השופט צ' זילברטל:
 
 
1.        חברה מכרה ללקוחותיה כרטיס המאפשר פענוח שידורי לווין מקודדים המשודרים על-ידי רשתות זרות. הרשתות הזרות שידרו שידורי טלוויזיה מקודדים שבהם יש לחברה אחרת זכויות יוצרים בלעדיות בישראל. האם מוכרת כרטיסי הפיצוח הפרה את זכויות היוצרים של בעלת הזכויות בישראל? זו השאלה העיקרית הניצבת להכרעה בפנינו בגדרו של ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו מיום 19.5.2011 של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כב' סגנית הנשיאה ד' פלפל) ב-ת"א 1094/11 (להלן: פסק הדין), בגדרו נקבע כי המערערת והמשיבה שכנגד הפרה את זכויות היוצרים של המשיבה והמערערת שכנגד.
 
רקע
 
2.        במהלך קיץ 2006 נערכו בגרמניה משחקי הגביע העולמי ה-18 בכדורגל (להלן: המונדיאל). משחקים אלה מאורגנים על ידי המשיבה הפורמאלית 4, International de Football Association Federation (להלן: פיפ"א). פיפ"א היא בעלת הזכויות בשידורי משחקי המונדיאל ברחבי העולם. לטענת המשיבה והמערערת שכנגד, חברת צ'רלטון בע"מ (להלן: צ'רלטון), היא רכשה את הזכויות הבלעדיות לשידור משחקי המונדיאל בשטחי מדינת ישראל. כפי הנטען בכתב התביעה, לצ'רלטון נודע כי חברה בשם טיוב בע"מ (להלן: טיוב) מבצעת שידורים פומביים של משחקי המונדיאל. בעקבות פניית צ'רלטון לטיוב הסבירה האחרונה, כי היא רכשה מנוי לצפיה בשידורי משחקי המונדיאל ברשת שידור דרום-אפריקאית בשם MNET (להלן: MNET), ששידוריה מועברים באמצעות לוויין. המנוי נרכש מהמערערת והמשיבה שכנגד, חברת טלראן תקשורת (1986) בע"מ (להלן: טלראן) – שהיא חברה פרטית הרשומה בישראל והעוסקת בין היתר בייבוא, שיווק ומכירה של אמצעי תקשורת, אשר סיפקה לטיוב כרטיס מוצפן המאפשר לפענח את שידורי MNET ולצפות בהם. לטענת צ'רלטון התברר לה, כי טלראן מוכרת ומפיצה כרטיסים מקודדים (להלן: הכרטיסים) המאפשרים פענוח שידור לוויני מקודד של רשתות שידור זרות, בהן MNET ורשת לוויינית נוספת, ARTהמשדרת (ככל הנראה) מירדן (להלן: ART; וביחד: הרשתות הזרות). הרשתות הזרות שידרו את משחקי המונדיאל בשידור לוויני מקודד, וקליטתם וצפייה בהם בישראל התאפשרה אך ורק באמצעות הכרטיסים. נוכח ממצאים אלה הגישה צ'רלטון תביעה לבית המשפט המחוזי.
 
3.        בכתב התביעה טענה צ'רלטון, כי הכרטיסים אינם מותרים לשימוש בישראל וכי מכירתם עולה כדי הפרת זכויות היוצרים שיש לה לגבי שידורי משחקי המונדיאל בישראל, שהם שידורים המוגנים על פי חוק זכות יוצרים, 1911 (להלן: החוק הישן או החוק או חוק זכות יוצרים). עוד נטען, כי טלראן מכרה לכל הפחות 7,500 כרטיסים תמורת 500 ש"ח לכרטיס. נוכח כך, נטען, עשו טלראן והמשיבים הפורמאליים 3-1, שהם דירקטורים ובעלי מניות בה, עושר ולא במשפט על חשבונה של צ'רלטון בסכום כולל של 3,750,000 ש"ח. הוסף, כי במסגרת בירוריה של צ'רלטון אודות פעילותה של טלראן והיקפה, נערכה ביום 5.12.2006 פגישה במשרדי צ'רלטון בין אחד ממנהליה של צ'רלטון, מר אלכס וינשטיין (להלן: וינשטיין), לבין נציג טלראן, מר שי אסלן (להלן: אסלן), שהוא בנו של המשיב הפורמאלי 3. וינשטיין הקליט את השיחה ביניהם. תמלול השיחה (להלן: התמליל) צורף לתצהירו של וינשטיין (נספח ג1 למוצג ת/1). לעמדת צ'רלטון, בשיחה זו הודה אסלן בפעולות המפרות שבוצעו על ידי טלראן ובהיקף הרווחים שנצברו בזכות אותן פעולות מפרות.
 
           בסיכומי צ'רלטון נטען להפרה ישירה של זכויות היוצרים שלה ולחלופין להפרה תורמת שלהם (על משמעות מונחים אלה, כמו גם של המונח "הפרה עקיפה", נרחיב בהמשך). הפרה ישירה: נטען, כי עצם הפצת הכרטיסים המאפשרים את פענוח אותות הלוויין של הרשתות הזרות מהווה הפרה ישירה של זכויות היוצרים, בהתאם לקבוע בסעיף 2(2) לחוק הישן. הודגש, כי הרשתות הזרות שלא היו בעלות זכויות השידור בישראל ושלא הפיצו בישראל כרטיסים לצפיה בערוציהן (שכן טלראן כשלה בהמצאת הסכם כלשהו עם מי מן הרשתות בעניין זה), קידדו את שידוריהן כך שלא ניתן יהיה לצפות בהם בישראל, מה שמנע פגיעה בזכויותיה של צ'רלטון. טלראן הפיצה את הכרטיסים המקודדים ובכך הפרה את זכויות היוצרים של צ'רלטון. הפרה תורמת: נטען, כי זו הוכרה בדין הישראלי אשר קבע כי הספקת תשתית לביצוע הפרה מצמיחה חבות, גם אם פעולת ההפרה עצמה בוצעה בידי אחרים. הודגש, כי טלראן היא זו שאִפשרה את פעולת ההפרה – צפיה בערוצים "חסומים" שללא הכרטיסים לא ניתן לצפות בהם בישראל – בספקה את הכרטיסים. יוסף, כי בסיכומים שונה בסיס חישוב הנזק באופן שצ'רלטון טענה למכירת 5,000 כרטיסים על-ידי טלראן, ברווח של 500 ש"ח לכרטיס וסך הכל 2,500,000 ש"ח.
 
4.        מנגד טענה טלראן, כי הכרטיסים נרכשו מנציגיהם הרשמיים של הרשתות הזרות המשדרות כדין, וכי מדובר באמצעי טכני גרידא לקליטת שידורים בלבד. משכך, נטען, לא מתקיימת הפרה של זכויות יוצרים. הודגש, כי לטלראן אין שליטה על תוכן הערוצים שניתן לקלוט באמצעות הכרטיס. הכרטיסים, נטען, נמכרו ושווקו החל משנת 2003 ללא זיקה לשידורי המונדיאל, כך שאין קשר בין מכירת הכרטיסים לבין המונדיאל. עוד נטענו "טענות סף" שונות: נטען לחוסר יריבות והיעדר עילה – שכן צ'רלטון לא הציגה את שרשרת ההסכמים המלאה המראה כיצד הועברו אליה זכויות היוצרים מאת הבעלים המקוריים של הזכויות – פיפ"א; לשיהוי בהגשת התביעה – שכן זו הוגשה בחלוף ארבע שנים ממועד תחילת השיווק על-ידי טלראן וכשנה וחצי לאחר מכירת המנוי לטיוב; וכן כי התביעה לוקה בחוסר תום לב והיא קנטרנית וטרדנית – שכן הקלטת השיחה בין אסלן לבין וינשטין נעשתה תוך מצג שווא כלפיו של התדיינות עסקית, וכי כל מטרת התביעה היא סחיטת כספים מטלראן.
          
           בסיכומיה טענה טלראן, כי לא הוכח שמשחקי המונדיאל שודרו ברשתות הזרות, כי לא הוכח שצ'רלטון היא הבעלים בזכויות על השידורים בישראל וכי ממילא לא היתה בעלת הזכויות הבלעדית על שידוריהם בשפה הערבית (נראה כי עיקר רוכשי הכרטיסים נמנו על האוכלוסיה הדוברת ערבית, כעולה מדבריו המוקלטים של אסלן). נטען, כי הכרטיסים אִפשרו צפיה בשידורים בשפה הערבית בלבד, וכי בשפה זו, כאמור, אין לצ'רלטון בלעדיות. הודגש, כי ההסכם מכוחו רכשה לכאורה צ'רלטון את זכויות השידור בישראל מבדיל בין עברית, אנגלית וערבית וזאת כיוון ש"ככל הנראה פיפ"א ידעה" שנציגי הרשתות הזרות מוכרים את הכרטיסים באופן המאפשר קליטה גם בישראל ובכוונה לא נתנה לצ'רלטון זכויות שידור מלאות גם בערבית. עוד נטען, כי בפועל נמכרו 120 כרטיסים בלבד, על פני תקופה של מספר שנים, ללא קשר לשידורי המונדיאל, וכי בשנת 2006, היא השנה בה התקיימו המשחקים, נמכרו 22 כרטיסים בלבד. הודגש, כי תחשיב צ'רלטון נסמך על השיחה בין וינשטיין לבין אסלן אך בה נאמר שהשוק הוא בעל פוטנציאל של כ-5,000 כרטיסים, ולא שזה מספר הכרטיסים ששווקו.
 
5.        לשלמות התמונה יוער, כי ביום 25.5.2008 נכנס לתוקפו חוק זכות יוצרים, התשס"ח-2007 (להלן: החוק החדש), אשר החליף את החוק הישן. עם זאת, החוק הישן הוא המסגרת הנורמטיבית הרלבנטית לענייננו, שכן ההפרות הנטענות נעשו טרם מועד כניסתו של החוק החדש לתוקף.
 
פסק הדין קמא
 
6.        אלו אם כן השאלות אשר עמדו להכרעה בפני בית המשפט המחוזי: ראשית, כטענת סף, כלום היה שיהוי או חוסר תום לב בהגשת התביעה; שנית, האם שידורי משחקי המונדיאל הם יצירה המוגנת בזכויות יוצרים; שלישית, האם זכויות אלה שייכות לצ'רלטון; רביעית, האם הפרו טלראן ובעליה (הם הנתבעים שם והמשיבים הפורמאליים 3-1 כאן), או מי מהם, את זכויות היוצרים של צ'רלטון; חמישית, האם עומדות לטלראן הגנות הקבועות בחוק הישן; שישית, האם חייבת טלראן מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט; שביעית, מה גובה הנזק.
 
           נפנה אפוא לבחון את קביעותיו ביחס לכל אחת מן השאלות הללו.
 
7.        (א) באשר לטענת ה"סף" בדבר הגשת התביעה בשיהוי ובחוסר תום לב נקבע,  כי עצם הקלטת נציג טלראן אינו חוסר תום לב העולה כדי ניצול לרעה של ההליך המשפטי או זכות הגישה לערכאות. בכל הנוגע לטענת השיהוי נקבע, כי התביעה הוגשה כחצי שנה לאחר שנודע לצ'רלטון על מכירת הכרטיסים בידי טלראן – מועד שאינו עולה כדי שיהוי המצדיק את סילוקה של התביעה על הסף.
 
           (ב) נפסק, כי שידורי משחקי המונדיאל הם אכן יצירה המוגנת בזכויות יוצרים. נקבע, כי סעיף 1 לחוק הישן קובע שזכות יוצרים עשויה לקום לגבי "יצירה דרמטית", וכי פסק דינו של בית משפט זה בפרשת Tele Event (דנ"א 6407/01 ערוצי זהב ושות' נ' Tele Event Ltd, פ"ד נח(6) 6  (2004); להלן: פרשת Tele Event) קבע במפורש ששידור חי של אירועי ספורט מוכר כיצירה כזו.
 
           (ג) נקבע, כי לצ'רלטון זכויות יוצרים בשידורם בישראל של משחקי המונדיאל. בית המשפט פרשׂ את שרשרת העברת הזכויות מבעלת הזכויות המקורית – פיפ"א – ועד לצ'רלטון. החשוב לענייננו הוא טענת טלראן לפיה צ'רלטון לא הוכיחה את שרשרת העברת הזכויות כדבעי. טענה זו דחה בית המשפט. בית המשפט קבע שהגם שלא סופקו ההסכמים המקוריים בין הגורמים השונים בשרשרת ההעברה אלא העתקם, לא הונחה תשתית ראייתית כלשהי לבסס חשד בדבר אמינות ההעתקים המצולמים שסופקו, וכי מההעתקים המצולמים שסופקו, כמו גם מראיות נוספות שהוגשו (בעיקר מכתבי בעלי תפקידים בחברות השונות ועדות אנשי צ'רלטון), עולה, כי צ'רלטון היתה בעלת זכויות היוצרים בשידור משחקי המונדיאל בישראל במועדים הרלבנטיים.
 
