השופט א' רובינשטיין:
                 

 
עיקרי העובדות והנפשות הפועלות
 

 

 

 

 
           ביום 30.3.04 הגיעו בוהדנה והרוכשים, בעצת המתווך, למשרדו של עו"ד מוטי בן חיל כדי לערוך חוזה מכירה. משנודע לעו"ד בן חיל כי לטובת בוהדנה רשומה הערת אזהרה בלבד במרשם, המליץ לרוכשים לשלם את התמורה לבוהדנה בתשלומים ולא כפי שהוסכם יום קודם לכן. הצדדים הסכימו ונקבעה פריסת התשלומים הבאה: 10,000 דולר ישולמו במעמד החתימה על החוזה, 20,000 דולר ישולמו לאחר שבוהדנה ישלים את רישום זכויות הבעלות על-שמו, יתרת הסכום (67,5000 דולר) תשולם לאחר שתימסר החזקה בדירה ויוצגו כלל האישורים והמסמכים הדרושים (להלן העסקה השניה). במעמד הצדדים התקשר עו"ד בן חיל לעו"ד סלטון, וזה הבטיח לו כי רישום הבעלות יושלם בשבועות הקרובים.
 
           ביום 1.4.04, לאחר השיחה עם עו"ד בן חיל, שלח עו"ד סלטון מכתב שלישי לבוהדנה בבקשה לזמן את המוכר עם תעודה זהות תקפה, וזאת כדי לקדם את העברת רישום הבעלות בדירה על שם בוהדנה. ביום 15.4.04 הגיעו בוהדנה והמתחזה למשרדו של עו"ד סלטון, המתחזה הציג תעודת זהות חדשה שהוצאה יום קודם לכן, ועו"ד סלטון חתם על שטר המכר של העסקה הראשונה; ביום 18.4.04 הושלם רישומו של בוהדנה כבעל הדירה במרשם המקרקעין.
 
           ביום 19.4.04, לאחר שנרשמה הערת אזהרה במרשם לטובת הרוכשים, הועבר לבוהדנה – בניגוד לפריסת התשלומים המוסכמת בחוזה – סך של 87,500 דולר (מתוכם 9,000 דולר הופקדו בנאמנות אצל עו"ד בן חיל). ביום 13.5.04, כנגד הצגת אישורי תשלומי המסים, שולם לבוהדנה סך של 5,000 דולר מכספי הנאמנות. ביום 10.6.04 נרשמו הרוכשים כבעלי הדירה. המערערת 1 היא בתו של מרדכי איסחקוב, אשר נכנסה לנעליו ביום 17.8.08 מכוח צו ירושה.
 

 
           ביום 17.12.06 הגיש המשיב 1 תביעה לסעד הצהרתי, לסילוק יד ולפיצוי כספי (ת"א 2650/06) כנגד בוהדנה והמערערות (משיבים 3-1) וכנגד עו"ד סלטון, עו"ד בן חיל, עו"ד בווינוב (עובדת לשעבר במשרדו של עו"ד בן חיל), לשכת רישום מקרקעין בחולון וגב' מזמר מאגף מיסוי מקרקעין מרכז (משיבים 8-4). ביום 20.2.11, נמחקה לבקשת המשיב 1 ובהמלצת בית המשפט (הרשם (כתארו אז) ח' ברנר),  התביעה לסעד כספי. בהמשך, ביום 7.4.11 נמחקו משיבים 8-4, בנימוק שאין מקום להגשת תביעה לסעד הצהרתי כנגד גורמים שאינם בעלי זכויות בנכס. ההליך שלפנינו עניינו איפוא הסעד ההצהרתי והתביעה לסילוק יד.
 
פסק דינו של בית המשפט קמא
 

 

 
           ביחס לעסקה הראשונה נקבע, כי חרף אי ההתאמות שנמצאו בגרסאות בוהדנה ביחס למקורות המימון, שולמה התמורה המלאה למתחזה במשרדו של עו"ד סלטון. נקבע, כי בוהדנה הסתמך על המרשם שהעיד על בעלותו הרשומה של המשיב 1, וכי תעודת הזיהוי המזויפת של המתחזה שימשה רק כאמצעי זיהוי של המוכר. נקבע, כי בוהדנה לא לקח חלק בתרמית, וכי מעשיו אינם נגועים בחוסר תום לב. עוד נקבע, כי תנאי תקנת השוק, בהתעלם מסוגיית המסמכים המזויפים, התקיימו ביחס לעסקה הראשונה.
 
           ביחס לעסקה השניה נקבע, כי המערערות הוכיחו ששולמה תמורה מלאה לבוהדנה. נקבע, כי חרף העובדה שלטובת בוהדנה היתה רשומה הערת אזהרה בלבד במועד הרכישה, פעלו הרוכשים בתום לב, וכן כי "היתה כאן מעבר להסתמכות על הרישום, היתה כאן פניה למי שאמור להשפיע על הרישום של זכות הבעלות הרשומה" (עמ' 16 לפסק דינו של בית המשפט המחוזי).
 
           עם זאת, חרף הקביעה כי התקיימו תנאי תקנת השוק ביחס לעסקה השניה, נפסק, כי החלת תקנת השוק אינה אפשרית בנסיבות העניין, שכן התרמית שביצע המתחזה באמצעות מסמכים מזויפים, מנעה הקניית זכויות קנייניות בדירה. נקבע, כי עסקה שאיננה חוקית, ולמצער נעדרת גמירות דעת, היא בטלה (Non Est Factum) מכוח סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973. עוד נקבע, כי "סעיף 10 לחוק המקרקעין בכלל אינו חל בסיטואציה מעין זו … הרישום היה נכון, והזייפן (שנעלם כמובן) התאים את המסמכים המזויפים שלו לרישום .. הזיוף הוא במסמכי המוכר ולא ברישום עצמו" (עמ' 20 לפסק דינו של בית המשפט המחוזי). נקבע, כי הצטברות המחדלים שאירעו, מחייבת החלת סעיף 30 לחוק החוזים על הנסיבות.
 
           מכוח סעיף 31 לחוק החוזים הורה בית המשפט, מטעמי צדק, על השבה חלקית בסך 35,000 ₪ למערערים בגין השיפוצים שנערכו בדירה. נקבע, כי המשיב 1 הוא בעל הזכויות הבלעדיות בדירה, וכי הדירה תפונה תוך 12 חודשים מיום מתן פסק הדין; עוד הורה בית המשפט על ביטול שתי העסקאות והחזרת הרישום על-שם המשיב 1. בשולי הדברים העיר בית המשפט, כי: "היה זה מאוד צודק אם זה יתוקן ברמה כזו או אחרת במקרה הנוכחי ע"י הצד הזוכה" (עמ' 21 לפסק דינו של בית המשפט המחוזי; ההדגשות הוספו – א"ר).
 
טענות הצדדים בערעור
 

 
           בנוסף, חזרו המערערות על טענתן, כי משעמדו בכלל תנאיה של תקנת השוק, הן זכאיות להגנתה. על בסיס הפסיקה נטען, כי צד שלישי אשר הסתמך על המרשם בתום לב זכאי להגנת תקנת השוק, גם בנסיבות בהן הרישום השגוי על שם המוכר במרשם נוצר עקב זיוף, תרמית או טעות.
 
