בשם המערערים:                    עו"ד בעז בן צור; עו"ד אלעד פלג
בשם המשיבים:                     עו"ד איל רוזובסקי; עו"ד אלי בורשטיין; עו"ד אהוד
                                           ויסמן
 

 
השופט א' שהם:
 

1. לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי (כב' השופטת ע' ברון), מיום 21.5.2012, בה"פ 223-08. במוקד הערעור, עומדת שאלת בעלותם של המערערים במניותיה של חברת "המאפה הצרפתי (ר.ח.) בע"מ".

 
 
 
 
רקע עובדתי
 

2. בשנת 1998, נוסדה חברת "המאפה הצרפתי (ר.ח.) בע"מ", היא המשיבה 3 (להלן: המאפה הצרפתי או החברה). הון המניות המונפק של החברה, מאז ועד היום, הוא 11 מניות רגילות ומניית הנהלה אחת. כל המניות רשומות על שמו של המשיב 1, רפאל מיוסט (להלן: מיוסט), למעט מניה רגילה אחת, הרשומה על שמה של רעייתו, חנה מיוסט, היא המשיבה 2 (המשיבים 2-1 יכונו להלן: המשיבים).

3. החברה הוקמה כעסק לייצור ושיווק מוצרי מאפה קפואים, ולשם כך, חברו יחדיו מיוסט, יוסף בדיחי, אברהם בן ישי (המערערים 2-1; ולהלן גם: "בדיחי" ו"בן ישי"), ואריאל מגנז'י (להלן: מגנז'י). המערערים ומגנז'י היו בעלי ניסיון מקצועי שנרכש, בין היתר, במסגרת עבודתם הממושכת בחברת בונז'ור (1986) בע"מ (להלן: בונז'ור). הוסכם על הצדדים, כי בדיחי יעסוק בניהול המפעל; בן ישי ינהל את שיווק והפצת המוצרים; ומיוסט יופקד על ניהול הכספים. כמו כן הוסכם, כי ההון הדרוש לפעילות החברה, יושקע על-ידי מיוסט ומגנז'י, בחלקים שווים. ואולם, בשנת 1999, פרש מגנז'י מן העסק וחדל להיות מעורב בפעילות החברה.

4. סמוך למועד הקמת החברה, פוטרו בן ישי ובדיחי מעבודתם בחברת בונז'ור. בונז'ור הגישה לבית הדין האזורי לעבודה בתל אביב-יפו תביעה, אשר במסגרתה ביקשה לאסור על בדיחי ובן ישי לעבוד בחברת "המאפה הצרפתי". ביום 17.8.1998, ניתן צו מניעה זמני, להגבלת עיסוקם של בדיחי ובן ישי. בהמשך, ניתן בהסכמה פסק-דין חלקי, ובו נקבע כי בן ישי יימנע מתחרות עם בונז'ור עד ליום 1.10.1999, ויזכה לפיצויי פיטורין בסך 10,000 ש"ח. ביום 13.5.2004, ניתן פסק-דין ובו דחה בית הדין לעבודה את תביעתה של בונז'ור. נקבע, כי לא עלה בידה של בונז'ור להוכיח את דבר קיומם של "סודות מקצועיים", כהגדרתם בפסיקה, ולפיכך אין עילה להגביל את חופש העיסוק של בדיחי (להלן יכונה הליך זה: הליך בונז'ור).

5. יצויין, כי במסמך מיום 29.7.1998, עליו חתם מיוסט, נאמר כי "מיוסט רפי מעביר 25% מהמניות לבדיחי יוסף ת.ז. […] ובדיחי יוסף הוא הבעלים על 1/4 מהחברה. וזאת עד להחזר חובות הבעלים. חובות החברה יכוסו מהרווחים שיצטברו. 50% מהרווחים יחולקו לשותפים ו50% להחזר חובות. כאשר ייעשה החוזה הקבוע יסוכמו התנאים שיהיו מקובלים על כל השותפים." המילים "וזאת עד להחזר חובות הבעלים" הוספו בכתב יד על גבי המסמך המודפס (להלן: "מסמך בדיחי").

6. במרוצת השנים, חתמו המערערים על ערבויות שונות לטובת החברה (למשל: כתב ערבות ושטר חוב, מיום 28.4.1998; כתב ערבות, מיום 27.7.1998; שטרי חוב, משנת 2004 ומשנת 2006; ועוד). בתמורה לעבודתם של המערערים בחברה, שולמה להם משכורת חודשית קבועה. בתחילת הדרך עמדה המשכורת על סכום של כ-4,800 ש"ח (ברוטו), ולאחר מספר שנים הועמדה משכורתם החודשית של המערערים על כ-8,000 ש"ח. בקטלוגים של החברה, הוצגו בדיחי, בן ישי ומיוסט כמייסדים, ובכרטיסי ביקור שהונפקו להם הוצג כל אחד מהם כ"מנכ"ל משותף". במסמך מיום 25.10.2004, שנחתם על-ידי מיוסט, מצויין כי העתקים של המסמך נשלחו ל"מר בדיחי יוסי, בעלים ומנהל המפעל; מר אבי בן ישי, בעלים ומנהל שיווק".

7. בשנת 2006, נערך בין המערערים לבין מיוסט משא ומתן, בדבר זכויותיהם ומעמדם בחברה. לשם כך הוחלפו בין הצדדים טיוטות הסכמים, שלא הבשילו לכדי חתימה על חוזה. ביום 7.2.2008, הגישו המערערים המרצת פתיחה לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו, ובמסגרתה ביקשו המערערים מבית המשפט להכיר במעמדם כבעלי מניות בחברה.

 
פסק דינו של בית משפט קמא
 

8. בית משפט קמא דחה את טענתם של המערערים, לפיה החל מיום היווסדה של החברה הם היו בעלי מניות, בחלק שווה לחלקו של מיוסט (בתחילה 25%, ולאחר עזיבתו של מגנז'י 33%), ומיוסט החזיק עבורם את המניות בנאמנות.

9. בפסק הדין נקבע, כי גרסתם של המערערים עומדת בסתירה לטענות שנשמעו מפיהם במסגרת הליך בונז'ור. בהליך בונז'ור, טען בן ישי כי אין לו "כל חלק ונחלה" בחברה, ובדיחי הציג עצמו כשכיר בחברה. ואולם, במסגרת ההליך הנוכחי, טענו המערערים שדבריהם בהליך בונז'ור היו דברי שקר. צויין בפסק הדין, כי המערערים הציגו חזית אחידה ומתואמת בהליך בונז'ור; גרסה זו התקבלה על דעתו של בית הדין האזורי לעבודה; והיא אף השיגה את מטרתה, בכך שהשפיעה על תוצאת ההליך. לפיכך, נקבע בפסק הדין, כי חל "השתק שיפוטי", אשר מכוחו מושתקים המערערים מלטעון לבעלות במניות החברה מיום היווסדה. נקבע בנוסף, כי התנהלותם של המערערים, אשר הודו בכך שהם מסרו עדות שקר במסגרת הליך בונז'ור, איננה מאפשרת ליתן אמון בגרסתם הנוכחית.