           (ד) שאלת הפרת הזכויות על-ידי טלראן ובעליה נחלקה למספר שאלות משנה – ראשית, האם הזכויות שרכשה צ'רלטון כללו גם שידורים בשפה הערבית בשטח מדינת ישראל; שנית, האם עצם הפצת הכרטיסים מהווה הפרה כמשמעה בחוק הישן; שלישית, מי ביצע את ההפרה.
 
           (1) באשר לסוגית השפה, בהסכם שנחתם בין צ'רלטון לבין חברת ISMM Investment AG (להלן: ISMM), אשר היתה בעלת הזכויות מכוח שרשרת הסכמים, ושהוא ההסכם הרלבנטי לשאלה דנא (להלן: ההסכם), נתחמו זכויותיה של צ'רלטון באמצעות שני אלמנטים – אזור גיאוגרפי ולשון. סעיף ההגדרות שבהסכם (Definitions) קובע, כי לצ'רלטון זכויות שידור בלעדיות בכל התחום הגיאוגרפי (Licensed Territory) של מדינת ישראל, וזכויות שידור לא-בלעדיות באזורי יהודה, שומרון ועזה (להלן: האזור):
 
"Licensed Territory" means Israel on an exclusive basis and Palestine (Occupied Territory) on a non-exclusive basis"
 
           באשר לשפת השידור קבע ההסכם, כי לצ'רלטון בלעדיות בשפה העברית בישראל ובאזור; זכות בלעדית לשידורים באנגלית בישראל ולא-בלעדית לשידורים באנגלית באזור; וזכות שידור בערבית בישראל בטלוויזיה בכבלים, טלוויזיה יבשתית וטלוויזיה בלווין בהינתן שאותות הלווין מפוענחים במלואם כפי שמפורט במקום אחר בהסכם:
 
"Licensed Language" means:
(a) Hebrew in Israel and Palestine on an exclusive basis.
(b) English in Israel on an exclusive basis and in Palestine on a non-exclusive basis.
(c) Arabic in Israel only for Cable Television, Terrestrial Television and Satellite Television provided that the signal is fully encrypted as contemplated by the agreement.
 
 
           בית המשפט המחוזי קבע, כי העובדה שההסכם לא העניק לצ'רלטון זכויות בלעדיות בישראל לגבי שידור המשחקים בשפה הערבית לא שולל את הבלעדיות הטריטוריאלית שהוענקה לה בתחומי המדינה. היינו, לצ'רלטון זכויות בלעדיות גם בשפה הערבית ככל שהשידור נעשה בתחומי מדינת ישראל.
 
           (2) הסוגיה השניה שעמדה לפתחו של בית המשפט בעניין זה היתה – האם פעולת הפצת הכרטיסים ומכירתם מהווה הפרת זכויותיה של צ'רלטון. בית המשפט קבע, כי הזכות הבלעדית לשידור משחקי המונדיאל היתה נתונה לצ'רלטון. הפרה, נקבע, מתבטאת גם בהפצת שידורים לצרכי מסחר, בהתאם לסעיף 2(2) לחוק הישן. נפסק, כי בפרשת Tele Event נקבע שהאיסור לפגוע בזכויות היוצרים של בעל רשות לשדר חלה גם על העברת שידוריהן של רשתות זרות. הודגש, כי בפסק הדין בפרשת Tele Event נקבע שבשונה מאדם פרטי שהצטייד ב"צלחת" לקליטת שידורי לווין, חברה עסקית שמעבירה שידורים למנוייה עוסקת ב"הפצה עסקית" אסורה. הוטעם, כי טלראן מכרה, למטרה עסקית, כרטיסים שאפשרו את פענוח שידוריהן המקודדים של הרשתות הזרות, וכי רק בדרך זו היה ניתן לקלוט את אותות השידור של אותן רשתות. טלראן, נפסק, ידעה שמשחקי המונדיאל משודרים ברשתות הזרות; ידעה שהכרטיסים שהיא מוכרת מאפשרים צפייה במשחקים אלה ואף ביצעה "קידום מכירות" כשיצאה במבצע מיוחד לתקופת המונדיאל; היא אף ידעה שהזכויות לשידור משחקי המונדיאל מוחזקות בידי צ'רלטון. מן האמור הסיק בית משפט קמא שטלראן הפרה באופן אקטיבי את זכויותיה של צ'רלטון.
 
           (3) סוגיה אחרונה לה נדרש בית משפט קמא בעניין ההפרה היא זהות המפרים – נקבע, כי על בסיס האמור לעיל טלראן אכן הפרה את זכויות היוצרים של צ'רלטון. אולם, ביחס למשיבים הפורמאליים 3-1 (בעליה של טלראן) נקבע, כי צ'רלטון לא עמדה בנטל להוכיח שהתקיימו, אצל מי מהם, יסודות האחריות הנדרשים בגין הפרת זכויותיה. הודגש, כי הקביעה לפיה חברה ביצעה עוולה אינה מקימה מניה וביה קביעה לפיה אורגנים של החברה או נושאי משרה בה חבים בגין כך באחריות אישית, וכי הרושם הוא שהללו נתבעו אך בשל מעמדם כאורגנים בטלראן. ביחס לקביעה זו לא הוגשה השגה בגדר ערעור צ'רלטון. 
 
           (ה) טלראן טענה, כי עומדות לה הגנות שונות הקבועות בחוק הישן – הגנת תום הלב לפי סעיף 8 לחוק הישן והגנת תקנת השוק לפי סעיף 34 לחוק המכר, תשכ"ח-1968 (להלן: חוק המכר). בית משפט קמא פסק, כי בשני המקרים אין טלראן באה בגדרי ההגנות, כפי שיפורט.
 
             (1) הגנת תום הלב: בסעיף 8 לחוק הישן קבועה הגנה הפוטרת את המפר מתשלום לבעל הזכויות שהופרו, אם הוכיח שבתאריך ההפרה לא ידע ולא היה לו יסוד סביר לחשוד שקיימת זכות יוצרים ביצירה. טלראן טענה, כי לא ידעה שקיימת זכות יוצרים בכרטיסים שמכרה ו/או בשידורים שניתן היה לקלוט באמצעותם, וכי ממילא לא יכלה לדעת אילו תוכניות ישודרו, אם בכלל, על-ידי הרשתות הזרות. נפסק, כי נוכח הקביעות מעלה, לפיהן ידעה טלראן כי צ'רלטון היא המחזיקה הבלעדית בזכויות וכי הרשתות הזרות משדרות את משחקי המונדיאל יש לדחות את טענתה להגנת תום הלב.
 
           (2) הגנת תקנת השוק: סעיף 34 לחוק המכר קובע, כי הבעלות שרוכש קונה של נכס נד שנמכר על-ידי מי שעוסק במכירת נכסים מסוגו של הממכר כשהמכירה היתה במהלך העסקים הרגיל, היא נקיה מכל זכות של אחר בממכר, גם אם המוכר לא היה זכאי להעבירו, ובלבד שהקניה נעשתה בתום לב. נקבע, כי הגנה זו אינה עומדת לטלראן. טלראן, כך הודגש, לא הוכיחה את רכישת הכרטיסים מנציגי הרשתות הזרות: המשיב הפורמאלי 3 העיד בבית המשפט שלא פנה לנציגים הרשמיים של הרשתות הזרות בישראל, ולא הוגשו לבית המשפט מסמכים המעידים על התקשרות עם מי מהרשתות הזרות או על רכישת כרטיסים מהן. הוסף, כי בפסק הדין בת"א (ת"א) 2469/02 Hasbro International, Inc. נ' לי-דן סוכנויות בע"מ (8.4.2008) נקבע שתקנת השוק אינה חלה על מי שמפר זכויות יוצרים, שכן בהתנגשות בין חוק המכר לבין חוק זכות יוצרים התכלית המועדפת והבלעדית היא לבעל זכות הקניין. יישום הוראות חוק המכר על חוק זכות יוצרים תרוקן את חוק זכות יוצרים מתוכן.
 
           (ו) באשר לעילת עשיית עושר ולא במשפט, נפסק כי בהתאם להלכת Tele Event משעה שנקבע שיש ליתן סעד מכוח חוק זכות יוצרים, שוב אין צורך להידרש לסעד מכוח עילת עשיית עושר ולא במשפט. הואיל ונקבע כי טלראן הפרה את זכות היוצרים של צ'רלטון, שוב לא ראה בית המשפט קמא צורך לדון בעילה זו.
 
           (ז) סכום הנזק – בהתאם להחלטת בית המשפט, בימים 30.7.2009 ו-20.8.2009, במהלך המשפט, הפקידה טלראן בכספת בית המשפט חשבוניות המתייחסות למכירת הכרטיסים. חשבוניות אלה עשויות היו לשפוך אור על היקף מכירת הכרטיסים. ביום 28.12.2010 ניתנה החלטת כב' השופט ח' ברנר לאפשר לצ'רלטון לעיין בחשבוניות לאחר שיושחרו פרטי הלקוחות. צ'רלטון לא עיינה בחשבוניות, לטענתה, כיוון שההחלטה המאפשרת את העיון ניתנה לאחר שהסתיימה שמיעת הראיות בתיק, וכי במצב דברים כזה לא היה צו העיון אופרטיבי. את חישוב הנזק ביססה צ'רלטון, כאמור, על האמור בתמליל. טלראן טענה, כי צ'רלטון לא צרפה כל ראיה המעידה על אופן חישוב סכום התביעה; כי החשבוניות הועברו לה אך הוחזרו על-ידיה כעבור מספר שעות תוך הודעה שאין בכוונתה לעיין בהן; וכי משך שנה וחצי לא פעלה צ'רלטון על מנת לעיין בחשבוניות כך שאין לקבל את טענתה שלא היה סיפק בידיה לעיין בהן לפני תום פרשת הראיות. לגוף הדברים טענה טלראן, כי מכרה 120 כרטיסים בלבד במשך תקופה של מספר שנים, ללא קשר למשחקי המונדיאל, וכי מראשית שנת 2006 ועד לחודש אוגוסט באותה שנה מכרה 19 כרטיסים בלבד.
 
           נפסק, כי אין להלום את הטענה לפיה החשבוניות אינן ראיה במשפט, שכן משך כשנה וחצי ישבה צ'רלטון בחיבוק ידיים ולא טרחה לברר האם החשבוניות הוגשו בהתאם להחלטת בית המשפט, אם לאו. ברם, נקבע, אין להסתמך על החשבוניות לצורך קביעת היקף מכירת הכרטיסים. זאת, בשל כך שטלראן טענה בסיכומיה שמכרה 120 כרטיסים, ואילו אסלן הצהיר בתצהירו על רכישת כ-250 כרטיסים. בעדותו העיד אסלן, כי 250 הוא מספר מוגזם וכי לאחר שבדקו בחשבוניות גילו כי מדובר בפחות ממאה כרטיסים. דא עקא, נקבע, תצהירו של אסלן נחתם על-ידיו ביום 29.11.2009, היינו כארבעה חודשים לאחר שהחשבוניות הועברו לכספת. הוסף, כי בשיחה המוקלטת ציין אסלן שבתקופת המונדיאל נמכרו כ-5000 כרטיסים. נקבע, כי הגם שבעדותו בבית המשפט ציין אסלן שלא אמר את הדברים אלא על דרך ההפרזה ועל מנת להרשים את נציג צ'רלטון, הרי שבתצהירו הוא עצמו מצהיר שטען שטלראן שיווקה בעבר כ-5000 כרטיסים.
 
           נפסק, כי על התובע להוכיח את הנזק שנגרם לו ואת הנתונים העובדתיים על בסיסם יש לקבוע את היקף הפיצוי. ברם, נטל ההוכחה ביחס לשיעור הנזק אינו אחיד בכל הנסיבות, והוא מותאם למידת הקושי האובייקטיבי בהבאת ראיות אמינות ומדויקת בדבר היקף הנזק. צוין, כי ההלכה קובעת שבמקרים בהם נתקל בית המשפט בקושי בכימות הנזק הוא יוכל להשתמש באומדנא כדי לספק מענה במקרים קונקרטיים. נוכח האמור, ובהינתן שתי גרסאות קוטביות בדבר סכום הנזק, נפסק כי יש לכמת את הנזק על דרך האומדנא. תוך לקיחת כלל הנתונים בחשבון נקבע, כי נמכרו 2,500 כרטיסים. נקבע, כי הסכום ששולם לרשתות הזרות, כמו גם הסכום שננקב על-ידי אסלן בתמליל הוא 500 ש"ח. לפיכך הועמד הנזק הכולל על 1,250,000 ש"ח (2,500 כרטיסים כפול 500 ש"ח הכרטיס). נוכח האמור חויבה טלראן בתשלום 1,250,000 ש"ח לצ'רלטון. כן נפסקו 70,000 ש"ח כשכר טרחת עורך דין, והוצאות שישום הרשם.
 
           על פסק הדין הוגשו הערעור והערעור שכנגד בהם עלינו לפסוק.
 
