ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד (כב' השופט י' שינמן) בת"א 19375-12-09 מיום 6.5.2015, בגדרו חויבה המערערת בע"א 4479/15 (להלן: המשטרה) לפצות את המערער בע"א 4438/15 (להלן: המערער) בסכום של 500,000 ₪.
 
תקציר העובדות
 
1.        המערער ואשתו לשעבר, נאוה, עסקו בייצור תכשיטים ושיווקם. בשנת 2003 התנהל הליך גירושין של המערער מאשתו, ובמקביל התפתחה מערכת יחסים עסקית בין המערער לבין אדם בשם אביחי חטב (להלן: המתלונן), שבאופן רשמי היה הבעלים של חברה בשם א.ח. בראשית בע"מ (להלן: החברה), בעוד שהמערער היה שכיר בחברה. אקדים ואציין כי ספק אם זאת אכן הייתה מערכת היחסים בין השניים, וככל הנראה המערער היה גם שותף בחברה.
 
           ביום 28.11.2004 הגיש המתלונן תלונה במשטרה נגד המערער, בטענה שהמערער גנב ממנו את הרכוש שהיה במפעל של החברה. ביום 7.12.2004, ולאחר שניתן צו חיפוש, הגיעו שוטרים לדירה שבה התגורר המערער וביצעו בה חיפוש. השוטרים נטלו מהדירה רכוש והמערער, שעוכב על ידם, התלווה אליהם לתחנת המשטרה. בהמשך אותו יום חזרו השוטרים לחיפוש נוסף במחסן הדירה, בנוכחותו של המערער, ונתפס רכוש נוסף. גם אחיו של המערער (להלן: יוסי) זומן לחקירה במשטרה והתבקש להביא עימו סחורה ששייכת למערער, וגם סחורה זו נתפסה לצורך החקירה. עוד באותו חודש הוחזרו למערער חלק מהפריטים שנתפסו, אך ככל הנראה – רוב הרכוש לא הוחזר לו מעולם.
 
           בחלוף חצי שנה מאז שנתפס הרכוש, פנה המערער למשטרה בבקשה להחזיר לו את רכושו, אך ללא הועיל. בחודש אוקטובר 2006, כמעט שנתיים לאחר החיפוש, קיבל המערער הודעה על החלטה לסגור את תיק החקירה נגדו, מחוסר ראיות. בחודש יולי 2008 הוזמן יוסי לתחנת המשטרה והוחזרה לו הסחורה שאותה הביא עימו לחקירתו בשנת 2004. המערער, שהתלווה אליו, התבקש להגיש בקשה מתאימה להחזרת יתר התפוסים. ביום 1.9.2008 השיבה המשטרה למערער כי התפוסים כבר הוחזרו לו. לאחר דין ודברים הגיש המערער לבית משפט השלום בקשה להחזרת התפוסים, או אז התברר כי הרכוש הופקד בידי המתלונן. בהחלטה מיום 29.12.2008 הורה בית המשפט (כב' השופט ד' בארי) למשטרה להשיב למערער את הרכוש שטרם הוחזר לו (ב"ש 4070/08). על החלטה זו הוגש ערר מטעמו של המתלונן, ולאחר שבמהלך הדיון התברר כי הרכוש לא נותר בידו, נדחה הערר בהחלטתה של כב' השופטת מ' סוקולוב מיום 8.3.2009, בה צויין כי גם השופט בארי "קרוב לודאי לא היה דן אם היה יודע שהתפוסים אינם מצויים בחזקת הנאמן [המתלונן – י"ע]" (ב"ש 9236/09).
 
           על רקע השתלשלות אירועים זו, הגיש המערער תביעה נזיקית לבית משפט קמא. בכתב התביעה העריך המערער את שווי הרכוש שלא הוחזר לידיו ב-3.4 מיליון ₪, ובנוסף תבע המערער 2 מיליון ₪ בגין אבדן הכנסה וכן 500,000 ₪ בגין עגמת נפש.

פסק דינו של בית משפט קמא
 
2.        כבר בפתח הדיון ציין בית משפט קמא כי "בתיק זה התגלו עובדות המצביעות באופן ברור על התנהלות בלתי תקינה או רשלנית של המשטרה". לצד זאת, צויין כי גם טענותיו של המערער מעוררות קשיים לא מבוטלים. בית המשפט קבע כי החלטתה של המשטרה להחזיר את הרכוש למתלונן ולא למערער, נעשתה "שלא כדין ולא בסמכות". המשטרה טענה כי הרכוש שייך למתלונן ולכן הופקד בידיו באופן זמני, ולמצער יש לברר את הסוגיה הקניינית לצורך הכרעה בהליך הנוכחי. בית המשפט דחה את הטענה, והדגיש כי החוק מחייב את המשטרה להחזיר רכוש שנתפס "לידי המחזיק שמידיו הוא נלקח", או לחלופין לפנות לבית המשפט, אך הדבר לא נעשה (סעיפים 35-34 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], התשכ"ט-1969 (להלן: פסד"פ)). צויין כי המשטרה עצמה לא נהגה באופן עקבי, שהרי הרכוש שנתפס מיוסי הוחזר לידיו, למרות שלשיטת המשטרה היה ראוי למסור אותו למתלונן. כמו כן, נמתחה ביקורת על האופן שבו נערך רישום הרכוש שנתפס והועבר למתלונן. נוכח האמור, נפסק כי המערער הצליח להוכיח את יסודותיהן של עוולת הפרה חובה חקוקה ועוולת הרשלנות, והתייתר הדיון בעוולות נוספות שנטענו בכתב התביעה.
 
           מכאן עבר בית המשפט לדון בגובה הנזק. כאמור, בכתב התביעה טען המערער כי נלקח ממנו רכוש בשווי מיליוני שקלים. המשטרה חלקה על כך, והגישה לבית המשפט חוות דעת מטעם שמאי (להלן: חוו"ד דגון) שהעריך את שווי כל הרכוש שנתפס ב-50,000 ₪ לכל היותר, כאשר מתוכו הוחזר למתלונן רכוש בשווי 30,000-19,000 ₪.
 
           לצורך הערכת שווי הרכוש נדרש בית המשפט להליך הגירושין של המערער מאשתו לשעבר. בשנת 2003, במסגרת הליכי הגירושין, נאמד ערך התכשיטים שבידי המערער בסכום של 1.9 מיליון ₪, הערכה שנעשתה על ידי עו"ד ברד, בא כוחה של האשה בהליכי הגירושין (להלן: דו"ח ברד). לעומת זאת, בהמשך הוערך הרכוש על-ידי כונס הנכסים, שהתמנה על ידי בית המשפט לענייני משפחה, עו"ד טלמון והשמאי סטרול בסכום נמוך הרבה יותר – 100,000 ₪ ואף פחות. לאחר פירוט טענות הצדדים, קבע בית המשפט כי מחדליה של המשטרה ברישום התפוסים מכניסים לפעולה את דוקטרינת הנזק הראייתי, שמכוחה מועבר נטל ההוכחה אל כתפי המשטרה. יחד עם זאת, נקבע כי לצורך ההכרעה בסוגיה זו אין לתת אמון בגרסתו של המערער, אשר הודה כי לא אמר את האמת בפני בית המשפט לענייני המשפחה, שם העריך את שווי התכשיטים ב-100,000 ₪, כדי להשיג הפחתה בדמי המזונות. בית המשפט פסק כי "מי שהיה מוכן להטעות בית משפט אחד [בהליכי הגירושין – י"ע], חזקה שיהיה מוכן גם להטעות בית משפט אחר" (פסקה 102 לפסק הדין). בנוסף, דחה בית המשפט את חוות דעתם של המומחים מטעם המערער. עוד צויין, כי אף בפנייתו הראשונית של המערער למשטרה (מיום 11.8.2008) הוא העריך את שווי התפוסים ב"מאות אלפי שקלים". בנסיבות אלה, בית משפט קמא הגיע למסקנה כי לא ניתן להוכיח את הנזק במדוייק ויש לקבוע אותו על דרך האומדנא. נוכח התנהגותו של המערער ושקריו בבית המשפט לענייני משפחה, הוערך הנזק בסכום של 500,000 ₪, שהם כ-25% מן ההערכה שנעשתה בדו"ח ברד. בשולי פסק הדין נדחתה בקשתו של המערער לפסיקת פיצויים עונשיים.
 
3.        יצויין כי במסגרת ההליך שהתנהל בבית משפט קמא, המשטרה הגישה הודעת צד ג' כלפי המתלונן, אך בהמשך ביקשה למחוק את ההודעה, כלומר לוותר על טענותיה כלפי המתלונן.
 
