בקשה לעיכוב ביצוע החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל אביב (סגנית הנשיאה ו' אלשיך) בפר"ק 16956-09-11 מיום 9.7.13, ולפיה הורה בית המשפט על סילוק ידה של המבקשת מתחנה לשיווק תוצרת חקלאית במושב עין יהב.

רקע בתמצית

1.        המבקשת היא קבוצת ביקל אשר רכשה את פעילותה ונכסיה של המשיבה 3 (להלן: אגרקסקו) במסגרת הליכי פירוק.

ביום 25.12.07 התקשרה המשיבה 1 (להלן: עין יהב) עם אגרקסקו בהסכם (להלן: ההסכם), לפיו התחייבה אגרקסקו להקים על חשבונה תוך כשלושה חודשים, תחנת טרנזיט לשיווק תוצרת חקלאית (להלן: התחנה). עין יהב, מצידה, התחייבה להקצות לשם כך שטח של כ-12 דונם של מקרקעין בשטחה, ולדאוג לאספקת מים, ביוב ובזק לצורך הפעלת התחנה. תקופת ההסכם נקבעה למשך 20 שנה, שלאחריה תינתן לאגרקסקו זכות סירוב ראשונה להמשך הפעלת התחנה.

סעיף 3.2 להסכם, שהוא הסעיף העומד במרכז המחלוקת בין הצדדים, קובע כלהלן (הדגשה הוספה – י"ע):

"אם אגרקסקו תחליט להפסיק את הפעלת הטרנזיט לפני תום 20 שנים מסיבה שאינה נובעת מהפרת עין יהב את ההסכם, אזי תמסור אגרקסקו את תחנת הטרנזיט לחזקתה של עין יהב לרבות כל הבנוי בה (למעט יחידות קירור וכל ציוד נייד אחר). במקרה שתאלץ אגרקסקו להפסיק את הפעלת תחנת הטרנזיט לפני תום 20 שנה בשל הפרת ההסכם על ידי עין יהב, עין יהב תפצה את אגרקסקו על ההוצאות שהוציאה עבור בניית הטרנזיט במכפלת החלק היחסי של תקופת הפעלת תחנת הטרנזיט שנמנעה מאגרקסקו בכפוף להצגת חשבוניות. גם במקרה זה תהיה אגרקסקו רשאית לקחת עמה את יחידות הקירור וכל הציוד הנייד".

במהלך חודש יוני 2011 נקלעה אגרקסקו להליכי חדלות פירעון ולסופו של יום, נמכרה פעילותה למבקשת שנכנסה בנעליה. טענתה העיקרית של עין יהב הייתה, כי נוכח היקלעותה של אגרקסקו לחדלות פרעון, הופסקה פעילות התחנה לחודשים ארוכים, בניגוד להסכם, ומשכך, זכאית עין יהב לסלק ידה של אגרקסקו מהתחנה. מנגד, טענה המבקשת, כי במהלך הפעילות הרגיל, התחנה פעילה ממילא רק בין החודשים אוקטובר עד אפריל, בעיקר בעונת המלונים והפלפלים, ומשכך, אגרקסקו לא הפרה את ההסכם. במישור המשפטי נטען, כי בכל מקרה, אין לפרש את סעיף 3.2 רישא הנ"ל, כמקנה לעין יהב את הזכות לקבל לרשותה את התחנה עקב הפסקת פעילות באופן חד-פעמי שנמשכה אך חודשים בודדים.

2.        בית המשפט קיבל את עמדתה של עין יהב והורה על סילוק ידה של המבקשת מהתחנה.

בפתח הכרעתו העיר בית המשפט, כי למרות שהשאלה המונחת לפתחו היא עובדתית גרידא, ונוגעת למשך הזמן בו לא הופעלה התחנה, הרי שהצדדים בחרו שלא לקיים חקירות, ומשכך, לא נותר לבית המשפט אלא להכריע בהתאם לחומר המצוי בפניו.

בית המשפט דחה את טענתה המקדמית של עין יהב, לפיה אגרקסקו לא הייתה רשאית להמחות את זכויותיה על פי ההסכם למבקשת. זאת, מן הטעם שבהליכי פירוק עסקינן, והמבקשת רשאית הייתה לרכוש את פעילותה של אגרקסקו.