הערעור והערעור שכנגד
 
8.        את ערעורה סומכת טלראן על ארבעה אדנים עיקריים: שאלת מהותו של הכרטיס – כשטענתה העיקרית של טלראן בהקשר זה היא שהכרטיס הוא אביזר טכני גרידא, שאינו שונה, לעניין הנדון, מכל אביזר אחר שאִפשר צפייה בשידורים, כמו מכשיר הטלוויזיה עצמו. טענת היעדר הפרה – עיקר הטענה כאן הוא שאין מתקיימת הפרה ישירה שכן "הפצה" היא לכל היותר הפרה עקיפה; שאין מתקיימת הפרה עקיפה, שכן מעשיה אינם עומדים בתנאים הנדרשים, ובייחוד היעדר קיומה של הפרה ישירה על-ידי צד שלישי; ושאין מתקיימת הפרה תורמת בשל חוסר הידיעה של טלראן ובשל היעדר הפרה ישירה. טענת היעדר קיום זכות יוצרים לצ'רלטון – כאשר הטענה בעניין זה היא שלצ'רלטון לא היו זכויות יוצרים בלעדיות בשידור בשפה הערבית. ולבסוף, עניין כימות הנזק – כאשר הטענה העיקרית היא שהיקף הנזק לא הוכח ולא היה מקום להסתמך על אומדנא, וכן שבית המשפט לא הבחין בין אבדן רווח (שהוא הנזק) לאבדן הכנסה (שאינו). וביתר פירוט:
 
           באשר לכרטיס נטען, כי אינו אלא אביזר טכני גרידא. ציוד "גולמי" בדומה למכשיר טלוויזיה או אנטנה, שמכירתם והפצתם אינן בגדר הפרה. טלראן, הודגש, אינה "משדרת" או "משדרת משנה", בדומה לחברת הלוויין או הכבלים, אלא היא גורם שמכר כדין כרטיסים מקודדים לגיטימיים. הוטעם, כי אין באפשרותה של טלראן לשלוט בתכני השידור או להחשיך את המסך. טלראן לא קודדה את הכרטיסים בעצמה אלא מכרה כרטיסים מקודדים ללקוחות. נטען, כי קביעה לפיה טלראן מפרה זכויות יוצרים מטילה מעמסה בלתי סבירה לחלוטין על טלראן ושכמותה, אשר אפשר שתחשבנה מפירות בכל פעם שהרשתות הזרות ישדרו תוכן שלגורם אחר זכויות יוצרים בלעדיות לגביו בישראל.  
 
           לעניין ההפרה נטען, ראשית, כי לא בוצעה הפרה ישירה. נטען, כי בית המשפט המחוזי מצא שההפרה שבוצעה היתה הפצת הכרטיס, הפרה זו, נטען, היא הפרה עקיפה, בהתאם לסעיף 2(2) לחוק הישן. הודגש בהקשר זה, כי טלראן לא ביצעה כל מעשה של הפרה ישירה שכן לא עשתה מעשה שהזכות הבלעדית לעשייתו נתונה בחוק לבעל זכות היוצרים, כפי שהחוק הישן מורה. שנית, נטען כי אף הפרה עקיפה לא בוצעה, שכן לשם הפרה עקיפה נדרש קיומו של "עותק מפר" של היצירה המוגנת אשר אינו קיים בעניינו; וכן לא מתקיים תנאי נוסף, הוא קיומו של "צד שלישי מפר", שכן לא הרשתות הזרות, לא הצופים ולא צד אחר הפרו את זכויות צ'רלטון. היינו, כדי שתתקיים הפרה עקיפה נדרש קיומה של הפרה ישירה, שלא מתקיימת במקרה דנא. שלישית, לעניין הפרה תורמת נטען, כי זו לא נטענה על-ידי צ'רלטון בהליך בבית המשפט המחוזי וכי העלאתה בפנינו היא הרחבת חזית אסורה. לגוף העניין, נטען כי לשם הפרה תורמת נדרש, כי תתבצע פעולה אקטיבית של הפרה ישירה, שלא בוצעה, כאמור. הודגש, כי אספקת אמצעי טכני שמאפשר צפיה בתוכן מוגן אין בה כדי לעמוד בדרישות הדין המגדיר מהי הפרה; הוסף, כי תנאי נוסף להפרה תורמת הוא התקיימות ידיעה בפועל אודות השימוש המפר, שלא התקיימה אף היא שכן הכרטיסים נמכרו לפני משחקי המונדיאל ובמנותק מהם; תנאי נוסף שלא התקיים הוא קיומה של תרומה ממשית ומשמעותית לביצוע ההפרה, שכן טלראן מכרה כרטיסים הקשורים לשידורי הלווין של הרשתות הזרות ששידרו כדין והיו זכאיות לשדר, ולא תרמה באופן כלשהו לקליטת שידורי צ'רלטון.
          
           בכל הנוגע לשפת השידור, נטען כי ההסכם עושה אבחנה ברורה בין השפות אנגלית ועברית לבין השפה הערבית. נטען, כי הקביעה לפיה התחולה הגיאוגרפית "גוברת" על התחולה הלשונית אינה מתיישבת עם ההיגיון – שכן משעה שנקבעת תחולה גיאוגרפית מוחלטת, אין עוד טעם להתעסק בסוגיית שפת השידור, אך ההסכם כן בחר להתייחס אליו ולא בכדי, כך שמסקנת בית המשפט המחוזי היתה שגויה. שנית, נטען כי סעיף השפה הוא רכיב נוסף על סעיף הטריטוריה, היינו – בטריטוריה ישנה זכות בלעדית אך זאת רק לגבי אותן שפות שפורטו בסעיף השפה. הודגש, כי פרשנות ששוללת זכויות צריכה להיעשות באופן הדבק ללשון הרשיון.
 
           באשר לאופן חישוב הנזק, ראשית נטען שהסכום של 500 ש"ח משקף הכנסה צפויה, ולא רווח צפוי. נזקה של צ'רלטון הוא אבדן רווחיה כך שהחישוב אינו תואם את שנקבע בבית המשפט המחוזי, וכי צ'רלטון לא הרימה את נטל ההוכחה באשר לגובה הרווחים. נטען כי מטעם זה בלבד יש לקבל את הערעור. הוסף, כי רווחי הרשתות הזרות, עליהן התבסס בית המשפט קמא, היו לכל היותר 300 ש"ח לכרטיס. שנית, נטען כי דבריו של אסלן בדבר מכירת 5,000 כרטיסים הוצאו מהקשר. נטען, כי אסלן הציג נתון זה על דרך ההפרזה כדי ליצור רושם, וכי לא ניתן לבסס על סמך האמור ממצא ממשי. הוסף, כי היה קיים נתון ממשי בדבר מכירת הכרטיסים – חשבונותיה של טלראן שהופקדו בכספת בית המשפט. בהקשר זה נטען, כי קביעתו של בית המשפט קמא לפיה החשבוניות הן ראיה קבילה בתיק אינה מתיישבת עם קביעתו לפיה יש לאמוד את כמות הכרטיסים שנמכרה הן בהתבסס כל ראיה זו והן על בסיס דברי אסלן. הודגש, כי הכרטיסים שנמכרו, ברובם הגדול, לא נמכרו עבור צפיה בשידורי המונדיאל אלא עבור צפיה בחבילת ערוצים רחבה. עוד נטען בהקשר זה, כי בדברו על 5,000 כרטיסים התייחס אסלן לשוק הפוטנציאלי האפשרי של הכרטיסים ולא למספר הכרטיסים שנמכרו בפועל על-ידי טלראן. לבסוף נטען, כי במקרה דנא היו נתונים אמפיריים ברורים שגובו בראיה קבילה (חשבוניות טלראן) בדבר כמות הכרטיסים שנמכרו ומשכך מקרה זה אינו בא בקהלם של החריגים בהם יחושב הנזק על בסיס אומדנא דדיינא.
 
9.        צ'רלטון, מנגד, סמכה ידיה על פסק דינו של בית משפט קמא, למעט בכל הקשור לגובה הנזק. עיקר טענתה של צ'רלטון הוא, כי הפצת הכרטיסים ומכירתם מהווה הפרה של זכויותיה. מעשיה של טלראן, נטען, מהווים הן הפרה ישירה והן הפרה תורמת. ביחס לגובה הנזק, נטען, כי חרף הנתונים החד-משמעיים בדבר הנזק שנגרם לצ'רלטון הלך בית המשפט המחוזי כברת דרך ארוכה לקראת טלראן, ללא הצדקה. נפרט את הטענות כסדרן.
 
           באשר לכרטיס, נטען כי בית המשפט המחוזי קבע כממצא עובדתי שטלראן כשלה בהוכחת טענתה לפיה רכשה את הכרטיסים מנציגי הרשתות הזרות או כי קיבלה מהן הרשאה לשדר את שידוריהן בישראל, ועל אחת כמה וכמה שהללו קודדו על-ידי או ברשות נציגי הרשתות הזרות. הוסף, כי לא הובאה ראיה כלשהי לכך ששיווק הכרטיסים היה מותר. הכרטיס, כך נטען, אינו אביזר "טכני" גרידא אלא הוא מכשיר שנועד לאפשר שידור אסור בדרך של "פריצת" הקידוד שלא אִפשר צפיה בשידור ללא הכרטיס. הודגש, כי בתמליל מציין אסלן כי טלראן היא זו שצורבת את הקוד. משכך, אין מדובר במכירת "גולם" דוגמת אנטנה, אלא במכשיר שמתוכנת באופן פעיל לאפשר קליטת שידורים שהמשדר ביקש למנוע את קליטתם בישראל.
 
           בעניין זכויותיה בשידורי המונדיאל טענה צ'רלטון, כי שידורי המונדיאל הם יצירה המוגנת בזכות יוצרים, וכי שרשרת ההעברה הוכחה על-ידיה והובילה את בית המשפט לקבוע כממצא שבעובדה שהיא בעלת הזכויות בישראל. נטען, כי זכויות אלה הן בראש ובראשונה זכויות טריטוריאליות בלעדיות, כך שכל שידור בישראל של משחקי המונדיאל, אסור. הוסף, כי בעלת הזכויות מטעם פיפ"א עמדה על כך ששידורי המשחקים יקודדו על ידי כל מי שמשדר את המשחקים על מנת שניתן יהא לאכוף בלעדיות טריטוריאלית.
 
           בכל הנוגע לשאלת מהות ההפרה נטען, כי נעשתה הפרה ישירה ו/או הפרה עקיפה ו/או הפרה תורמת. הפרה ישירה: בדומה לטיעוניה בבית המשפט המחוזי טענה צ'רלטון, כי עצם הפצת הכרטיסים המאפשרים את פענוח אותות הלוויין של הרשתות הזרות מהווה הפרה ישירה של זכויות היוצרים שלה. נטען, כי כל רעיון הקידוד נועד למנוע שידורים אסורים וכי מכירת והפצת הכרטיסים שעוקפים קידוד זה מהווה הפרה ישירה, ולמצער – הפרה עקיפה. הפרה תורמת: אף כאן שבה צ'רלטון על טיעונה לפיהם ההפרה התורמת הוכרה בדין הישראלי וכי טלראן שידעה שלצ'רלטון הזכויות, אִפשרה "עקיפת" אותן זכויות באמצעות מכירת הכרטיסים והפצתם, וכי פעולתה זו תרמה תרומה ממשית (ולמעשה גרמה) להפרה. הודגש, כי טלראן ידעה היטב שלצ'רלטון הזכויות בשידורי המונדיאל וכי טלראן הגבירה מכירות ואף יצאה במבצעי מכירות לתקופת המונדיאל.
 
           בערעור שכנגד, ולמעשה גם כחלק מן המענה לטענות טלראן בערעור, העלתה צ'רלטון טענות שונות ביחס לגובה הנזק. ראשית, נטען כי היה לחשב את נזקה של צ'רלטון על סמך הרווחים שהפיק המפר – קרי, טלראן. רווח זה, נטען, חושב באופן שגוי על-ידי בית המשפט המחוזי, שכן נמכרו 5,000 כרטיסים לרגל המונדיאל, כעולה מן התמליל. בנוסף, מתצהירו של אסלן עולה, כך נטען, שהתמורה שנתקבלה עבור כל כרטיס היא 650 ש"ח, ובחקירתו הנגדית נוקב אסלן בסכום של 700 ש"ח, ומשלא הוכיחה טלראן בכמה רכשה כל כרטיס הרי שיש לייחס סכום זה במלואו לשורת הרווח. ולכל הפחות, נטען, יש לקבוע שנמכרו 5,000 כרטיסים במחיר של 500 ש"ח. שנית, באשר לחשבוניות שהופקדו בכספת בית המשפט נטען, כי הללו נחשפו רק לאחר שנסתיימה פרשת הראיות ועל כן צו הגילוי היה חסר משמעות אופרטיבית וממילא אינו מהווה ראיה בתיק ולא היה על בית המשפט להביאו בחשבון. הודגש, כי בחקירתו הנגדית הודה אסלן שהנהלת החשבונות של טלראן ידעה כמה כרטיסים נמכרו בתקופת המונדיאל, אך כי טלראן היא שנמנעה מלספק מידע זה וכי יש לקבוע שהעדרו של מסמך שבשליטתה מלמד שהיה פועל לחובתה. שלישית, נטען שאת סכומי הרבית וההצמדה צריך היה לחשב ממועד ההפרה – קרי מועד השידורים, ולא ממועד מתן פסק הדין. רביעית, נטען כי שכר הטרחה שנפסק נמוך, עולה כדי 5 אחוזים מסכום פסק הדין, ואינו משקף שכר טרחה ריאלי.
 