טענות הצדדים בערעורים
 
4.        המערער סבור כי המשטרה פעלה בזדון "מתוך מגמה ברורה לעשוק ולגזול את רכושו וקניינו", והוא מסיק זאת מתוך היבטים שונים בהתנהלותה, ובין היתר מעורבותו של רפ"ק ערן מלכה בניהול החקירה. לדברי המערער, המשטרה תפסה אלפי פריטי רכוש ומתוכם "החזירה" למתלונן רק חלק מזערי, ומכאן שרוב הרכוש נשאר בידי השוטרים. נטען בערעור כי בית משפט קמא שגה בכך שפסל "בהינף קולמוס" את חוות דעתם של המומחים שהובאו מטעם המערער לעניין שווי הרכוש, והתעלם כליל משווי חומרי הגלם (כחצי מיליון ₪), כלי העבודה, המודלים והתבניות (מעל 2.5 מיליון ₪), שלא נכללו בדו"ח ברד. המערער טען כי חרף הצהרתו של בית משפט קמא, בפועל לא יושמה דוקטרינת הנזק הראייתי; כי בית המשפט העניש אותו שלא כדין בגין התנהלותו בהליך אחר; וכי ההכרעה מנוגדת להחלטתו של השופט בארי, אשר חייבה את המשטרה להשיב את כל הרכוש לידי המערער. בנוסף נטען כי יש מקום לפסוק לטובת המערער גם פיצוי בגין עוגמת נפש וכן פיצוי עונשי.
 
5.        בערעור מטעם המשטרה נטען כי לא היה מקום לחייב אותה בפיצוי לטובת המערער. המשטרה אינה חולקת על הקביעה כי היתה התרשלות מצידה, אך לשיטתה לא נגרם למערער נזק, ולחלופין היא מערערת על גובה הנזק. המשטרה מחזיקה בדעה כי במקרה דנא חל השתק שיפוטי, והמערער שהציג עצמו בהליך הגירושין כחסר נכסים – מושתק מלטעון את ההיפך במסגרת ההליך הנוכחי. בהמשך לכך נטען כי אין ליתן אמון בגרסתו של המערער, לא לעניין הבעלות ברכוש ולא לעניין ערכו הכספי. עמדת המשטרה, כפי שהוצגה בפנינו, היא כי הרכוש שנתפס נלקח על-ידי המערער ממשרדי החברה. המשמעויות הן שהרכוש לא היה שייך מעולם למערער אלא למתלונן, ושהאומדן שנערך לצורך הליכי הגירושין אינו רלוונטי. זאת ועוד, נטען כי כל הרכוש שנתפס – הוחזר, אם למערער, אם ליוסי ואם למתלונן, וכי טענותיו של המערער לפיהן השוטרים העלימו את הרכוש מהוות הרחבת חזית אסורה. המשטרה גורסת כי המתלונן קיבל מידיה רכוש בשווי 19,000 ₪ בלבד, וזהו הסכום המקסימלי שהמערער יכול לתבוע. עוד טענה המשטרה כי לא היה מקום להסתמך על דו"ח ברד, שנערך מטעם ב"כ גרושתו של המערער, ומכל מקום חצי מהרכוש הועבר לגרושתו במסגרת הסדר הגירושין; הראיות מלמדות על ערך נמוך יותר של הרכוש שנתפס; המערער גרם למשטרה נזק ראייתי בכך שהשתהה עד לשנת 2009 – 5 שנים לאחר האירועים מושא התביעה – בהגשת התביעה, והעלים תיעוד של נכסי החברה; והיה מקום לדחות כליל את תביעתו של המערער מכוח הכלל שלפיו "מעילה בת עוולה לא תצמח זכות תביעה".
 
6.       לאחר ששמענו את טענות הצדדים הצענו להם הצעה מסויימת על דרך הפשרה. המערער הסכים להצעה אך ביום 28.12.2016 התקבלה הודעת המדינה כי אינה מקבלת את ההצעה. לפיכך נכריע בערעורים לגופם.
 
דיון והכרעה
 
7.        בפתח הדיון ראוי להסיר מעל הדרך טענות אחדות ולהבהיר מהן הסוגיות הצריכות הכרעה.
 
           (-)     תחילה, יש לדחות את טענתו של המערער כי המשטרה פעלה נגדו במזיד. ראשית, הטענה לא נזכרה בכתב התביעה (מוצג א) ועל כן מהווה הרחבת חזית אסורה (ראו מוצג 20 והשוו לתקנה 78 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984). שנית, טענה זו לא הוכחה, ודאי שלא במידה ההולמת את חומרתה (ע"א 7456/11 בר נוי נ' מלחי אמנון, בפסקה 15 (11.4.2013); ע"א 475/81 זיקרי נ' "כלל" חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מ(1) 589, 599-594, 606 (1986)). בין היתר, ובניגוד לרמזים גלויים מצידו של המערער, ברור שמעורבותו של רפ"ק ערן מלכה בחקירה איננה מוכיחה כוונות זדון מצד השוטרים או המשטרה.
 
           (-)     המשטרה טענה כי יש לדחות את תביעתו של המערער מכוח הכלל "מעילה בת עוולה לא תצמח זכות תביעה". אילו היה מוכח בפנינו שהמערער גנב את הנכסים מידי המתלונן, היינו נדרשים לסוגיה. אלא שהדבר לא הוכח, כתב אישום לא הוגש, והתיק הפלילי נסגר בהיעדר ראיות. גם בית משפט קמא לא הכריע בשאלה עובדתית זו, ואף בסיכומים מטעם המשטרה היא נקטה לשון עדינה יותר, באמרה כי הרכוש נלקח על-ידי המערער מהחברה "ללא רשות" (פסקה 59). בנסיבות אלה, אין לסגור את הדלת בפני המערער וזכות התביעה לא תישלל  ממנו. גם הטענה כי הרכוש שנתפס על ידי המשטרה הוברח קודם לכן על-ידי המערער במסגרת הליך הגירושין – תוך הטעיית בית המשפט לענייני משפחה – איננה רלוונטית לתביעתו של המערער נגד המשטרה, בהיעדר קשר סיבתי משפטי בין התנהגותו של המערער לבין התרחשות הנזק. לבסוף, גם האשם שדבק בהתנהלות המשטרה מהווה שיקול נגד החלת הדוקטרינה של "עילה בת עוולה" (ע"א 4079/05 הועדה המקומית לתכנון ובניה-שומרון נ' מעונה חברה לבנין בע"מ, בפסקאות 30-26 (11.11.2010); ע"א 11172/05 אלון נ' מדינת ישראל-משרד הביטחון, בפסקאות 11-9 (21.10.2009)).
 
           (-)     לחלופין, טענה המשטרה כי יש להחיל על המערער השתק שיפוטי. השתק שיפוטי עשוי לחול כאשר בעל דין טוען טענות סותרות בהליכים שונים או באותו הליך. אין ספק כי כך נהג המערער, והוא אף הודה בכך. ברם, בפסיקה ניתן ביטוי לעמדה כי השתק שיפוטי יחול רק אם טענתו הסותרת של בעל הדין התקבלה בהליך קודם, ולמצער הקנתה לו יתרון. השאלה אם מדובר בתנאי הכרחי להשתק שיפוטי – טרם הוכרעה (רע"א 4224/04‏ בית ששון בע"מ נ' שיכון עובדים והשקעות בע"מ, פ"ד נט(6) 625, 632-631 (2005); ע"א 5315/12 בדיחי נ' מיוסט, בפסקאות 38-35 (17.12.2015); ע"א 4170/14 כהן נ' כהן, בפסקאות 9-8 (14.1.2016)). בפסק דינו של בית משפט קמא לא מוזכר המונח "השתק שיפוטי", אך ניכר שבית המשפט זקף לחובתו של המערער את הסתירה בין גרסתו בפני בית המשפט לענייני משפחה  ובין גרסתו בהליך הנוכחי, ונתן לכך משקל רב (פסקה 107). בהיעדר קביעה פוזיטיבית של הערכאה הדיונית, ונוכח הספק אם התקיימו תנאיה של הדוקטרינה (ראו גם פסקה 25 לסיכומי המשטרה), אף אני אינני מוצא לקבוע כי חל בענייננו השתק שיפוטי PER SE. שלא כבית משפט קמא, אינני סבור כי קמה "חזקה" שהמערער משקר, אך מקובלת עליי טענת המשטרה כי "כל בית משפט יתייחס, מטבע הדברים, בחשדנות כלפי מי שלפי נוחותו טען בהליך פלוני טענה אחת ובהליך אחר טענה אחרת" (ע"א 4107/09 בן עוז נ' פקיד שומה חיפה, בפסקה כ"ט (10.8.2011)). הדברים יפים כמובן גם למקרה הנוכחי, עד כדי כך שאף המערער עצמו הצהיר כי הוא איננו מבקש לקבוע ממצאים עובדתיים על סמך עדותו (פסקה 5 לסיכומים מטעמו).
 