           עוד נטען, כי משפט צדק מחייב העדפת המערערות, נוכח הפגיעה הכלכלית הכבדה אשר תיגרם להן אם לא יזכו בהגנת תקנת השוק. נטען, כי שיהויו של המשיב בהגשת תביעתו מצטרף לעמידת המערערות בתנאי תקנת השוק, ומצדיק הטיית הכף לטובתן במרוץ הזכויות שבין הצדדים.
 

 
           ביחס לעסקה הראשונה נטען, כי התנהגות בוהדנה לוקה בחוסר תום לב, וכי לא הוכח ששולמה תמורה. עוד נטען, כי הסתמכות על מסמך מזויף שהוא חיצוני למרשם, אינה מקיימת את דרישת ההסתמכות על המרשם. ביחס לעסקה השניה נטען, כי רכישת נכס בהסתמך על הערת אזהרה אינה מאפשרת לרוכשים ליהנות מתקנת השוק, שכן הערת אזהרה אינה מקיימת את תנאי ההסתמכות על המרשם. עוד נטען, כי תשלום התמורה לא הוכח, וכי נשלל תום ליבן של המערערות, נוכח נורות האזהרה שנדלקו ביחס לעסקה הראשונה בשל הזמן הקצר שעבר בין עריכת העסקה הראשונה לשניה. עוד נטען כי לא נערכה בדיקה מספקת של העסקה הראשונה.
 

 
הדיון ולאחריו
 

 

 
הכרעה
 
ההסדר המשפטי החל על הנסיבות
 

 

 
רכישה בתום לב
 
10.  מי שרכש זכות במקרקעין מוסדרים בתמורה ובהסתמך בתום לב על הרישום, יהא כוחה של זכותו יפה אף אם הרישום לא היה נכון.
 
           דומני, כי דרך המלך בה ראוי לילך היא ההסדר המעוגן בסעיף 10 ופיתוחו בפסיקה (Lex Specialis לעומת Lex Generalis). יוטעם, כי בחירת בית המשפט קמא לנתב את הפרשה למחוזות חוזיים מובנת על רקע רצונו להרחיב את מתחם שיקול הדעת השיפוטי ולאפשר יצירת איזונים צודקים בין הבעלים המקורי לבין הקונה (ראו עופר גרוסקופף "יחסי קונה מוכר וזכויות הבעלים המקורי" המשפט ד 202 (1999)), וזאת נוכח העקרון הבינרי הנוקשה המאפיין את דיני התחרות הקנייניים ככלל ואת תקנת השוק בפרט. אכן, גישתי העקרונית מחפשת פשרה ודרך מיצוע, שכן לא מעט מן הנסיבות האנושיות קוראות לכך. מכל מקום, את הסכסוך שבפנינו, נוכח הנסיבות הקנייניות המובהקות של הפרשה, יש לנתח בעיקר על פי ההסדר החקוק בחוק המקרקעין והפסיקה שלצידו:
 
"משקבע המחוקק את אשר קבע, שומה עלינו לכוף ראשנו ולקבל את הכרעתו בהכנעה. עקרוני-יסוד יכולים, אמנם, שיביאונו לגזום את הדוקטרינה בשוליה … ואולם הדרך הראשה פרושה לפנינו כדבר-החוק" (ע"א 189/95 בנק אוצר החייל בע"מ נ' אהרונוב, פ"ד נג(4) 199, 265 מפי השופט (כתארו אז) מ' חשין (1999)) (להלן עניין אהרונוב) (הדגשה הוספה – א"ר).
 

 
"ההבחנה בין חוק לעובדה קשה ליישום ברוב המקרים בשל קשרי הגומלין ביניהם. שאלות משפטיות ושאלות עובדתיות שלובות לרוב יחדיו בהליך המשפטי, שהרי יצירת כלל משפטי אינה נעשית בחלל הריק: הכלל המשפטי חל על עובדות, ולכן הוא פושט ולובש צורה לפי עובדות המקרה שלפני בית המשפט. טענות משפטיות וטענות עובדתיות נסמכות זו על זו, שלובות זו בזו ומשפיעות זו על זו, ולפיכך למעשה לא מדובר בשאלה משפטית טהורה או בשאלה עובדתית טהורה, אלא בשאלה המערבת רכיבים משפטיים ועובדתיים יחד" (עמנואל גרוס "חקר האמת והביקורת השיפוטית – התערבות של ערכאת ערעור בממצאי עובדה: עיון נוסף" ספר גבריאל בך 225, 229-228 (2011)).
 
           חרף קשיי הסיווג, נראה, כי לענין החלתה של תקנת השוק במקרקעין, קביעות בדבר התקיימות או אי-התקיימות תנאיה המביאות להחלתה או – מנגד – לשלילתה מן הקונה, הן מסקנות משפטיות המושתתות על רכיבים עובדתיים; בפסק הדין קמא נקבעו קביעות עובדתיות הנדרשות לנו לשם הכרעה בשאלות המשפטיות שמעלה הערעור שבפנינו.
 
 
תקנת השוק – כללי
 

 
 
הערה מקדמית על יחסי שליחות
 

 
"בנשאם נטל אחריות זאת צריכים עורכי הדין ולקוחותיהם לשנן היטב כי רשלנות של עורך דין לא תפטור את לקוחותיהם מתוצאותיה הקנייניים ומאבדן הזכויות במקרקעין" (חיים זנדברג "הסתמכות על מרשם זכויות – חזון למול מציאות" עלי משפט ב 273, 289 (2002) (להלן זנדברג (הסתמכות))).
 
 
האם חלה תקנת שוק ביחס לעסקה הראשונה?
 

 
           קונה הרוכש זכות במקרקעין על בסיס מסמכים – דרכונים; תעודות זהות; יפויי כוח – שהם מזויפים, אינו זכאי להגנת תקנת השוק, אף אם השלים בתום לב את העסקה ברישום. תקנת השוק אינה מוחלת במקרים של "פגמים בזיהוי" בשל היות הפגם חיצוני למרשם, והיות הקונה "מונע הנזק" המיטבי בנסיבות, אילו נזהר כראוי:
 
"לעיתים קרובות קל יחסית לרוכש לברר ולוודא את זהות הצד שניצב מולו ואת האותנטיות של ייפוי-הכוח, שכן מטבע הדברים, עסקה לרכישת מקרקעין מחייבת ברגיל – הן לנוכח היקפה הכלכלי הנכבד והן לנוכח ריבוי הפרטים שיש להסדיר במסגרתה – קשר אינטנסיבי בין רוכש למוכר. קשר זה הופך את הרוכש למונע הטיפוסי הזול ביותר של תאונות משפטיות ביחס לסיכונים מהסוג הנידון כאן, בפרט אם נשווה את יכולת המניעה שלו לזו של העובדים בלשכת רישום המקרקעין. לכן הדין מטיל על הקונה – ולא על המדינה – את נטל הבדיקה ואת התוצאות של אי-עמידה נאותה בו" (דגן, בעמ' 278; הדגשות הוספו – א"ר)).
 