דיון והכרעה
 
האם לצ'רלטון בלעדיות בשפה הערבית בשטחי מדינת ישראל?
 
10.      השאלות המרכזיות הצריכות הכרעה במסגרת דנא נוגעות לדיני זכויות היוצרים והשלכותיהם על המקרה הנדון. בטרם נפנה לעניין זה, ראוי להסיר מעל דרכינו אחת מטענות טלראן, היא הטענה שלפיה על-פי ההסכם לא הוקנתה לצ'רלטון בלעדיות בשידורי המונדיאל בשפה הערבית בשטח מדינת ישראל. ככל שזכות השידור אינה זכות בלעדית של צ'רלטון, הרי שאכן לכאורה לא הפרה טלראן את זכות היוצרים של צ'רלטון. נפנה לבחון סוגיה זו, כשאיני רואה מקום שלא לאמץ את הקביעה העובדתית לפיה הוכיחה צ'רלטון את "שרשרת ההסכמים" שראשיתה בבעל הזכויות המקורי (פיפ"א).
 
11.      כאמור, בהסכם שנחתם בין צ'רלטון לבין ISMM, נתחמו זכויותיה של צ'רלטון באמצעות שני אלמנטים – אזור גיאוגרפי ולשון. סעיף ההגדרות הוא שקבע כי לצ'רלטון זכויות שידור בלעדיות בכל התחום הגיאוגרפי של מדינת ישראל:
 
"Licensed Territory" means Israel on an exclusive basis and Palestine (Occupied Territory) on a non-exclusive basis"
 
           בסעיף ההגדרות נקבע ביחס לשפה הערבית:
 
"Licensed Language" means:
…
Arabic in Israel only for Cable Television, Terrestrial Television and Satellite Television provided that the signal is fully encrypted as contemplated by the agreement.
 
           קריאת שתי ההגדרות (פסקת השפה ופסקת התחולה הגיאוגרפית) אכן מעוררת שאלה האם פסקת השפה מצמצמת את הבלעדיות שהוענקה בפסקת התחולה הגיאוגרפית. בית משפט קמא קבע, כי הבלעדיות שקבועה בפסקת התחולה הגיאוגרפית היא הגוברת, וכי פסקת השפה אינה באה לשלול אותה. בית המשפט עמד, בין היתר, על הגיונם של הדברים – כל זכיין, וצ'רלטון בכלל זה, אשר רוכש זכות שידור, לא ישקיע משאבים ניכרים אלא ברישיון בלעדי שכן אחרת מה טעם ברכישת רישיון. הדברים לשיטת בית משפט קמא אף מתיישבים עם לשון ההסכם ועם כוונת הצדדים להסכם.
 
12.      אכן, קריאת פסקאות השפה והתחולה הגיאוגרפית שבסעיף ההגדרות במנותק מסעיפיו האופרטיביים של ההסכם מעלה את השאלה האם פסקת השפה, כטענת טלראן, באה לשלול את הבלעדיות שהוענקה בפסקת התחולה הגיאוגרפית; או שמא, כטענת צ'רלטון, היא אינה באה לגרוע ממנה. ברם, שיבוץ ההגדרות בסעיפיו האופרטיביים של ההסכם מלמד, כי פסקת השפה אכן אינה באה לשלול את הבלעדיות הגיאוגרפית שהוענקה לצ'רלטון. וכך, לדוגמא, נקבע בסעיף 2.1(a) להסכם, אשר דומה בלשונו ובמהותו ליתר סעיפיו האופרטיביים של ההסכם, ביחס לזכות שרכשה צ'רלטון, כאשר משולבות לתוכה בסוגריים מרובעים ההגדרות הנ"ל של שפת הרישיון ואזור הרישיון:
 
"The exclusive license to make four (4) telecasts of the basic Feed and supplementary Feed (if any) in [Israel on an exclusive basis] in [Arabic in Israel only for Cable Television, Terrestrial Television and Satellite Television provided that the signal is fully encrypted as contemplated by the agreement] during that period"
 
           מן האמור עולה בבירור, כי פסקת השפה שבסעיף ההגדרות נועדה להבהיר מה הם אמצעי השידור אשר מותר לצ'רלטון להפעיל בשדרה את המשחקים בשפה הערבית בתחום הגיאוגרפי בו הוענקה לה זכות שידור בלעדית. היא אינה באה לצמצם או לשלול את הבלעדיות הגיאוגרפית, אלא להבהיר במישור החוזי שבין צ'רלטון לבין ISMM אלו הם אמצעי השידור המותרים לצ'רלטון בשידוריה בערבית (נזכיר שבעברית ובאנגלית הותרו אמצעי שידור אחרים). לשון אחר: ההסכם קובע, כי לצ'רלטון, ורק לה, זכות שידור של המשחקים בישראל, בנוסף מבהיר ההסכם, כי צ'רלטון מוגבלת בשידוריה בערבית רק לשידור באמצעות טלוויזיה בכבלים, טלוויזיה בלווין (בתנאי שהשידור מקודד) וטלוויזיה יבשתית. לפיכך יש לדחות את טענות טלראן בעניין זה ולהותיר על כנה את מסקנת בית המשפט המחוזי בכל הנוגע לפרשנות ההסכם.
 
האם הפרה טלראן את זכויות היוצרים בשידורי המונדיאל?
 
13.      דיני הקניין הרוחני בכלל, וזכויות היוצרים בפרט הם פרי של איזונים בין האינטרסים השונים המצויים ברקע ההסדר החוקי שהמחוקק בחר לעצב: אינטרס החברה בעידוד היצירה כמו גם בגישה אליה; אינטרס היוצר הן בתגמול עבור יצירתו והן בהכרה והוקרה בעדה; האינטרסים של יוצרים עתידיים ושל משתמשים שונים ב"מרחב תמרון יצירתי" הולם, וכדומה (ע"א 513/89 Interlego A/S נ' Exin-Lines   Bros. S.A., פ"ד מח(4) 133, 163-164 (1994); דברי ההסבר להצעת חוק זכות יוצרים התשס"ה-2005, ה"ח הממשלה 196). זוהי מלאכת איזונים מורכבת ועדינה בין צרכים חברתיים ותפיסות עולם, לעתים מתחרים. על כן השתרעותה של זכות היוצרים היא אך ורק עד לגבול אשר נתחם עבורה בדין. המחוקק בחר פוזיטיבית לכלול זכויות מסוימות באגד זכויות היוצרים ובחר פוזיטיבית שלא לכלול אחרות. זאת, במסגרת אותה מלאכת איזונים. הרחבת-יתר של זכות היוצרים נושאת בחובה פוטנציאל סיכון רב להפרת אותם איזונים שנקבעו בחוק הישן, כמוה כהצרת-יתר של זכות היוצרים. מושכלות יסוד אלה בדיני זכויות יוצרים, ראוי שישמשו נר לרגלינו כשאנו בוחנים סוגיות שעניינן "תחום" השתרעותה של זכות היוצרים. עוד עלינו לזכור, כי מציאות החיים הטכנולוגית המשתנה חדשות לבקרים מעמידה בפנינו לא אחת אתגר לא פשוט בזיהוי אותם גבולות ובשמירה על אותם איזונים. לא כל שכן אמורים הדברים עת ניצבת בפנינו סוגיה "חדשה" אשר עלינו להידרש לה בכלי "ישן" – החוק הישן, אשר נוסח לפני למעלה ממאה שנים על רקע מציאות טכנולוגית שונה בתכלית. מצוידים בתובנות-יסוד אלה נצא לבחון האם הפרה טלראן את זכות היוצרים של צ'רלטון.
 
 
 
הפרה "ישירה"
 
 
14.      זכות היוצרים מעניקה לבעל הזכות בלעדיות על ביצוע פעולות שונות הנעשות ביצירה. פעולות אלה מפורטות בסעיף 1 לחוק הישן (ובסעיף 11 לחוק החדש). ביצוע אחת מן הפעולות שנתייחדו בחוק לבעל זכות היוצרים, שלא ברשותו, מהווה הפרה "ישירה" של הזכות, זאת בהתאם לקבוע בסעיף 2(1) לחוק הישן. הפרה "ישירה" אינה דורשת יסוד נפשי מצד המפר, ועניינה אך בשאלה האם בוצעה אחת מן הפעולות המנויות כייחודיות לבעל זכות היוצרים (ע"א 1007/10 כהן נ' מדינה, בפסקה 7 (17.2.2013), להלן: עניין כהן). לטענת צ'רלטון, הפרה טלראן במישרין את זכות היוצרים שלה. נפנה לבחון טענה זו.
 
15.      בחוק הישן, מטבע הדברים, לא היתה התייחסות לשימוש ביצירה בדרך של שידור, על כן, כדי להתאים את החוק למציאות הטכנולוגית המשתנה פורש הביטוי "ביצוע פומבי" שבחוק הישן ככולל שידור (תמיר אפורי חוק זכות יוצרים 167 (2012), להלן: תמיר אפורי). בפרשת Tele Event נקבע, כי הפעולה של שידור חי של משחקי טורניר בטלוויזיה נתייחדה, ככלל, לבעל זכות היוצרים (שם, בעמ' 22; וראו גם: גיא פסח "זכויות שידור – גלגוליה של סבוניית [פסק הדין בעניין] א.ש.י.ר וחלקה כגורם מעצב בשוק התקשורת" המשפט י' 132-133 (תשס"ה)). מכאן, ששידור משחקי המונדיאל בישראל הוא הפרה "ישירה" של זכויות צ'רלטון. אך מהו "שידור"?
 
16.      סעיף 1 לחוק זכויות מבצעים ומשדרים, תשמ"ד-1984, מגדיר "שידור" מהו:
 
העברה או הפצה, בין קווית, בין אלחוטית ובין בכל דרך אחרת, של צלילים או מראות, או שילוב של צלילים ומראות, לציבור.
 
           יצוין, כי החוק החדש כולל בסעיף 14 הגדרה דומה, אם כי מעט צרה יותר (ראו: טוני גרינמן זכויות יוצרים 283 (מהדורה שניה, 2008) (להלן: גרינמן)). לענייננו, אין לעניין זה משמעות אופרטיבית. בע"א 9183/09 The Football Association Premier League Limited נ' פלוני (13.5.2012) (להלן: פרשת Premier League) נקבע, כי "שידור יכול להתקיים במגוון אמצעים, וכי השידור – במהותו – אינו מותנה או מוגבל באמצעי הטכני להעברתו" (שם, בפסקה 14, ההדגשה הוספה). התיבות החשובות לענייננו הן "העברה או הפצה". על מנת שיבוצע שידור נדרש שתבוצע העברה של צלילים או מראות או שילובם. בת"א (ת"א) 149/94  חברת התמלוגים לאמני ישראל בע"מ נ' פלטיאל, פ"מ תשנ"ה(3) 151 (1995) מתייחס בית המשפט המחוזי בתל-אביב אף הוא לעניין בקבעו, כי:
 
"העברה כזו יכולה להיות באמצעים טכניים, אלקטרוניים או אחרים שהמדע פיתח או יפתח, ובלבד שתהיה בהם העברה ממכשיר אחד, ממנו משודרים הצלילים או המראות, למכשיר שני, הקולט אותם ומשמיע או מציג לציבור את הצלילים והקולות" (שם, בעמ' 158; ההדגשה אינה במקור).
 
           עלינו לבחון האם הכרטיס שמכרה טלראן "מעביר" או "מפיץ" את שידורי המונדיאל. בבוחננו עניין זה נזכור, כי "החוק מבקש, ככלל, להתאים עצמו לאמצעי ההעברה המודרניים, ולא להוציא מגדרו דווקא את אותם האמצעים הטכנולוגיים המתקדמים" (פרשת Premier League, בפסקה 14).
 