10. בית משפט קמא לא הסתפק בכך, ובחן את טענות המערערים גם לגופן. נקבע, כי חומר הראיות איננו מבסס "בשום אופן" את הטענה, כי מיוסט החזיק בנאמנות במניות שהיו שייכות למערערים. בית המשפט הדגיש, כי טענה זו לא מצאה ביטוי בכתובים; היא איננה עולה בקנה אחד עם הרישום במרשם החברות; והמערערים לא הצליחו לסתור את נכונות המרשם. כמו כן, צויין בפסק הדין, כי במועד הקמת החברה, הוקצו 11 מניות רגילות ומניית הנהלה אחת, והדבר אינו מתיישב עם גרסת המערערים, לפיה הכוונה היתה לחלק את הבעלות במניות באופן שווה בין ארבעת המייסדים. עוד הובהר, כי הסעד שהתבקש במסגרת התובענה הוא שכל אחד מן המערערים יירשם כבעלים של 11 מניות ומניית הנהלה. ברי, כי סעד זה נוסח באופן שגוי, ובית המשפט קבע, כי חוסר הקוהרנטיות שהתגלה בתובענה, הוא "תולדה של ניסיון המבקשים [המערערים] לתפור ולהטליא טענה יש מאין בדבר קיומו של הסכם נאמנות בעל-פה, מקום שהסכם נאמנות כאמור מעולם לא נכרת" (ההדגשה במקור – א.ש.).

11. אשר לתרומתם הפיננסית של המערערים לחברה, נקבע כי אכן היתה תרומה כזו, אשר התבטאה, בין היתר, בהעמדת ערבויות לטובת החברה. ואולם, אין להשוות זאת להשקעה ולסיכון הכלכלי שמיוסט נטל על עצמו לטובת החברה, ו"הוכח כי השתתפות זו [של המערערים] הייתה חלקית ביותר בהשוואה להשקעתם הטוטאלית של המשיבים". לפיכך, הגיע בית המשפט למסקנה, כי השקעתם של המערערים בחברה איננה מעידה על היותם בעלי מניות, אלא נעשתה במטרה לזכות בעתיד בבעלות במניות.

12. בית משפט קמא נדרש גם למשמעותו של "מסמך בדיחי", וקבע, כי מדובר במסמך הלוקה ב"ניסוח קלוקל וחוסר בהירות", אשר לא ניתן להסיק ממנו על זכות כלשהי של בדיחי בחברה, אלא רק על זכות עתידית לקבל מניות, לאחר החזר חובות הבעלים. עוד צויין, כי גם מתוך טיוטת ההסכם שנערכה על-ידי המערערים עצמם, בשנת 2006, ניתן לראות שזכותם של המערערים לקבל מניות, הותנתה בכך שהם יגדילו את היקף השתתפותם בתחום הפיננסי ובסיכון הכלכלי הכרוך בפעילות החברה, ובאותו מועד לא היתה למערערים בעלות במניות החברה. הודגש, בהקשר זה, כי המערערים לא הציגו בפני בית המשפט את טיוטת ההסכם מטעמם, ומדובר בהתנהלות בחוסר תום לב.

13. מסמכים נוספים שהוצגו מטעם המערערים לחיזוק עמדתם, נדונו בתמצית, ונקבע שאין בהם כדי לשנות מן המסקנה, כי גרסתם של המערערים איננה מבוססת. עדותו של מגנז'י, שהעיד מטעם המערערים, נמצאה כעדות מגמתית, ובית המשפט קבע כי אין לייחס לה משקל. לפיכך, נדחתה התובענה, ונקבע כי תיזת הנאמנות לא הוכחה כדבעי.

 
טענות המערערים
 

14. טענתם המרכזית של המערערים היא, כי במועד בו נוסדה החברה, הוסכם במפורש, כי הבעלות בחברה תתחלק באופן שווה בין ארבעת המייסדים: המערערים, מיוסט ומגנז'י. לדברי המערערים, היה ברור לכל הצדדים, כי רישום המניות על שמו של מיוסט איננו משקף את ההחזקה במניות עליה הוסכם, אלא שמיוסט מחזיק בנאמנות במניותיהם של המערערים, וזאת בשל קיומן של מחלוקות מסויימות עם בונז'ור. עוד נטען, כי הסכמה זו נעשתה בעל-פה, אך יש לה ביסוס גם ב"מסמך בדיחי". לשיטתם של המערערים, אין מחלוקת כי המרשם לא שיקף את המציאות, שהרי גם מגנז'י לא היה רשום במרשם כבעל מניות. כאשר מגנז'י עזב את החברה, המניות שהיו ברשותו התחלקו באופן שווה בין יתר בעלי המניות, ומכאן הבעלות של כל אחד מהם ב-33% מתוך הון המניות.

15. לטענת המערערים, ההסכמה על חלוקה שווה של הון המניות בין המייסדים, נבעה מכך שהמערערים הביאו עימם את הניסיון והכישורים הרלוונטיים להצלחת הפעילות העסקית של החברה, ומיוסט ומגנז'י היו אמורים לספק את המימון הדרוש לפעילותה של החברה. למרות זאת, בהמשך הדרך, גם המערערים נאלצו להעמיד הלוואות אישיות וביטחונות לטובת החברה.

16. המערערים טענו, כי במהלך השנים הם נהגו כבעלים של החברה לכל דבר ועניין, ולאחר שהסתיים הליך בונז'ור, הם החלו לפעול לרישום זכויותיהם בחברה. ניסיון זה כשל, כך נטען, מאחר שמיוסט החליט לנשל את המערערים מזכויותיהם בחברה, ושגה בית משפט קמא, כאשר נתן לכך יד. נטען בנוסף, כי המערערים הקימו את החברה; חתמו על ערבויות לטובתה; היוו את "הרוח החיה" בפעילות החברה; והשקיעו בה את מלוא זמנם ומרצם, עד כי החברה הפכה ל"מפעל חייהם". השכר הנמוך שאותו קיבלו המערערים עבור עבודתם בתקופה זו, מלמד, לשיטתם, על כך שהם היו בעלים, בדומה למיוסט, שקיבל משכורת חודשית דומה. עוד צויין, כי המערערים הוצגו כבעלי מעמד שווה למעמדו של מיוסט גם במסמכים שונים מטעם החברה (כגון קטלוגים וכרטיסי ביקור). במספר מסמכים, הוגדרו המערערים על-ידי צדדים שלישיים כבעלי החברה, ובאחד מן המסמכים, מיוסט עצמו הגדיר אותם כ"בעלים". נטען על-ידי המערערים, כי שגה בית משפט קמא כאשר התעלם ממשמעותם המילולית של המסמכים, ופטר אותם כמצג כלפי חוץ בלבד.