8.        נקודת המוצא לדיון היא שהמשטרה התרשלה והפרה חובה חקוקה. אין ספק כי המשטרה הפרה את הוראתו הברורה של סעיף 35 לפסד"פ, בו נקבע: "אם תוך ששה חדשים מיום תפיסת החפץ על ידי המשטרה, או מיום שהגיע לידיה, לא הוגש המשפט אשר בו צריך החפץ לשמש ראיה ולא ניתן צו על אותו חפץ לפי סעיף 34, תחזיר המשטרה את החפץ לאדם אשר מידיו נלקח". סעיף 34 מסדיר את האפשרות לפנות לבית משפט כדי להחזיר את הנכס לאדם אחר, אך המשטרה לא נהגה על פיו. איננו נדרשים לחזור ולמנות את כל הפגמים שנפלו בהתנהלותה של המשטרה בפרשה ויש לקוות כי הלקחים הופקו. מכל מקום שאלת האחריות אינה שנויה כיום במחלוקת.
 
           לאחר כל זאת, המקרה שבפנינו מעורר דיון בשתי סוגיות עיקריות. סוגיה אחת היא עובדתית טהורה: מה שווי הנכסים שנתפסו מידי המערער ולא הוחזרו לו. הסוגיה השניה מערבת עניינים שבמשפט ובעובדה: האם יש חשיבות לשאלה מי היו הבעלים החוקיים של הנכסים שנתפסו, ואם יש לכך חשיבות – נדרש בירור עובדתי מתאים בשאלת הבעלות.
 
סוגיה ראשונה: שווי הרכוש
 
9.        נפתח בשאלה העובדתית לגבי שווי הנכסים שנתפסו ולא הוחזרו למערער (או לאחיו). בשאלה זו קיימת עמימות כבדה, שמתגלה כבר כאשר מציבים את טענות הצדדים אלה מול אלה: המשטרה טוענת כי מדובר ברכוש בשווי 19,000 ₪ לכל היותר, ואילו המערער מעריך את השווי בכ-3.4 מיליון ₪. הפער העצום מעיד כשלעצמו על חלל ראייתי נרחב, ואכן קשה למצוא נתונים מהימנים שיסייעו להגיע לקביעה עובדתית מבוססת.
 
           בית המשפט המחוזי נדרש לשוויים של התפוסים, ובסופו של דבר הגיע למסקנה הבאה:
 
"במקרה זה לאור מחדלי המשטרה בגרימת נזק ראייתי מחד ולאור שקריו של התובע מאידך, לא ניתן להוכיח את הנזק בצורה מדויקת ולכן יש לקבוע את הנזק שנגרם לתובע בדרך של אומדן […] לצורך אומדן הנזק, יש להתחשב בראש ובראשונה בנזק הראייתי שגרמה המשטרה ולהסתמך על קביעת השופט שוחט בבית המשפט לענייני משפחה כי שווי התכשיטים בהתאם לדו"ח ברד הוא 1,900,000 ₪. מנגד, יש לקחת בחשבון את התנהגותו האמורה של התובע ושקריו בבית המשפט לענייני משפחה ובסופו של דבר לקבוע כי נזקיו של התובע הינם בגובה של כ-25% מדו"ח ברד ובסך של 500,000 ש"ח" (פסקאות 107-106 לפסק הדין).
 
 
10.      המערער סבור כי בית משפט קמא העניש אותו על שקריו בהליך אחר ולכן פסק לטובתו רק 25% משווי הנזק שנגרם לו בפועל. בעיניי התמונה שונה. בית משפט קמא לא קבע כי נגרם למערער נזק בשווי 1.9 מיליון ₪, אלא קבע כי נוכח מחדלי המשטרה – "נקודת המוצא" לדיון היא כי זהו שווי התכשיטים שנתפסו (ראו פסקה 102). בהמשך לכך הובאו דבריו של המערער בבית המשפט לענייני משפחה, שם העריך את שווי הרכוש בכ-100,000 ₪, והוזכרה הודאתו בהליך הנוכחי כי הוא לא אמר אמת בהליך הגירושין. לדברים אלו עשויה להיות משמעות במישור העובדתי, אם מתוך מתן משקל לגרסת המערער בבית המשפט לענייני משפחה ואם מתוך הפחתת המשקל שניתן לגרסתו בהליך הנוכחי. במישור אחר, לדבריו של המערער עשויה להיות משמעות משפטית – לעניין קיומו של השתק שיפוטי או כיוצא בזה. מקריאת פסק דינו של בית משפט קמא קשה להבין במדויק אם השיקולים שהובילו לקביעת גובה הפיצוי הם שיקולים עובדתיים או משפטיים. ככל הנראה שתי התשובות נכונות, ועירוב התחומין מקשה עלינו להסיק מסקנות. בנוסף, בית המשפט לא התייחס בשלב זה של פסק הדין לטענותיו של המערער כי נלקח מידיו רכוש נוסף מלבד  התכשיטים (מודלים, תבניות, חומרי גלם וכו') ולא לטענותיו בדבר אבדן הכנסה. מצד שני – בית המשפט לא התייחס לכך שדו"ח ברד העריך את שווי הנכסים לפני הגירושין, שבמהלכם חצי מהתכשיטים הועברו לגרושתו של המערער. ייתכן שבית משפט קמא העניק לנתונים אלה משקל בלי להתייחס לכך במפורש, ייתכן שהדברים נעלמו מעיניו, וייתכן שבשלב זה מה שהנחה את בית המשפט לא היה ניסיון לאמוד את הנזק הממשי שנגרם בפועל אלא שיקולים משפטיים.
 
           נוכח האמור, קשה לזהות בפסק הדין קביעה עובדתית לגבי שווי הרכוש. ממקום שבתנו יקשה עלינו להיכנס בנעליה של הערכאה המבררת ולקבוע קביעות עובדתיות, בפרט בהינתן המגבלות הראייתיות והעמימות הכבדה, אך בלית ברירה, ניעזר בראיות הקיימות כדי לצמצם את גדר המחלוקת בעניין שווי הנכסים. לצורך זה נסתמך, ככל הניתן, על הערכות המהימנות ועל הקביעות העובדתיות שנעשו על-ידי בית משפט קמא. בין היתר, מקובלת עליי הקביעה כי בנסיבות העניין אין מנוס מהערכה של שווי התפוסים על פי אומדנא.
 
11.      בניגוד לסדר הדברים בבית משפט קמא, אני סבור כי יש להידרש קודם כל לראיות הישירות ורק כמוצא אחרון להיעזר בראיות שהוצגו בהליך הגירושין. נראה שהנטיה להסתמך על הראיות מהליך הגירושין נבעה בראש ובראשונה מחוסר בראיות רלוונטיות; בנוסף, ייתכן שתרמה לכך גם נטיית ליבם של הצדדים: במסגרת הליך הגירושין ניתן למצוא מחד גיסא הערכה מאד גבוהה של הרכוש (דו"ח ברד), שהמערער ביקש להיבנות ממנו; ומאידך גיסא הערכה מאד נמוכה של שווי הרכוש (למשל בהערכת השמאי סטרול), שמשרתת לכאורה את טיעוניה של המשטרה.
 
           לדעתי, הראיות שהוצגו בהליך הגירושין פחות רלוונטיות ממה שהצדדים ניסו לטעון, וקשה עד בלתי אפשרי להסתמך עליהן כדי להעריך את שווי הרכוש שנתפס. מעבר לכך, גם הליך הגירושין כשלעצמו היה אפוף חוסר ודאות, כפי שמתבטא למשל בחוסר המקצועיות שבה נערכו חלק מהדו"חות ובפערים העצומים בין ההערכות השונות. לכך נוסף קושי משמעותי להתחקות אחר הרכוש מאז הגירושין ועד ליום שבו המשטרה ערכה את החיפוש. דו"ח ברד נערך ביום 28.7.2003, בעקבותיו הציע בית המשפט לענייני משפחה למנות כונס נכסים למכירת הסחורה לצורך תשלום המזונות (החלטתו של השופט שוחט מיום 1.8.2003) ואילו תפיסת הרכוש מושא דיוננו נעשתה ביום 7.12.2004, דהיינו, כמעט שנה וחצי לאחר דו"ח ברד, כאשר ביני לביני חולק הרכוש בין המערער לגרושתו. אף נשמעו טענות להברחת נכסים ולהעברת רכוש לאחד בשם סעידוב, מי שהיה ספק של חומרי גלם לחברה ובהמשך, לאחר האירועים מושא התביעה, הקים עם המערער עסק משותף. גם אם ישנם היבטים עובדתיים שניתן להסיק לגביהם מתוך הראיות שהוצגו בהליכי הגירושין, כגון שוויו של תכשיט ממוצע, קשה במיוחד לעשות זאת בכל הנוגע לכמות התכשיטים וחומרי הגלם. מדובר במלאי שמשתנה עם הזמן, ואין להניח שמה שהיה נכון ליום שבו נערך דו"ח ברד (27.7.2003) משקף את המציאות ביום שבו נתפס הרכוש בידי המשטרה (7.12.2004). אם לא די בכך, אוסיף ואומר כי לדברי המערער, המשטרה לא תפסה את כל הרכוש שהיה בבעלותו (עמ'  37-36 לפרוטוקול עדותו מיום 16.1.2012), ומכאן קושי נוסף להסיק מן הרכוש שחולק  בהליך הגירושין על הרכוש שנתפס על-ידי המשטרה.
 