17.      בית המשפט קמא קבע, כי המעשה שביצעה טלראן הוא מכירת כרטיסים לצורך מסחרי שאִפשרו את פענוח השידור המקודד. טלראן, לפי קביעה זו, אינה מבצעת מעשה "העברה" או "הפצה" של שידור. היא אכן "מפיצה" כרטיס המאפשר לפענח את האותות שמשדר גורם אחר – הרשתות הזרות, אך בגדרי הקבוע בדין לא ניתן לפרש שפעולה זו עולה כדי "שידור" (או שידור משנה). נעיר, כי צ'רלטון עצמה סומכת ידיה על קביעה זו ואינה טוענת, כך נראה, כי עצם מכירת הכרטיס המקודד מהווה "שידור", אלא, שהוא מאפשר קליטת שידורי הרשתות הזרות. טלראן, לטענת צ'רלטון, יצרה בסיס לצפיה בשידורים. "צפיה בתוכן מוגן ללא רשיון" (על ידי משתמשי הקצה – הצופים) היא, לטענתה, ההפרה (בפסקה 37 לסיכומי צ'רלטון). היינו, אף לשיטת צ'רלטון הפעולה שביצעה טלראן היא למעשה אספקת פלטפורמה להפרה (כביכול) של אחר. מן האמור עולה, שטלראן לא עשתה פעולה שנתייחדה לבעלת זכות היוצרים – היא לא שידרה את משחקי המונדיאל (אלא סיפקה את הכרטיסים המאפשרים צפיה בהם). משכך, מעשיה אינם באים בגדרי סעיף 2(1) ואין לקבוע כי היא ביצעה הפרה "ישירה" של זכות היוצרים של צ'רלטון. דומה, כי כך סבר אף בית המשפט המחוזי, בבססו את הקביעה לפיה הפרה טלראן את זכויות צ'רלטון, על סעיף 2(2) לחוק הישן, שעניינו, כפי שיפורט מייד, הפרה "עקיפה" של זכות היוצרים.
 
 
 
 
הפרה "עקיפה"
 
18.      לצידה של ההפרה ה"ישירה", מכיר סעיף 2(2) לחוק הישן (כיום, בסעיף 48 לחוק החדש) גם בהפרה "עקיפה" – מקרים בהם מבוצעת פעולה מסוימת הקשורה בהפרה ישירה, כגון: השכרת עותק מפר, הפצתו או מכירתו. הטלת אחריות גם על הפרה "עקיפה" משמשת כמעטפת נוספת להגנת האינטרסים של בעל זכות היוצרים, ומטרתה להרחיב את מעגל האחריות בהפרת זכות יוצרים (ראו: עניין כהן, בפסקה 7; אורית פישמן-אפורי "אחריות תורמת להפרת זכויות יוצרים בישראל: מהפורום בהר הצופים לפורום המקוון" 6 הפרקליט נ"ב (תשע"ג) להלן: פישמן-אפורי). הגיונם של הדברים בצידם: על מנת לאפשר אכיפה אפקטיבית של זכות היוצרים, הכרחי לאפשר לבעל זכות היוצרים למנוע פעולות סחר שנעשות בעותקים מפרים, גם כשאינו יכול או כשאין זה רלבנטי לפעול ישירות מול המפר הישיר. הוראות דומות מצויות בתחומים נוספים של דיני הקניין הרוחני. כך למשל, בחקיקת המדגמים (סעיף 37(1)(ב) לפקודת הפטנטים והמדגמים), סימני המסחר (סעיף 3 לפקודת סימני סחורות), והפטנטים (סעיף 1 לחוק הפטנטים, תשכ"ז-1967, אם כי יוער כי בחוק זה מסווגת הפעולה כהפרה "ישירה"; וראו גם: פישמן-אפורי, בעמ' 7). החוק הישן מבחין אם כן, בין עשיית מעשה הפרה ישיר (ס"ק (1)), לבין עשיית מעשה הפרה עקיף (ס"ק (2)). בית משפט זה הכיר גם במעשה של תרומה להפרה ככזה שמקים על ה"תורם" אחריות להפרת זכות היוצרים (ע"א 5977/07 האוניברסיטה העברית בירושלים נ' בית שוקן להוצאת ספרים בע"מ (20.6.2011), להלן: פרשת האוניברסיטה העברית; פרשת Premier League). על התרומה להפרה (אשר להלן תכונה "הפרה תורמת") יורחב בהמשך. הפרה עקיפה היא ביצוע פעולה אסורה בעותק מפר, ביודעין (עניין כהן, בפסקה 7). היינו, על מנת שתתגבש הפרה עקיפה נדרשים להתקיים שלושה תנאים – קיומו של עותק מפר, ביצוע אחת מן הפעולות האסורות המנויות בסעיף, תוך שהמפר העקיף ידע או שהיה עליו לדעת שהזכויות ביצירה שייכות לאחר. נפנה לבחון כלום מעשיה של טלראן עומדים בתנאים אלה.
 
19.      התנאי הראשון שעלינו לבחון הוא האם התקיימה הפרה "ישירה" על-ידי צד שלישי. רק אם התשובה על כך תהא חיובית נפנה לבחון האם טלראן עשתה פעולה ב"עותק מפר" (שיצר המפר הישיר) והאם ידעה או היה עליה לדעת שזכויות היוצרים בו שייכות לצ'רלטון. הפעולה שנתייחדה לבעלת זכויות היוצרים, צ'רלטון, היא שידור משחקי המונדיאל בישראל. הפעולה שעשתה טלראן היא מכירת הכרטיסים. הרשתות הזרות שידרו את משחקי המונדיאל (לצרכי הדיון כאן נניח ששידור זה היה כדין, אם כי בגדרי הדיון הנוכחי לא ברור האם ממילא יש לשאלה זו נפקות, וממילא צ'רלטון אינה טוענת ששידוריהן הלווייניים המקודדים של הרשתות הזרות לא היה כדין). שידור זה היה באמצעות שליחת אותות לווייניים מקודדים. אותות מקודדים אלה נקלטים גם בישראל, אך אינם ניתנים לפענוח ללא הכרטיס. קידוד האותות הוא למעשה "אמצעי הגנה טכנולוגי" באמצעותו ביקשו הרשתות הזרות למנוע צפיה לא מורשית בשידוריהן. אמצעי "הגנה" או "גידור" טכנולוגיים שכאלה, כפי שנוכחנו, נדרשו על-ידי בעלת זכות היוצרים המקורית במשחקי המונדיאל (למצער מצ'רלטון, אך יש להניח שמכל מקבל רשיון שידור למשחקי המונדיאל). לקוחותיה של טלראן צפו במשחקי המונדיאל ששידרו הרשתות הזרות אך ורק הודות לכרטיס שאִפשר את פענוח הקידוד.
 
           מה נמצאנו למדים מן האמור? הרשתות הזרות לא "שידרו" לישראל את משחקי המונדיאל שלא כדין, שכן שליחת אותות מקודדים כדין, שאין יכולת לקולטם ללא "מפענח", כמותם לצורך עניין זה (ובהיבט ספציפי זה), כאי-שידור לישראל. אף צ'רלטון עצמה לא טענה שהרשתות הזרות ביצעו פעולה שנתייחדה לה. לקוחותיה של טלראן צפו במשחקים, אך לא שידרו אותם, ולא עשו בהם פעולה מן הפעולות שנתייחדו לבעלת הזכות. אמנם צ'רלטון טענה, כי "צפיה בתוכן מוגן ללא רשיון הינה כמובן הפרת זכות יוצרים" (בפסקה 37 לסיכומיה). ברם, טענה זו מוטעית: פעולת הצפיה בתוכן מוגן אינה מן הפעולות שנתייחדו לבעל זכות היוצרים בחוק, היא אינה טעונה רשיון על-פי החוק, ועשייתה אינה הפרתו של החוק. על כן לא ניתן לקבוע כי במקרה דנא נעשתה הפרה ישירה על-ידי הצופים. לפיכך, לא מצינו שנתקיימה הפרה על-ידי גורם שלישי. במצב דברים כזה, בו לא מתקיימת הפרה ישירה על-ידי גורם שלישי, לא יכולה להתקיים הפרה עקיפה כמשמעה בחוק. שכן, כפי שבואר, תנאי הוא שעל מנת שייקבע כי התקיימה הפרה עקיפה תתקיים הפרה ישירה. נוכח האמור יש לדידי לקבוע, כי טלראן לא ביצעה הפרה עקיפה של זכויותיה של צ'רלטון.
 
"עקיפת" אמצעי הגנה טכנולוגים
 
20.      המעשה שעשתה טלראן היה הספקת אמצעי ל"עקיפה" של "גידור טכנולוגי". פעולה זו, נוכחנו, אינה עולה כדי הפרה עקיפה, שכן לא הופרה על-ידי גורם שלישי זכות מן הזכויות שהוקנו בלעדית לצ'רלטון. ברם, צ'רלטון טוענת כי בכך לא סגי, שכן הפעולה של הספקת כלי אשר מאפשר למשתמש קצה "לעקוף" אמצעי גידור טכנולוגי מהווה כשלעצמה הפרה של זכות היוצרים. נבחן טענה זו.
 
21.      עידן טכנולוגיית המידע הביא למהפכה ממשית באופן שבו מקובעות יצירות שיש לגביהן זכויות יוצרים. לשם קריאת ספר אין עוד צורך, כבעבר, להשיג עותק קשיח וניתן בלחיצת כפתור "להורידו" למכשיר טכנולוגי נישא; לשם שמיעת מוזיקה או צפיה בהופעה כל שנדרש הוא הקשת מקש, וכן הלאה. טכנולוגיה זו, שברכה רבה בצידה, הביאה גם לכך שהאפשרות לפגיעה בזכות היוצרים של בעל היצירה הפכה לקלה עד למאוד. אמצעי העתקה דיגיטליים לא בוששו להגיע. על מנת להגן על יצירותיהם יצרו בעלי זכויות היוצרים אמצעי הגנה טכנולוגיים, מעין "גדר טכנולוגית" או "מנעול טכנולוגי", אשר מאפשרים גישה רק לבעל "מפתח" ובכך מונעים הפרה של זכות היוצרים או של רשיון השימוש (ראו: ניבה אלקין-קורן "הסדרה עצמית של זכויות יוצרים בעידן המידע" 332 עלי משפט ב' (תשס"ב), להלן: אלקין-קורן; Anne Barron,Copyright Infringement, 'Free-Riding' and the Lifeworld, in Copyright and Piracy: An Interdisciplinary Critique 93, 98 (Lionel Bently, Jennifer Davis and Jane Ginsburg, eds., 2010), להלן: Barron). כך, למשל, ניתן להפיץ יצירה בפורמט המאפשר עיון וקריאה חד פעמיים, דיסקים ועליהם קבצי מוזיקה מכילים רכיב המונע העתקת הקבצים למחשבים, אותות לווייניים מקודדים כך שרק כרטיס שעליו צרוב קוד מסוים יהא מסוגל לפענחם, וכדומה. אמצעי הגנה טכנולוגיים אלה מהווים "הסדרה עצמית" במובן כפול – הם מאפשרים לאכוף את זכות היוצרים שבדין והם מאפשרים לאכוף הסכמות חוזיות שלעתים אינן חלק מן הדין (למשל, אף שהדין מתיר שימושים מסוימים עשויים אמצעי ההגנה הטכנולוגיים למנוע שימושים אלה). ואולם, כמעט בד בבד עם הופעת אמצעי ההגנה הטכנולוגיים באו לעולם אמצעי "פיצוח" טכנולוגיים שנועדו "לעקוף" אותם (בדומה ל"אנטי מחיקון" משנות השבעים של המאה הקודמת, שנועד להתגבר על "מחיקת" הצבע בשידורי הטלוויזיה הממלכתית ולהחזירו למסך הטלוויזיה של משתמש הקצה): כמענה ל"מנעולים" הטכנולוגיים הופיעו ה"מפתחות" הטכנולוגיים שבכוחם "לפרוץ" את ה"מנעול" ללא רשות הבעלים. בכוחם של אמצעי פיצוח אלה להפוך את אמצעי ההגנה לחסרי ערך ובכך להחזיר את היוצרים לנקודת המוצא הקודמת – הגנה "קלאסית" באמצעות הדין, ללא ההסדרה העצמית בעזרת אמצעים טכנולוגיים. השאלה הניצבת בפנינו היא, כאמור, האם אמצעי הגנה טכנולוגיים אלה מוגנים בדיני זכויות היוצרים.
 
22.      לשם המחשה נדמיין מצב בו אדם מחבר ספר הכתוב בדיו סתרים. לא ניתן בעין בלתי מזוינת לקרוא את הכתוב בדיו הסתרים, אולם באמצעות הרכבת "משקפי פלא" ניתן לקוראו. הרוכש את הספר, לצורך הדוגמא, אינו מתחייב בהתחייבות חוזית כלשהי כלפי המחבר שלא לרכוש "משקפי פלא" מגורם שלישי, ורק דין זכות היוצרים הוא אשר חל על השניים. והנה, גורם שלישי מוכר לאותו אדם אשר רכש את הספר (אנו מניחים שכדין) זוג "משקפי פלא" שהוא עצמו ייצר. משקפיים אלה כל תכליתן לאפשר לקורא לקרוא את הספר. השאלה היא, אם כן, כלום ניתן להאשים את מוכר המשקפיים בהפרה עקיפה של זכויות היוצרים של מחבר הספר?
 
