלושה תשלומים: תשלום ראשון בעת קבלת היתר הבנייה, תשלום שני בעת גמר בניית הבניין ותשלום שלישי בעת מסירת הדירה (סעיף 24 להסכם). בית משפט קמא קבע כי המועד לביצוע התשלום הראשון חל ביום 15.3.2011 ולא ביום 10.5.2009, כפי שטענה המערערת, ואיני רואה להתערב בקביעתו העובדתית בעניין זה. כאמור, המשיב לא העביר תשלום זה לידי המערערת, גם לא לאחר שנשלחה לבאי כוחו הודעתה כי היא רואה בכך הפרה יסודית, שאם לא תתוקן, תוביל לביטול ההסכם על-ידה. ואכן, משההפרה לא תוקנה הודיעה המערערת על ביטול ההסכם.
 
           נראה, כי לא יכול להיות חולק כי המשיב ידע על מתן היתר הבנייה למערערת, קרי שהגיע מועד התשלום הראשון, זמן קצר לאחר קבלתו של ההיתר אצל המערערת. ראשית, במסגרת הסכמת הצדדים להעברת המחלוקת ביניהם בשאלת האחריות לתשלום עבור החדר הנוסף (ורק בשאלה זו) לבוררות נאמר, כי: "בפועל, שיכון דיירים [המערערת – צ.ז.] הודיעה כי היא אוחזת בידה היתר בנייה לבניית דירה בת 5 חדרים … " (פרוטוקול הדיון בת"א 279/05 מיום 11.4.2011). שנית, מפרוטוקול הדיון בבוררות, אשר צורף כנספח ג' לתובענת המערערת (ושתאריכו לא ברור), עולה, כי גם במהלך הבוררות ידע המשיב, כי חלף המועד לתשלום הראשון על-פי ההסכם והוא אף טען כי ניסה לשלמו אך נציגי המערערת לא השיבו לפניותיו. מסקנה זו גם עולה מדבריו של המשיב בדיון בבית משפט קמא (פרוטוקול הדיון מיום 28.6.2012, עמ' 28 ש' 26). מן האמור עולה, כי המשיב ידע כי הגיע המועד לתשלום הראשון זמן מה לפני שניתנה הודעת הביטול (ביום 8.11.2011), ואף על פי כן תשלום זה לא הועבר לידי המערערת (בהמשך אדרש לטענות המשיב בדבר ניסיונותיו להעביר את התשלום הראשון למערערת).
 
10.      בית משפט קמא קבע, כי הפרה זו לא הקימה זכות לביטול ההסכם:
 
"בנסיבות העניין, כאשר במועד התשלום הראשון, כבר התגלעה בין הצדדים מחלוקת בשאלת תוספת התמורה בגין החדר הנוסף והתנהלו ביניהם הליכי בוררות בסוגיה זו ונוכח הוראות הסכם הקומבינציה, המגדיר מהן הפרות יסודיות ומהי התרופה בגין איחור בתשלום, איני סבורה כי האחור בביצוע התשלום, מהווה הפרה יסודית המקנה למבקשת [המערערת – צ.ז.] זכות לבטל ההסכם".
 
           לאחר העיון, מסקנתי בשאלה האם, בנסיבות, האיחור בתשלום מהווה הפרה המקנה זכות לביטול ההסכם, שונה מזו של בית משפט קמא. להלן אפרט טעמיי לכך.
 
11.      איני סבור שעצם קיומן של הבוררות או של המחלוקת בין הצדדים לגבי החדר הנוסף הצדיקו את אי ביצוע התשלום הראשון. נסיבות המקרה מלמדות ברמת ודאות מספקת, כי סכום התשלום הראשון ועצם חובתו של המשיב לשלמו, כלל לא עמדו בליבה של מחלוקת כלשהי בין הצדדים ואילו המחלוקת ביניהם הסתכמה בשאלת הנשיאה בעלות החדר הנוסף שנבנה על-ידי המערערת שלא על-פי ההסכם. הדברים נלמדים, בין היתר, מהאופן שבו נוסחה ונתחמה המחלוקת שהובאה להכרעתו של הבורר:
 
 "המחלוקת בין בעלי הדין היא כדלקמן: אין מחלוקת כי בין מר ימיני [המשיב – צ.ז.] לבין חברת שיכון הדיירים [המערערת – צ.ז.] נכרת הסכם ביום 7.12.06 וזאת לרכישת דירה כמפורט בהסכם. בפועל, שיכון דיירים הודיעה כי היא אוחזת בידה היתר בנייה לבניית דירה בת 5 חדרים, חלף דירת 4 חדרים כרשום בהסכם. השאלה היא האם הנתבעת [המערערת – צ.ז.] זכאית לתוספת תמורה על זו הרשומה בהסכם הנ"ל, אם לאו" (ההדגשה הוספה).
 