12.      המקור הטבעי שממנו ניתן ללמוד על הרכוש שנתפס הוא דוחות התפיסה והסימון. בפסק דינו של בית משפט קמא הובאו הדוחות כלשונם, אך הובהר שאין בהם תועלת רבה, ואביא בנקודה זו את דברי בית המשפט קמא:
 
"מעיון בדו"חות תפיסה אלו, עולה כי רב הנסתר בהם על הנגלה וניתן להעלות על הדעת, או ניתן לגרוס כל גרסה אפשרית, מה היה באותן שקיות, באותן שקיות שהיו בתוך שקיות אחרות, באותם הארגזים וכד' הן לעניין סוג התפוסים (זהב, כסף, יהלומים, פנינים, אבני חן, שרשראות וכד') והן לגבי כמותם
[…]
 
בדו"חות אלו נעשה שימוש בשפה כללית וכוללנית למדי – מאותם מונחים כגון: מס' רב של תכשיטים, כלי עבודה שונים, מס' רב של טבעות, מספר פלטות גומי, תכשיטים שונים בתפזורת, מס' רב של גומיות, מס' רב של מחרוזות, תכשיטים שונים, תכשיטים ארוזים, מעמדים לתכשיטים בגדלים ומסוגים שונים, תכשיטים בגדלים וסוגים שונים – לא ניתן להבין באופן מדויק מה בדיוק נתפס  בהליך. 


בנוסף, הפריטים שנתפסו, לא נשקלו, לא צולמו בצורה ברורה ולא תועדו באופן מספק המאפשר זיהויים במידת הצורך, ככל שהדבר נדרש לצורכי חקירה או לשם החזרתם לתובע בנסיבות האמורות בסעיף 35 לפסד"פ. רישום כוללני זה לא מאפשר התחקות באופן מעשי אחר אותם מוצגים בהמשך ההליך" (פסקה 30, הדגשות במקור – י"ע).
 
 
           מבלי להידרש לשאלה אם במצבים כגון דא יש לרשום בנפרד כל טבעת ועגיל, מקובלת עליי קביעתו של בית משפט קמא כי בנסיבות המקרה רישום התפוסים נעשה באופן רשלני (סעיף 27 לפסד"פ). בנקודה משמעותית זו נגרם למערער נזק ראייתי, מפני שהיעדר התיעוד מקשה עלינו לדעת מה וכמה נתפס על-ידי השוטרים. בנוסף, המשטרה התרשלה ברישום גם בעת שהעבירה את הרכוש לידי המתלונן: אילו היתה הקפדה על רישום בשלב זה, היינו יכולים לפחות לדעת מה הוחזר, אך גם נתונים אלה חסרים במשוואה.
 
13.      אמנם, כפי שטען המערער, ישנם מקרים שבהם הפעלת הדוקטרינה של נזק ראייתי תכריע את גורלו של ההליך המשפטי, אך זוהי איננה תוצאה הכרחית, ויש לזכור כי מדובר בדוקטרינה משפטית שתוצאתה היא העברת נטל ההוכחה ביחס לעובדות שלגביהן נגרם נזק ראייתי (ע"א 10094/07פלונית נ' בית החולים האנגלי אי.מ.מ.ס, בפסקה 7 לפסק-דינו של השופט נ' הנדל והאסמכתאות שם (24.11.2010)). כפי שהדגשתי במקרה אחר: "אין בקיומו של חסר ראייתי ובהעברת נטל השכנוע כדי למנוע השלמת החסר באמצעות ראיות אחרות, וכאשר עולה בידי הנתבע למלא חסר ראייתי מסוים, הרי שלא תהא עוד נפקות לאותו חסר והמקרה ייבחן לפי העובדות שהוכחו" (ע"א 8842/08 עזבון המנוח גדעון לב ארי ז"ל נ' אריה, בפסקה 17 (20.1.2011)). כך, לדוגמה, אם המזיק שבר אגרטל ייחודי  והעלים מסמך שמעיד על שוויו הכספי, עדיין אין הכרח לקבל את גרסתו של הניזוק לעניין שווי האגרטל, אלא נטל ההוכחה יועבר אל כתפי המזיק. הוא הדין גם במקרה שבפנינו. המשטרה גרמה נזק ראייתי בכך שלא הקפידה על רישום התפוסים בצורה ברורה, אך המשמעות איננה בהכרח סיום ההליך וקבלת התביעה במלואה. המשטרה יכולה להרים את הנטל, כולו או  חלקו, ולהראות כי ערך הרכוש שנתפס היה נמוך יותר. כפי שיתברר להלן, לטעמי המשטרה אכן עמדה בדרישה זו והצליחה להרים את הנטל, עד גבול מסויים (השוו לע"א 8805/13 ‏דהאן נ' מדינת ישראל, בפסקה 20 (3.2.2016)).
 
14.      השוטרים שהשתתפו בחיפוש שללו מכל וכל את הטענה כי הרכוש שנתפס זהה לרכוש שנמנה בדו"ח ברד או בדו"ח כונס הנכסים. לדברי השוטרים, נתפס רכוש מצומצם בהרבה, שאינו בעל ערך רב. עדויות אלה זוכות למשקל נמוך למדי, כיוון שחרף טענתם של השוטרים לניסיון בתחום, הם אינם בעלי מקצוע ואינם מיומנים בהערכת שווי תכשיטים.
 
           השוטרים התקשו להעריך את כמות התכשיטים שנתפסו. בסופו של דבר, חלקם (ספורטה וקיגל) העידו כי מדובר במאות ספורות. גם השוטרת שעסקה ברישום התפוסים (שליט), נחקרה בבית המשפט והעידה ש"כנראה היתה כמות גדולה שלא ניתן למדוד אותה במספרים של עשרות בודדות" (עמ' 193 לפרוטוקול מיום 29.1.2013). גם כאשר נשאלה השוטרת לגבי תוכנה של אחת השקיות, תשובתה היתה: "כשמדובר על כמויות גדולות של יותר מעשרות בודדות אנחנו לא מציינים את הכמות אלא אם כן מדובר היה בתכשיטים בעלי ערך רב" (שם, בעמ' 1922). המערער טען כי על-פי עדותה של השוטרת, בכל שקית היו מאות תכשיטים, ובסך הכל מדובר ב-3,700 תכשיטים (9 שקיות שבכל אחת מהן היו כ-400 תכשיטים), כאשר כמות דומה נמנתה גם בדו"ח ברד. מעיון בפרוטוקול מסתבר כי המערער הוציא את דבריה של השוטרת מהקשרם, ולכן אינני מקבל את טענתו זו. עם זאת, נוכח מחדל הרישום, יש להניח כי בסך הכל נתפסו לכל היותר 1,500 תכשיטים. זאת, גם על בסיס עדותם של השוטרים אך תוך לקיחת "מקדם ביטחון" מקסימלי לטובתו של המערער.
 
           לתוצאה דומה לגבי מספר התכשיטים שנתפסו, ניתן להגיע בעקיפין גם מתוך הראיות שהובאו בהליך הגירושין. כאמור, על-פי דו"ח ברד, ביום 27.7.2003 היו בחזקתו של המערער כ-3,700 תכשיטים. בדו"ח כונס הנכסים, שנערך חודשיים וחצי מאוחר יותר, מוזכרת כמות תכשיטים בסדר גודל של 1,300 פריטים. מחצית מהרכוש שנתפס על-ידי כונס הנכסים הועבר לגרושתו של המערער, ובאשר לחצי השני, שנועד למערער, עלתה טענה כי הוא הועבר לסעידוב – ספק חומרי הגלם של החברה – כתשלום לפרעון חוב, כך שלא ייתכן שהוא נכלל ברכוש שנתפס. אם נקבל את הטענה, ונניח שהפער בין דו"ח ברד לבין דו"ח הכונס נובע במלואו מהברחת נכסים על-ידי המערער, נגיע למסקנה כי לאחר הליך הגירושין נותרו בידי המערער כ-2,400 תכשיטים. נוכח חלוף הזמן ובהינתן שמדובר במלאי עסקי, נתונים אלה אינם יכולים אמנם לקבל משקל רב, אך יש בהם תמיכה עקיפה למסקנה אליה הגעתי לעיל.
 