17. המערערים הוסיפו וטענו, כי בית משפט קמא לא העניק את המשקל הראוי לראיות הרבות, אשר תומכות בעמדתם, ושגה בקביעתו כי ראיות אלה מלמדות אך ורק על כוונה עתידית להקנות למערערים מניות בחברה. בין היתר, טענו המערערים, כי בית המשפט העניק ל"מסמך בדיחי" פרשנות שגויה; והלכה למעשה, מסמך זה מלמד גם על כך שמיוסט איננו הבעלים היחיד, שכן מוזכרת בו כוונה להגיע להסכם עם "כל השותפים". לטענתם של המערערים, קריאה טבעית של מסמך זה, בשים לב לנסיבות שבהן נכתב, ולכלל הפרשנות לרעת המנסח, מובילה למסקנה התומכת בעמדתם. עוד טענו המערערים, כי בית משפט קמא לא עמד על מלוא התרומה הכספית שלהם לחברה, כאשר לדבריהם הם חתמו על בטחונות ונטלו הלוואות אישיות לטובת החברה, בסכום מצטבר של מיליוני שקלים. נטען בנוסף, כי התנהגות זו מלמדת בבירור על כך שהמערערים לא היו שכירים בלבד, וגם אם מיוסט השקיע בחברה סכומים גדולים יותר, יש להבין זאת על רקע חלוקת התפקידים הבסיסית, שבמסגרתה העמידו המערערים לטובת החברה "הון אנושי", שהיה משמעותי להצלחת פעילותה של החברה.

18. אשר לטיוטות ההסכמים שהוחלפו בין הצדדים, במהלך שנת 2006, נטען כי המערערים פעלו בניסיון להגיע לפשרה, בדרך של הסכמה ו"ברוח טובה", ולכן הם נמנעו מלנקוב במספר המניות המצוי בבעלותם. כמו כן נטען, כי גם בטיוטה שנכתבה על-ידי מיוסט, ישנם חיזוקים לגרסתם של המערערים.

19. המערערים טענו בנוסף, כי שגה בית משפט קמא כאשר יישם בעניינם את כלל ההשתק השיפוטי, כיוון שבנסיבות המקרה לא מתקיימים התנאים הנדרשים לשם כך. טענתם של המערערים בדבר היותם שכירים בלבד, לא התקבלה בהליך בונז'ור, ולא צמחה למערערים טובת הנאה כלשהי מהעלאת טענה זו. עוד נטען, כי במסגרת הליך בונז'ור, בדיחי אישר כי הוא מבקש "להקים עסק מתחרה", ועל אף שהדבר אומץ בפסק-הדין, נדחתה תביעתה של בונז'ור נגד בדיחי, בהיעדר הצדקה להגביל את חופש העיסוק שלו. בעניינו של בן ישי, נטען כי ההליך הסתיים בהגבלת עיסוקו של בן ישי, כך שבן ישי לא נחל כל "הצלחה" בהליך זה. אמנם, במסגרת הליך בונז'ור נאמרו על-ידי המערערים אמירות אשר סותרות לעמדתם בהליך הנוכחי, אך אמירות אלה היו בשולי הדברים, והחובה לכבד הסכמים ולהעניק למערערים את זכויותיהם בחברה, מאפילה על הפגם שנפל בהתנהגותם. נטען בנוסף על-ידי המערערים, כי גם עדותו של מיוסט במסגרת הליך בונז'ור לא היתה אמת, ואין זה הוגן כי הוא ייצא נשכר מכך בהליך הנוכחי.

20. לבסוף, נטען על-ידי המערערים, כי שגה בית משפט קמא כאשר לא נעתר לבקשתם לסעד חלופי, ולא העניק להם זכות כלשהי בחברה, חרף העובדה שגם מיוסט עצמו הציע להם אחוזים מסויימים מתוך הון המניות (לבדיחי 22.5%, ולבן ישי 10%), והמשיבים עצמם מודים שלמערערים יש זכויות כלשהן במניות החברה.

 
טענות המשיבים
 

21. בסיכומים שהוגשו מטעם המשיבים, נטען כי טענותיהם של המערערים אינן אלא בגדר השגה על קביעות עובדתיות שנעשו על-ידי בית משפט קמא, אשר בחן את מכלול הראיות ולא נתן אמון בגרסתם של המערערים. הודגש, כי המערערים הודו בכך שהם שיקרו גם בהזדמנויות אחרות, ובכך שמטו את הקרקע תחת האפשרות ליתן אמון בגרסתם, אשר לא זכתה לביטוי בכתב, ונשמעה לראשונה במסגרת ההליך דנן. עוד נטען, כי גם עדותם של המערערים בבית משפט קמא, היתה רצופת שקרים.

22. גרסתם של המשיבים היא, כי המערערים מעולם לא היו בעלי מניות בחברה. מיוסט הוא אשר יזם את הקמת החברה, והמערערים עבדו בה כשכירים. למיוסט היתה כוונה להעביר לידיהם אחוזים מסויימים מן המניות, אך זאת בכפוף למספר תנאים, שלא התקיימו. הודגש, כי מיוסט (יחד עם רעייתו) היה ונותר בעל המניות היחיד בחברה. מציאות זו משתקפת במרשם החברות, ובניגוד לטענתם של המערערים, מגנז'י מעולם לא החזיק במניות. המשיבים ציינו עוד, כי מיוסט השקיע בהקמת החברה את כל מרצו והונו, ועד לשנת 2004 לא משך לעצמו שכר כלשהו, דבר המעיד על בעלותו המלאה בחברה. לעומת זאת, השכר החודשי ששולם למערערים, היה דומה לשכר שאותו הם קיבלו בבונז'ור, ולא ניתן ללמוד מכך על בעלות כלשהי שלהם במניות.