           הנה כי כן, המחלוקת שהובאה בפני הבורר עסקה בשאלה אם המשיב חב בתוספת לתשלומים הקבועים בהסכם ולא הובאה לפתחו כל מחלוקת העוסקת בעצם חובתו לשאת בתשלומים אלה. זאת ועוד, על אף המחלוקת בין הצדדים, המשיב לא גילה דעתו בשלב כלשהו כי בכוונתו לבטל את ההסכם או כי הוא מעמיד בספק את החיובים המוטלים עליו, באופן שעשוי היה להסביר (גם אם לא להצדיק) הימנעות מהעברת התשלום הראשון. נהפוך הוא, המשיב טען הן במהלך הבוררות, הן בחילופי המכתבים שקדמו לביטול ההסכם, כי הוא מעוניין לקיים את ההסכם ולשלם את התשלום הראשון. זאת ועוד, אף אם ניתן היה לראות בפרוץ המחלוקת בעניין החדר הנוסף ובקיום הליכי הבוררות כהצדקה מסוימת לעיכוב בביצוע התשלום הראשון, וכאמור לעיל איני מקבל טענה זו, הרי שמפסק הבוררות החלקי, אשר ניתן כשבועיים לפני שנמסרה הודעת הביטול, כבר היה ברור שאין בו כדי להשפיע על חובת המשיב לשלם את התשלום הראשון, ובכל זאת המשיב נמנע מהעברת התשלום למערערת. מעבר לכך סבורני, כי אף אם המשיב היה טוען בפנינו, והדבר לא נעשה, כי לא ראה לשלם את התשלום הראשון מאחר שביקש לשמור לעצמו את האפשרות לבטל את ההסכם בשל מה שלגישתו נתפס כהפרת ההסכם על-ידי המערערת, הרי שגם בכך אין להצדיק את התעלמותו מחיוביו על-פי ההסכם, שכן במצב דברים כזה ניתן היה לנקוט בפעולות שונות שמחד, יבהירו כי המשיב נכון לקיים את חיוביו על-פי ההסכם, ומאידך, לא יסכנו את כספו למקרה שההסכם יבוטל בסופו של יום. כך למשל, ניתן היה להפקיד את הכסף בנאמנות או לפנות למערערת או לבית המשפט ולבקש את השעיית החיובים בהסכם. בענייננו, המשיב, שאף לא טען שזו הסיבה שבגינה לא שילם את התשלום הראשון, בחר להתעלם מחובותיו ואת זאת אין לקבל (והשוו לע"א 71/75 מרגליות נ' אברבנאל, פ"ד כט(2) 652, 659 (1975), להלן: עניין מרגליות). אינני מתעלם מכך שלאחר מתן פסק הבוררות החלקי התגלעה בין הצדדים מחלוקת נוספת והפעם באשר לגובה התשלום שעל המשיב לשלם למערערת, זאת נוכח דרישת המערערת לפיצוי מוסכם ולתוספת ריבית והצמדה, תוספות שעליהן חלק המשיב. אך נראה, כי גם בכך לא היה כדי להצדיק את אי העברת הסכום שלא היה שנוי במחלוקת בין הצדדים (השוו: ע"א 4931/10 רחבי נ' פרידמן, פסקה 9 (17.2.2011)) או לכך שהמשיב לא נקט בצעד גלוי אחר המעיד על כוונתו לקיים את חיוביו על-פי ההסכם והמעגן כוונה זו במעשה.
 
           מטעמים אלה, גם איני סבור כי יש בטענות המשיב כאילו המערערת מנעה את ניסיונותיו לשלם את התשלום הראשון כדי לשנות מן התוצאה האמורה. אין חולק שהתשלום שאינו שנוי במחלוקת לא הועבר לידי המערערת. המשיב, שהיה מיוצג באותה עת, לא הציג בפנינו כל אסמכתא שיש בה כדי ללמד שנקט בצעד אקטיבי כדי לקיים את חיובו, או במעשה שיבטא נכונות ויכולת מוכחים לקיים חוב זה, לפני שניתן פסק הדין קמא, זאת אף שידע על כך שהגיע מועד התשלום. כך, למשל, אף שבא-כוח המערערת הבהיר לבא-כוחו של המשיב כיצד עליו לפרוע את חובו, וזאת במענה לשאלה שהציג במכתבו מיום 26.10.2011, המשיב לא פעל על פי הוראות אלה (וראו דבריו בפרוטוקול הדיון בפני בית משפט קמא מיום 28.6.2012 בעמ' 33). בהקשר זה ראוי לציין, כי בהודעתו לבית משפט זה (מיום 15.1.2014) המשיב מתאר כיצד לאחר שניתן פסק הבוררות המשלים, שבו נקבע מהי התוספת שעליו לשלם עבור החדר הנוסף, הוא פנה לבא-כוח המערערת על מנת להסדיר את התשלום, אך זה סירב לקבל את התשלום. בעקבות זאת, מתאר המשיב, הוא פנה להפקיד את כספי התמורה בקופת בית המשפט ומשבקשתו זו נדחתה הודיע על הפקדת כספי התמורה בנאמנות אצל בא-כוחו. התנהלות זו היא אכן התנהלות ראויה מצדו של צד לחוזה המבקש לקיים את חיוביו ולהוכיח כי אין בדעתו לפטור עצמו מהם באופן חד-צדדי. כאמור, התנהלות זו של המשיב, אשר ביטאה את נכונותו לקיים את חיוביו על-פי החוזה, באה לאחר הודעת הביטול, אך במועד זה רשאית היתה המערערת לסרב לקיומו של ההסכם (ראו: א' ידין חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה תשל"א, 1970) – פירוש לחוקי החוזים 85 (מהדורה שנייה, ג' טדסקי עורך (1979) להלן: ידין – חוק התרופות). בפנינו לא הוצגה כל אינדיקציה לכך שהמשיב נהג באופן דומה עובר למתן הודעת הביטול, חרף טענותיו כי ביקש לקיים את חיוביו על-פי החוזה. לדידי, בנסיבות אלה, אין בטענות המשיב כאילו ניסה לשלם למערערת את חובו על-פי ההסכם כדי לשנות מן המסקנה כי הוא הפר את ההסכם. אם אכן סוכלו ניסיונותיו לשלם למערערת, כטענת המשיב, היה עליו לנקוט בשורה של צעדים גלויים שהיה בהם להבהיר את רצינותו וכוונותיו כלפי ההסכם, כפי שנהג לאחר שכבר ניתנה הודעת הביטול באופן שהקנה למערערת את האפשרות לסרב לניסיונותיו לקיים את ההסכם. משהדבר לא נעשה, סבורני כי יש לראות במשיב כמי שהפר את ההסכם מאחר שלא העביר למערערת את התשלום הראשון במועד, כלומר סמוך לאחר שהתקבל היתר הבניה.
 