           בנידון דידן, במהלך העסקה הראשונה, ייצג המרשם מהימנה את מערך הזכויות בדירה, בהצביעו על מינץ כבעליה. בוהדנה רכש את הדירה מן המתחזה על סמך תעודת הזהות ורישיון הנהיגה המזויפים שהוצגו לו ולעו"ד סלטון. על הסתמכות מעין זו לא באה תקנת השוק במקרקעין להגן. הגם שדי בקביעתנו כי לא התקיים יסוד ההסתמכות על המרשם ביחס לעסקה הראשונה, כדי לשלול את תחולתה של תקנת השוק, נבחן את הכרעתו של בית המשפט קמא, לעניין התקיימותן של יתר דרישות התקנה, ואומר כבר עתה כי סבורני שנפלה שגגה בקביעתו באשר להתקיימותו של יסוד תום הלב ככל משפטו וחוקתו, הן של בוהדנה הן של הרוכשים (בעסקה השניה). ייאמר כבר כאן, כי ככל שהדברים אמורים ברוכשים, באמרי כאן תום לב, אין כוונתי להטיל בהם דופי של אי הגינות, אלא עסקינן ב"תום לב קונקרטי", באשר לבדיקה הראויה של זכויות המוכר.
 

 
"תום הלב בהקשר הסובייקטיבי הוא מצב נפשי. משמעותו יושר הלב. בהקשר של סעיף 10 לחוק המקרקעין משמעותו אמונה, הלכה למעשה, של הקונה כי המוכר הוא בעל זכות במקרקעין כאמור במרשם, וכי הוא רשאי להעביר את זכותו זו נקייה מכל זכות של אדם אחר. אמונה כזו אינה קיימת אם הקונה יודע שלמוכר אין זכות במקרקעין או שזכותו מוטלת בספק. כמו כן אמונה זו אינה קיימת אם הקונה לא ידע שלמוכר אין זכות במקרקעין או שזכותו מוטלת בספק, אך הוא חשד באשר לזכותו של המוכר ובמודע נמנע מלברר הדבר. זהו מצב של עצימת עיניים. הוא שקול כנגד ידיעה והוא שולל תום-לב. לעומת זאת אמונתו של הקונה אינה נפגעת אם הוא לא ידע כי למוכר אין זכות במקרקעין או אם הוא לא חשד בזכותו זו, אך היה יודע או היה חושד אילו נקט אמצעים שקונה סביר היה נוקט. במצב דברים זה הקונה התרשל – ולהתרשלותו עשויות להיות תוצאות משפטיות אך אין בהתרשלותו כדי לשלול את תום-לבו. 'רשלנות ותום לב יכולים לדור בכפיפה אחת'" (דברי הנשיא ברק עניין סונדרס, פסקה 3 בעמ' 852; הדגשות הוספו– א"ר).
 
           הקונה אינו מתבקש לנהוג על-פי "מידת חסידות" (ע"א 842/79 נס נ' גולדה, פ"ד לו(1) 204, 213 (1981) (להלן עניין נס)), אך ההקפדה היתירה על תנאי התקנה לשם החלתה מחייבת, כי מקום בו מתעורר ספק כלשהו, יערוך הקונה בדיקה ראויה של מצב הזכויות בטרם יקדם את העסקה (עניין סונדרס, בעמ' 840).
 
           על בסיס הראיות שהוצגו לבית המשפט קמא, אמנם לא ניתן לקבוע כי לבוהדנה חלק פעיל בתרמית שבוצעה על-ידי המתחזה. עם זאת, עיון בעדויותיהם של בוהדנה ועו"ד סלטון מגלה כי חרף החשד שהתעורר ביחס לזהות המוכר – המתחזה, לא נערכו בדיקות מעמיקות שנועדו להבטיח כי המתחזה הוא מי שהוא מתיימר להיות. כך בעדותו מיום 20.12.11 סיפר בוהדנה:
 
"עו"ד סלטון באיזשהו מקום לא האמין בו ושלח אותו להביא רשיון נהיגה, חוץ מתעודת הזהות. לעו"ד סלטון היה ספק לגבי שלמה מינץ. אני נשארתי במשרד של סלטון ושלמה מינץ הלך והביא רשיון נהיגה" (עמ' 31-30 לפרוטוקול).
 
           מעדותו של עו"ד סלטון מיום 27.2.12 עולה כי התעורר אצלו חשד כלשהו בבואו לערוך את העסקה:
 
"חשדתי שהם הביאו לי, כפי שאמרתי, תעודת זיהוי בלויה ואמרתי שאני רוצה לראות תעודת זיהוי כמו שצריך" (עמ' 81 לפרוטוקול).
 
           כך עולה גם מהודעתו של עו"ד סלטון במשטרה מיום 9.12.04:
 
"באחת הפגישות מינץ הראה לי תעודת זהות שלו, שהוצאה לפני כ-20 שנה בערך ואז אמרתי לו שזה לא מספק אותי ואני לא משחרר את החוזה לפני שאני מקבל תעודת זיהוי חדשה ומעודכנת. הוא המציא לי תעודת זהות חדשה ורשיון נהיגה, צילמתי אותם והם בתיק" (נספח ח לנ/5 גליון 2 שורות 16-13).
 
           יצוין, כי כשנשאל עו"ד סלטון במשטרה מדוע המשיך לקדם את העסקה חרף החשד, הכחיש קיומו של חשד באמרו "לא חשדתי. היו לי מקרים שהיה לי חשד ולא ביצעתי את העסקה" (נספח ח לנ/5 גליון 3 שורות 56-55). שאלה היא אם הצהרתו זו עולה בקנה אחד עם דרישתו שתוצג בפניו תעודה חדשה במקום התעודה הבלויה שהוצגה, ואף עם פנייתו אל משרד הפנים בניסיון לברר כתובתו העדכנית של המשיב 1; ואם לא היה מקום לחקור לעומק את החשדות בדבר זהותו של המוכר, ולשתף בתחושותיו את הקונים בעסקה השניה. לא נאריך בכך שכן עו"ד סלטון אינו צד בתיק.
 

 

 
האם חלה תקנת השוק ביחס לעסקה השניה?
 

 
           נקדים ונאמר, המערערות אינן יכולות להשליך יהבן על נכונותו של רשם המקרקעין בחולון לרשום את הרוכשים כבעלים ביום 10.6.04, בבחינת – להבדיל – "הַשְׁלֵךְ עַל ה' יְהָבְךָ וְהוּא יְכַלְכְּלֶךָ" (תהלים נה, 23), לשם שכלול יסוד ההסתמכות. רישום הזכות בפנקס המקרקעין אינו מקנה "שריון מיידי" לזכותו הרשומה של הקונה; עצם ההצלחה להירשם כבעל הזכות אינה מקנה לקונה הגנה אוטומטית של תקנת השוק (ויסמן, בעמ' 314-310; חיים זנדברג הסדר זכויות במקרקעין בארץ-ישראל ובמדינת ישראל 301-300; 331-330 (תשס"א) (להלן זנדברג (הסדר)).
 

 

 

 
"תהליך הרישום של ההערה, ופגיעותה האינהרנטית של הזכות החוזית שמאחוריה, אינם מצדיקים החלה של סעיף 10 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 באשר לתהליך הרישום, הצורך ברישום מהיר ויעיל של הערות אזהרה אינו מאפשר בדיקה מספקת של אמינות הזכויות החוזיות אשר בגינן מתבקש רישום ההערה. תקנות המרשם משקפות היטב פער זה באופן הבדיקה. לא קיימת ערובה מספקת, אפוא, לאמינות המרשם בנידון. בנוסף, כאמור הערת אזהרה היא זכות נלוית לזכות המהותית, והיא חשופה לטענות שונות שיסודן במישור היחסים בין הנושה לבין החייב. עם התמוטטות הזכות המהותית, תתבטל הערת האזהרה" (דויטש, בעמ' 264; הדגשה הוספה – א"ר).
          