23.      בסעיף 11 לאמנת זכויות היוצרים של הארגון העולמי לקניין רוחני משנת 1996 (World Intellectual Property Organization Copyright treaty, 1996) נקבע, כי על המדינות החברות באמנה לאסור על עקיפת אמצעי הגנה טכנולוגיים. האמנה לא אושררה על-ידי ישראל (שחתמה עליה בשנת 1997). בעקבות כך, מדינות שונות בעולם יצרו הסדרים משפטיים לפיהם "עקיפת" אמצעי ההגנה הטכנולוגיים היא הפרה של זכות היוצרים. הדירקטיבה האירופית 2001/29/EC (Directive Of The European Parliament And Of The Council of 22 May 2001 on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society) הטילה על המדינות החברות חובה לנקוט בפעולות חוקיות למניעת אמצעי "עקיפה" טכנולוגיים. בהתאם, מדינות אירופה יזמו חקיקה האוסרת על אמצעי "עקיפה" טכנולוגיים, ואשר מגדירה פעולות הקשורות בהם כהפרה. כך למשל, חוק זכויות היוצרים האנגלי (Copyright, Designs and Patents Act, 1988) תוקן בשנת 2003 ונוספו לו סעיפים ZA-ZF296 המאפשרים לפעול נגד מי שנוקט בכל פעולה שמטרתה "עקיפת" אמצעי הגנה טכנולוגיים, ואף מגדירים את פעולתו כעבירה. כן יוער, כי סעיף 298 לחוק האנגלי (אשר הוסף לחוק עוד בשנת 1991) קובע פרטנית איסור על עשיית מעשה שמאפשר קליטת שידורים מוגנים שלא ברשות בעל הזכות. בארצות-הברית נתקבל בשנת 1998 חוק ה-Digital Millennium Copyright Act, אשר קובע בסעיף 1201(1)(a) כדלקמן:  
 
No person shall circumvent a technological measure that effectively controls access to a work protected under this title.
 
           בנוסף, כלולות בחוק הנ"ל הוראות שונות אשר אוסרות ייצור מוצרים שתכליתם "עקיפת" אמצעי הגנה טכנולוגיים. הסדרים אלו הרחיבו את היקף תחולת זכות היוצרים מעבר לאגד הזכויות העיקריות הן במובן של הוספת "זכות" לשלוט בגישה ליצירה; הן בכך שמתאפשר להגן על היבטים אשר אינם מוגנים דרך כלל בזכויות יוצרים, כגון נתונים; והן בכך שנמנעת גישה לשימושים שהדין במסגרת מלאכת האיזונים בין האינטרסים השונים הותיר בכוונה תחילה בנחלת הכלל (אלקין-קורן בעמ' 336-335; כן ראו: Barron, בעמ' 117, שאף מציעה לראות בפעולות "הפרה" מסוימות פעולות רצויות שיש לתמוך בהן). יוער, כי הגם שההסדרים החוקיים הרלבנטיים נכללים תחת ה"כותרת" של זכויות יוצרים הם אינם עוסקים בפעולות שמפרות את הפעולות שנתייחדו לבעל הזכות, אלא ב"הפרת" ההגנה על זכות היוצרים ועל כן בספרות נהוג לכנות את הזכויות שהם מקנים "זכויות דיגיטאליות" או "פארא-זכויות יוצרים" (‘para-copyrights’ or ‘digital rights’; Barron, בעמ' 98). אם נשוב לדוגמא שהבאנו קודם, המדינות שיצרו הסדר חקיקתי זה בחרו לאסור לא רק פעולות ביצירה עצמה, בספר הרשום בדיו הסתרים (כגון – העתקתו, שכפולו וכדומה), אלא בחרו לאסור על מכירת או הפצת "משקפי הפלא" המאפשרים את הקריאה בו שלא על-ידי בעל הזכות בספר או על-ידי מי שהלה הרשה לו לעשות זאת.
 
24.      לעומת זאת, מדינת ישראל, כאמור, לא אשררה את האמנה ולא יצרה הסדר חקיקתי דומה (וראו גם: מיכאל בירנהק וגיא פסח "פתח דבר" 22-21 יוצרים זכויות – קריאות בחוק הישן זכות יוצרים (מיכאל בירנהק וגיא פסח עורכים, 2009)). החוק החדש, נזכיר, עימנו תקופה קצרה יחסית במונחים חקיקתיים, והוא נחקק, כזכור, מספר שנים לאחר גיבוש האמנה ופעולות החקיקה שנעשו באירופה ובארה"ב. היינו, על אף שבעת יצירת ההסדר החוקי הרלבנטי היה המחוקק מודע לסוגיית אמצעי ההגנה הטכנולוגיים ולשאלה האם לאסור על עקיפתם, הוא בחר שלא לכלול אותה בהסדר החקיקתי. עניין זה נלמד במפורש גם מ"פנייה לקבלת עמדות מהציבור – מנגנוני הגנה טכנולוגיים על זכויות יוצרים" שפרסמו מחלקת ייעוץ וחקיקה והרשות למשפט, טכנולוגיה ומידע במשרד המשפטים ביום 19.2.2007, ומן התגובות הרבות לפנייה זו (התגובות, וכן נוסח הפנייה לציבור ניתנים לצפייה באתר האינטרנט על-פי הכתובת דלהלן: www.justice.gov.il/MOJHeb/ILITA/Pirsumim/docsforcomments/DRM/). הנה כי כן, בישראל לא התקבל הסדר חקיקתי לפיו עקיפת אמצעי הגנה טכנולוגיים מהווה הפרה של זכויות יוצרים. לאחרונה פרסם משרד המשפטים תזכיר חוק זכות יוצרים (אמצעי הגנה טכנולוגיים ומידע אלקטרוני אודות ניהול זכות יוצרים), התשע"ב-2012, בו הועלתה פעם נוספת ההצעה ליצור הסדר חקיקתי למניעת עקיפת אמצעי הגנה טכנולוגיים. הצעה זו, נכון להיום, לא נתקבלה ואינה חלק מדיני זכות היוצרים בישראל. עניין זה מדגיש פעם נוספת, כי במועדים הרלבנטיים (ואף היום) מכירת אמצעי "עקיפה" טכנולוגיים לא נחשבה כהפרת זכות יוצרים (של בעל הזכויות ביצירה). יש לציין, כי אף המחוקק האנגלי, טרח להוסיף לדיני זכויות היוצרים שם חקיקה האוסרת עקיפה. מכאן ניתן להסיק, כי אף הוא לא סבר שהחוק האנגלי (שהחוק הישן הוא למעשה גרסה קודמת שלו) טרם תיקונו האמור, התייחס אל עקיפת אמצעי הגנה כאל הפרת זכות יוצרים. נשוב לדוגמא שהבאנו – בישראל הספר הרשום בדיו הסתרים הוא יצירה מוגנת, עשיית פעולה אסורה בו היא הפרה של זכות היוצרים של המחבר. פעולה ב"משקפי הפלא" לעומת זאת, לא תהיה הפרת זכות היוצרים של מחבר הספר (יתכן, כמובן, כי זו תהיה הפרת זכות קניין רוחני של ממציא המשקפיים, אך זה אינו הנושא הנדון כאן).
 
25.      נמצא, כי מדינת ישראל, לעת הזו, בחרה שלא להגדיר עקיפת אמצעי הגנה טכנולוגיים כהפרה של זכויות יוצרים. הדברים אמורים הן ביחס למצב החקיקתי לאחר החוק החדש והן ביחס למצב החקיקתי במועד מכירת הכרטיסים על-ידי טלראן. אל לנו לשכוח את עקרון היסוד שלפיו מה שלא תחום על-פי דין בגדרי זכות יוצרים אינו חלק מאגד הזכויות המוגנות. משכך, אין להלום את הטענה שעצם מכירת הכרטיסים, שמהווים אמצעי עקיפה לאמצעי הגנה טכנולוגיים, מהווה הפרה עקיפה של זכות היוצרים של צ'רלטון.
 
           נוכח האמור מעלה, יש לדידי לקבוע, כי טלראן לא הפרה בעקיפין את זכות היוצרים של צ'רלטון.
 
הפרה "תורמת"
 
26.      סוגיה נוספת בה עלינו לדון היא השאלה האם מעשיה של טלראן עולים כדי "הפרה תורמת" של זכות היוצרים של צ'רלטון. סוגיה זו, נזכיר, לא נדונה כלל על-ידי בית המשפט המחוזי נוכח קביעתו בדבר קיומה של הפרה (עקיפה) מצד טלראן.
 
           בטרם נדון בשאלה זו יש להתייחס לטענתה המקדמית של טלראן לפיה את טענת ההפרה התורמת העלתה צ'רלטון רק בשלב הערעור, דבר המהווה "הרחבת חזית" אסורה. אלא שבפסקאות 35-27 לסיכומים שהגישה צ'רלטון לבית המשפט המחוזי מעלה צ'רלטון באופן מפורש טענתה זו. בסיכומיה בבית המשפט המחוזי טלראן כלל לא התייחסה לטענות אלה של צ'רלטון. הלכה היא, כי הפגם שבהעלאת טענה לראשונה בשלב הסיכומים מתרפא על-ידי אי-התנגדות של הצד שכנגד (ע"א 1184/04 קרויזר נ' שוורץ, בפסקה 18 (15.4.2007), להלן: עניין קרויזר; ע"א 685/81 ליסנסס וג'נרל חברה לבטוח בע"מ נ' בורכרד ליינס בע"מ, פ"ד לח(3) 421, 427 (1984); יואל זוסמן סדרי הדין האזרחי ה"ש 215 בעמ' 512 (מהדורה שביעית, 1995)). למעלה מן הדרוש יצוין, כי גם לו הייתי סבור (ולא היא) שהטענה בדבר הפרה תורמת היא טענה חדשה, גם אז ניתן להידרש לה, שכן אין מדובר בעילת תביעה חדשה, אלא במסקנה משפטית העולה ממסכת העובדות שהוצגה בכתב התביעה (וראו: עניין קרויזר, בפסקה 19).
 
27.      בית משפט זה, כאמור, הכיר בדוקטרינת ההפרה התורמת בדין זכות היוצרים בישראל. בפסק הדין בעניין האוניברסיטה העברית נקבעו התנאים הבאים לקיומה של הפרה "תורמת": קיומה של הפרה על-ידי צד שלישי; ידיעה ממשית וקונקרטית אודות ההפרה; ותרומה משמעותית וניכרת לביצועה (שם, בפסקאות 27-26; פרשת Premier League, בפסקה 16 לפסק דינו של המשנה לנשיאה א' ריבלין). בטרם שנפנה לבחון כלום התקיימו שלושת תנאים אלה במקרה הנוכחי יש להבהיר, כי דוקטרינת ההפרה התורמת יושמה הן ביחס לחוק הישן והן ביחס לחוק החדש.
 
28.      בפסק הדין בעניין האוניברסיטה העברית נאמר, כי "עצם קיומה של הגנה אינו שולל את קיומה של ההפרה. ההגנה מונעת מן המשתמש לשאת באחריות, אך אינה מאיינת את עצם ההפרה" (שם, בפסקה 24). בהמשך, לכך בפרשת Premier League נאמר באמרת אגב:
 
"מקום בו מדובר בשימוש 'מותר'  – אכן אין 'הפרה' לפי החוק. אלא שבכך אין כדי לאיין את העובדה שבמהות – מתקיימת פגיעה בזכות היוצרים, אף אם פגיעה זו מותרת מסיבות שונות. זאת בעיקר מקום בו צירוף מספר רב של פגיעות-מוגנות יחד גורם לבעל הזכות נזק ניכר. כפי שכבר נפסק, בנסיבות אלה, אין מניעה להכיר באחריותו התורמת של גורם-הביניים שהביא להפרה" (שם, בפסקה 16 לפסק דינו של המשנה לנשיאה א' ריבלין).
 
           בהמשך מסביר פסק הדין, כי אותם שימושים מותרים הם הגנה אשר החוק הישן בחר ליתן למשתמשים ולא זכות פוזיטיבית לביצוע הפרה (שם, בפסקה 18). כשלעצמי, איני סבור, כי בהכרח מדובר בטענת הגנה ולא בזכות (חיובית) של המשתמשים, כפי שיש המציעים (ראו למשל: ניבה אלקין-קורן "זכויות משתמשים" 327 יוצרים זכויות (מיכאל בירנהק וגיא פסח עורכים, 2009)). לטעמי, משתמש קצה הצופה בעותק מפר של יצירה שיוצרה זוכה להגנת דיני זכויות יוצרים אינו מפר זכות כלשהי (אף אם מדובר בהפרה "מוגנת"), אלא מבצע פעולה מותרת. ואולם, אף מבלי להידרש לשאלה זו, דומה שיש לכל הפחות לקבוע כי "שימוש מותר" כשמו כן הוא – שימוש מותר. היינו, אף אם איננו זכות חיובית של המשתמש, עדיין הוא אינו, ואינו יכול להיות, הפרה בפועל (אף אם "מוגנת"). דבר שהחוק עצמו התיר לבצעו אינו יכול להוות הפרה של החוק.
 