           מעבר לצורך אציין, כי ספק בעיניי אם התנהלות המשיב, כפי שתוארה לעיל, עולה בקנה אחד עם החובה לנהוג בתום לב ובדרך מקובלת בעת קיום חיוב הנובע מחוזה, אך איני רואה להרחיב על כך מאחר שהדברים לא נטענו בענייננו (ראו: סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 – להלן: חוק החוזים; ג' שלו דיני חוזים – החלק הכללי 105 (תשס"ה); והשוו לע"א 2981/92 כהן נ' צמד ע.א בע"מ, פ"ד נ(2) 869, 877 (1996)).
 
12.      כזכור, בית משפט קמא קבע כי למערערת לא קמה זכות לבטל את ההסכם גם מאחר שהפרה בדרך של איחור בתשלום לא נמנתה על ההפרות שהוגדרו בהסכם כהפרות יסודיות, ומאחר שממילא להפרה זו נקבעה בהסכם תרופה ספציפית – עיכוב במסירת הדירה.
 
13.      חשיבות שאלת יסודיות ההפרה נובעת בעיקר מהוראותיו של סעיף 7(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 (להלן: חוק התרופות) הקובע כי "נפגע זכאי לבטל את החוזה אם הפרת החוזה היתה יסודית"; אך יחד עם זאת, בחוק התרופות לא נשללה האפשרות לביטול חוזה במקרה של הפרה שאינה יסודית, אלא נקבע שבמקרה כזה השימוש בזכות הביטול יותנה בכך שלמפר תינתן ארכה לקיום חיוביו, ואם החוזה לא יקוים תוך זמן סביר לאחר מתן הארכה, או אז יהיה רשאי הנפגע לבטל את החוזה "זולת אם בנסיבות הענין היה ביטול החוזה בלתי צודק" (סעיף 7(ב) לחוק התרופות). כפי שיפורט, סבורני כי בענייננו אין הכרח להכריע בשאלת יסודיות ההפרה (וראו בעניין זה גם האמור בפסקה 23 שלהלן), וזאת מאחר שהמערערת ביטלה את ההסכם כדין לאחר שמילאה אחר התנאים הקבועים בסעיף 7(ב) לחוק התרופות.
 
           כמפורט לעיל, בית משפט קמא קבע כי המועד לביצוע התשלום הראשון על-פי ההסכם חל ביום 15.3.2011, ומן הנסיבות עולה, כי המשיב ידע על דבר קבלת ההיתר זמן לא רב לאחר מכן. הודעת ביטול ההסכם נמסרה למשיב ביום 8.11.2011, כלומר כמעט שמונה חודשים  לאחר המועד שבו היה אמור להתבצע התשלום הראשון. בטווח הזמנים האמור התרחשו מספר אירועים, שלדידי מלמדים כי המערערת מילאה אחר התנאים הקבועים בסעיף 7(ב) לביטול חוזה:
 
(א)      בין הצדדים התנהל הליך בוררות שבמהלכו עומת המשיב עם טענת המערערת, לפיה הוא טרם שילם את התשלום הראשון הקבוע בהסכם.
 
(ב)      ביום 25.10.2011 ניתן פסק הבוררות החלקי. ביום זה שלחה המערערת את מכתבה הראשון למשיב, בו נאמר שהיא רואה בו כמי שהפר את ההסכם הפרה יסודית מאחר שהוא טרם שילם את התשלום הראשון. בגדרו של המכתב ניתנה למשיב ארכה בת שבעה ימים לתיקון ההפרה, שאם לא כן תבטל את ההסכם.
 
(ג)       ביום 26.10.2011 השיב בא-כוח המשיב למכתבו של בא-כוח המערערת וחזר על טענתו כי המערערת ונציגיה סיכלו את ניסיונותיו לעמוד בחיוביו על-פי ההסכם. המשיב אף האשים את המערערת שמכתבה בא על רקע "הפסדה" בהליך הבוררות. לבסוף ביקש בא-כוח המשיב במכתבו כי יובהר למי עליו לפנות "כדי לשלם את היתרה כקבוע בהסכם (ולא כאמור במכתבך), וזאת במידי … ".
 
(ד)      ביום 27.10.2011 השיב בא-כוח המערערת, כי התשלום הראשון אינו שנוי במחלוקת בין הצדדים ובוודאי שאינו קשור להליכי הבוררות. כן הכחיש בא-כוח המערערת טענות בנוגע לסיכול ניסיונותיו של המשיב לשלם את התשלום הראשון. במכתב הובהר כי ההפרה שהמערערת מייחסת למשיב נוגעת לכך שהוא טרם שילם "את סכום חובו שאינו שנוי במחלוקת". לבסוף צוין במכתב כי על המשיב לשלם את מלוא חובותיו למערערת באמצעות "שיק בנקאי" במשרדו של בא-כוחה.
 
(ה)      ביום 8.11.2011, שבועיים לאחר המכתב הראשון בו הודיעה על כוונתה לבטל את ההסכם במידה והפרתו לא תתוקן, מסרה המערערת את הודעת הביטול.
 
           נראה אם כן, כי במכתבו מיום 25.10.2011 העניק בא-כוח המערערת למשיב ארכה לקיים את חיובו, וזאת כנדרש בסעיף 7(ב) לחוק התרופות. אמנם לאחר שליחת המכתב התעוררה מחלוקת באשר לסכומים נוספים שנטען כי על המשיב לצרף לתשלום הראשון, אך יש גם לזכור שבמכתבו טען המשיב, כי בכוונתו לשלם את הסכום שאינו שנוי במחלוקת. משהמשיב לא קיים אף לא את החיוב שלא היה שנוי במחלוקת בחלוף 14 יום ממועד מתן הארכה, או אז ניתנה הודעת הביטול.
 