           בהצעת חוק דיני ממונות, הצעות חוק הממשלה – תשע"א, 908 הנוסח לעניין תקנת השוק במקרקעין אינו רחוק מהנוסח דהאידנא וזו לשונו (סעיף 508(ב)): "רכש אדם זכות בנכס שהיא מקרקעין מוסדרים בתום לב, בתמורה ובהסתמך על הרישום בפנקסי המקרקעין, יהיה כוחה של זכותו יפה אף אם הרישום לא היה נכון…". עינינו הרואות, כי הדגש הוא רישום בפנקסי המקרקעין.
 

          
           עוד ראו ע"א 205/83 חובני נ' דיקלה חברה לבנין והשקעות בע"מ, פ"ד מא(3) 96 (1987); ע"א 552/86 קניני נ' נאסר, פ"ד מג(2) 102 (1989); ע"א 1235/90 הרבסט נ' חברת מ. אריאן, פ"ד מו(4) 661 (1992)). אמנם, בע"א 2643/97 גנז נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ, פ"ד נז(2) 385 (2003) הוער כי הערת אזהרה מהוה 'יצור כלאיים', אשר סיווגה כזכות קניינית תלוי בנסיבות העניין; אך באשר לתחולת תקנת השוק, תסווג הערת אזהרה כזכות אובליגטורית בלבד – "אכן, זה 'רישום' וזה 'רישום', ואולם לא הרי רישום כהרי רישום" (עניין אהרונוב, בעמ' 270 מפי השופט (כתארו אז) מ' חשין). ברי, כי רישום הערת אזהרה אינו מקנה כשלעצמו למוטבה זכות קניין בנכס.
 

 

 
רכישה ממוכר שאינו בעל זכות קניינית
 

 
"בשולי הדברים ברצוני להעיר הערה בעניין טענתה של הקונָה כי יש לבחון את תום-הלב בעת עריכת עיסקת המכר … נמצא כי לעת ההיא הקונָה לא יכלה להסתמך כלל על הרישום בתום-לב, כנדרש על-פי סעיף 10 לחוק, כי הרי על-פי הרישום, הזכויות בדירה היו שייכות לבעלים המקורי ולא למוכר. עובדה זו עשויה להיות נימוק נוסף להעדפת הבעלים המקורי ולשלילת ההגנה על הרוכש, אולם מאחר שטענה זו לא הועלתה לפני בית-המשפט, אינני רואה צורך להידרש לה" (בעמ' 843; הדגשה הוספה – א"ר).
 
           השופט טירקל הציג עמדה שונה:
 
"בשעה שחתמה הקונה על החוזה עם המוכר … היו הזכויות בדירה רשומות על שם הבעלים … לכאורה הייתה עובדה זאת כשלעצמה צריכה לעורר את חשדה של הקונה ולגרום לה לבדוק ולדרוש כיצד באו זכויותיו של הבעלים לידי המוכר, אולם לא די בכך כדי לקבוע שלא פעלה בתום-לב בשעת החתימה, שכן לפי הפרקטיקה המשפטית הנהוגה בעיסקאות מקרקעין מציינים לא אחת בחוזה המכר כי הזכויות נושא החוזה אינן רשומות על שם המוכר, אלא עתידות הן להירשם על שמו במועד מסוים שאחריו מתחייב הוא לרשום אותן על שם הקונה … אין לומר אפוא כי בשל הרישום שהיה בשעת ההתקשרות יש לראות בקונה כמי שפעלה שלא בתום-לב בשעת ההתקשרות" (בעמ' 850; הדגשות הוספו – א"ר).
 
           אכן, יתכן שבמקרים מסוימים, ודומה שיהיו נדירים – ניתן, בכל הכבוד, להחיל דעה אחרונה זו בנסיבות מיוחדות, אך מכל מקום, לטעמי הכלל יהיה, על פי כל האמור, כי הערת אזהרה כשלעצמה אינה שוללת יסוד להסתמכות, אולם אין די בה. נזכור, כי למרבית הבריות הנכס המשמעותי היחיד הוא דירתן, ומכאן הצורך בשמירה מכל משמר. על דרך ההיקש ניתן להזכיר את הקושי בריכוכה של דרישת הכתב שבסעיף 8 לחוק המקרקעין, על פי "תורת הריכוך"; ראו ע"א 8234/09 שם טוב נ' פרץ (2011) בפסק דינה של השופטת חיות, ובהערותי שם שהביעו את החשש פן יטו בתי-המשפט להקל ראש בדרישת הכתב. העצה דשם היתה, כי "ייטיבו עושי עסקה … כי יעלוה על הכתב כדרישת המחוקק".
 

 

 

 
האם פריסת תשלומי התמורה יכולה להשלים את יסוד ההסתמכות על הרישום?
 

 
"אימתי על המרשם להיות משובש? האם בעת כריתת החוזה עם הצד השלישי, או שמא די בכך שהשיבוש נוצר מאוחר יותר? … על התשובה להיגזר, כמובן מתכליתה הכללית של תקנת השוק במקרקעין. אם הרעיון הגלום בתקנת שוק זו הוא ההגנה על יכולת ההסתמכות על המירשם, יש לנתח את העסקה בהתאם לכך. אם התקדמות ביצוע התשלום על ידי הרוכש הותנתה בחוזה בכך שהמוכר יירשם כבעל הזכות (כאשר בדיעבד מתברר כי הרישום היה שלא כדין), ניתן לומר שהרכישה הייתה בהסתמך על השיבוש במרשם, אף אם בעת הכריתה של חוזה המכר הרישום עדיין לא היה משובש. ב"הסתמכות" על המרשם די בכך שהיתה הסתמכות מהותית, דהיינו שינוי מצב לרעה בהסתמך על הנחת התקינות של המרשם … נראה כי די בכך שהייתה הסתמכות על הרישום, בעיקר במובן זה שחלק ניכר מהתמורה שולם רק לאחר שבוצע רישום בפנקסים על שמו של המוכר ומתוך זיקת סיבתיות לקיומו של הרישום; משמע כי תשלום חלק מהותי מהתמורה הותנה בביצוע רישום כזה. באופן מעשי, הדבר ינבע מכך שהרוכש יסרב להסכים לתשלום בשיעור גבוה, טרם רישום הערת אזהרה על שמו. רישום הערה אינו אפשרי טרם רישום הנכס על שם המוכר" (דויטש, בעמ' 269-268; הדגשות הוספו – א"ר).
 
           לשיטתו של המלומד מ' דויטש, יצליח איפוא קונה להוכיח כי הסתמך על המרשם, באמצעות פריסת תשלומי התמורה בהתאם לרישומה של הזכות הקניינית בפנקסי המקרקעין; התניית התשלומים מהוה איפוא אינדיקציה לכך שהקונה כילכל צעדיו, כדי שינוי מצבו לרעה, על בסיס הנעשה במרשם.
 
           ניטול לדוגמה את שאירע בעניין סונדרס: הקונה הפקידה בנאמנות את התמורה הראשונית עד לרישום הבעלות על שם המוכר; סכום בשיעור מצומצם בלבד הועבר למוכר טרם רישומו (20%); סכום נוסף הועבר עם רישום הערת אזהרה על שם הקונה (33%); והיתרה ניתנה בעת חתימת שטר ההעברה (47%), טרם השלמת רישומה של הקונה כבעלים במרשם (שם, בעמ' 835). לשיטתו של דויטש פעולותיה אלו של הקונה מבטאות "הסתמכות הולמת על המרשם ה'נקי' לכאורה מזכויות קודמות, כנדרש בסעיף 10 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969" (מיגל דויטש, קניין ג 197 (להלן דויטש [ג]).
 