15.      מהו מחירו של תכשיט ממוצע מתוך אלה שנתפסו? התשובה תלויה כמובן בטיב התכשיט, ולעניין זה יש להבחין בין תכשיטים שמקורם בעסק של המערער וגרושתו בשם "נאוה עיצובים" (להלן: תכשיטי נאוה) לבין תכשיטים שיוצרו במסגרת החברה, במהלך שיתוף הפעולה של המערער עם המתלונן (שייקראו להלן: תכשיטי קבלה). תכשיט ממוצע של תכשיטי נאוה נמכר בסכום של 250 ₪ לפי דו"ח קורמן, שנחזה להיות סדור ויסודי (וראו גם עמ' 5 לחוו"ד דגון וסעיף 5 לתצהיר סעידוב). אינני סבור כי ניתן להסתמך לעניין זה על דו"ח ברד, שבגדרו הוערך שווי התכשיטים לפי תווית המחיר (כ-500 ₪ בממוצע) או לפי דבריה של נאוה, שבאותה תקופה היה לה אינטרס להעצים את שווי הרכוש (עמ' 17 לפרוטוקול הדיון מיום 16.1.2012, וכן דברי המערער בפני בית המשפט לענייני משפחה בדיון מיום 11.12.2003). לעומת זאת, אם מדובר בתכשיטי קבלה, הם בעלי ערך נמוך יותר, ותכשיט ממוצע נמכר במחיר של עשרות שקלים (עמ' 225 לפרוטוקול עדותו של המתלונן).
 
מה מקור הרכוש שנתפס: בחברה או בהליכי הגירושין?
 
16.      הצדדים הכבירו מילים על מקור הנכסים שנתפסו והיקפם. המערער טען כי הרכוש שנלקח מידיו הוא רכושו הפרטי, וחלקו נזכר בדו"ח ברד, שנערך במסגרת הליכי הגירושין. המדינה טענה לעומתו כי הרכוש שנתפס שייך לחברה שהוקמה במסגרת שיתוף הפעולה של המערער עם המתלונן. לשאלה עובדתית זו יש משמעות גם לעניין השווי וגם לעניין הבעלות: אם התכשיטים שנתפסו מקורם בחברה – הם זולים יותר, וייתכן שאינם שייכים למערער. כדי לשמור על סדר הדיון, כאן נתייחס רק להיבט של שווי התכשיטים, והשאלה למי שייכים התכשיטים תידון בהמשך (בפסקה 33).
 
           בית משפט קמא נמנע מלקבוע קביעות עובדתיות בשאלה מה מקור התכשיטים שנתפסו. לטעמי, לכל הפחות בשלב זה של הדיון אין מנוס מבירור עובדתי. בנסיבות המקרה, ובפרט בשבתנו כערכאת ערעור, זוהי משימה קשה אך אין אנו בני חורין להיבטל ממנה.
 
17.      לאחר מאמץ להתחקות אחר נתונים מהימנים בתוך סבך הטענות, הגעתי למסקנה כי הרכוש שנתפס היה ממקורות שונים: חלקו שייך למערער באופן פרטי וחלקו קשור לפעילות החברה במסגרתה פעלו המערער והמתלונן. ניתן למצוא ביטוי לכך בדבריו של המתלונן, שהצהיר כי כאשר הוחזר לו הרכוש הוא הבחין בין רכוש של החברה לרכוש שאינו של החברה (סעיף 40 לתצהירו); ויש לכך תימוכין גם בעדותו של המערער (עמ' 45 לפרוטוקול והודעתו במשטרה מיום 7.12.2004). יתר על כן, ספק אם במישור העובדתי (להבדיל מהטענה להשתק שיפוטי) המשטרה חולקת על כך שנתפסו גם תכשיטים שמקורם אינו בחברה. כך למשל, בסיכומים מטעם המשטרה נטען תחת הכותרת "התכשיטים שנתפסו היו 'תכשיטי קבלה'", כי "בין הפריטים שנתפסו היו תכשיטי קבלה" (עמ' 12; הדגשה נוספה). חרף טענותיה של המשטרה, לא השתכנעתי כי המערער יצא מהליך הגירושין בידיים ריקות. אכן, ייתכן בהחלט כי המערער הבריח, בשעתו, מגרושתו כמות נכבדה של תכשיטים, בין התקופה בה נערך דו"ח ברד לבין התקופה בה נערך דו"ח הכונס, ועל כך התריע בא כוחה של גרושתו במסגרת הליך הגירושין. אלא שבפסק הדין הסופי, "יושרו ההדורים" באופן שהצדדים ערכו בפיקוח בית המשפט לענייני משפחה הסכם גירושין ויחסי ממון, במסגרתו הוסכם, בין היתר, על העברת הדירה על שם האישה והחנות על שם הבעל. בסעיף י"ב להסכם בין הצדדים – שקיבל אישור ותוקף של פסק דין על ידי השופט שוחט ביום 6.9.2004 נאמר: "הצדדים יגשו כעת עם אישור הסכם זה למרתף הבית, כולל המקלט, וכל מלאי התכשיטים וחומרי הגלם, אם נשארו כאלה, יועברו לבעל למעט מלאי התכשיטים וחומרי הגלם שיתקבלו מעו"ד טלמון אשר שייכים לאשה" (הדגשה הוספה – י"ע). יובהר כי ייתכן שחלק מהרכוש שהיה שייך למערער עבר במפעל החברה בשלב כלשהו (ראו הודעת המערער במשטרה מיום 7.12.2004), ואין לכך נפקות לשאלה בה אנו דנים כעת.
 
           הראיה החשובה ביותר למקור התכשיטים שנתפסו היא הכמות שלהם. המתלונן התקשה להעריך את כמות התכשיטים שיוצרו במהלך פעילותה של החברה, אך מעדותו ניתן להסיק שמדובר בסדר גודל של כ-250 תכשיטים בלבד (עמ' 226-222 לפרוטוקול מיום 5.2.2013). כאמור לעיל, ההנחה היא שבסך הכל נתפסה כמות גדולה בהרבה, ולצורך הדיון הנחנו שמדובר בכ-1,500 תכשיטים. המשמעות המתבקשת היא כי רוב התכשיטים שנתפסו – מקורם אינו בחברה.
 
18.      סיכום ביניים: רוב התכשיטים שנתפסו אינם קשורים לחברה או למתלונן, ומכאן שערכו הממוצע של כל תכשיט גבוה מערכו של "תכשיט קבלה" וקרוב למחיר ממוצע של "תכשיטי נאוה" שנאמד בכ-250 ₪.
 
שווי הרכוש שנתפס – המשך
 
19.      על פי דו"ח התפיסה, בנוסף לתכשיטים נלקחו מהמערער כלי עבודה וכן גומיות להטבעת תכשיטים (הכוונה כנראה למודלים ותבניות גומי). לכך יש להוסיף "חומרי גלם כסף וזהב" שלא מוזכרים בדו"ח התפיסה אך נמסרו לידי המתלונן (על פי דו"ח הפקדה מיום 8.12.2004). הערכת שוויים הכספי של פריטים אלו קשה אף יותר. במסגרת תביעתו של המערער הובאו חוות דעתם של מומחים שעל בסיסן נאמד שווי המודלים והתבניות במיליוני שקלים. מנגד טענה המשטרה, בהתבסס על חוו"ד דגון ועל תצהירו של סעידוב, כי העלויות של התבניות והמודלים הן מזעריות. בית משפט קמא דחה את חוות הדעת מטעם המערער, בהיעדר מומחיות רלוונטית לשאלות השנויות במחלוקת ומשום שהמומחים "לא ראו לנגד עיניהם את הרכוש" (פסקה 102 לפסק הדין). נימוקיו של בית המשפט מקובלים עליי ולא מצאתי עילה להתערבותנו, הן על רקע ההלכות המקובלות לעניין התערבותה של ערכאת הערעור (ראו, בין רבים אחרים, ע"א 4893/14 זועבי נ' מדינת ישראל‏, בפסקה 47 (3.3.2016)) והן לגופם של דברים. לא למותר לציין כי המערער ביקש להסתמך על עדותו של מפענח תצלומי אוויר לצורך הערכת כמות המודלים שיכולים להיכנס בארגז.
 
           אשר לחומרי הגלם, אכן יש להניח שנתפסו חומרי גלם בעלי ערך שלא נרשמו בדו"ח התפיסה, ואולם אינני סבור כי ניתן ללמוד על הכמות מתוך השוואה לדו"ח ברד, כפי שביקש המערער לטעון (לדבריו נלקחו ממנו 2.2 ק"ג זהב ו-13 ק"ג כסף). עסקינן בחומרי גלם שמשמשים להכנת תכשיטים באופן תדיר, וכפי שציינתי לעיל, ההנחה שהמצב "הוקפא" היא חסרת בסיס. בהקשר זה יש לציין כי המערער חתם על דו"ח החיפוש שאליו צורפה רשימת התפוסים. אין בכך כדי לאיין את מחדלה של המשטרה מלערוך רישום מפורט, אבל ניתן להסיק שהפערים בין הרישום לבין הפריטים שנתפסו בפועל אינם כה ניכרים. לענייננו, אם היו נתפסים בחזקתו של המערער קילוגרמים של זהב וכסף שלא הוזכרו בדו"ח – ניתן להניח שהוא היה מעורר את הנושא טרם חתימתו.
 