           סעיף 7(ב) אינו מציב דרישה ברורה לעניין משך הארכה לתיקון ההפרה שיש ליתן לצד המפר, אך בפסיקה ובספרות הובהר, כי על הארכה להיות כזו "שתאפשר למפר הנוקט מאמצים לתיקון ההפרה להשלים את התיקון בתוך תקופת ההארכה" (ג' שלו וי' אדר דיני חוזים – התרופות 613 (תשס"ט) וההפניות בה"ש 263, להלן: שלו ואדר – תרופות). עוד נאמר בהקשר זה, כי סבירות הארכה תקבע בהתאם לנסיבותיו של המקרה, ובין היתר, יש לשקול את "טיב העיסקה או ההתחייבות, המאמץ והזמן הרגילים היכולים להידרש לקיומה, תנאי המקום והזמן השייכים לעניין, וכו'" (עניין מרגליות בעמ' 658 – במקרה זה הדברים אמנם נאמרו ביחס ל"חידוש" זכות הביטול לפי סעיף 8 אבל נראה כי הם גם יפים לענייננו, וראו בעניין זה שלו ואדר – תרופות, שם).
 
           בענייננו, הארכה שניתנה למשיב כדי לתקן את הפרתו – הסדרת התשלום הראשון, לפחות תשלום הסכום שאינו שנוי במחלוקת – עמדה בפועל על שבועיים, אף אם במכתב מיום 25.10.2011 נאמר כי הארכה תמנה שבעה ימים בלבד (ראו בעניין זה דברי השופט א' ויתקון בע"א 207/76 הרשקו נ' וכטר, פ"ד לא(2) 85, 96 (1977) לפיהם אין נפקות למועד שנקצב בארכה, אלא לכך שהחוזה לא בוטל בתוך זמן סביר לאחר שחלפה הארכה). סבורני, כי בהתחשב בטיב החיוב וברקע שקדם להודעת הביטול, משך הארכה שניתנה למשיב הוא סביר: (1) הארכה הפורמאלית שניתנה למשיב ביום 25.10.2011 באה על רקע עימות קודם בינו לבין המערערת בעניין זה במהלך הבוררות, שאף בו ניתן לראות כמתן ארכה לקיום החיוב (לעניין היעדר צורך במתן ארכה פורמאלית ראו, למשל, את חוות דעתו של השופט מ' בייסקי בע"א 189/86 לוי נ' פייגנבלט, פ"ד מב(4) 206, 231 (1988)); ע"א 7862/11 חברת התחנה המרכזית החדשה בת"א בע"מ נ' מרקור, פסקה 24 וההפניות שם (1.10.2013); ידין – חוק התרופות, בעמ' 78-77) ומשהמשיב לא פעל לתקן את ההפרה, ניתנה לו ארכה נוספת, זו "הפורמאלית" מיום 25.10.2011; (2) טיב החיוב שקיומו התבקש הוא תשלום סכום כסף, המהווה אך שליש מן התמורה הכוללת, אשר המשיב לא טען בשום שלב כי יש לו קושי להשיגו אלא להיפך – המשיב טוען כי הוא היה נחוש לשלמו. גם אין מדובר בחיוב שקיומו עשוי להצריך מאמץ מיוחד או פרק זמן ממושך מן הרגיל כגון הוצאת היתר או קבלת רישיון (והשוו לעניין מרגליות בעמ' 659 שם הובעה העמדה כי ארכה בת 13 יום מהווה פרק זמן סביר להסדרת תשלום).
 
14.      לבסוף, סעיף 7(ב) לחוק התרופות כולל סייג לזכות הביטול, שעניינו בשאלה אם הביטול בלתי צודק בנסיבות העניין אם לאו. במסגרת סייג זה כללה הפסיקה שיקולים כגון תום ליבם של הצדדים, מאזן האשמה ו"הנוחות", קיומן של הפרות מצדו של הנפגע, משך הזמן שבו המתין הנפגע עד למתן הארכה שקדמה להודעת הביטול, השקעת הצדדים בקיום התחייבויותיהם וכדומה (ראו בעניין זה שלו ואדר – תרופות בעמ' 629-628 ו- 635-634 ; ע"א 10582/08 בן אבו נ' דלתות חמדיה בע"מ, פסקה י"ב וההפניות שם (16.10.2005)). בענייננו, אין ספק כי שני הצדדים אינם "טלית שכולה תכלת". המערערת, כפי שקבע הבורר, הפרה את ההסכם בכך שבנתה בדירת המשיב חדר נוסף בלי שקיבלה את הסכמתו, אך ספק אם שיקול זה רלבנטי בענייננו שהרי הפרה זו נדונה בהליך הבוררות ואף נקבע כי בשל כך המערערת תישא בחלק הארי של עלות החדר הנוסף. מעבר לכך, נראה כי המערערת עמדה בהתחייבויותיה וברי כי היא נפגעה ממצב בו היא השקיעה בבניית הבניין תוך הערכה שיועברו אליה סכומי כסף במועדים מסוימים, אשר לא הועברו בשל מחדלו של המשיב. מנגד, המשיב נמנע מלשלם את התשלום הראשון בהסכם במשך תקופה ממושכת ביותר של כשמונה חודשים, וזאת חרף תזכורות מצדה של המערערת. כמו כן, יש לזכור שאף שהמשיב טען כי הוא נכון לשלם את התשלום הראשון, הוא לא עשה כן, וזאת, בין היתר, תוך שהוא נתלה בקיומן של המחלוקות עם המערערת בעניינים שאינם קשורים לתשלום זה. סבורני, כי בנסיבות אלה, בהן התנהגות המשיב "הגיעה לכדי זלזול בחובתו לקיים את חיוביו החוזיים" (ד' קציר תרופות בשל הפרת חוזה כרך ב, 695 (1991)), אין בסייג הצדק כדי לשלול מן המערערת את הזכות לביטול ההסכם.
 