 

 
בדיקה ראויה
 

 

 

 
"תקנת השוק זו (במקרקעין – א"ר) אינה באה להגן על יעילותו ומהירותו של המסחר, שכן אינה מוגבלת למכירה על-ידי עוסק. היא נועדה להקטין סיכונים בעריכת עסקאות במקרקעין. עסקאות מעין אלו הן איטיות במהלכן, הן מלוות בייעוץ משפטי, והנוהג בעולם וציפיות הצדדים – הוא כי לאור עלותן הגבוהה של עסקאות אלו, הרוכש יבצע בדיקות סבירות" (דויטש [ד], בעמ' 269; הדגשה הוספה – א"ר).
 
           כשלעצמי תומך אני בהצעתו של דויטש, המבקשת לחייב את הקונה לנהוג על פי סטנדרט אובייקטיבי – עריכת בדיקות ראויות בדיני התחרות בכלל, ובתקנת השוק במקרקעין בפרט (דויטש [ד], בעמ' 270). אך בכל מקרה ניתן להצדיק הטלת דרישה בעלת מאפיינים אובייקטיביים בנסיבות כגון ענייננו, בהן מתקשר קונה עם מוכר שבעלותו טרם נרשמה. חשש פגימה קדומה שנפל על פניו כלפי העסקה – ובנידון דידן רכישה ממוכר שטרם נרשם כבעל זכות הקניין, והמוכר את הנכס תקופה קצרה ביותר לאחר שרכש אותו – מצדיק דרישה מן הקונה לבחון באופן ראוי את עסקת היסוד שהובילה לרישומו של המוכר כבעל הערת אזהרה. דרישה דומה של בדיקת מסמכי היסוד העומדים בבסיס הרישום במרשם החברות הוטלה בע"א 790/85 רשות שדות התעופה בישראל נ' גרוס, פ"ד מד(3) 185 (1990), נוכח רצונו של הקונה לזכות בהגנת תקנת השוק במשכון מכוח סעיף 5 לחוק המשכון, התשכ"ז-1967 (ראו גם ע"א 2070/06 תשתית ציוד ובינוי בע"מ נ' עו"ד יעקב גרינוולד – כונס נכסים, פסקה 27 לפסק דינה של השופטת ברלינר (2008)).
 

 

 
"ברגע שנדלקת 'נורה אדומה' בראשו של הרוכש עקב נסיבות הענין או פרטים שונים שהוא מגלה במהלך בדיקתו, הוא לא ייחשב תם לב בלא בדיקה ראויה של מצב הזכויות של המוכר. כעוצמת צלצולי פעמון האזהרה כן עוצמת הבדיקה הנדרשת" (עניין סונדרס, בעמ' 840; הדגשה הוספה – א"ר).
 
           "נורה אדומה" אינה בשמים ובדיקתה אינה טעונה חכמת שלמה או גאונות אלברט איינשטיין; נסיבות הצריכות לעורר חשד בעיני אדם מן היישוב, כגון קיומה של הערת אזהרה בלבד ללא רישום לנכס שנמכר זה עתה, שלא כדרך נכסים מסוג זה בנסיבות כתיקונן, עלול להסיר את הגנת ההסתמכות. מנגד, במקרים של התקשרות עם מוכר בעל זכות בעלות רשומה כהלכתה, נדרשת בדיקה דומה רק אם מתעורר בפועל חשד סובייקטיבי אצל הקונה, כדי שלא ייחשב כמי שעצם עיניו ועל כן פגם בתום לב. ההתקשרות עם מוכר שזכותו טרם נרשמה במרשם מהוה כשלעצמה "נורת אזהרה", והערת אזהרה שאינה בעלות תומכת בכך; די בזאת לעורר את הצורך לערוך בדיקה של מצב הזכויות, כדי לעמוד בדרישה להסתמכות תמת-לב על המרשם. איני מתעלם מכך, שהעמדתה של רכישה ממוכר שטרם נרשם כנסיבה המהוה "נורת אזהרה" אשר מחייבת עיון ובדיקה מצד הקונה, עלולה להיראות כאילו אינה עולה בקנה אחד עם אמירתו של השופט טירקל בעניין סונדרס, שהובאה מעלה (פיסקה ל'), לפיה אין בנסיבות אלה כדי לעורר חשד לכשעצמן; ואולם, בעיניי אין בכך סתירה, ושוב – תלוי הדבר בנסיבות. ועוד, השופט טירקל – כך דומה – דיבר בפרקטיקה בה פרוס המצב בפני הצדדים, לרבות הטעם שבשלו עדיין אין רישום בעלות על שם המוכר. לא הרי מקרה שבו הבעלים הרשום הוא גוף כמו מינהל (כיום רשות) מקרקעי ישראל, או חברות משכנות גדולות, שבהשתלשלות ההיסטורית לא יכלו לרשום עסקאות במירשם, כפי שאירע לא אחת – כהרי מי שרוכש ממוכר שקנה לכאורה מבעלים פרטי, ועל כן לא היתה מניעה לבדוק כראוי.
 
בדיקה ראויה – מהי?
 

 
"המשמעות המעשית של הטלת הנטל על הקונה היא העברתו לעורך הדין של הקונה שלא בדק כדבעי או לנוטריון שאישר את יפוי-הכוח, והם עתידים להיתבע על ידי הקונה כאשר זה ימצא עצמו וידיו על ראשו. תוצאות אלה רצויות, שכן עורך-הדין והנוטריון הינם אנשי-מקצוע האמורים להיות בעלי כישורים ראויים במניעת תאונות משפטיות כגון דא ואשר ברגיל הם אף מבוטחים כנגדן" (דגן, בעמ' 279; הדגשות הוספו – א"ר).
 
           אחריות עורך הדין המייצג את הצדדים לעסקה, או למצער אחד מהם, אינה מסתכמת רק בזיהוי הצדדים לעסקה (תקנה 16 לתקנות המקרקעין); אימות חתימותיהם (תקנה 14(א) לתקנות המקרקעין); וצירוף כלל המסמכים הדרושים לבקשה לרישום העסקה והגשתם לרשם (תקנה 9(ג) ותקנה 14(ג) לתקנות המקרקעין). עורכי הדין נדרשים לפעול "גם בשלבים המוקדמים יותר של עסקאות, שבהם ניתן למנוע מראש הסיכונים שעשויים להיווצר" (זנדברג (הסתמכות), 289; הדבר עולה גם מתקנה 14(ב) לתקנות המקרקעין). מלאכת הבדיקה, בשלבים אלה, מורכבת ודורשת מומחיות:
 
"גם אם כל המידע על חוליות בשרשרת זמין לכל דכפין, הרי שאין די במידע זה כדי להבטיח זכות טובה למי שמסתמך עליו. כדי להבטיח זאת, יש לנתח את שרשרת הזכויות ולהפיק ממנה שורה תחתונה משפטית. יש להבטיח כי לא הוחמצה כל חוליה, כי כל החוליות תקפות, רציפות, בלתי סותרות כשירות על פי הדין להשיג את היעד המצוין בהן. הסקת מסקנה משפטית נכונה תלויה במידת היכולת לצמצם את הספק המלווה את פירוש העובדות והמסמכים שנאספו, את הספק בדבר שלמותם ומספיקותם ואת הספק בדבר תחולתו ופירושו של הדין" (זנדברג (הסדר), בעמ' 44; הדגשות הוספו – א"ר).
 