20.      במבט כולל על שווי הרכוש שנתפס, מצאתי ליתן משקל ניכר לדבריו של המערער עצמו. בפנייתו למשטרה מיום 11.8.2008, טרם הגשת התביעה, ביקש המערער להשיב לידיו את הרכוש שנתפס. במכתב זה טען בא-כוח המערער כי "שווי התפוסים הנמצאים בידי משטרת ישראל ושטרם הושבו למרשי (לרבות הזהב, התכשיטים והגומיות) הינו מאות אלפי שקלים" (הדגשה הוספה – י"ע) (נספח ז לכתב התביעה). ודוק: כארבע שנים לאחר תפיסת הרכוש נקב המערער בהערכה של מאות אלפי שקלים, ולא מליוני שקלים כפי שנטען על ידו בתביעתו דכאן, וקשה לחשוד במערער כי נטה להפחית משווי התפוסים.
 
           בהקשר זה ראוי להזכיר מכתב נוסף של המערער, שנערך שלוש שנים קודם לכן, ביום 31.7.2005. במכתבו פנה המערער למשטרה וביקש שלוש בקשות, לפי הסדר הבא: א. להגיש מסמכים המאמתים את גרסתו; ב. להשיב לחזקתו מחשב ביתי שנתפס; ג. להשיב לידיו את התפוסים שנלקחו ממנו במהלך החיפוש המשטרתי. לטעמי ניתן ללמוד על שווי התפוסים גם ממכתב זה. הניסוח וההתנהלות אינם מתיישבים עם טענתו של המערער כי שנה וחצי קודם לכן נלקח ממנו רכוש בשווי מיליוני שקלים בתואנת שווא.
 
           בנוסף, ניתן ללמוד על ערכם של התפוסים גם מן העובדה שהרכוש לא היה מבוטח, התכשיטים לא נשמרו בכספת, ולא נעשה שימוש באמצעי אבטחה מיוחדים.
 
21.      סיכום ביניים: לפנינו משוואה מרובת נעלמים. על בסיס מכלול הראיות כפי שפורטו, ועל דרך האומדנא, יש להגביל את הרף העליון של שווי הרכוש שנתפס לסכום של 700,000 ₪ לכל היותר, על פי החישוב כלהלן: תכשיטים: 1,250X250 ₪ + 250X90 ₪ = 335,000 ₪, ולכך יש להוסיף חומרי גלם (מספר ק"ג של זהב וכסף), תבניות, מודלים וכלי עבודה, בסכום דומה; ובסך הכל במעוגל כלפי מעלה – 700,0000 ₪.
 
           נחזור ונדגיש: הדיון נערך על רקע הקביעה כי המשטרה גרמה נזק ראייתי שמקשה על הבירור. אילו היה נערך רישום מסודר של התפוסים – מלאכת האומדן היתה קלה יותר. לכך יש משקל בקביעה השיפוטית לגבי שווי התפוסים והעמדתו על הצד הגבוה. במילים אחרות, ניתן לראות במשטרה כמי שהרימה את הנטל שהועבר אליה והוכיחה ששווי התפוסים לא עלה על 700,000 ₪.

22.      שתי הערות נוספות:
 
           א.      אין מחלוקת כי פריטים מסויימים מתוך הרכוש שנתפס (בין היתר: קופה רושמת, מדפסת, שתי חנוכיות, מסמכים וכלי חרס), הוחזרו לידי המערער. להסרת ספק, פריטים אלו לא נכללו בהערכת שווי התפוסים שלעיל.
 
           ב.      המשטרה טוענת כי כל הרכוש שנתפס – הוחזר לידי המערער או אחיו או לידי המתלונן, ומאום לא נותר בחזקתה. לכן, לשיטתה, יש להגביל את שווי התביעה ל-19,000 ₪, כשווי התכשיטים שהועברו למתלונן. נוכח האמור, אין בידי לקבל את הטענה, ואני סבור כי הרכוש שנתפס היה רב יותר. בין היתר, על פי חומר הראיות הוחזרו למתלונן עשרות תכשיטים, וקשה לחלוק על כך כי מדוחות התפיסה עולה כי נתפסה כמות גדולה בהרבה. האם ניתן להסיק מכך שמאן דהוא מתוך שורות המשטרה גנב חלק מהרכוש? לדעתי לא ניתן לקבוע זאת. בין היתר, ייתכן שהמערער קיבל חזרה חלק מהרכוש והטופס החתום על-ידו בּוּעַר בחלוף השנים (מוצגים 33-32). מכל מקום, הטענה לגניבה מצד בעל תפקיד במשטרה היא בגדר הרחבת חזית וממילא לא הוכחה.
 
סוגיה שניה: טענת JUS-TERTII או "זכות אדם שלישי"
 
23.      לצורך הדיון, נניח כי חלק מן הרכוש שנתפס אצל המערער ולא הוחזר לו, היה שייך למתלונן. לשיטת המשטרה, במקרה כזה יש לנכות את שווי הרכוש של המתלונן מתוך סכום הפיצוי המגיע למערער. לפני שנכנס לעובי הקורה, ננסה לתחום את סדר הגודל של הרכוש הרלוונטי. לידי המתלונן נמסר רכוש בשווי 30,000-20,000 ₪ ועל כך אין מחלוקת של ממש. להערכתו של המתלונן, הרכוש שהוחזר לידיו הוא בשווי של כ-25% מן הרכוש שנלקח מהחברה (עמ' 228 לפרוטוקול). אם נקבל את דבריו, נמצא כי בסך הכל נלקח מהחברה רכוש בשווי כ-100,000 ₪ לכל היותר, שחלקו כבר הוחזר למתלונן. המשמעות היא כי גם אם תתקבל טענתה של המשטרה, היא רלוונטית רק לעשרות אלפי שקלים מתוך שווי הרכוש שנתפס.
 
           [בהערת אגב, מתוך טענותיה של המשטרה ניתן ללמוד כי לאחר החיפוש, חלק מהרכוש נותר בידי המערער והועבר בהמשך לשותפות עם סעידוב (פסקה 47ד לסיכומי המשטרה). יש בכך כדי לסייע דווקא למערער, מפני שלא כל הרכוש שנעלם מהחברה נכלל בתפוסים, אזי החלק היחסי של נכסי החברה קטן יותר, ובהתאם יש לשייך את מרבית הרכוש למערער. ביתר פירוט, על פי עדותו של המתלונן, מה שנלקח ממנו ולא הוחזר הן בעיקר מכונות ייצור (עמ' 258 לפרוטוקול), ואין עדות לכך שהמכונות הללו נתפסו על-ידי המשטרה. מובן כי המתלונן היה רשאי לתבוע את המערער בתביעה אזרחית אך הוא בחר שלא לעשות כן].
 
24.      כאמור, המשטרה טענה כי הרכוש התפוס לא היה שייך למערער, לכן לא נגרם לו נזק, ולכן הוא איננו זכאי לפיצוי. מנגד, המערער טען כי היתה לו לכל הפחות זכות להחזיק ברכוש, ושאלת הבעלות כלל אינה רלוונטית לדיון. למעשה, שורשיה של המחלוקת המשפטית עמוקים יותר. להלן אפרוש את התשתית הנורמטיבית לדיון, אך נוכח המסקנה העובדתית אליה הגעתי (להלן בפסקה 33), אינני סבור כי במסגרת ההליך הנוכחי נדרשים אנו להכריע בגדריה המדוייקים של טענת "זכות אדם שלישי" במשפט הישראלי.
 
        השאלה אם הנכס שניזוק הושג בפלילים או בדרך בלתי חוקית או בלתי מוסרית – בדרך כלל אינה רלוונטית לצורך הכרעה בתביעה נזיקית. לדוגמה: אדם מחזיק בידו חפץ, ופלוני גרם לחפץ נזק ברשלנות. על פי רוב, המזיק יידרש לפצות את הניזוק, בלי קשר לשאלה כיצד הגיע החפץ לידי הניזוק מלכתחילה (ע"א 373/54 גורדון נ' נוימן, פ"ד י 1121, 1150 (1956)). עם זאת, לעיתים עשויה להתעורר השאלה אם החפץ שניזוק הוא בבעלות התובע. כך, המזיק עשוי לטעון בפני בית המשפט כי החפץ שייך לאדם שלישי ולא לתובע. טענה מעין זו נהוג לכנות בלטינית – JUS-TERTII (יוס טרצי), ובעברית – "זכות אדם שלישי". האם ניתן להכיר בטענה זו כטענת הגנה ראויה? ברוב המקרים, הבעיה לא מתעוררת במלוא עוצמתה, מכיוון שבעל הנכס יכול להגיש תביעה עצמאית נגד המזיק או לחזור על התובע, אך לעיתים קורה שבעל הנכס אינו צד להליכים משפטיים, מסיבה זו או אחרת, ואז יש חשיבות לטענת "זכות אדם שלישי".
 