15.      כאמור לעיל, בית משפט קמא הציב בפני המערערת משוכה נוספת בדרכה לביטול ההסכם בקבעו, כי משנקבעה בהסכם תרופה ייחודית להפרה המתבטאת באיחור בביצוע התשלום, לא עומדת עוד למערערת הזכות לעשות שימוש בזכות הביטול. קביעת בית משפט קמא התבססה על הוראות סעיף 41 להסכם, הכלול בפרק ה"תרופות" שבהסכם, שזו לשונו:
 
"מוסכם בזה בין הצדדים, כי מי מיחידי המוכר אשר לא ישלם את מסיו במועד יחשב כמפר החוזה … בנוסף לכך לקונה [המערערת – צ.ז.] נתונה הזכות לעכב את מסירתן של דירת המוכר לאותם יחידי-המוכר אשר לא שילמו את כל התשלומים המגיעים מהם על פי הסכם זה … הגיע מועד מסירת הדירת [כך במקור – צ.ז.] בבניין ומי מיחידי המוכר טרם סילק את התשלומים המוטלים עליו, יהיה הקונה רשאי לנקוט בהליכי מכירת דירתו של המוכר הזה … "
 
           איני סבור כי ניתן להסיק מסעיף זה, או מנסיבות אחרות שאפפו את כריתת ההסכם וקיומו, כי המערערת ויתרה על הזכות, הנתונה לה בדין, לבטל את ההסכם במקרה של הפרה מהסוג הנדון. בעבר הובעה בבית משפט זה עמדה לפיה ספק אם צד להסכם רשאי להתנות על תרופות שניתנו לו בדין למקרה של הפרת ההסכם. אך לצד זאת נאמר, כי ככל שאפשרות זו קיימת, על הדבר לעשות מפורשות:
 
"הלכה פסוקה היא, כי שלילת זכות, הנתונה על פי דין לצד הנפגע מהפרת הסכם, יכולה להיעשות, אם בכלל, רק בדרך של התנאה מפורשת. ראה בעניין זה את פסק הדין בע״א 842/79, בו נאמר, בעמ׳ 210, מפי השופט ד׳ לוין, כי הזכות לביטול חוזה בשל הפרתו 'זכות היא. והיא נקבעה כדין, ואין לשלול אותה מאת צד לחוזה מיניה וביה'. מוסיף השופט ד׳ לוין וקובע, כי זכות כזו ניתן לוותר עליה רק בדרך של התחייבות מפורשת" (ע"א 15/83 בירס נ' פונס, פ"ד לז(4) 267, 277 (1983) להלן: עניין בירס).
 
 
           וראו גם את פסק דינו של השופט י' עדיאל בע"א 8561/03 חלקה 21 בגוש 6286 בע"מ נ' עיריית ראשון לציון, פסקה 11 (22.11.2004) ומנגד ראו גם את פסק דינו של השופט י' טירקל לעניין ויתור על תרופת הביטול לאחר כריתת החוזה.
 
           יחד עם זאת, בפסיקה הובעו גם עמדות "מרוככות" יותר ביחס לשאלה אם צדדים לחוזה יכולים להתנות על תרופות המוקנות להן בדין, אך נראה כי לעמדות אלה ולעמדה הנוקשה שהובעה בעניין בירס מכנה משותף ברור – נדרש כי התנאה כאמור תשתמע בבירור מאומד דעתם של הצדדים, מלשון החוזה או מנסיבות כריתתו (ראו בעניין זה: ע"א 2038/03 שפירו נ' Fein & Co. LTD, פסקה 6 לפסק דינה של השופטת ע' ארבל וכן ראו את פסק דינה של השופטת א' פרוקצ'יה (6.7.2005); ע"א 2454/98 לינדאור נ' רינגל, פ"ד נו(1) 225, 238 (2001), להלן: עניין לינדאור).
 
בענייננו, האינדיקציה היחידה ששימשה במסקנה כי המערערת ויתרה על תרופת הביטול במקרה של איחור בתשלום היא העובדה שבהסכם נקבעה תרופה מוגדרת להפרה מסוג זה (עיכוב במסירת הדירה ואף מכירתה בשלב מאוחר יותר). איני סבור, כי די בעובדה זו כדי ליצוק תשתית ראייתית שממנה 'משתמע באופן ברור' כי המערערת ויתרה על הזכויות המוקנות לה בחוק התרופות, זאת בפרט כאשר בסיומו של פרק התרופות בהסכם נכתב מפורשות כי "על הסכם זה יחולו הוראות חוק החוזים (תרופות בשל הפרת החוזה) התשל"א-1970". גם אין מדובר במצב בו התרופה שנקבעה בהסכם עומדת בסתירה לתרופת הביטול (והשוו לעניין לינדאור בעמ' 239-238; שלו ואדר – תרופות, בעמ' 100-99).
 
16.      סיכומם של דברים לעניין הפרת ההסכם על-ידי המשיב ונפקותה: כזכור, בית משפט קמא קבע, כי הפרת ההסכם מצד המשיב אינה מקנה למערערת זכות לביטול ההסכם, זאת, בעיקר, בשל המחלוקות ששררו בין הצדדים בעת שנדרש המשיב לשלם את התשלום הראשון, מאחר שאין מדובר בהפרה יסודית ומכיוון שבהסכם נקבעה תרופה מוגדרת למצב של איחור בתשלום. כפי שהוסבר לעיל, איני סבור שהיה במחלוקות בין הצדדים לעניין החדר הנוסף או הפיצוי המוסכם כדי להצדיק את האיחור בתשלום הסכום שלא היה שנוי במחלוקת. בנוסף, אף אם הפרת ההסכם על-ידי המשיב אינה עולה כדי הפרה יסודית, הרי שלמערערת עמדה זכות לביטול ההסכם בכפוף לתנאים הקבועים בסעיף 7(ב) לחוק התרופות, אשר נראה כי התקיימו בענייננו. לבסוף, נראה כי קיים קושי לקבוע שמן ההסכם או מנסיבות אחרות משתמע באופן ברור, כפי שנדרש, שהמערערת ויתרה על תרופת הביטול הנתונה לה בדין.
 