23. המשיבים הסבירו את "מסמך בדיחי", כהסכמה של מיוסט להקנות לבדיחי בעתיד 25% מן המניות, אך זאת, רק לאחר שהכספים שהשקיע מיוסט יחזרו לידיו, ובכפוף לכך שבדיחי יעמיד ביטחונות, בהתאם לחלקו הצפוי בבעלות. עוד נטען, כי גם מסמך זה איננו מאשש את גרסתם של המשיבים, לפיה חלק מהמניות היו שייכות לבדיחי כבר מיום היווסדה של החברה. עוד הבהירו המשיבים, כי מסמך בדיחי איננו מתייחס כלל למגנז'י או לבן ישי. אשר לזכויותיו העתידיות של מגנז'י להחזיק במניות החברה, נטען כי מיוסט רכש אותן ונכנס בנעליו של מגנז'י. בעניינו של בן ישי, נטען כי הוא החל להיות מועסק בחברה רק זמן רב לאחר הקמתה, ביום 1.1.2000, וכי אופן העסקתו כשכיר נלמד גם ממכתב שכתב בן ישי למיוסט, ביום 1.4.1998 ("אני מודה לך על ההצעה להעסיק אותי ולשלב אותי במסגרת חברתך").

24. לטענת המשיבים, המערערים מושתקים מלטעון כיום כי הם בעלי המניות בחברה, נוכח טענות סותרות שנשמעו מפיהם בהליכים קודמים. לשיטתם של המשיבים, התנאי שעניינו השגת טובת הנאה או הצלחה בהליך קודם, הוא בגדר דרישה שרוככה בפסיקה מן העת האחרונה, ומכל מקום, גם תנאי זה מתקיים, שכן בדיחי עצמו העיד במסגרת ההליך דנן, שטענתו העובדתית התקבלה על-ידי בית הדין לעבודה. בהחלטה בבקשה למתן סעד זמני, הבהיר בית הדין לעבודה, כי הוא קיבל את טענתו של בן ישי שהוא "איננו עוזר בהקמת העסק של המשיבה 4 [החברה]"; ולאחר זאת, זכה בן ישי להטבה משמעותית בדמות דמי פיטורין בסך 10,000 ש"ח. עוד נטען על-ידי המשיבים, כי דבריו של מיוסט בהליך בונז'ור היו אמת, שכן באותה העת מגנז'י ובן ישי לא היו קשורים לפעילותה של החברה.

25. נטען בנוסף, כי גרסתם של המערערים בדבר החזקת המניות לטובתם בנאמנות, איננה יכולה להתקבל. זאת, בין היתר, נוכח מספר המניות שהונפקו, והאופן שבו נוסח הסעד שהתבקש בהמרצת הפתיחה. עוד נטען, כי גם ההיגיון העסקי איננו מאפשר להניח כי מעמדו של מיוסט שווה למעמדו של בן ישי, אשר בשנותיה הראשונות של פעילות החברה לא היה מעורב בה כלל; או למעמדו של בדיחי, שלא השקיע סכום כסף כלשהו בהקמת החברה. לדברי המשיבים, אין בסיס לטענה, כי הסיבה שהמערערים לא נרשמו כבעלי מניות קשורה לסכסוך עם בונז'ור. נטען, בהקשר זה, כי לא היתה כל מניעה או אילוץ, שהגבילו את רישומם של בדיחי ובן ישי כבעלי מניות בחברה, לוּ היתה אמת בטענותיהם בנושא זה. המשיבים טענו בנוסף, כי מן הראוי היה לדחות את התביעה גם מחמת שיהוי, שכן היא הוגשה רק בחלוף עשר שנים מיום הקמת החברה. צויין, כי עמדתו של מיוסט היתה ברורה לכל אחד מהמערערים לכל המאוחר בשנת 2006, נוכח האמור בטיוטת ההסכם שנוסחה על-ידו, אך התובענה הוגשה שנה וחצי לאחר מכן, ורק לאחר שמיוסט הטיח בבן ישי חשדות בדבר מעילה בכספי החברה.

26. המשיבים הוסיפו וטענו, כי המערערים לא עמדו בנטל המוטל עליהם לסתור את נכונותו של מרשם בעלי המניות. הודגש, בהקשר זה, כי גם חומר הראיות שהוצג מטעם המערערים עצמם, מלמד שהם לא הגיעו להסכמה עם מיוסט על חלוקת המניות. בתוך כך, ציינו המשיבים, כי בשיחה שהתקיימה בין הצדדים, והוקלטה ללא ידיעתו של מיוסט, הציגו המערערים גרסה שונה, לפיה כל אחד מהם זכאי ל-25% מן המניות (ולא 33%); בעוד שעמדתו של מיוסט בשיחה, תואמת לגרסתו העקבית. נטען בדומה, כי גם טיוטת ההסכם שנערכה על-ידי המערערים עצמם, בשנת 2006, עולה בקנה אחד עם גרסתו של מיוסט; וכי בדיחי הודה בעדותו, כי תנאי מוקדם להעברת הבעלות, היה החזר הלוואת הבעלים שנטל מיוסט. עוד צויין, כי כאשר נשאל בדיחי מדוע רק מיוסט הורשע כבעל החברה, בעבירה של הפעלת עסק ללא רישיון, ענה בדיחי, כי מיוסט רשום כבעל המניות בחברה, "לטובה ולרעה".

27. הודגש בתגובתם של המשיבים, כי כלפי כל הגורמים הרשמיים (רשות המיסים; הבנקים; רשם החברות), הוצג מיוסט כבעל המניות היחיד, וכך גם נרשם במסמכי היסוד של החברה. במשך כל השנים, המערערים לא היו בעלי זכות חתימה בחשבונות הבנק של החברה, ולא החזיקו בפנקס שיקים או כרטיס אשראי של החברה. עוד נטען, כי סך כל הבטוחות שהעמיד מיוסט לטובת החברה, גבוה פי עשר מן החשיפה המקסימלית של שני המערערים גם יחד, בייחס להתחייבויות החברה. המשיבים התייחסו גם למסמכים שונים, שמהם משתמע, כביכול, כי המערערים היו בעלי מניות בחברה, וטענו כי לא ניתן לבסס על כך את זכותם של המערערים במניות.

28. אשר לסעד החלופי שהוזכר על-ידי המערערים, נטען כי סעד מעין זה לא נתבע בהמרצת הפתיחה, כך שלא ניתן לבקש אותו לראשונה במסגרת הערעור. בנוסף, גרסתם העובדתית של המערערים, לפיה מיוסט החזיק במניותיהם בנאמנות מאז שהוקמה החברה, איננה מאפשרת ליתן להם סעד חלופי.