לעיצומה של מחלוקת נקבע, כי מן החוזה משתמע בבירור אומד דעת הצדדים להפעלה שוטפת של התחנה בעיקר בעונות הרלבנטיות לענפי המלונים והפלפלים, שהם החודשים ספטמבר-אוקטובר. נקבע, כי יש בכך להשליך על פרשנות סעיף 3.2 להסכם, כחלק מהמארג החוזי, אשר מבחינת עין יהב נועד לספק לה וודאות כי התחנה תפעל ותשרת אותה בעיקר באותן עונות. בנוסף נקבע, כי יש לפרש את הסעיף אם כקובע תנאי מפסיק, ואם כקובע כי במקרה של הפרה יסודית מצד אגרקסקו, רשאית עין יהב לקבל לידיה את התחנה.

על סמך התכתובות בין מפרקי אגרקסקו לבין עין יהב, במהלך שנת 2011, נקבע כי בעונת המלונים ובחלק מעונת הפלפלים התחנה לא הופעלה על ידי אגרקסקו עקב היקלעותה להליכי פירוק. נקבע, כי בכך הפרה אגרקסקו את ההסכם, באופן המזכה את עין יהב ליטול את התחנה לרשותה ולהפעילה בעצמה בלא צורך לשלם פיצויים לאגרקסקו. בהתאם לכך, רכשה המבקשת מהמפרקים את פעילותה של אגרקסקו, כאשר זו כבר הייתה במצב של הפרה יסודית של החוזה או כאשר התממש התנאי המפסיק.

בסיכומו של דבר הוכרע, כי אגרקסקו הפסיקה את הפעלת התחנה באופן המצדיק את מימוש הסעדים שבסעיף 3.2 להסכם, ונדחתה הטענה כי הסיבה לאי חידוש הפעילות בעונת המלונים והפלפלים הייתה סירובה של עין יהב לשתף פעולה עם המפרקים. עוד צוין, כי אמנם המבקשת נפגעת מהחלטה זו, אולם מדובר בסיכון הטבוע ברכישת חברה חדלת פירעון וכי המבקשת היתה מודעת לסיכון הכרוך בכך.

בשורה התחתונה, הורה בית המשפט על סילוק ידה של אגרקסקו מהתחנה, וקבע כי עין יהב זכאית לקבל את התחנה מושא הבקשה לחזקתה. על קופת הפירוק הוטלו הוצאות בגובה 75,000 ₪.

הבקשה לעיכוב ביצוע

3.        בד בבד עם הגשת הערעור, הגישה המבקשת הבקשה דכאן, לעיכוב ביצוע ההחלטה. בבקשה נטען, כי סיכויי הערעור גבוהים, בין היתר, מאחר שבית המשפט לא פירש נכונה את סעיף 3.2 להסכם, אשר עניינו במצב בו החליטה המבקשת על דעת עצמה להפסיק את הפעלת התחנה באופן סופי. נטען, כי בית המשפט הרחיב את תחולת הסעיף על נסיבות אותן לא צפו הצדדים: ובכל מקרה, כי אין לראות בהפסקת פעילות זמנית של התחנה למשך חודשים ספורים בשל הליכי חדלות פרעון, הפרה יסודית, בוודאי לא כזו אשר מקנה לעין יהב את הזכות להשתלט על התחנה שהקמתה הייתה כרוכה בהשקעה של 14 מליון ₪.

אשר למאזן הנוחות, נטען כי אי מתן צו עיכוב ביצוע יגרום לנזק בלתי הפיך, באשר התחנה היא נכס ייחודי וספציפי שהמבקשת זקוקה לו לצורך המשך פעילותה. נטען, כי האחיזה בתחנה מבססת את המבקשת כשחקן מרכזי בשוק יצוא הפלפלים ומאפשרת לה למקם עצמה בשוק החקלאי. מנגד, הפעלת התחנה על ידי גורם אחר, תקשה על פעילותה של המבקשת עם לקוחותיה הקיימים, על כל הכרוך בכך מבחינת הפגיעה במוניטין והפעילות העסקית הכוללת. בנוסף, ייגרמו עלויות כבדות כתוצאה מפירוק התחנה והתקנתה מחדש באם המבקשת תזכה בערעור, שהרי בכל מקרה אין חולק כי המבקשת זכאית להוציא את יחידות הקירור מהתחנה. צוין, כי המבקשת נערכה להפעלה מחודשת של התחנה, והגיעה להבנות עם גורם משמעותי בענף לטיפול באלפי משטחי תוצרת חקלאית. המבקשת הצהירה, כי היא נכונה להפקיד בנאמנות את הרווחים שיופקו מהפעלת התחנה בפרק הזמן שעד להכרעה בערעור.