ביטול "חלקי" של ההסכם
 
17.      בהודעה על ביטול ההסכם תיאר בא-כוח המערערת את הביטול ותוצאותיו באופן הבא:
 
"4   … ניתנת בזה ע"י שיכון דיירים בע"מ [המערערת – צ.ז.] הודעת ביטול חלקי של ההסכם שמשמעותה כאמור בסעיף 5 להלן.
5.    דירת מרשך תימכר לאדם אחר, ומתוכה תמורה של 3.32/5 (חלק מרשך בקרקע) תועבר למרשך כהשבה וזאת לאחר ניכוי מע"מ ופיצוי המוסכם … כשחלק מרשך בקרקע ימשיך ויהא בבעלות מרשתי" (ההדגשה במקור – צ.ז.).
 
           בתובענה שהגישה עתרה המערערת לסעד הצהרתי לפיו:
 
"א. ביטול ההסכם מיום 7/12/06 (להלן: 'ההסכם') – ביטול חלקי – בין המבקשת [המערערת – צ.ז] לבין המשיב (ביום 7/11/11) נעשה עדין עקב הפרתו ע"י המשיב הפרה יסודית.
…
 
ג. המבקשת זכאית למכור את דירת המשיב לצד שלישי כלשהו ולהעביר למשיב כהשבה סכום השווה ל-3.32/5 – שווי חלקו במגרש כאמור בהסכם – וזאת מהתמורה שתתקבל ממכירת דירתו בניכוי מ.ע.מ ובקיזוז הפיצוי המוסכם כאמור לעיל. הכל, כשחלק המשיב בקרקע, ימשיך ויהא בבעלות המבקשת.
ד. לחילופין, לראות בביטול החלקי גם ביטול מלא ולפסוק כי ההשבה תהא כאמור בפסקה ג' לעיל" (ההדגשות במקור – צ.ז.).
 
 
18.      כאמור לעיל, בית משפט קמא דחה את עתירת המבקשת בעניין זה:
 
"עתירת המבקשת [המערערת – צ.ז] להורות על ביטול חלקי של הסכם הקומבינציה באופן שחלקו של המשיב במקרקעין יישאר בבעלותה והמשיב יזכה להשבה מתוך כספי מכירת הדירה, אינה יכולה להתקבל שכן לא ניתן להפריד בין העסקה; מכירת חלקו של המשיב במקרקעין, לבין התמורה בגינה; זכאותו של המשיב לקבל דירת ארבעה חדרים בתוספת תשלום … עתירתה של המבקשת לביטול הסכם הקומבינציה באופן שחלקו של המשיב במקרקעין, יישאר בבעלותה והמשיב יזכה להשבה כספית, חלף זכאותו לדירה בבניין שנבנה על המקרקעין, משמעה שינוי מהותי של תנאי ההסכם והפרדת העסקה מהתמורה בגינה וזאת לא ניתן לקבל" (פסקה 36 לפסק הדין).
 
           בית משפט קמא דחה גם את עתירתה החלופית של המערערת לביטול מלא של ההסכם בקבעו, כי "תוצאת ביטול מלא של ההסכם הינה כי המשיב חוזר להיות בעלים במשותף של המקרקעין, על פי שיעור בעלותו בהם, ערב חתימת ההסכם".
 
19.      אין בידי להצטרף למסקנות בית משפט קמא בעניין זה. סבורני כי במקרה זה נדרש היה לבחון את מהות הסעד שנתבקש ולאו דווקא את הגדרתו. בחינת תוכן הודעת הביטול לצד ניסוח הסעדים בתובענה שהגישה המערערת מלמדים, כי עתירתה לא היתה ל"ביטול חלקי" של ההסכם, כמשמעות ביטוי זה בסעיף 19 לחוק החוזים או בסעיף 7(ג) לחוק התרופות (ואכן, ספק אם ניתן היה להיעתר לבקשה כאמור), אלא לכך שההסכם בכללותו יבוטל, ולכך שההשבה הנלווית לביטול לא תעשה בעין אלא בשווי. כלומר, תחת השבת הזכויות במקרקעין שהועברו למערערת במסגרת ההסכם, יושב למשיב סכום המשקף את שוויין. נראה, כי בנסיבות המקרה היה מקום להיעתר לבקשתה זו של המערערת.
 
השבה לאחר ביטול – בעין או בשווי
 
20.      לפי סעיף 9(א) לחוק התרופות אחת מן התוצאות המידיות של הפעלת זכות הביטול היא צמיחתה של חובת השבה הדדית: "מעת שבוטל החוזה חייבים שני הצדדים לו – הן המפר והן הנפגע – להשיב איש לרעהו את כל מה שקיבלו זה מזה על יסודו" (שלו ואדר – תרופות, בעמ' 558):
 

 

 
           מנוסחו של סעיף 9(א) לחוק התרופות עולה, כי ככלל, על השבה לפי חוק התרופות להתבצע בעין, קרי השבת "הדבר" (הנכס המוחשי או הזכות) שהתקבל על-ידי כל אחד מן הצדדים במסגרת החוזה. יחד עם זאת, הסעיף מונה מצבים שבהם ניתן לסטות מכלל זה: במקרים בהם ההשבה בעין היא בלתי אפשרית או בלתי סבירה וכאשר הנפגע בחר להשיב למפר את "שוויו של מה שקיבל" ולא את "מה שקיבל על פי החוזה". בענייננו, מעבר לכך שהמערערת, הנפגעת מהפרת ההסכם, בחרה שההשבה לא תתבצע בעין, השבה בעין איננה סבירה.
 