 
תמצית טענות הצדדים בדיון
 

29. בדיון שנערך בפנינו, טען בא-כוח המערערים, עו"ד בועז בן צור, כי אין מחלוקת על כך שלמיוסט היתה כוונה להקנות למערערים מניות בחברה, כך שהפער בין הצדדים איננו גדול, והוא מתמצה בשאלה האם מדובר בסיכום "מוחלט" או בכפוף לתנאים מסויימים, שלא התמלאו. בטיעונו של עו"ד בן צור, הודגשו הנתונים אשר מבססים, לשיטתו, את היותם של המערערים בעלי מניות. בפרט, הסתמך עו"ד בן צור על "מסמך בדיחי", ונאמר שלאחר חתימתו של מסמך זה, הזרימו המערערים כספים לחברה וחתמו על ערבויות, מתוך תפיסה שיש להם זכויות בחברה, וכך הם נהגו במשך שנים. עו"ד בן צור הוסיף וטען, כי לכל אורך הדרך היה מוסכם על המערערים שיש להחזיר את הלוואת הבעלים שהעניק מיוסט לחברה, אך אין מקום לעקר, בשל כך, את זכותם של המערערים לקבל מניות. עוד נטען, כי גם בטיוטה שנוסחה מטעמו של מיוסט, היתה נכונות להכיר בזכותם של המערערים לקבל מניות בחברה, וגם אם לא הוכחה התיזה שעמדה בבסיס המרצת הפתיחה, עדיין אין ספק שמגיעה למערערים תמורה בגין השקעתם המתמשכת בחברה. עו"ד בן צור הוסיף עוד, כי בשיחה שהוקלטה, עובר להגשת התובענה, נשמע מיוסט אומר לבדיחי: "יש לך 25%".

30. עו"ד בן צור חזר על הטענה, לפיה אין מקום להחלתו של השתק שיפוטי בעניינם של המערערים, וזאת, בין היתר, מאחר שגרסתם של המערערים לא התקבלה במסגרת פסק הדין, ולא השפיעה על תוצאתו של הליך בונז'ור. נטען בנוסף, כי בהליך בונז'ור פעלו המערערים בתיאום מלא עם מיוסט, ולכן אין זה ראוי שהוא יצא נשכר מכך שהגרסה המשותפת היתה שקרית.

31. מנגד, טען בא-כוחם של המשיבים, עו"ד איל רוזובסקי, כי הגרסה אותה הציגו המערערים בדיון היא גרסה חדשה, שאיננה עולה בקנה אחד עם הגרסה שנשמעה מפיהם עד כה. גם הגרסה שלפיה מיוסט החזיק במניותיהם של המערערים בנאמנות, הוצגה לראשונה במסגרת התביעה שהוגשה לבית משפט קמא, ורק לאחר שחלפו עשר שנים מן המועד בו הוקמה החברה. לדברי עו"ד רוזובסקי, המשכורת ששולמה למערערים לא היתה נמוכה בהשוואה למשכורת שהם קיבלו בתקופת עבודתם בבונז'ור.

32. עו"ד רוזובסקי הוסיף וטען, כי יש להחיל את כלל ה"השתק השיפוטי", כיוון שהמערערים טענו טענות עובדתיות סותרות בהליכים משפטיים שונים, והמערערים עצמם מודים שהגיעו להישג משמעותי בהליך בונז'ור. הובהר על-ידי המשיבים, כי במסגרת הליך בונז'ור בן ישי אמר את האמת, ואילו בהליך הנוכחי גרסתו היא שקרית.

33. נטען בנוסף, כי במסגרת הליך פלילי שהוגש נגד החברה, רק מיוסט הועמד לדין, והורשע כבעלים היחיד של החברה. עוד ציין עו"ד רוזובסקי, כי שיעור הפרשותיו החודשיות של מיוסט לקרן השתלמות דומה לשיעור המקובל אצל בעלי שליטה, וזאת בשונה משיעור ההפרשה החודשית של המערערים לקרן השתלמות, שהיה גבוה יותר.

34. לאחר שהשלימו הצדדים את טענותיהם, הצענו להם לנסות ולהסדיר את המחלוקת ביניהם בהליך של גישור. הצדדים קיבלו את ההצעה, אך ביום 21.1.2015, הודיעו הצדדים כי הליך הגישור לא צלח, וביקשו כי יינתן פסק דין בערעור.

 
 
 
דיון והכרעה
 
השתק שיפוטי
 

35. כלל ההשתק השיפוטי, יוצר השתק כלפי טענה עובדתית או משפטית מסויימת שנשמעת מפיו של בעל דין, לאחר שבהליך קודם נטענה על-ידו טענה הפוכה. ההשתק השיפוטי חל במישור היחסים שבין בעל דין לבין בית המשפט, ועל כן אין נפקות לזהותם של המתדיינים בהליכים השונים (רע"א 4224/04‏ בית ששון בע"מ נ' שיכון עובדים והשקעות בע"מ, פ"ד נט(6) 625 (2005) (להלן: עניין בית ששון)). על תכליתו של כלל ההשתק השיפוטי, עמדתי בע"א 1445/11 מרטינז נ' רילוב, בפסקה 24 (26.12.2012)):

 
"הכלל של השתק שיפוטי נועד להתמודד עם מצבים, בהם בעל דין מעלה טענות סותרות בהליכים שונים. על-פי כלל זה, בעל דין הטוען טענה מסוימת מושתק – במצבים מסוימים – מלטעון טענה הפוכה בהליך אחר. זאת, בין אם מופנות הטענות כנגד אותו בעל דין, ובין אם מופנות הטענות כנגד בעלי דין אחרים […]. תכלית הכלל של השתק שיפוטי היא 'למנוע פגיעה בטוהר ההליך השיפוטי ובאמון הציבור במערכת המשפט וכן להניא מפני ניצולם לרעה של בתי המשפט… הדגש בהשתק השיפוטי הינו על היחס בין בעל הדין לבין בית המשפט' (עניין בן ששון, בעמ' 633). לתכלית זו שני היבטים: בהיבט המוסרי, הנגזר מעיקרון תום הלב, מבקש הכלל למנוע ניצול לרעה של בתי המשפט; בהיבט המעשי, נועד הכלל כדי למנוע קבלת החלטות סותרות בידי טריבונלים שונים" (ראו גם: ע"א 6181/08 שמואל וינוקור נ' ממונה מס ערך מוסף עכו, בפסקאות 11-10 (28.08.2012))
 
           התכלית הכפולה של כלל ההשתק השיפוטי, מעוררת שאלות בדבר היקף תחולתו של כלל זה. בפסיקה מוקדמת, הוזכר "כלל ההצלחה הקודמת", אשר לפיו יחול השתק שיפוטי רק במקרים שבהם טענתו של בעל הדין התקבלה בהליך קודם (ע"א 513/89‏ ‎interlego ‎ נ' exin-lines, פ"ד מח(4) 133, בפסק-דינה של השופטת ד' דורנר (1994) (להלן: עניין אינטרלגו); רע"א 6753/96‏ ‎מ.מ.ח.ת. בע"מ‎ ‎נ' פרידמן, פ"ד נ(5) 418, 422 (1997); וכן ראו, עע"מ 3839/11 פרנקל את קורן חברת עורכי דין (2002) נ' עיריית רמת השרון, בפסקה 14 (10.8.2011)).
 