           זו מלאכתם. וזו מומחיותם של עורכי הדין, המייצגים צדדים שעל פי רוב אינם מוצאים ידיהם ורגליהם בסבכי הפורמליות המשפטית והרישומית.
 

 

 

. קונה שביקש לרשום הערת אזהרה נדרש היה להגיש בקשה, אליה צירף מסמכים המלמדים על ההתחייבות החוזית. משנרשמה הערה, העיד תוכנה רק על דבר קיומה של התחייבות לערוך עסקה. לקונה אשר התקשר עם מוכר שזכותו טרם נרשמה, לא ניתנה האפשרות לרשום הערת אזהרה בגין ההתחייבות קודם לרישום הזכות על שם המוכר.  
          
 
           בינואר 2005, פירסם האגף לרישום והסדר מקרקעין במשרד המשפטים נוהל המאפשר רישומה של "הערת אזהרה מפורטת" בהסכמת כל הצדדים המעורבים לעסקה, וזאת לצד המסלול הקיים של רישום הערת אזהרה על פי בקשת צד אחד. הנוהל נוצר כדי לאפשר למעיין במרשם לקבל מידע מפורט יותר בדבר הנכס, וההתחייבות שהובילה לרישום הערת אזהרה בגינה. הנוהל איפשר רישום הערת אזהרה במקרים בהם הבעלים הרשום אינו צד ישיר לעסקה, וזאת בכפוף למתן הסכמתו. נוהל זה עוגן בתקנה 21 לתקנות המקרקעין אשר נכנסו לתוקף ביום 1.1.12. הטופס לרישום הערת אזהרה בהסכמת כל הצדדים מפורסם באתר משרד המשפטים, ולהלן לשונו:
 
רישום הערת אזהרה
 
21(א) רישום הערת אזהרה לפי סעיף 126 לחוק יהיה על פי בקשה חתומה על ידי המתחייב או הזכאי, המאומתת בידי עורך דין או רשם, בדרך שמאמתים שטר עסקה; הבקשה תוגש לרישום בלשכה שרשומים בה המקרקעין שלגביהם מבוקש רישום ההערה.
 
(ב)    לבקשה יצורפו מסמכים אלה:
 
(1) התחייבות בכתב כמשמעותה בסעיף 126 לחוק; הוגשה הבקשה בידי המתחייב והזכאי יחד, רשאי הממונה לפטור את המבקשים מן החובה לצרף התחייבות כאמור בפסקה זו, בתנאים שקבע;
(2) אין המתחייב בעל הזכות הרשומה – כתב הסכמה לרישום ההערה, בחתימת בעל הזכות הרשומה, המאומת בידי עורך דין או רשם;
(3) מסמכים המוכיחים את זהות כל מי שחתם על ההתחייבות, לרבות מסמכי תאגיד כאמור בתקנה 10, לפי העניין. (הדגשות הוספו – א"ר)
 
           רישום הערת אזהרה בהסכמת כל הצדדים, כפי שעוגן בתקנה, מעניק אפשרות, שלא היתה בנמצא בעבור הרוכשים בפרשה דנא, לרשום הערה בגין התחייבויות שערך מוכר שזכותו טרם נרשמה. קונה הפועל לרישומה של הערת אזהרה בגין העסקה נדרש ליצור קשר ישיר עם בעל הזכות הרשומה, לשם קבלת הסכמתו וחתימתו. אין בכך כדי לומר כי קונה אשר יפעל לרישומה של הערת אזהרה בהסכמת הצדדים יקבל אוטומטית (כמובן לאחר שיירשם כבעלים) את הגנתה של תקנת השוק, אך כיום כך נדמה, אי רישומה של "הערת אזהרה מפורטת" בעסקה עם מוכר שאינו הבעלים הרשום, עלול להיזקף לחובתו של הקונה בגדרי בחינת הסתמכותו על המרשם.
 
 
 
מן הכלל אל הפרט
 

 

 
"היה כאן מעבר להסתמכות על המרשם, היתה כאן פניה למי שאמור להשפיע על הרישום של זכות הבעלות הרשומה, והוא התחייב לעשות כן בלוח זמנים נכון, ואכן עשה כן" (עמ' 16 לפסק דינו של בית המשפט המחוזי; הדגשה הוספה – א"ר).
 
          
           ואולם, חוששני כי קשה להלום את הקביעה, שהפניה אל עו"ד סלטון מעידה על התקיימותו של יסוד ההסתמכות ואף מעבר לכך. רכישת זכות ממי שאינו רשום כבעלים, צריכה היתה להביא לבדיקה של אותה עסקה שמכוחה התיימר המוכר לפעול, ובמיוחד נוכח לוח הזמנים הקצר של העיסקאות, ובוהדנה לא בהכרח צריך היה להיתפס כסוחר נדל"ן מניה וביה; לא מן הנמנע, כי בדיקה ראויה היתה חושפת את הפגמים והסיכונים שליוו את עריכת עסקת היסוד. עיון בהודעתו של עו"ד בן חיל מלמד, כי ראה עצמו כמי שערך את כלל הבדיקות הנדרשות לבירור המצב המשפטי בדירה. עו"ד בן חיל ידע בשלביה המוקדמים של העסקה כי לטובת בוהדנה הערת אזהרה בלבד, כך עולה מהודעתו במשטרה:
 
"בעסקה הזו היו שלושה דברים שגרמו לי להסכים לערוך אותה. אחד, חוזה הרכישה של מינץ בוהדנה. שתים, רישום הערת אזהרה על שם בוהדנה. שלוש, שיחת הטלפון שלי עם עו"ד סלטון" (ת/4, עמ' 39 שורות 20-16).
 
           האם היה בכוחה של שיחת הטלפון בין עורכי הדין לעלות כדי "בדיקה ראויה"? אולי בנסיבות "רגילות" ניתן היה לקבל זאת, אך בנסיבות בהן עסקינן, של מכירה חפוזה של נכס שזה עתה נרכש כביכול, היה צורך לצקת תכנים מתאימים לבדיקה.
 
           על תוכן השיחה בין עורכי הדין ניתן ללמוד מעדותו של עו"ד סלטון בבית המשפט ומהודעתו של עו"ד בן חיל במשטרה. עו"ד סלטון העיד בפני בית המשפט, כי נשאל מצד גורם ממשרד של עו"ד בן חיל רק ביחס לרישום העסקה, וכי הוא מצידו ענה "שאני עוד לא גמרתי לרשום את העסקה" (עמ' 89 לפרוטוקול). עו"ד בן חיל סיפר כי בשיחה שאל על רישום הבעלות, וכי עו"ד סלטון אישר כי נערכה עסקה וכי עניין הרישום יושלם תוך מספר שבועות; עוד סיפר כי לאחר השיחה "נחה דעתי שאין שום דבר חריג לגבי העסקה שאני מתבקש לטפל בה" (ת/4, עמ' 36 שורות 23-21).
 