           במסגרת קיום החיובים שבהסכם העביר המשיב למערערת את חלקו בזכויות שבמקרקעין, וככל הנראה (הדבר לא הובהר), הבעלות במקרקעין אף נרשמה על שמה של המערערת. נזכיר גם, כי הבעלות במקרקעין נחלקה בין מספר שותפים, אשר אף הם העבירו את חלקיהם לבעלות המערערת, וכי חלקו של המשיב במקרקעין היה מזערי ואף לא היה בו לגלם שוויה של דירת ארבעה חדרים (הדירה שהתעתד לקבל במסגרת ההסכם). המערערת מצדה החלה אף היא בקיום התחייבויותיה ובנתה על המקרקעין בניין המונה כארבעים דירות. כעולה מסיכומיה של המערערת, מרבית הדירות בבניין כבר נמכרו לצדדים שלישיים. במצב דברים זה, השבה בעין של הזכויות במקרקעין למשיב אינה סבירה כלל וכלל. כך, למשל, בפסיקה נקבע כי להשקעות שביצע צד לחוזה בנכס, אשר נמסר לו על-פי החוזה, נודעות השפעות על שאלת ההשבה. יתרה מכך, בפסיקה אף נאמר כי מקום בו צד לחוזה שיפר את הנכס באופן משמעותי, יהיה בכך להקשות על דרישת ההשבה בעין וכי בעניין זה יש לשקול גם את גובה ההשקעה ואת היכולת "להפריד" את השיפור מן הנכס (ע"א 4329/90 אשר נ' קלמנוביץ, פ"ד מו(3) 823, 824 (1992) – במקרה זה איבד הנפגע את זכותו להשבה בעין, אך נראה כי הדברים שם ישימים בענייננו מקל וחומר; רע"א 4804/13 חב' יעש ב.ד בע"מ נ' מזרחי, פסקה 10 (8.8.2013); נ' כהן וד' פרידמן חוזים (כרך ב'), 1177 (1992)). בענייננו, ברי כי הנכס אשר נמסר למערערת שינה צורתו באופן קיצוני וזאת בשל השקעתה של המערערת ויתכן כי גם בשל השקעתם של צדדים שלישיים (רוכשי הדירות). זאת ועוד, בספרות ובפסיקה נקבע גם, כי השבה בעין עשויה להיות בלתי סבירה, בלתי צודקת או בלתי הגיונית כאשר כרוכה בה פגיעה בצדדים שלישיים (ראו שלו ואדר – תרופות בעמ' 709; ע"א 5267/03 פרג'-גשורי נ' מיטל, פ"ד נט(5) 337, 360 – במקרה זה דובר על השבה מכוח סעיף 21, אך נראה כי הגיונם של הדברים תקף גם לענייננו). כפי שצוין לעיל, מסיכומיה של המערערת עולה כי צדדים שלישיים רבים כבר רכשו זכויות בנכס, ונראה כי החזרתן למשיב של הזכויות שהיו לו במקרקעין, בחלקו היחסי והבלתי מסוים, עשויה לפגוע בזכויותיהם של צדדים אלה.
 
           אם כך, בענייננו מתקיימים שניים מהמצבים שנמנו בסעיף 9(א) לחוק התרופות כחריגים לכלל ההשבה בעין: ראשית, המערערת, הצד הנפגע, בחרה לסטות מכלל זה; ושנית, בנסיבות נראה כי השבה בעין אינה סבירה או הגיונית. אם כך, על ההשבה במקרה זה להתבצע באופן שהמערערת תשלם למשיב סכום המשקף את שווי המקרקעין שנמסרו לה במסגרת הסכם הקומבינציה, כלומר שווי של 3.32 חדרים מתוך הדירה שהמשיב היה אמור לקבל. במצב זה, כנגד השבתו למשיב של שווי הזכויות, המערערת תוסיף ותחזיק בזכויות במקרקעין שהמשיב העביר לה על-פי החוזה, ואם אלו טרם נרשמו על שמה, תוכל לרשמן כאמור.
 
הפיצוי המוסכם
            
21.      סעיף 42 להסכם מעגן את זכותו של צד לחוזה לקבלת פיצוי מוסכם כשהצד השני הפר את ההסכם הפרה יסודית. סעיף 40 המונה את ההפרות היסודיות עליהן הסכימו הצדדים אינו כולל התייחסות להפרה שעניינה איחור בתשלום. מכך הסיק בית משפט קמא, כי המערערת אינה זכאית לקבלת הפיצוי המוסכם הקבוע בהסכם. אף אני סבור כי המערערת אינה זכאית לפיצוי זה, אך דרכי בעניין זה שונה מדרכו של בית משפט קמא.
 
22.      סעיף 6 לחוק התרופות קובע כי הפרת הסכם תעלה כדי "הפרה יסודית" בהתקיים אחד משני מצבים: הראשון, הפרה שהצדדים הסכימו כי היא תחשב להפרה יסודית. השני, כאשר ההפרה היא כזו "שניתן להניח לגביה שאדם סביר לא היה מתקשר באותו חוזה אילו ראה מראש את ההפרה ותוצאותיה". הוראות סעיף 42 להסכם אינן מתירות מקום לספק כי המצב הראשון אינו מתקיים בענייננו. לטענת המערערת, המצב השני מתקיים בעניינה ועל כן היא זכאית לקבלת הפיצוי המוסכם. לטעמי, קיים קושי בקבלת טענה זו, וזאת מאחר שאף אם היה מקום לקבוע שהפרת ההסכם על-ידי המשיב עלתה בתחילה כדי הפרה יסודית, הרי שהמערערת בהתנהגותה הפכה את ההפרה לכזו שאינה יסודית, ומשכך אינה מקימה לה זכות לקבלת הפיצוי המוסכם.
 