29.      הקביעה לפיה ישנם שימושים מותרים היא, לדידי, קביעה מהותית ולא טענת הגנה טכנית (וראו: פישמן-אפורי, בעמ' 47; תמיר אפורי, בעמ' 189 ה"ש 1). ודוק: פרק ד' לחוק החדש המסדיר את השימושים המותרים קרוי "שימוש מותר" ולא "שימוש מוגן". קרי, החוק גורס שהמעשה הותר ולא שעשייתו נאסרה אך שהעושה "חסין" מפני סנקציה. ניטול דוגמא מן הדין הפלילי – אדם יהא מוגן מפני סנקציה פלילית שעה שביצע מעשה אסור אך שנתקיימו לגביו נסיבות מסוימות (כגון הגנה עצמית, הגנת הכורח או הגנת אי-שפיות), היינו הוא עבר על החוק אך אין נוקטים נגדו בסנקציה כי החוק מגן עליו מפני נקיטה בסנקציה נגדו (ודוק: החוק לא מתיר לו לבצע את מעשהו); לעומת זאת אדם שביצע מעשה מותר כלל אין לבחון את השאלה האם יש לנקוט נגדו סנקציה שהרי לא עשה מעשה בגינו ניתן להפעיל סנקציה לכתחילה. הוא הדין בכל הנוגע לשימושים מותרים בזכויות יוצרים – המשתמש לא עשה מעשה אסור (קרי, הפרה) כשניתנת לו הגנה, אלא הוא עשה מעשה מותר כך שממילא לא באה הפרה לעולם.
 
30.      משלא באה הפרה לעולם, אין הפרה "לתרום" לה. כך, ששעה שמשתמשי הקצה עשו פעולה מותרת, "תרם" הגורם המתווך לעשיית מעשה מותר – וממילא לא ניתן לקבוע שהפר זכויות של בעל הזכות, שהרי הללו לא הופרו. נשוב לדוגמא הקודמת: נניח שפלוני משכנע את אלמוני, לגביו נקבע שחלה עליו הגנת אי-שפיות, לבצע עבירה פלילית. אלמוני נהנה מההגנה הקבועה בדין, פלוני לעומתו אפשר שיואשם כמשדל (או בקטגוריה דומה אחרת). לעומת זאת פלוני שהרשה לאלמוני לבצע פעולה מותרת (נניח, הליכה כדין ברחובה של עיר) לית מאן דפליג שאין במה להאשימו.
 
           עצם העובדה שלבעל זכות היוצרים נוצר חסרון כיס או נגרם "נזק ניכר" בשל צירוף מספר רב של פעולות מותרות גם יחד, אין משמעו שהתורם לביצוען של הפעולות המותרות ביצע הפרה של זכות יוצרים (יתכן, ואיני קובע כל מסמרות לעניין הנוכחי, כי ניתן יהא לטעון שנתקיימו התנאים שבדין על מנת להיפרע מן המפר מכוח עילת עשיית עושר ולא במשפט, כפי שיידון להלן).
 
31.      האמור מעלה הוא, לדידי, הדרך הנכונה לפרש את הביטוי "שימוש מותר". ברם, סבורני כי אף לפי השיטה הגורסת כי ה"שימוש המותר" הוא טענת הגנה, יש להלום שטענות ההגנה יכולות לשמש כהגנה גם למפר התורם (כהצעתו של מיכאל בירנהק ב"לידתה של עוולה: הפרה תורמת בדיני פטנטים" 219 טכנולוגיות של צדק (שי לביא עורך, 2003)). סעיף 18 לחוק החדש חל על "שימושים מותרים" ולא על "משתמשים מותרים". החוק הישן מתיר פעולות, הוא אדיש למבצען של אלו. הפעולה שמבצע ה"מפר" התורם הוא תרומה לפעולה שמבצעה ה"ראשי" מוגן מכוח ההגנה שהחוק הישן מחיל על הפעולה. במובן מסוים המבצע ה"תורם" מבצע בצוותא עם "המבצע הראשי" את פעולת ההפרה ה"מוגנת". במצב דברים כזה ממה נפשך, אם המבצע הראשי "מוגן" מכוח הפעולה – מי שמסייע לו לא כל שכן.
 
           נדגים את הדברים שוב באמצעות הדוגמאות שהבאנו מעלה. הגנת אי השפיות היא הגנה שחלה על אדם ספציפי – האדם שלגביו נקבע שאינו אחראי למעשיו. כלומר האדם מוגן מכוח היותו בלתי שפוי. לעומת זאת הגנה על מעשה מותר אינה חלה על אדם ספציפי, העושה, מכוח עצם ביצוע המעשה. אם כן, פלוני שהתיר לאלמוני (שלגביו נקבע שאינו שפוי) לבצע עבירה – לא יהיה מוגן, שכן ההגנה חלה על אלמוני מכוח נתוניו-שלו. לעומת זאת, פלוני שהתיר לאלמוני לבצע פעולה שעצם ביצועה בנסיבות מעמיד הגנה – הרי אם המבצע מוגן מכוח הקביעה שהפעולה יוצרת מעטה הגנה למבצעהּ, אך מתבקש הוא שהמתיר יהא מוגן אף הוא.
 
           דברים אלו לא נאמרו אלא כדי להדגיש, שאף אם נפסע בנתיב לפיו שימוש מותר מצמיח טענת הגנה, הרי שה"מפר" התורם מוגן אף הוא מקל וחומר, במקרים של "הפרה מוגנת".
 
32.      כל האמור מעלה, נאמר במידת-מה בגדרי "למעלה מן הדרוש". בפרשת האוניברסיטה העברית היה מפר ישיר – יוצר המקראה, שהיא עותק מפר של היצירה המוגנת; בפרשת Premier League הונח שמשתמשי הקצה יצרו עותקים זמניים של השידור על גבי מחשביהם ועל כן גם שם היתה סיטואציה אשר פורשה כ"הפרה מוגנת" (אשר, כאמור, לדידי אינה "הפרה" כלל). לעומת זאת, במקרה הנוכחי אין מעשה הפרה ישירה כלל. לא נשוב על הניתוח המלא אשר פורט לעיל בדיון אודות ההפרה העקיפה, אלא נציין שפעולת הרשתות הזרות אינה הפרה ישירה, פעולת לקוחותיה של טלראן – הצופים – אינה הפרה ישירה. ונדגיש, אף צ'רלטון לא הצליחה להצביע על מפר ישיר. טענתה בהקשר זה היתה, כי "צפיה בתוכן מוגן ללא רשיון הינה כמובן הפרת זכות יוצרים" (בפסקה 37 לסיכומי צ'רלטון). כפי שציינו מעלה, פעולת הצפיה בתוכן מוגן אינה מן הפעולות שנתייחדו לבעל זכות היוצרים בחוק, היא אינה טעונה רשיון על-פי החוק, ועשייתה אינה הפרתו של החוק. על כן לא ניתן לקבוע כי במקרה דנא התקיימה הפרה ישירה, שהיא התנאי הראשון לקיומה של הפרה תורמת. כך, שלמעשה, ממילא לא התקיימה הפרה כלל ("מוגנת" או לא). הדיון שנערך נועד להבהיר ששימוש מותר אינו יוצר הפרה "מוגנת" אלא אינו יוצר הפרה כלל. 
          
33.      למען הסר ספק יובהר: אין באמור כדי לשלול את דוקטרינת ההפרה התורמת כליל. דוקטרינה זו עומדת על מכונה במשפט הישראלי ובמקרים המתאימים טוב וראוי שתופעל (וראו: בירנהק, בעמ' 202; וכן, פישמן-אפורי). כך, למשל, במקביל לפעולה נגד מפר ישיר, וכך למשל כאשר קיים מפר ישיר אשר מסיבות שונות (כגון התיישנות) לא ניתן או לא מעשי לנקוט נגדו בצעדים, ותתכנה כמובן דוגמאות נוספות. עוד אוסיף ואדגיש, כי גם לפי הגישה ש"שימוש מותר" יוצר אך טענת הגנה (ואיני סובר כן), אלא שזו, כאמור, עומדת גם ל"מפר" התורם, הרי שבמקרים בהם ה"הגנה" לא צמחה מעצם אופי המעשה (השימוש המותר), אלא מטעמים הקשורים במפר הישיר (כגון התיישנות), תחול טענת ההגנה רק על מי שההגנה עומדת לו ולא תעמוד לימין ה"מפר" התורם. 
 
34.      מצינו כי לא בוצעה הפרה ישירה. היינו, לא מתקיים התנאי הראשון הנדרש לשם הקביעה שהתקיימה הפרה תורמת. משכך, אין אנו נדרשים לבחון התקיימותם של התנאים הנוספים ויש לקבוע שטלראן לא הפרה את זכויות צ'רלטון ב"הפרה תורמת".
 
סיכום לעניין הפרת זכות היוצרים
 
35.      נסכם: טלראן לא ביצעה אף אחת מן הפעולות שנתייחדו לבעלת זכות היוצרים – צ'רלטון, לפיכך היא אינה מפירה "ישירה" של זכויות צ'רלטון; גורם שלישי לא הפר באופן ישיר את זכויות צ'רלטון, לפיכך טלראן אינה מפירה "עקיפה" ואינה מפירה "תורמת". נוכח האמור יש לדידי לקבוע כי לא בוצעה הפרה של זכויות היוצרים של צ'רלטון על-ידי טלראן. נשוב ונזכיר, כי אף צ'רלטון עצמה, בבקשה להצביע על ההפרה טענה: "מהי הפרת הזכויות אפוא? הדברים ברורים. ללא כרטיסים מקודדים שהפיצו טלראן לא יכולים היו, מי שנמנעו מלרכוש מנוי לערוצי הספורט של הגופים המשדרים [המורשים על-ידי צ'רלטון] לצפות בשידורי המונדיאל" (בפסקה 32 לסיכומי צ'רלטון).  אכן, אלמלא אמצעי העקיפה הטכנולוגי שהעמידה טלראן לרשות לקוחותיה לא היו אלה יכולים לצפות בשידורי הרשתות הזרות. הכרטיס הוא אכן conditio sine qua non, תנאי הכרחי, גורם בלעדיו אין. ברם, עצם היותו גורם הכרחי שמאפשר קליטת שידורי הרשתות הזרות אין משמעות הדברים, כי מכירתו מהווה הפרת זכות יוצרים. כפי שראינו, בדין הישראלי דאז ודהאידנא, אין הדבר כן.
 
 

עשיית עושר ולא במשפט
 
36.      בפני בית המשפט המחוזי טענה צ'רלטון, כי מעשיה של טלראן מהווים עשיית עושר ולא במשפט. בפסק דינו פסק בית המשפט המחוזי, כי משנקבע שהפרה טלראן את זכות היוצרים של צ'רלטון, שוב אין קם צורך לדון בעוולה מכוח חוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979 (להלן: חוק עשיית עושר) בגין הפרת הזכויות, שכן אין להוסיף לסעד שכבר ניתן ממילא מכוח חוק זכות יוצרים.
 
37.      בפסק הדין ברע"א 5768/94 א.ש.י.ר. יבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ, פ"ד נב(4) 289 (1998) הכיר בית משפט זה בכך שניתן, בתנאים מסוימים, לעשות שימוש בהוראות חוק עשיית עושר גם בתחום דיני הקניין הרוחני (ראו גם: ע"א 9191/03 V&S Vin Spirt Aktiebolag נ' אבסולוט שוז בע"מ, פ"ד נח(6) 869 (2004); גרינמן, בעמ' 72-60).
 
           בספרו דיני עשיית עושר ולא במשפט (מהדורה שניה, 1998) דן המחבר פרופ' דניאל פרידמן בסיטואציה הדומה דמיון מפליא לעובדות הפרשה הנדונה, עד כי דומה שנכתבה במיוחד עבור המקרה דנא. נביא את הדברים כלשונם:
 
"שאלה נוספת מתעוררת מקום שנעשה שידור תוכניות בקוד והחברה המשדרת מוכרת ללקוחותיה מכשיר המפענח את הקוד וכך מתאפשר להם לצפות בשידור או להאזין לו. עסקיה של החברה מושתתים על קבלת תשלום מרוכשי המכשיר או מגביית תשלום לפי מונה המצוי על מכשיר זה. בא פלוני ומייצר מכשיר ה'מפצח' את הקוד וכך הוא צופה בשידור מבלי לשלם. אם אדם פרטי 'מפצח' את הקוד וצופה בשידור, אפשר שאין עילת תביעה נגדו. אולם נקודה זו איננה ברורה לחלוטין. השאלה היא אם יש להבחין בין חדירה למקום סגור דוגמת כבלים (כפי שהיה בענין Cablevision הנ"ל) לפענוח קוד של שידור בגלי האתר. ניתן לטעון שאין סיבה להבחנה כזו, ואף במקרה כזה צריכה לחול הילכתCablevision, אך אפשר שזו גישה מרחיקת לכת. מכל מקום המצב שונה, אם מפתח מכשיר הפענוח פועל במסגרת מסחרית. במקרה כזה קיימות שתי אפשרויות בסיסיות. האחת, ש'מפצח' הקוד מעביר את השידורים ללקוחותיו וגובה מהם תשלום. המעשה מנוגד להוראות חוק זכויות מבצעים ומשדרים, אשר מכוחו הוכרו זכויות המשדר בשידור, ולנקודה זו התייחסתי לעיל. האפשרות השניה היא שהוא מוכר את המכשיר ללקוחותיו, ואלה משתמשים בו כדי לצפות ללא תשלום בשידורים של הזולת (זאת, שעה שאחרים נדרשים לשלם עבור צפיה זו). השאלה אם במקרה כזה קיימת עילה [של עשיית עושר ולא במשפט, צ.ז.] נגדו איננה קלה. לצורך הדיון נניח שאין למכשיר שהוא מוכר כל שימוש חוקי, ותפקידו היחיד הוא לפענח את קוד השידורים של התובע. אני נוטה לדעה שבמקרה כזה ראוי להכיר בעילת התביעה של המשדר כנגד היצרן ומוכר המכשיר, אך הנקודה איננה ברורה" (שם, בעמ' 79).
 