           בפסיקה מאוחרת יותר, ניתן למצוא ריכוך של דרישה זו, ולפי חלק מן השיטות, היא איננה נחוצה לשם החלת כלל ההשתק השיפוטי (עניין בית ששון, בפסקה 10 לפסק-דינו של השופט (כתוארו אז) א' גרוניס ובפרט בפסק-דינו של השופט (כתוארו אז) א' רובינשטיין; ע"א 9056/12 קינג נ' פקיד השומה ירושלים, בפסקה 11 (4.8.2014); ע"א 739/13 ‏בן-ציון נ' המועצה המקומית אבן יהודה, בפסקה י (6.10.2014); אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי, 72 (מהדורה 11; 2013)).
 
           הגישה הראשונה שהוצגה, מדגישה את התכלית של מניעת החלטות סותרות; ולפי הגישה השניה, מרכז הכובד הוא עיקרון תום הלב. גישה נוספת, אשר ניתן לראותה כדרך ביניים, הוצגה בדבריו של השופט צ' זילברטל, לפיהם: "נראה שהיום הכול יסכימו כי בעל דין שטען טענה או נקט עמדה בפני בית משפט, וכתוצאה מכך צמחה לו 'הנאה' כלשהי – במובן הפשוט של המילה – בפסק הדין, אף אם טענתו לא התקבלה, אינו רשאי לטעון, בשל כללי ההשתק השיפוטי, טענה מנוגדת לאותה טענה או עמדה בה נקט במסגרת הליך קודם" (רע"א 8297/12 ‏הפניקס הישראלי לביטוח בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי (16.7.2013); וכן רע"א 4533/14 ‏‏חמדאן נ' בדר‏, בפסקה 17 לפסק-דינה של השופטת ד' ברק-ארז (29.6.2014)).
 
           כפי שציינה חברתי השופטת א' חיות: "נראה כי ההלכה בנושא זה טרם גובשה" (ע"א 6283/12 צדוק נ' שיכון ופיתוח לישראל בע"מ, בפסקה 9 (26.3.2014) (להלן: עניין צדוק); וכן ראו: ע"א 9287/07 דנוך נ' נגר, בפסקה 12 לפסק-דינו של חברי השופט ס' ג'ובראן (1.3.2011) (להלן: עניין דנוך); עניין אינטרלגו, בפסקה 3(ד) לפסק-דינו של הנשיא מ' שמגר. לדיון בסוגיה זו במשפט העברי, ראו דוד ניסני "על ההשתק השיפוטי", פרשת השבוע – וישלח התש"ע, גיליון מס' 362 (משרד המשפטים)). עניין נוסף שהוזכר על-ידי המערערים ועשוי להיות ראוי לדיון, לעת מצוא, נעוץ בשאלה האם דוקטרינת ההשתק השיפוטי היא מוחלטת, במובן זה שההשתק יחול בכל מקרה שבו מתקיימים התנאים המתאימים, או שבמסגרת הדוקטרינה יש מקום לעריכת איזון אשר במסגרתו תיבחן גם עוצמת הפגיעה הצפויה בבעל הדין (השוו, בהקשר זה: בש"א 6479/06‏ בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' שנפ, בפסקאות 8-4 (15.1.2007); עניין דנוך, בפסק-דינו של השופט (כתוארו אז) א' רובינשטיין; בש"א (ת"א) 23993/01‏ רינגל נ' לינדאור (1.2.2004)).
 

36. בענייננו, אין מחלוקת כי המערערים הציגו בפני בית משפט קמא גרסה עובדתית שונה בתכלית מן העמדה שבה דבקו במסגרת הליך בונז'ור. המחלוקת בין הצדדים נסובה כיום סביב השאלה האם בית הדין האזורי לעבודה אימץ את גרסתם זו של המשיבים והאם צמחה להם טובת הנאה כתוצאה מהעלאת טענה זו. התשובה לשאלה זו אינה חד משמעית וישנם פנים לכאן ולכאן. בין היתר, משום שעל פני הדברים, אין התאמה מלאה בין עניינו של בדיחי לבין עניינו של בן ישי; וכן אפשר, שפסק הדין החלקי, שהושג בדרך של פשרה, איננו מתיישב באופן מלא עם כל האמירות שנכללו בפסק הדין הסופי.

37. לצורך ההכרעה בערעור שלפנינו, אינני נדרש להכריע בשאלת גבולותיה המדוייקים של דוקטרינת ההשתק השיפוטי, או בשאלת תחולתה של דוקטרינה זו במקרה דנן. בנסיבות העניין, סבורני כי מן הראוי לאמץ בנידון דידן את דבריה של חברתי השופטת א' חיות בעניין צדוק, לפיהם "נוכח החומרה היתירה שבהשתקת בעל-דין השוללת את זכותו לקבל את יומו בבית המשפט, אני סבורה, אפוא, כי יש לאפשר למערער ליהנות מן הספק בעניין זה ולדון בטענותיו לגופן". לפיכך, אף אני אצעד בדרך זו, ואבחן את טענותיהם של המערערים, מתוך הנחה שלא חל עליהן השתק שיפוטי.

38. לצד זאת, חשוב להדגיש, כי העובדה שהמערערים טענו בפני בית משפט קמא, כי הם שיקרו בהליך שיפוטי קודם, פגעה במהימנות שייחס בית המשפט לגרסתם הנוכחית. כפי שהובהר בפסק הדין "אם המבקשים העידו על עצמם כי היו מוכנים להרחיק לכת ולמסור עדות שקר בהליך בונז'ור כדי לקדם אינטרסים שלהם ובעיקר של מיוסט – אין סיבה לסבור שלא יעשו כן גם כעת, כאשר תועלתם שלהם והיא בלבד עומדת על הפרק". בכך, כמובן, אינני רואה כל מקום להתערבותנו, וזאת בפרט בשים לב לעדיפות הניתנת לערכאה הדיונית, בכל הנוגע להערכת מהימנותם של העדים הנשמעים בפניה (ע"א 7575/12 יפת נ' זלצמן, בפסקה 20 (4.8.2014); ע"א 679/11 ‏דרדיקמן נ' נדב, בפסקה 34 (27.3.2014)).