           תחילה אזכיר בקצרה את התנהלות המערערת ביחס להפרת ההסכם מצדו של המשיב. על-פי ההסכם נדרש המשיב לשלם למערערת את התשלום הראשון הקבוע בהסכם במועד קבלת היתר הבנייה. המערערת טענה בתובענתה כי מועד זה חל ביום 10.5.2009 (כאמור, טענה זו נדחתה על-ידי בית משפט קמא). ואולם, על אף שהמערערת סברה מבחינתה שהמשיב הפר את ההסכם כבר באמצע שנת 2009, מכתבי הטענות של המערערת בבית משפט זה ובבית משפט קמא לא עולה כי היא נקטה בפעולות כלשהן בתגובה למה שנתפס בעיניה כהפרת ההסכם, אלא מהמועד שבו התנהלה הבוררות בין הצדדים (במחצית שנת 2011). כלומר, במשך כמעט שנתיים, שבמהלכן סבורה היתה כי המשיב כבר הפר את ההסכם, לא נקטה המערערת בפעולות ביחס לאותה הפרה. בפסיקה נקבע, כי לעיתים "התנהגותו של הצד הנפגע וחוסר המעש מצידו יהפכו תניה יסודית לתניה לא יסודית" (ע"א 10489/09 א.נץ ניהול ואחזקות בע"מ נ' אלוף, פסקה 35 (6.9.2011)). הגיונה של גישה זו נעוץ בכך "שאי-עמידה ממושכת על ביצוע זכות חוזית במועדה הנקוב עשויה לייצר את הרושם, בעיני כל משקיף, כי האיחור אינו עוד בבחינת הפרה היורדת לשורש העיסקה" (ע"א 2825/97 אבו זייד נ' מקל, פ"ד נג(1) 402, 412 (1999); והשוו גם לע"א 9255/11 דניאל נ' פלונית, פסקה 28 לפסק דינה של השופטת ד' ברק-ארז (11.8.2013)).
 
23.      נוכח האמור, נראה שבענייננו אין כלל צורך להכריע בשאלה אם הפרת ההסכם על-ידי המשיב עלתה כדי הפרה יסודית. נפקותה של אבחנה זו עשויה היתה להיות בעלת משמעות בשני עניינים: היכולת לבטל את ההסכם ללא מתן אורכה לתיקון ההפרה והקמת זכות לקבלת פיצוי מוסכם. באשר לעניין הראשון, כפי שהוסבר לעיל, נראה כי הקביעה בשאלת יסודיות ההפרה אינה נחוצה נוכח המסקנה כי ממילא, בבטלה את ההסכם, עמדה המערערת בתנאיו של סעיף 7(ב) לחוק התרופות. באשר לנושא השני, נראה כי אף אם ההפרה החלה כהפרה יסודית, וכאמור איני רואה להכריע בשאלה זו, הרי שממילא ניתן ללמוד מהתנהגות המערערת לאחר תחילת ההפרה (מנקודת מבטה שלה), כי היא לא ראתה במועדי התשלום מעיקרי ההסכם ועל כן אין היא זכאית לפיצוי המוסכם שיוחד בהסכם למקרה של הפרה יסודית.
 

סיכום
 
24.      לו תישמע דעתי נקבע כי המשיב הפר את ההסכם באופן שהקנה למערערת את הזכות לבטלו. אף אם ההפרה שבאי ביצוע התשלום הראשון לא עלתה כדי הפרה יסודית ואף אם המערערת, בהתנהגותה, הפכה את ההפרה ללא יסודית, הרי שאין בכך לשלול את האפשרות לבטל את ההסכם בגין "הפרה רגילה" בכפוף לעמידה בתנאיו של סעיף 7(ב) לחוק התרופות, ונראה כי בעניינו תנאים אלה מתקיימים. יתרה מכך, אף שהמערערת מצידה הפרה את ההסכם, כקביעת הבורר, אין בכך כדי לסייג את זכותה לבטל את ההסכם. בעניין זה יש להדגיש, כי אין לזקוף לחובת המערערת את הטענה כאילו ביקשה לבטל את ההסכם נוכח פסיקת הבורר אשר היה בה כדי לפגוע ברווחיה, שהרי הזכות לבטל את ההסכם קמה בשל כך שההסכם הופר על-ידי המשיב אשר לא תיקן את הפרתו גם לאחר שניתנו אורכות לכך (וראו שלו ואדר – תרופות, בעמ' 686).
 
           בנוסף, אין ליתן תוקף לקביעה לפיה לא היה מקום לבטל את ההסכם באופן שהתבקש על-ידי המערערת. מנימוקיו של בית משפט קמא עשוי להשתמע כי מקום בו נכרת הסכם קומבינציה אשר הופר על-ידי הקונה ולא ניתן לבצע השבה בעין – אין מקום לביטול ההסכם. לקביעה כזו אף השלכות רוחב שלדידי אינן רצויות.
 
           לבסוף, איני סבור כי למערערת קמה הזכות לקבלת הפיצויים המוסכמים הקבועים בהסכם, זאת נוכח התנהגותה לאחר מה שהצטייר בעיניה-שלה כהפרה יסודית של ההסכם. בהתנהגות זו היה משום ביטוי כי לשיטתה של המערערת מועדי התשלום שנקבעו בהסכם אינם מעיקריו.
 
25.      נוכח האמור, אציע לחבריי להיעתר לערעור באופן הבא: לקבוע כי פסק דינו של בית משפט קמא יבוטל; להצהיר כי ההסכם בין המערערת לבין המשיב בוטל כדין על ידי המערערת; לפסוק כי ההשבה שקמה עם ביטול ההסכם לא תבוצע בעין, והמערערת תשיב למשיב את שווי זכויותיו במקרקעין, המתבטא, על פי הסכמת הצדדים, בשווים של 3.32 חדרים בדירה שהיה המשיב אמור לקבל על פי ההסכם שבוטל. עם זאת, אין להיעתר לערעור המערערת בעניין זכאותה לקבלת הפיצוי המוסכם. עוד אציע לחייב את המשיב בשכר טרחת עורך הדין של המערערת בסך 25,000 ש"ח.
 
 

 

 
 
השופטת א' חיות:
 
           אני מסכימה.
 
  

 

 
          
השופט נ' הנדל:
 
           אני מסכים.
 
  

 

 
          
           לפיכך הוחלט, כאמור בפסק דינו של השופט צ' זילברטל.
 
 
           ניתן היום, ‏כ"א באדר ב התשע"ד (‏23.3.2014).