        בניסוח אחר, השאלה המשפטית נוגעת למעמדו של המחזיק בנכס כתובע בנזיקין. אין בכוונתנו למצות את הדיון בשאלות הנוגעות להגנה המשפטית על החזקה בנכס, אך כרקע לדיון נציין כי ענפי משפט שונים מעניקים הגנה למחזיק, אף אם אינו הבעלים. כך, בדיני המקרקעין נקבעו הגנות לטובתו של המחזיק (סעיפים 20-15 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969. כן ראה סעיף 51 לחוק המקרקעין, המאפשר למחזיק במקרקעין לדרוש סילוק ענפים או שורשים המתפשטים אל המקרקעין שבהחזקתו); הגנות מקבילות הוענקו למחזיק במטלטלין (סעיף 8 לחוק המיטלטלין, התשל"א-1971; וכן ראו סעיף 31 לפקודת הנזיקין). במסגרת דיני השומרים מעמדו של השומר הושווה למעמד הבעלים. סעיף 1(א) לחוק השומרים, התשכ"ז-1967 קובע כי שמירת נכס היא החזקתו כדין שלא מכוח בעלות" וסעיף 13 לאותו חוק קובע כי "לענין חוק זה 'בעל הנכס' כלפי שומר – כל מי שהשומר מחזיק את הנכס בשבילו" (מישאל חשין "שמירה ושומרים – לפירוש סעיף 1 לחוק השומרים, תשכ"ז" משפטים ג 137, 149  (תשל"א)). לכן, השומר-המחזיק רשאי לתבוע בנזיקין מי שגרם נזק לחפץ שנמצא בשמירתו, ולכן, שומר המשנה אחראי כלפי השומר העיקרי, הגם שהשומר העיקרי אינו הבעלים של החפץ (ע"א 1439/90‏ מדינת ישראל (רכבת ישראל)‏‎ ‎נ' הום – חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מז(2) 346, 386 (1993)). גם בדין הפלילי ניכרת הגנה על ההחזקה בנכס ולאו דווקא על זכות הבעלות (סעיף 383(ג)(3) לחוק העונשין, התשל"ז-1977; ע"פ 6350/93‏ מדינת ישראל‎ ‎נ' גולדין, פ"ד מט(4) 1, 28 (1995)). בדיני השטרות, מוכרת הגנת "יוס טרצי" אך "פרט לשם אין קשר של ממש בין הגנה זו בדיני השטרות להגנה זו בדיני הנזיקין" (ע"א 3248/97 לוי נ' אקוסר שירותים כלכליים בע"מ (11.5.1998). עוד להגנה זו בדיני השטרות ראו ע"א 537/89 רמטקס ביח"ר לאריגה בע"מ נ' rainbow window fashion inc  פ"ד מו(4) 573, 576 (1992); אהרן ברק "מהותו של שטר" מבחר כתבים ב 1255, 1296-1295 (תש"ס)).
 
           בענייננו, הפסד"פ הכירה בזכותו של אדם שמידיו נלקח הנכס לקבלו בחזרה, ללא תלות בשאלת הבעלות. המערער סבור כי בכך תם הדיון והוכחה זכאותו לפיצויים, אך לטעמי המצב אינו כה פשוט. אמנם אין מחלוקת על כך שהמשטרה היתה חייבת להחזיר את התפוסים לידי המחזיק (או לפנות לבית המשפט). בהמשך לכך, ניתן לטעון שלא צריך להיות הבדל בין תביעה להשבה בעין מכוח הפסד"פ לבין תביעת פיצויים לפי דיני הנזיקין. זהו טיעון שובה לב, אך לטעמי יש לבחון אותו בזהירות. הענף המשפטי בגדריו אנו עומדים הוא דיני הנזיקין, והתביעה שהונחה בפני בית משפט קמא היא תביעה לפיצויים, שעשויים להיות לה היבטים שונים מתובענה להשבת תפוסים. מאותה סיבה, הוראתו של השופט בארי למשטרה להחזיר את התפוסים, איננה סוף פסוק בהליך הנוכחי (כך משתמע גם מהחלטתה של השופטת סוקולוב בערר על החלטתו של השופט בארי).
 
26.      הדיון בטענת "זכות אדם שלישי" קשור בטבורו לשתי שאלות נוספות: האם המחזיק זכאי לתבוע את המזיק? ומה גובה הפיצוי המגיע למחזיק? לשיטתו של המלומד ויסמן, בשני ההיבטים הללו מעמדו של המחזיק הושווה למעמד הבעלים, והכלל הוא כי המחזיק בנכס, בין אם הוא מחזיק כדין ובין אם לאו, רשאי לתבוע מידי המזיק פיצויים בשווי הנזק שנגרם, כאילו היה בעלים (יהושע ויסמן "החזקה" מחקרי משפט טו, 5, 39-33 (תשנ"ט-תש"ס) (להלן: ויסמן – החזקה); יהושע ויסמן דיני קניין: החזקה ושימוש 55 (2005) (להלן: ויסמן – החזקה ושיתוף)). זאת, על בסיס הכלל שלפיוagainst a wrongdoer – possession is a title"" (שם, בעמ' 47-46; ויובהר כי כאשר הבעלים נכנס לתמונה – המחזיק מאבד את מעמדו). ויסמן מסביר כי החשש מפני פיצוי-יתר למחזיק זוכה למענה בדמות תביעת השבה מצד הבעלים (שם, בעמ' 57-56). [במאמר מוסגר ראוי לציין כי הצעת חוק דיני ממונות, התשע"א-2011 (ה"ח הממשלה 595), מתייחסת לכאורה באופן שווה לבעלים ולמחזיק בנכס (סעיפים 486-485)].
 
           במקורות המשפט המקובל ניתן משקל רב להחזקה בנכס, ובהתאם, לכך נקבע כי טענתJUS TERTII  לא תשמש טענת הגנה (206 The Winkfield [1902] P 42, CA; ע"א 279/54 וקסברגר נ' טרייביש, פ"ד י 1263 (1956)). עקרון יסוד הוא כי המחזיק בנכס זכאי להגנה על ההחזקה בהתעלם מהשאלה אם יש לו זכות טובה להחזקת נכס, והגנה זו כוחה יפה כלפי כולי עלמא (ויסמן – החזקה, 35). עם זאת, נראה כי בעשורים האחרונים חל ריכוך בתפיסה נוקשה זו, וגם בישראל נשמעו קולות הקוראים לחשיבה מחודשת (רע"א 5518/98‏ יוסף נ' עוקשי, פ"ד נה(3) 294, 307-306 (2001) (להלן: עניין עוקשי); ויסמן – החזקה, בעמ' 39; ויסמן – החזקה ושימוש, בעמ' 53; R.F.V. Heuston and R.A. Buckley Salmond and Heuston: law of torts 110 (21 ed., 1996);W.V.H Rogers Winfield and Jolowicz: on tort 607-610 (16 ed., 2002)).
 
27.      במסגרת עוולת הגזל, המחוקק ביקש להסדיר את הסוגיה ושלל במפורש טענת "זכות אדם שלישי" בקובעו: "בתובענה שהוגשה על גזל, לא יוכל הנתבע לשם הגנה להעלות, נגד האדם הזכאי להחזיק במיטלטלין מיד, את זכותו של אדם שלישי" (סעיף 54 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: פקודת הנזיקין); לדיון בפרשנויות האפשריות ראו אהרן ברק "פיצויים" דיני הנזיקין: תורת הנזיקין הכללית 593-591 (גד טדסקי עורך; מהדורה שניה, תשל"ז) (להלן: תורת הנזיקין הכללית)).
 
           בעוולה של הסגת גבול, השוותה הפסיקה את מעמדו של המחזיק למעמד הבעלים (ע"א 58/51 "נחלים" מושב עובדים של הפועל המזרחי בע"מ נ' רבינוביץ, פ"ד ח 550, 553 (1954); עניין עוקשי, בעמ' 305-304; אך השוו לדברי השופט (כתוארו אז) א' רובינשטיין בבע"מ 523/14 פלוני נ' פלוני, בפסקה י (9.3.2014)). לענייננו, בית משפט קמא סבר כי נוכח הקביעה שהמשטרה התרשלה והפרה חובה חקוקה, "ממילא אין צורך לדון ביתר העוולות שנטענו על ידי התובע, לרבות עוולת גזל, עיכוב נכס שלא כדין והסגת גבול  במיטלטלין". לטעמי יש להצר על כך שלא נערך דיון ברכיבי העוולות הנוספות, אך נוכח התוצאה הסופית לא מצאתי לנכון לפתוח את הדיון בעוולות אלה, הטעונות גם בירור  עובדתי.
 