           כשנשאל עו"ד בן חיל על עריכת בדיקות נוספות מלבד שיחת הטלפון, במעמד החתימה, בנוכחות הצדדים, סיפר כי קיים מספר שיחות טלפון נוספות עם עו"ד סלטון: "והיו למיטב זכרוני עוד כ-2 שיחות נוספות כדי לשאול מתי יסיים את הרישום על שם בוהדנה. באותן שיחות עו"ד סלטון הרגיע אותי שהכל מטופל במהלך הרגיל של עניינים והוא יסיים את הרישום בתוך זמן קצר" (ת/4, עמ' 39 שורות 5-2). עוד סיפר, כי "בשיחות הטלפון שלי עם עו"ד סלטון לא עלה בכלל נושא של הכרות קודמת שלו למי מן הצדדים. זה לא עלה בכלל" (ת/4, עמ' 39 שורות 11-9; הדגשה הוספה –א"ר). בנסיבות מעין אלה של רכישת הנכס על-ידי בוהדנה כביכול ממשיב 1 חודשיים קודם לכן, דומה שהיה מקום לבירור מעמיק יותר לגבי העסקה הראשונה, מצד הקונים; בירור כזה יתכן שהיה מחלץ מפי עו"ד סלטון מידע על נסיונותיו הכושלים ליצור עם משיב 1 קשר, והרי מוקדם יותר באותו יום עצמו שבה נערכה ההתקשרות בעסקה השניה, 29.3.04, פנה עו"ד סלטון במכתב (שני!) למשרד הפנים בניסיון לברר פרטים אודותיו.
 

 
"כאשר קיימת סמיכות זמנים רבה בין מועד רישומה של זכות לבין המועד שבו רוצים להעבירה שנית, ניתן לתמוה מדוע ממהרים להעבירה. הסיכוי לפגם גובר ככל שעברה של העסקה, שהובילה לרישום הנוכחי טרי יותר … ככל שפרק הזמן שחלף מאז הרישום שעליו מסתמכים גדול יותר, כך, יש להניח, פוחת הסיכוי להתממשותו של אחד הסיכונים" (זנדברג (הסתמכות), בעמ' 281-280); ראו גם ת"א (מחוזי מרכז) 4738-08-07 בנק המזרחי טפחות בע"מ נ' כהן (2010)).
 
 
           אכן, נוכח הדרישה להלך רוח סובייקטיבי, להלכה יתכן כי מקום בו קונה רוכש ממוכר בעל זכות רשומה, אי מתן משקל לתכיפות המכר, חרף חוסר הזהירות שבכך, לא בהכרח ייחשב כהתנהגות השוללת תום לב סובייקטיבי. ואולם בהתקיים מכר תכוף, בנסיבות בהן הזכות טרם נרשמה על שמו של המוכר המזדרז למכור – היעדרה של התעניינות בנסיבה זו וניסיון לבררה, עולה כדי עצימת עיניים השוללת גם תום לב סובייקטיבי. בנידון דידן, חלפו חודשיים בלבד בין שתי העסקאות. משהתעלמו הרוכשים ובא כוחם מנורת אזהרה משמעותית זו, נטלו על עצמם סיכון כבד – אשר, למרבה הצער, התממש.
 

 

 

 
"תקנת-השוק נועדה, כידוע, למצוא איזון ראוי בין הביטחון הסטטי לבין הביטחון הדינמי, בין טובת הבעלים המקורי לבין צורכי המסחר … נקודת האיזון נקבעת, כמובן, על-פי השקפותיה של כל חברה וחברה בזמן נתון. כך, למשל, חברה אגררית תעניק עדיפות לזכויות הבעלים המקורי, בעוד אשר חברה בה שולט המסחר תסיט את נקודת האיזון אל-עבר תקנת השוק. אפשר גם כי במגזרים מסויימים תיקבע נקודת איזון במקום פלוני, ובמגזרים אחרים תיקבע נקודת האיזון במקום אלמוני. וגם סוג הנכס יקבע: במקרקעין תעניק שיטת המשפט הגנה מירבית לבעלים ותקפיד עם הרוכש, ואילו במיטלטלין תוסט נקודת האיזון אל-עבר הקונה דווקא. ואולם תחנת המוצא תהיה תמיד אותה תחנה, לאמור, שאין אדם יכול להעניק לזולתו יותר זכויות משיש לו עצמו" (עניין הרטפלד, בעמ' 872-871, הדגשות הוספו – א"ר).
 

 
תקנת שוק יחסית ושיקולי צדק
 

 

 
"בקביעתה של נורמה כללית אמור המחוקק להביא במניין אירועים מאירועים שונים – בחלקם אירועים שונים בתכלית אחד ממישנהו – והנורמה אמורה לשקף מעין ממוצע כללי. מזה ומזה ניצבים שניים שהם תמי-לב; בתווך ביניהם העוול; והשאלה היא מי ישא בסיכונו של העוול. ההנחה היא כי אחד מאותם שניים שהם תמי-לב יצא וידו על העליונה, ואילו האחר יצא וידו על התחתונה" (עניין הרטפלד, בעמ' 877-876).
 

 
"והגם שסעיף 9 – כלשונו – אינו מסייג את זכותו של זוכה ראשון אלא בתחרות עם קונה בתמורה ובתום לב שרשם את העיסקה על שמו בעודו בתום לב, ברי כי זכותו חייבת שתהא מסויגת גם מכוחן של דוקטרינות כלליות במשפט … ואפשר אף שבית המשפט יוכל להקל על פועלה הגיליוטיני של הוראת סעיף 9 על דרך פיצוי בממון של הצד הנפגע … אכן, בלא הקהיית סכין הגיליוטינה של סעיף 9 לחוק המקרקעין, עלול שכרו של ההסדר לצאת בהפסדו" (עניין אהרונוב, בעמ' 279; הדגשות הוספו – א"ר).
 
           ד' פרידמן עמד על ניצנים ראשוניים של הכרה ברעיון האשם בהקשר של דיני קנין, הכרה המכרסמת בתפיסה כי בעל קנין אינו נדרש לעמוד על המשמר ביחס לזכויותיו (פרידמן, בעמ' 253-249); כך, למשל, בעניין נס, נידונה האפשרות של הכרה באשמה היחסית של הצדדים (עניין נס, בעמ' 218-217, 222-221, 224-223). דברים אלה קרובים ללבי; הנני תומך מובהק בפתרונות ביניים, מטעמי צדק; ראו בהיקש לעניין אשם תורם בדיני חוזים ע"א 3912/90 Eximin S.A תאגיד בלגי נ' טקסטיל והנעלה איטל סטייל פראררי בע"מ, פ"ד מז(4) 64 (1993); ע"א 11120/07 שמחוני נ' בנק הפועלים בע"מ (2009); אריאל פורת הגנת אשם תורם בדיני חוזים (1997); דניאל פרידמן "רמת האחריות החוזית" חוזים ג 386 (נילי כהן ודניאל פרידמן, 2003); ולאחרונה ע"א 8068/11 עיני נ' שיפריס, פסקאות י"ב-י"ג לחוות דעתי (11.2.14)). ואולם עלי להודות, כי הדבר קשה יותר בדיני הקניין. גם המופקדים על החקיקה האזרחית ניסו לרכך את התוצאה הבינרית, באמצעות מתן זכות פדיון לבעלים מקורי, שהפסיד את זכותו עקב תקנת השוק, במשך שנה ממועד הרכישה, בתמורה לתשלום השווי בעת הפדיון (סעיף 511 לתזכיר הצעת חוק דיני ממונות, התשס"ו-2006; לביקורת על ההסדר המוצע ראו דפנה לוינסון זמיר "הקודיפיקציה האזרחית – סוגיות נבחרות בתחרות זכויות" משפטים לו 663, 690-679 (2007)). בבסיס הפדיון עומדת ההכרה בערך הרגשי-האישי הנלוה לנכסים מסוימים, דוגמת בית מגורים, בעבור הבעלים המקורי (ראוMargaret J. Radin "Property and Personhood" 34 Stan. L. Rev. 957 (1982)); רעיון דומה מצינו במשפט העברי בתקנת "שומא הדרא" (בבלי, בבא מציעא, לה ע"א; מיכאל ויגודה חוק לישראל – השבת אבידה 86-85 (1991)); אך כמובן אין עקרון פדיון בנכס ישים מקום בו אין תחולה לתקנת השוק, כפי שאירע בענייננו.
 