           כפי שצוין מעלה, אין לראות במכירת מכשיר "פיצוח" הקוד "שידור" לעניין חוק זכות יוצרים. עם זאת, כפי שפרידמן מציין אפשר שבמקרה כזה תעמוד לבעל הזכות עילה כנגד מוכר מכשיר ה"פיצוח" (הוא הכרטיס – אמצעי ה"עקיפה" הטכנולוגי) מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט. שאלה זו לא נתלבנה בבית המשפט המחוזי ונוכח האמור בפסק דינו לא נטען לגביה בפנינו.
 
           נוכח האמור, אציע לחברי, כי נחזיר את הדיון בעילת עשיית עושר ולא במשפט לבית המשפט המחוזי.
 
הפיצויים
 
38.      לעיל פורטו ממצאיו וקביעותיו של בית המשפט המחוזי לעניין שיעור הנזק שנגרם לצ'רלטון וסכומי הפיצוי. בסוגיה זו תקפו שני הצדדים, זה בכֹה וזה בכֹה, את פסק הדין. לטעמי אין מקום להידרש לנושאים אלה במסגרת פסק דיננו זה, זאת נוכח השבת הדיון לבית המשפט המחוזי לצורך הכרעה בתביעה המבוססת על דיני עשיית עושר ולא במשפט, נושא שכלל לא נדון. ראשית, ומבלי שיהא בכך רמז לגבי התוצאה האפשרית של הדיון האמור, יתכן שהדיון בנושא הפיצויים יתייתר. שנית, יש לאפשר לצדדים לטעון בנושא זה על-פי אמות המידה לפסיקת פיצויים במסגרת העילה האמורה. שלישית, כיוון שהדיון ממילא מוחזר לבית משפט קמא, הוא יוכל לשוב ולעיין במסקנותיו בסוגיה, לרבות בשאלה האם יש לחשב את הפיצוי על-פי הכנסות טלראן, או על-פי הרווח שלה, או שמא על בסיס סכומי הרווח שנשלל מצ'רלטון. מכל מקום, מובהר כי היה וטלראן תחוייב בפיצוי צ'רלטון, היא תוכל לשוב ולערער על חיובה, ובכלל זה על הקביעות שבפסק הדין, ככל שלא תשתננה.
 
סוף דבר
 
39.      טלראן מכרה והפיצה כרטיסים המאפשרים לקלוט את שידורי הרשתות הזרות בישראל. כרטיסים אלה הם אמצעי "עקיפה" טכנולוגי. על פי חוק זכות יוצרים מכירת הכרטיס והפצתו אינם "הפרה" של זכות היוצרים של צ'רלטון. טלראן לא ביצעה אחת מן הפעולות שנתייחדו לצ'רלטון בחוק. טלראן לא תרמה להפרה ולא הפרה באופן עקיף את זכות היוצרים של צ'רלטון. עם זאת, יתכן שבמעשיה אלו עשתה טלראן עושר על חשבונה של צ'רלטון. עניין זה לא נדון בבית המשפט המחוזי ולא בפנינו. לפיכך, אציע לחברי לבטל את פסק הדין, ולהחזיר את הדיון לבית המשפט המחוזי על מנת שידון בעילת עשיית עושר ולא במשפט, לרבות בסוגיית הפיצויים שבגדר עילה זו, ככל שטלראן תימצא על-ידו חייבת בתשלום פיצוי. לבית המשפט המחוזי נתון שיקול דעת מלא בכל הנוגע לשמיעת ראיות נוספות ולהשלמת טיעונים, אם יראה צורך בכך, לאחר שתינתן לצדדים האפשרות לטעון בקשר לכך. אציע שבשלב זה לא ייעשה צו להוצאות, כשבפסיקת ההוצאות על-ידי בית המשפט המחוזי תובא בחשבון, בין היתר, תוצאת הערעור דנא.
 
 
 

 

 
 
השופט א' רובינשטיין:
 
 

 

 

 

 

 

 
 
 

 

 
 
השופט י' עמית:
 
1.        חברי השופט זילברטל פרס בחוות דעתו יריעה נרחבת הנוגעת בשאלות רבות שלא נדונו ולא נתלבנו כלל בערכאה קמא ובפסיקה עד היום, ובעיקר, השאלה העקרונית האם "פיצוח" אמצעי הגנה אלקטרוני מהווה הפרה של זכויות יוצרים.
          
           משהגיע חברי למסקנה כי אין לראות את טלראן כמפֵרה ישירה או עקיפה או כמפֵרה "תורמת" במסגרת דיני זכות יוצרים, אומר מילים מספר בנושא זה. אקדים ואדגיש כי הדברים נאמרים בגדר "הרהורי כפירה" בלבד, ומבלי לקבוע מסמרות, באשר איננו נדרשים לכך לאור התוצאה האופרטיבית שהציע חברי, שאליה אני מצטרף.
 
2.        לא אכחד כי התוצאה לפיה אין המשיבה יכולה למצוא תרופתה במסגרת דיני זכויות יוצרים מעוררת תחושה של אי נוחות. המערערים לא הצביעו על התקשרות בינם לבין גוף אחר ממנו רכשו את הכרטיסים המפענחים את הקידוד, ולא הציגו כל ראיה לגבי הדרך בה השיגו את הכרטיסים.
 
           אילו עסקנו בממסר אשר מסיט את אלומת השידור לאיזור טריטוריאלי אחר, ובכך מעמיד את השידור לרשות הציבור תמורת תשלום, מבלי לקבל הסכמת בעל הזכויות, מן הסתם היינו רואים פעולה זו כ"יירוט פיראטי" של השידור. האם אכן יש הבחנה מהותית של ממש בין התוצאה של יירוט פיראטי של שידור לבין פעולתו של הכרטיס? מבלי להידרש להבחנות של שידור משני או פעולה אקטיבית, בשני המקרים, היצירה המוגנת מגיעה לרשות הציבור בניגוד לרצונו ולהסכמתו של בעל הזכויות או בעל הרישיון מכוחו, ובשני המקרים, הפעולה נעשית לצרכים מסחריים (השוו לדברי השופט ריבלין בעניין Tele Event בעמ' 57).
 
הפסיקה עמדה על כך שכלי משפט שבידינו אינם תואמים את ההתפתחויות הטכנולוגיות בתחום המידע והתקשורת. הדברים נכונים במיוחד לחוק הישן, מה שחייב את בתי המשפט ליצוק טכנולוגיות חדשות אל תבניות עתיקות שנוצרו על ידי המחוקק עידן ועידנים לפני שאלו באו לעולם. בבואנו לפרש את החוק הישן, הפרשנות חייבת אפוא להיות אפוא תכליתית ולא מילולית. בדרך זו, ייתכן כי ניתן להכניס את מכירת הכרטיסים "מפצחי" הקידוד, אל גדרו של החוק הישן, כפי שיוסבר בסעיף 4 להלן.
 
3.        את הילוכו פתח חברי בקביעה כי הביטוי "ביצוע פומבי" פורש בפסיקה ככולל שידור. בהמשך נבחנה השאלה אם הכרטיס שמכרה טלראן "מעביר" או "מפיץ" את שידורי המונדיאל, ונקבע כי הפצת הכרטיס אינה בגדר שידור או שידור משנה. לכן נקבע כי לא חל סעיף 2(1) לחוק זכות יוצרים 1911 (להלן: החוק הישן) אלא סעיף 2(2) שעניינו הפרה עקיפה. אלא שעל מנת להכיר בהפרה עקיפה יש צורך בעותק מפר ומכאן ממשיך חברי בדרכו.
 
           ואכן, יש הגורסים כי הפצה בגדר סעיף 2(2)(ב) לחוק הישן יכולה להיות רק הפצה של העתק (ועל כן אינה כוללת "שידור משנה" – ראו יובל קרניאל "שידור של אירועי ספורט בערוצים הזרים – האם דיני זכויות יוצרים מחייבים החשכת המסך" עלי משפט ו 259, 274 (2007)). בנוסף, הפרה עקיפה של "הצגה לציבור" על פי סעיף 48(4) לחוק החדש, מדברת במפורש על "עותק מפר של היצירה", מה שלא מתקיים בענייננו. בנקודה זו אציין, כי פעולה שאינה מהווה הפרה לפי החוק החדש, אינה מקימה זכות תביעה לפי החוק הישן לפי סעיף 78(ג) סיפא לחוק החדש.
 
4.       דומני כי ניתן להציע דרך נוספת לבחון את הדברים. "הביצוע הפומבי" שנזכר כחלק מזכויות היוצרים בחוק הישן, נחלק בחוק זכויות יוצרים החדש לשלוש קטגוריות נפרדות והן: ביצוע פומבי, שידור, והעמדה לרשות הציבור. זו האחרונה, מעוגנת בהוראת סעיף 15 לחוק החדש ולפיה "העמדה של יצירה לרשות הציבור היא עשיית פעולה ביצירה כך שלאנשים מקרב הציבור תהיה גישה אליה ממקום ובמועד לפי בחירתם" (להשוואת ההסדר הישן לעומת ההסדר החדש, ראו: רחל ארידור-הרשקוביץ "מביצוע פומבי להעמדה לרשות הציבור: חידוש או בלבול תחת הדין החדש?" יוצרים זכויות 405 (מיכאל בירנהק וגיא פסח עורכים, 2009)). עוד אציין כי אין בתיבות "ממקום ובמועד לפי בחירתם" כדי לשלול הפרה במקרים בהם מדובר בשידור חי (ראו אמרת האגב של השופט ריבלין בפרשת Premier League, סעיף 13 לפסק דינו).
 
פרשנות תכליתית של החוק הישן, עשויה לכלול גם העמדה לרשות הציבור, מאחר שעל ידי השימוש בכרטיסים, מונגשת היצירה המוגנת לציבור. סעיף 1(2)(ד) לחוק הישן קובע כי זכות יוצרים כוללת גם "כל מכשיר אחר שבאמצעותם אפשר להציג או למסור את היצירה בדרך מיכנית", וסעיף 2(2)(ב) קובע כי הפרת זכות יוצרים כוללת גם "מי שמפיץ לצרכי מסחר או במידה שיש בה כדי לפגוע לרעה בבעל זכות היוצרים". המילה "הצגה" מוגדרת בסעיף 35(1) לחוק הישן כ"כל הצגה של יצירה על דרך השמעה וכל הצגת מחזה דרמטי של יצירה על דרך ראיה, לרבות הצגה כזאת באמצעות מכשיר מיכני". ודוק: בעוד העתקה של יצירה מצריכה יצירת עותק (ראו הגדרת "מפר" בסעיף 35(1) לחוק הישן), לא כך לגבי הצגת יצירה. פרשנות תכליתית ויצירתית יכול שתכלול אפוא גם אמצעי טכנולוגי, אשר השימוש בו, כמו אותם משקפי פלא הנזכרים על ידי חברי, מביא לתוצאה של העמדת יצירה לרשות הציבור, אף בבחינת הפרה ישירה ולא הפרה עקיפה. 
 
5.        כפי שציין חברי בחוות דעתו, יש ליתן משקל של ממש לעובדה שהמחוקק מצא לנכון שלא להסדיר לעת הזו את הנושא של אמצעי הגנה טכנולוגיים. לכן, איני רואה לקבוע מסמרות לגבי המסלול של "הצגה" ו"ביצוע פומבי" ככולל גם העמדה לציבור על פי החוק הישן, כאמור בסעיף 4 לעיל. בתוצאה הסופית אני מצטרף אפוא למסקנה אליה הגיע חברי, אך אותיר בצריך עיון חלק מהסוגיות שאינן נדרשות לצורך ההכרעה, כגון, האם משתמש הקצה לעולם לא ייחשב כמפר, או האם תמיד נדרש "עותק" לשם הפרה על פי החוק הישן. 
 
 
 

 

 
 
           לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט צ' זילברטל.
 
           ניתן היום, ‏כ"ז באלול התשע"ג (‏2.9.2013).