 
האם הוכחה הסכמה על החזקת המניות בנאמנות?
 

39. אפתח, תחילה, בטענתם של המערערים, לפיה הוחזקו מניותיהם בחברה בנאמנות, על-ידי מר מיוסט.

 
           במועד הקמת החברה, עמדה בתוקפה פקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983 (להלן: פקודת החברות). סעיף 63 לפקודת החברות קבע כהאי לישנא: "לא תירשם בפנקס החברים ולא יקבל הרשם, לגבי חברה, שום הודעה בדבר נאמנות, מפורשת, מכללא או מסתברת". עם זאת, היעדר האפשרות לרשום את הנאמנות בפנקס החברים, אין משמעותה כי לא ניתן להחזיק במניותיה של חברה בנאמנות (ראו, בהקשר זה, ע"א 498/69 ח' מ' תגרין (לשעבר מ' בורגר אינג' מכני ושות') בע"מ נ' צימרמן, כד (1) 421 (1970); עמ"ה (ב"ש) 25/93 מועדון הים הכחול בע"מ נ' פקיד שומה באר שבע, בפסקה 9 (5.11.1998); אוריאל פרוקצ'יה דיני חברות חדשים בישראל, בעמוד 265 (1989)).
 

40. חרף קיומה של אפשרות תיאורטית לכך שהמערערים היו בעלי מניות בחברה, ומיוסט החזיק במניות עבורם בנאמנות, הנני סבור כי, בנסיבות העניין, לא עלה בידם של המערערים להרים את הנטל המוטל עליהם להוכיח את טענתם זו. גרסתם של המערערים נשענת על הסכמות שנעשו, לטענתם, בעל-פה בלבד. ואולם, בית משפט קמא לא ייחס אמון לדבריהם של המערערים, בהקשר זה. קושי נוסף נעוץ בכך, שגרסה זו לא מצאה ביטוי כלשהו בכתב (ולוּ במסמך מטעמם של המערערים), ואף לא ניתן לה ביטוי, בשיחותיהם המוקלטות של המערערים עם מיוסט, עובר להגשת התובענה לבית משפט קמא. בנוסף, לא הובהר עד תום מדוע חפצו המערערים מלכתחילה, כי מניותיהם יוחזקו בנאמנות בידיו של מיוסט. הטענה כי המערערים נמנעו מרישום המניות על שמם עקב קיומה של מחלוקת עם בונז'ור, איננה חפה מקשיים, והמערערים התקשו להסביר את הסיבה שבעטייה הם נמנעו מלרשום את המניות על שמם (ראו, למשל, עמודים 76-75 לפרוטוקול). מכל מקום, לא הובהר מדוע לא הוסדר רישומם של המערערים כבעלי מניות בחברה עם תום הליך בונז'ור, והמשא ומתן לעניין זה התנהל רק לאחר שחלף פרק זמן משמעותי נוסף (וראו, בהקשר זה, דבריו של הנשיא א' גרוניס, בעניין מוניות הטייסים, בפסקה 17).

41. יוער, כי ככל שהיתה הסכמה לכך שמיוסט ימשיך להחזיק עבור המערערים את המניות בנאמנות, הרי שבהמשך הדרך לא היתה כל מניעה להסדיר את הרישומים, בהתאם. בשנת 2000 נכנס לתוקפו חוק החברות, וסעיף 131(א) לחוק זה מורה, כי: "בעל מניה שהוא נאמן ידווח על כך לחברה, והחברה תרשום אותו במרשם בעלי המניות, תוך ציון נאמנותו, ויראו אותו לענין חוק זה כבעל מניה". לא ניתן על-ידי המערערים הסבר של ממש, מדוע הם נמנעו מלרשום במרשם בעלי המניות את עובדת החזקת המניות עבורם בנאמנות, או לרשום את דבר היותם בעלי מניות בחברה. סעיף 133(א) לחוק החברות, מורה כי "מרשם בעלי המניות יהיה ראיה לכאורה לנכונות הרשום בו", והמערערים לא הציגו ראיה שבכוחה לשמוט את הקרקע תחת נכונות המרשם (ראו גם: ע"א 314/07 ‏ברים נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, בפסקה 3 לפסק דינו של השופט י' דנציגר (8.4.2010); יוסי כהן דיני חברות – חלק ראשון 763 (2007) (להלן: כהן)).

42. לאור האמור, יש לדחות את טענתם של המערערים לפיה הוחזקו מניותיהם בחברה בנאמנות על-ידי מיוסט.

האם המערערים הם בעלי מניות בחברה?
 

43. לאחר שנדחתה תיזת הנאמנות שהוצגה על-ידי המערערים, נעבור לבחון את השאלה האם במהלך חיי החברה קנו המערערים בעלות במניותיה. הראיה המשמעותית ביותר לטובת המערערים, בהקשר זה, היא "מסמך בדיחי", אשר בו מצהיר מיוסט על העברת 25% מהמניות לבדיחי. יובהר, כי מסמך זה עשוי לבסס, לכל היותר, את בעלותו של בדיחי בלבד, ב-25% ממניות החברה. ואולם, לאחר בחינת מכלול הנסיבות, נראה כי גם מסמך זה איננו מאפשר להגיע למסקנה כי בדיחי הוא בעל מניות בחברה. כדבריו של בית משפט קמא, מסמך זה "לוקה בניסוח קלוקל וחוסר בהירות". מחד גיסא – המסמך כתוב בלשון הווה ("מיוסט מעביר 25% מהמניות לבדיחי […] ובדיחי יוסף הוא הבעלים ב 1/4 מהחברה"); מאידך גיסא – בהמשך המשפט הוספו המילים "וזאת עד להחזר חובות הבעלים", ותיבות אלו עשויות להתפרש במספר אופנים. בנוסף, בהמשך המסמך נאמר "כאשר ייעשה החוזה הקבוע יסוכמו התנאים שיהיו מקובלים על כל השותפים". גם משפט זה תורם לקיומה של עמימות סביב השאלה האם הכוונה היא להעביר לבדיחי מניות באופן מיידי או עתידי; ונזכיר, כי מיוסט אישר באופן עיקבי שהיתה לו כוונה להעביר בעתיד מניות לידיו של בדיחי. נוכח קשיים אלה, ועל רקע יתר הראיות שיפורטו להלן, קשה ללמוד מן המסמך על זכותו של בדיחי לבעלות ב-25% מהמניות.