 

 
"היישום של היחסיות בתחום דיני התחרות יכול להיעשות במידה רבה, על ידי המשך ההמרה של כללי קניין בכללי אחריות, תוך שאיבה מדיני התאונות. כללים אלה מתאימים יותר, מאחר שהם מותאמים יותר לנסיבות שונות, כמו לאשמו היחסי של כל אחד מהמתחרים. הם אינם מאפשרים מימוש אוטונומי, שרירותי, חד ונוקשה, של זכות הקניין. על ידי שימוש, במקרים המתאימים, של כללים מרככי מהלומה, המתרחקים מהדין הקנייני הנוקשה והשרירותי, דין הסיכון, ניתן להגיע לחלוקה הוגנת ואנושית יותר של הקניין או האחריות … אכן, הדין הנוקשה הוא יציב וודאי יותר, אך היציבות המיוחלת, מוטב שתהייה מרוסנת על ידי צדק מתקן" (יחיאל בהט "גבולות החלוקה הבינארית בדיני התחרות" ספר שמגר – מאמרים ג 459, 482 (2003); הדגשות הוספו – א"ר).
 

          
           עם זאת, לדיני התאונות תרומה להבנת היחסים הפנימיים בין הניזוקים ממעשיו של המתחזה. מעשה התרמית התבסס על היעדרויותיו הממושכות של המשיב 1 מן הדירה; המשיב 1 הוא מושאה הישיר של התרמית, ולא הרוכשים, עוברי אורח, אשר איתרע מזלם להתקשר עם בוהדנה. במידה רבה, הרוכשים הם ניזוקים משניים. כך או אחרת, חיפוש צדק בין הצדדים מחייב לתת משקל, להיות המשיב 1, מושא התאונה, אך גם לנזק שנגרם לרוכשים. הפשרות שהצענו, כאמור מעלה, הרחיקו לכת יחסית מטעמי תחושת צדק; דומה שלא נוכל להרחיק לכת באותה מידה בהכרעה שבדין.
 

 

 
"במערכת משפטנו אין כופין על האדם לנהוג לפנים משורת הדין, והדבר מסור ליזמתו ולרצונו של בעל הדין. אך דומה כי הבעת משאלה כזו, בנסיבות מסויימות, יפה לה שתבוא מצד השופט היושב על מדין, ואף בכך תומך אני יתדותי במסורת המשפט העברי … משאלה היא עימדי שהמערערת שהדין עמה תנהג לפנים משורת הדין … אין עניני בשיטה. לדעתי מן הראוי, כפי שהדגשתי בדברי, שבנסיבות מסוימות יביע בית-המשפט משאלה שההיענות לה, אם לצטט מדברי חברי הנכבד השופט ויתקון, להם, עם כל הכבוד, אני מסכים נתונה לגמרי לשיקול דעתה של המערערת ולא הייתי מציע לעצמנו לטשטש את הגבול בין פטור וחייב … ובית-המשפט ישקול נסיבותיו המיוחדות של כל ענין וענין שיבוא לפניו, אם ראוי הוא שיביע משאלה שכזו…אין חלקי עם החוששים מטשטושה של מידת הדין, באם נביע את דעתנו, ונחדיר לתודעתם של המתדיינים, שבנסיבות מסויימות מן הראוי לילך לפנים משורת הדין. בית- המשפט, אשר מכריע על-פי שיקולים שבצדק ויושר, שבתקנת הציבור ותום לב, שבזכות עמידה ומניעת אפליה בעניינים שהנפש והרכוש תלויים בהם ואין אנו חוששים לחוסר אמות מידה ברורות ולתוצאה שחס ושלום יהא בה משום איפה ואיפה, חזקה עליו שישכיל לבור לו דרכו בסוגיה זו שמשפט ומוסר נשקי אהדדי, וחזקה עליו, שישקול היטב, בהתאם לנסיבות כל ענין וענין, בטרם יביע משאלתו, ומשאלה בלבד, לפצות, בצורה זו או אחרת, את הניזוק לפנים משורת הדין" (ע"א 350/77 כיתן בע"מ נ' וייס, פ"ד לג(2) 785, 811-810 (1979) (הדגשות הוספו – א"ר)).
 

 

 
 

 

 
 
השופט ח' מלצר:
 
           אני מצטרף בהסכמה לפסק דינו המקיף והמאלף של חברי השופט א' רובינשטיין ולתוצאה המוצעת על ידו, לרבות המלצתו כי המשיב 1 יאות לנהוג לפנים משורת הדין (השוו: פסק דיני ב-בע"מ 11116/08 פלוני נ' אלמוני (05.07.2012)).
 
           הנני מרשה לעצמי להוסיף עם זאת שתי הערות:
 
א)       יתכן ובידי המערערים נתונה האפשרות לתבוע בנזיקין את המשרד הממשלתי שהנפיק את תעודת הזהות החדשה למתחזה – אם היתה רשלנות בהנפקה האמורה. בכך יש משום השלמה לתזה אותה העלה פרופ' חנוך דגן בספרו: קנין על פרשת דרכים (תשס"ה-2005), על פיה אחת מהתכליות של דוקטרינת תקנת השוק היא לגרום לשחקן מסוים מבין בעלי הזכויות המתחרים – להפוך למבטח של סיכוני הצדדים (שם בעמ' 268-263). בתקנת השוק במקרקעין – ה"ביטוח" הנ"ל מושת על המדינה כמי שאחראית לניהול המירשם וכמי שגובה אגרות כנגד הרישום (שם, שם) ועניין זה אף משליך, לשיטתו, על הפרשנות הראויה שיש להעניק לסעיף 10 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 (שם בעמ' 281-277). עיינו גם: מנחם מאוטנר, תחרות זכויות: השפעת החוק, נפתולי הפסיקה ויחסי האקדמיה ובית המשפט, ספר דניאל – עיונים בהגותו של פרופ' דניאל פרידמן, 331, 345, 367-366 (נילי כהן ועופר גרוסקופף עורכים, 2008).
 
ב)        דומה שהגיעה העת שיונהג בישראל ביטוח זכויות במקרקעין, בדומה למה שקיים במדינות רבות בעולם (עיינו: יהושע וייסמן, דיני קנין – חלק כללי, 296 (תשנ"ג-1993). הסדר שכזה עשוי ליתן מזור למקרים ולמצבים כמו אלו שהתגלו בפנינו כאן.

 

 

 
 
השופט א' שהם:
 
           אני מסכים לפסק דינו של חברי השופט א' רובינשטיין, ולהערותיו של חברי, השופט ח' מלצר.
 
 

 

          
 
           לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין.
 
           ניתן היום ח' באב התשע"ד (4.8.2014).