עוד נטען כנגד התנהלות עין יהב, אשר עשתה דין לעצמה בכך שהשתלטה על התחנה עוד לפני פסק הדין, ובית המשפט הורה לה, בשעתו, להשיב את החזקה בתחנה למפרקים. גם כעת, מיד לאחר מתן פסק הדין, ועוד טרם נקטה בהליכי הוצאה לפועל, חזרה עין יהב ותפסה את החזקה בתחנה, תוך שהיא מסלקת את השומר שהוצב בתחנה. משכך, הוגשה ביום 6.8.13 בקשה דחופה לסעד ארעי זמני עד למתן הכרעה בבקשה לעיכוב ביצוע, שכן, על פי הנטען, עין יהב החליפה מנעולים בתחנה והחלה לבצע בה פעולות לצורך הפעלתה.

4.        עין יהב התנגדה לבקשה. ראשית, נטען כי מיד לאחר מתן פסק הדין ביום 9.7.2013, תפסה עין יהב את החזקה בתחנה והחלה בהכנות הדרושות לקליטת תוצרת חקלאית, כאשר עונת גדיד התמרים בפתח, ובחודש ספטמבר תחל עונת המלונים.

עין יהב חזרה על טענתה, שנדחתה על ידי בית משפט קמא, כי אגרקסקו לא הייתה רשאית כלל להמחות את זכויותיה על פי ההסכם, לאור הוראת סעיף 40 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, והוראת סעיף 2.4 להסכם הקובעת כי הפעלת התחנה "תיעשה באופן בלעדי על ידי אגרקסקו בעצמה ובהתאם לשיקול דעתה הבלעדי". צוין בהקשר זה, כי עין יהב התקשרה עם חברת אגרקסקו על כל מאפייניה הייחודיים, בהיותה חברה ממשלתית, ואילו המבקשת היא גוף פרטי, ועין יהב אינה מעוניינת להתקשר עמה. לגופה של בקשה נטען, כי סיכויי הערעור קלושים נוכח העובדה שהחלטתו של בית המשפט קמא מבוססת על קביעות עובדתיות מתוך ניתוח מפורט של המסמכים שהיו בפניו. נטען, כי סעיף 3.2 להסכם קבע מנגנון פשוט וברור במקרה שאגרקסקו תפסיק את הפעלת התחנה; כי התנהלותה של אגרקסקו הייתה בגדר הפרה יסודית, ברורה ומתמשכת של ההסכם; ומשכך עין יהב זכאית לקבל את התחנה.

אשר למאזן הנוחות נטען, כי מאז פסק דינו של בית המשפט המחוזי מצויה התחנה בחזקת עין יהב, ובכוונתה להפעילה בעבור עצמה ובעבור חקלאי הסביבה. בנסיבות אלה סעד עיכוב הביצוע אינו רלבנטי, שכן התחנה כבר עברה לחזקת עין יהב. נטען, כי נזקיה של המבקשת ניתנים לכימות כספי ואין מדובר בנזק בלתי הפיך. כן נטען, כי קיימות באזור תחנות טרנזיט נוספות, וכי הניסיון של המבקשת להציג את התחנה כתחנה ייחודית הוא מופרך. עוד נטען, כי באם יינתן עיכוב ביצוע, ייגרמו לעין יהב נזקים כספיים, הואיל והתחנה אמורה לקלוט בקרוב תוצרת חקלאית מגדיד תמרים, ובתחילת חודש ספטמבר צפויה התחנה לקלוט תוצרת חקלאית נוספת בהיקפים גדולים. אשר להצעת המבקשת להפקיד כספי הפעלת התחנה בנאמנות, התנגדה עין יהב להצעה, באשר המבקשת ואגרקסקו לא הפעילו את התחנה למעלה משנתיים (החל ממועד הקפאת ההליכים ביום 30.6.2011 ועד למועד מתן פסק הדין), וגם עתה אין בכוונת המבקשת להפעילה בעצמה. הוטעם כי עין יהב אינה מעוניינת לקבל שירותים מן המבקשת ולהיות עמה בקשר עסקי.