44. הקושי למצוא ב"מסמך בדיחי" משום ראיה לכך ש-25% מן המניות הועברו לידיו של בדיחי, מתגבר בשים לב לתוכנן של טיוטות הסכמים, שהוחלפו בין הצדדים בשנת 2006, ובפרט – טיוטת ההסכם שנערכה מטעמם של המערערים. בטיוטה זו, הותנתה העברת המניות למערערים, בכך שהם יישאו יחד עם מיוסט בעול הפיננסי (הלוואות ובטחונות). יודגש, כי שיעור המניות שאותו צפוי מיוסט להעביר למערערים, לא צויין בטיוטה שנערכה על-ידם. יתר על כן, עצם קיומו של משא ומתן בין הצדדים, סביב הסדרת הבעלות במניות החברה, הוא כשלעצמו איננו עולה בקנה אחד עם גרסתם של המערערים, לפיה המציאות היתה ברורה ומוסכמת מראשית ימי החברה. קיומו של משא ומתן, וכן תוכן הטיוטות, מגלים כי מניות החברה לא היו בבעלותם של המערערים. אמנם, בין הצדדים התנהלו מגעים, וכנראה גם היו הבנות מסויימות, אך הם לא הגיעו לסיכום סופי שהתגבש לכדי העברת המניות. המשא ומתן התנהל מתוך נקודת מוצא, כי כל המניות שייכות באותו זמן למשיבים. המערערים הסבירו, כי במסגרת הטיוטה מטעמם, הם לא הציגו את מצב הדברים לאשורו, כדי שלא לגרום ל"פיצוץ". טענה זו איננה מספקת הסבר ראוי לשמו לאופן שבו מנוסחת הטיוטה, וזאת גם בשים לב לכך שהמערערים נמנעו מלהציג את הטיוטה בפני בית משפט קמא.

45. עם זאת, ראוי לציין כי בחינת מערכת היחסים בין המערערים למשיבים מגלה תמונה מורכבת. המערערים לא היו עובדים מן המניין; הם הוכרו על-ידי מיוסט כ"מייסדים" של החברה; הם העמידו לטובתה בטוחות בסכומים לא מבוטלים; במהלך חלק מתקופת עבודתם הם קיבלו משכורת נמוכה יחסית; וברקע מערכת היחסים בין הצדדים, עמדה האפשרות להעניק למערערים מניות בחברה. על אף כל אלה, הגיע בית משפט קמא למסקנה כי "לא ניתן בשום אופן ללמוד מחומר הראיות על זכויותיהם הנטענות של המבקשים במניות החברה ולא הוכח קיומה של נאמנות" (פסקה 20 לפסק-הדין). בקביעה עובדתית זו לא מצאתי כל עילה להתערבותנו, כאמור.

46. אוסיף עוד, כי קיים קושי לקבוע, על סמך השקעה פיננסית כזו או אחרת של עובד שכיר בחברה בה הוא מועסק, כי הוא בעל מניות בחברה. על אחת כמה וכמה מתעצם קושי זה, כאשר טענת הבעלות במניות מבוססת על ידע מקצועי של העובד, בדומה לטענתם של המערערים בהליך דנן. טענות מעין אלה עלולות לטשטש את הגבול שבין עובד לבעלים, ועל כן נדרשות ראיות מבוססות היטב להוכחתן. ראיות כאלה לא הוצגו במקרה דנן.

47. ראיות נוספות אשר מקשות על ההכרה במערערים כבעלי מניות בחברה, הן העובדה כי מיוסט היה היחיד שחתם כבעל החברה על המסמכים הרשמיים שהועברו לרשויות; וכאשר נפתח הליך פלילי נגד החברה, מיוסט הוא היחיד שהורשע כבעלים. גם מספרן של המניות שהונפקו (11 מניות רגילות ומניית הנהלה), והאופן שבו מנוסח הסעד שהתבקש על-ידי המערערים, אינם מתיישבים עם הגרסה העובדתית שהוצגה על-ידם. בית משפט קמא עמד על כל אלה בפירוט, ואינני רואה לחזור ולנתח את מסכת הראיות בכללותה. בהערת אגב יצויין, כי גם בשם החברה ניתן למצוא חיזוק לגרסתם של המשיבים. כאמור, החברה נקראת "המאפה הצרפתי (ר.ח.) בע"מ", ובן ישי העיד כי ר.ח. הם ראשי התיבות של שמותיהם הפרטיים של המשיבים (רפאל וחנה).

48. בשולי הדברים יוער, כי ייתכן שיש לראות את "מסמך בדיחי" כחוזה בעל תנאי מתלה, כאשר ההתחייבות להעברת הבעלות במניות הותנתה בהחזר מסויים של חובות הבעלים (מיוסט). בית משפט קמא לא התייחס באופן ישיר לשאלת מעמדו החוזי של המסמך, אך בפסק הדין נאמר כי: "לא ניתן להבין ולהתייחס לאישור בדיחי אלא כאל התחייבות מותנית" (בפסקה 27, וראו גם פסקה 32). חלק מדבריו של מיוסט, בהליך הנוכחי, אינם רחוקים מכך מרחק רב. גם בדבריהם של המערערים ניתן למצוא לכך ביסוס מסויים (ראו עמ' 70 שורה 26 לפרוטוקול הדיון בבית משפט קמא; וטיוטת ההסכם מטעם המערערים). ואולם, גם אם נניח שנכרת בין הצדדים חוזה על תנאי, אין בכך על מנת להכיר בזכותו של בדיחי לקבל מניות, כיוון שלא הובהר האם התנאי המתלה התקיים. להסרת ספק יובהר, כי גם בן ישי לא הראה שיש לו זכות להירשם כבעל מניות.

49. המסקנה היא, כאמור, כי לא הוכח שהמערערים הם בעלי מניות בחברה (בשיעור של 33% או בכל שיעור אחר), או בעלי זכות להירשם כבעלי מניות. לפיכך, לדעתי יש לדחות את הערעור, וכך אציע לחבריי להורות.

 
           המערערים יישאו בהוצאות המשיבים, על הצד הנמוך, בסך של 25,000 ש"ח.
 
 
                                                                                                ש ו פ ט
 
השופט ס' ג'ובראן:
 
           אני מסכים.
 
 
                                                                                                ש ו פ ט
 
השופטת א' חיות:
 
           אני מסכימה.
 
 
                                                                                                ש ו פ ט ת
 
           הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' שהם.
 
           ניתן היום, ‏כ"ח בשבט התשע"ה (‏17.2.2015).