5.        כל המשיבים האחרים תמכו בבקשה. המשיבים 3-2 גרסו כי סיכויי הערעור גבוהים. המפרקים ציינו כי המבקשת רכשה פעילות ונכסים מאגרקסקו, לאחר שניתן אישור של הממונה על ההגבלים העסקיים, וכי כחלק מהממכר רכשה המבקשת את כל זכויותיה של אגרקסקו בתחנה "על כל הציוד המצוי בו". אשר למאזן הנוחות צוין, כי סילוק יד מנכס מקשה על השבת המצב לקדמותו, וכי ראוי לקבל את הצעת המבקשת להפקיד רווחי התחנה בנאמנות.

הכונס הרשמי הצטרף לעמדת המפרקים נוכח נסיבות המקרה והצעת המבקשת.

דיון והכרעה

6.        כידוע, בבוא בית המשפט להכריע בבקשה לעיכוב ביצוע, עליו להידרש לשני מבחנים מצטברים והם: סיכויי הערעור ומאזן הנוחות של הצדדים.

ככלל, במסגרת בקשה לסעד זמני בערעור, אין לקבוע מסמרות ואין להשתמש בלשון נחרצת לגבי סיכויי הערעור, ובחינת הדברים צריך שתיעשה על ידי בית המשפט באספקלריה לכאורית.

בענייננו, במישור העובדתי, דומה כי אין מחלוקת של ממש לגבי מסקנתו של בית משפט קמא לפיה הייתה "הפסקת פעילות של מספר חודשים, אשר לכדה בתוכה את עונת המלונים ומעבר לה", דהיינו, לפחות גם חלק מעונת הפלפלים.

השאלה המרכזית היא, מה נפקותה של הקביעה העובדתית במישור המשפטי. במישור זה, דומני כי הערעור מעלה שאלות של ממש, ובין היתר: האם לשון סעיף 3.2 "אגרקסקו תחליט להפסיק" כפשוטו, עולה בקנה אחד עם פרשנותו של בית המשפט? האם גם תקופה של הפסקת פעילות של מספר חודשים נכנסת בגדר הסעיף, בין היתר, נוכח לשונו "לפני תום 20 שנה"? האם אכן קיימת סימטריה בין הרישא של הסעיף לבין הסיפא, שהאחרונה עניינה בהפרה מצד עין יהב והראשונה עניינה בהפרה מצד אגרקסקו, או שמא קיימת לאקונה בחוזה למצב של הפרה מצד אגרקסקו? ואם קיימת סימטריה כאמור, מדוע הסיפא של הסעיף מדברת ב"חלק היחסי" בעוד הרישא, לשיטת המשיבה ובית משפט קמא, מאפשרת לעין יהב לחלט את כל התחנה? ואם כך הדבר, האם חילוט התחנה אינו בגדר פיצוי מוסכם מוסווה? ואם כן, האם אין מדובר בפיצוי מוסכם מופרז, בהתחשב בכך שהתחנה נבנתה בשנת 2008 בהשקעה נטענת של 14 מליון ₪, ובחלוף שלוש שנים כבר זכאית עין יהב לקבלה לחזקתה? האם הוראת סעיף 2.4 להסכם או הוראת סעיף 40 לחוק החוזים אכן אינם מאפשרים העברת הפעילות מאגרקסקו למבקשת? ואם כן, מה נפקות העובדה שההעברה בוצעה במסגרת הליכי פירוק? והאם במסגרת הטענה להפרה מצד אגרקסקו, יש ליתן משקל להיעדר אשם מצידה נוכח היקלעותה להליכי פירוק, ועד כמה יש ליתן משקל, אם בכלל, להליכי הפירוק?

ודוק: ריבוי השאלות אינו מעיד, כשלעצמו, על סיכויי הערעור, אלא שבמקרה דנן, ולאחר שעיינתי בטיעוני הצדדים, ניתן לומר כי סיכויי הערעור אינם קלושים, מה שמעביר אותנו אל הרכיב השני של מאזן הנוחות.

7.        במסגרת רכיב זה, שומא על בית המשפט לבחון את הנזק היחסי שייגרם לצדדים ממתן או אי-מתן הצו, ועד כמה ניתן יהיה להשיב את המצב לקדמותו, היה ויתקבל הערעור. הדעה הרווחת היא כי מאזן הנוחות הוא אבן הבוחן העיקרית בבקשה לסעד זמני בתקופת הערעור (ראו, לדוגמה, בר"ם 2874/11 מלכה אנגלסמן ושות' משרד עורכי דין נ' משרד האוצר בפסקה 8 (27.6.2011)).

ענייננו בנכס מקרקעין, וככלל, סעד של סילוק יד נחשב כבלתי הפיך, מבחינה זו שלא ניתן להחזיר את המצב לקדמותו. עם זאת, הפסיקה הבחינה בין פינוי דירת מגורים לבין פינוי נכס עסקי, שההנחה לגביו היא שככל שהמערער יזכה בערעורו הנזק ניתן לפיצוי כספי (ראו, לדוגמה, ע"א 1612/11 עזבון ברנהולף נ' אוחנה, בפסקה 8 והאסמכתאות שם (8.5.2011), רע"א 678/08 פרוספריטי פי. די. אם. איי.שרותי מזון (1977) בע"מ נ' אפריקה ישראל להשקעות בע"מ (24.1.2008)).

בענייננו, המדובר אמנם בנכס עסקי, אך "המקרקעין הם לעולם מסוימים" ומשכך, גם מקרקעין שאינם משמשים לצורכי מגורים, יכול ויהיו בעלי ערך מיוחד או איכות ייחודית המצדיקה עיכוב ביצוע ההחלטה בדבר מימושם (ע"א 1755/12 יולנדה-אורה בר שפירא נ' עו"ד ישאל בודה נאמן (29.3.2012)), וכי "גם למקרקעין שאינם דירת מגורים יכול שיהא יחוד על פני מקרקעין רגילים לצורכי מסחר" (ע"א 2938/12 חאתם פאיז פארס נ' ראיק פארס (10.6.2012)).

8.        במקרה דנן, עניינו בנכס עסקי מובהק, אך גם בעל אופי ייחודי כ"עסק חי". להוצאתה של המבקשת מהתחנה, עשויה להיות השלכה על היקף פעילותה של המבקשת בעתיד מול חקלאי הערבה. כך ניתן ללמוד גם ממכתביהם של המפרקים בזמן אמת, בו הם מציינים כי המדובר בנכס מהותי ומרכזי להמשך פעילותה של "אגרקסקו החדשה". כך עולה גם מפסק דינו של בית משפט קמא, בו נכתב, כי התוצאה היא קשה מבחינתה של המבקשת.

בהיעדר סעד זמני לתקופת הערעור, המבקשת זכאית להוציא את כל יחידות הקירור בתחנה, על כל העלויות הכרוכות בכך, מה שעלול גם להשבית את התחנה לפרק זמן דווקא בעונה הבוערת של המלונים, הבאה עלינו לטובה, מה שיגרום לנזק כבד גם לעין יהב ולחקלאי הערבה. הדבר אף יאלץ את המבקשת להשקיע בבניית תחנה חדשה, על כל העלויות הכבדות הכרוכות בכך. מנגד, גם עין יהב או מי מטעמה, ייאלצו להיכנס להשקעות בתחנה, לפרק זמן בלתי ידוע, אם וכאשר המבקשת תוציא את יחידות הקירור, ואם וככל שהמבקשת תזכה בערעורה, שוב יהא צורך בעבודות פירוק והרכבה מחדש.

9.        לאור האמור לעיל, אני סבור כי יש מקום להיעתר לבקשה, תוך אימוץ הצעתה של המבקשת, ולפיה המבקשת תמשיך להפעיל את התחנה בתנאים הבאים: המבקשת תמשיך לספק שירות לעין יהב, ככל שזו תהא מעוניינת בכך ואף תינתן קדימות לחקלאי עין יהב ומי מטעמה ככל שהדבר נדרש, על מנת להפחית הפגיעה הנטענת, אם בכלל; המבקשת תפקיד את הרווחים מהפעלת התחנה בנאמנות, תוך ניכוי הוצאות ו-15% דמי ניהול. חשבון הנאמנות יהיה משותף למבקשת ולעין יהב, על ידי מי מטעמם, ובהיעדר הסכמה, על ידי באי כוחם במשותף.

לפנים משורת הדין, אין צו להוצאות.

10.      הערה בשולי הדברים. מפסק דינו של בית משפט קמא נמצאתי למד כי הייתה הידברות בין הצדדים לפני מתן פסק הדין. אמליץ אפוא לצדדים להידבר ביניהם עוד לפני שמיעת הערעור, בהתחשב בסיכונים ובסיכויים, ולהגיע להבנות חדשות-ישנות לגבי הפעלת התחנה, ללא צורך בהכרעת "גליוטינה".

ניתנה היום, ה' אלול התשע"ג (11.8.2013).
ש ו פ ט