28.      כאמור, בענייננו נקבע כי המשטרה חייבת לפצות את המערער מכוח עוולת הרשלנות והפרת חובה חקוקה. בע"א 81/53 זינרייך נ' כהן, פד"י ט 810, 813 (1955), הובהר במפורש כי גם במסגרת עוולת הרשלנות: "כלפי מבצע העוולה דינו של המחזיק בחפץ הניזוק — דין בעלים הוא", והוא זכאי למלוא הפיצויים (ראו גם פסק דינה של השופטת ע' גולומב ב-ת"א (שלום נצ') 12526-02-09 שתייוי נ' מדינת ישראל, בפסקאות 33-32 (27.7.2015); לעמדה שונה, שלפיה המחזיק זכאי לפיצוי רק בגין הנזק הישיר שנגרם לו, ראו מישאל חשין מיטלטלין בדיני הנזיקין 150 (תשל"א), שמעורר גם את שאלת קיומה של חובת זהירות כלפי המחזיק, וכן מישאל חשין הגנת זכויות הקניין בדיני הנזיקין – חיבור לשם קבלת תואר דוקטור, 213-208 (1960); להתייחסות נוספת ראו תורת הנזיקין הכללית, בעמ' 593-591). לעניין הפרת חובה חקוקה, נזכיר כי אחד מרכיבי העוולה הוא שהחיקוק "נועד לטובתו או להגנתו" של התובע (סעיף 63 לפקודת הנזיקין). בענייננו אין מחלוקת כי רכיב זה הוכח כדבעי, באשר הוראת החוק באה להגן על האינטרס של המחזיק, בלי קשר לשאלה אם הוא מחזיק כדין. מבלי לקבוע מסמרות, לא מן הנמנע כי ניתן ללמוד מכך גם לעניין זכאותו של המחזיק לפיצוי כספי במקרה שבו החובה הופרה (ראו והשוו: בש"פ 555/07‏ יחיא נ' משטרת אריאל, בפסקאות 17-16 (6.3.2007); בש"פ 2013/13 מדינת ישראל נ' גולן (16.10.2013)).
 
שיקולי מדיניות
 
29.      המצדדים במעמדה של טענת "זכות אדם שלישי" כטענת הגנה, סבורים כי היא נדרשת כדי שההליך המשפטי יסתיים בתוצאה צודקת. אם לא נכיר בטענה זו, עלול בית המשפט לחייב את הנתבע בפיצוי מיותר לטובת אדם שלא נגרם לו נזק. גם אם ידוע לנו שהאדם השלישי מתכוון לתבוע בהמשך את המחזיק, ובכך ישוב הסדר על כנו, עדיין יש הטוענים כי מוטב לחסוך הליכים מיותרים ולהגיע לתוצאה הראויה כבר בהליך המקורי (608Winfield and Jolowicz, p. ).
 
           המתנגדים להכרה בטענת "זכות אדם שלישי" מציבים לנגד עיניהם את ההגנה על החזקה בנכס כעיקרון שמשרת את הסדר הציבורי (בג"ץ 10302/07 טל בניה והשקעות קרני שומרון נ' שר הבטחון, בפסקה 27 (16.11.2008), אם כי שם נאמרו הדברים בהקשר של החזקה במקרקעין; להרחבה ראו ויסמן – החזקה ושימוש, בעמ' 53-50). לשיטתם של המתנגדים, בית המשפט נדרש בראש ובראשונה להגן על ההחזקה בנכס, ואם כתוצאה מכך נוצר אי-צדק, ניתן לפתור אותו בהליך  משפטי נפרד.
 
           שני הצדדים לוויכוח מונעים גם מאינטואיציה מוסרית של "לא יצא חוטא נשכר", אך חלוקים בשאלה מיהו החוטא: המעוול-הנתבע או המחזיק-התובע פיצויים לא לו. בהיבט זה יש ליתן גם לשאלה אם ההחזקה של התובע בנכס היא כדין או שהיא מבוססת על פגם חוקי או מוסרי. ככל שהפגם מהותי יותר וקשור יותר בעילת התביעה, כך תיתכן אף תחולתו של הכלל "מעילה בת עוולה לא תצמח זכות תביעה", ואפשר ששיקולים אלה תרמו גם לגיבושו של סעיף 54 לפקודת הנזיקין (ראו לעיל בפסקה 27; והשוו לדברים שנאמרו בע"א 17/72‏ אליהו נ' גרודה, פ"ד כז(1) 337, 342-341, 347-346 (1973)).
 
           בנוסף, שני הצדדים עושים שימוש בטענה של היעדר מעמד או היעדר יריבות. הנתבע טוען, כי לתובע אין מעמד בהליך מפני שהנכס לא שייך לו ("לאו בעל דברים דידי את"); אך התובע יכול לטעון כנגדו: מי שמך להגן על זכויותיו הקנייניות של אדם שלישי?
 
30.      מזווית אחרת, ניתן לבחון את הסוגיה באספקלריא של תכליות דיני הנזיקין. כידוע, עיקרון יסוד בדיני הנזיקין הוא השבת המצב לקדמותו, היינו להשיב את התובע למקום בו עמד אלמלא התרחשה העוולה. על רקע זה, נוטה הכף לשלילת ההכרה ב"זכות אדם שלישי" כטענת הגנה, מפני שקשה לטעון כי לצורך השבת המצב לקדמותו יידרש בית המשפט לערוך בירור עובדתי בשאלת זהות הבעלים. תכלית נוספת של דיני הנזיקין היא הרתעה יעילה, וגם בהיבט זה קשה לקבל את טענת "זכות אדם שלישי". כאמור, ההגנה על החזקה בנכס היא עיקרון יסוד במשפט, ויש מקום להרתיע מזיקים פוטנציאליים מלהזיק לנכס המוחזק בידי אדם אחר.
 
31.      נוכח טענתה של המשטרה לפיה במסגרת הקשר הסיבתי לא עלה בידי המערער להוכיח שנגרם לו נזק, אדגיש כי גם אם נכיר ב"זכות אדם שלישי" כטענת הגנה, הרי שנטל ההוכחה יוטל על כתפיו של הנתבע (ע"א 219/66‏ ילוז נ' רשות הפיתוח, פ"ד כ(4) 603, 614 (1966)). נקודת המוצא היא כי המחזיק זכאי לפיצוי בגין נזק שנגרם לנכס המוחזק, ואם המזיק רוצה להתגונן בטענה שהמחזיק לא זכאי לפיצוי – עליו הראיה. זאת, בהתאם לכלל לפיו הדין הראייתי הולך אחר הדין המהותי, ועל בעל דין להניח את התשתית העובדתית לטענה המקדמת או תומכת בעמדתו (ראו, לדוגמה, ע"א 166/90 אזולאי נ' מפעלי תיירות בע"מ, פ"ד מו(5) 344 (1992); ע"א 1845/90 רוני סיני נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מז(5) 661, 681 (1993); ע"א 4612/95 מתתיהו נ' שטיל, פ"ד נא(4) 769, 780 (1997); רע"א 8744/08 קרנית קרן לפיצויי נפגעי תאונות דרכים נ' ויצמן (21.11.2010)).לכן, בענייננו, הנטל להראות שהרכוש התפוס לא שייך למערער – מוטל על המשטרה.
 
32.      סיכום ומסקנת ביניים: המשפט הישראלי רואה חשיבות בהגנה על מעמדו של המחזיק בנכס, ועמדה זו עשויה להקשות על המזיק לטעון לזכותו של אדם שלישי. עם זאת, ייתכן שיש מקום להבחין בין מצבים עובדתיים ומשפטיים שונים. מבלי למצות את הדיון העקרוני, ייתכן שיש טעם להבחנה בין עילות תביעה שונות, וראוי להתחשב בטיב ההחזקה של התובע שאיננו הבעלים (למשל: האם ההחזקה היא כדין מכוח שמירה, שכירות, מציאת אבידה או שמא שלא כדין, מכוח גזל או גניבה? מהו משך  ההחזקה?). ככלל, נטל ההוכחה הוא על הנתבע, אך ייתכן שיש היגיון גם בקביעת רף ראייתי גבוה שלפיו הטענה תוכל להישמע רק אם התובע-המחזיק הוא במובהק איננו הבעלים. שיקול נוסף עשוי להיות נוכחותו ועמדתו של "האדם השלישי" בהליך הנזיקי. ככל שהנתבע טוען לזכותו של אדם שלישי, שמצידו מביע אדישות לנזק, כך יתקשה בית המשפט לקבל את הטענה, אך יש להתחשב גם במצבים שבהם נמנע מ"האדם השלישי" לנקוט עמדה.
 
מן הכלל אל הפרט
 
33.      המשטרה הצליחה להוכיח כי חלק מהרכוש שנתפס על-ידי השוטרים מקורו בפעילות החברה. בכך לא די. כדי שנאפשר למשטרה להתגונן בטענת "זכות אדם שלישי", עליה להוכיח שהרכוש שהיה מצוי בשטח החברה היה שייך למתלונן ולא למערער, ובנקודה זו הנטל לא הורם. ענייננו אינו בגנב הבא במחתרת למקרקעי הזולת ונוטל משם ממון, אלא בחברה שהוקמה לצורך פעילות עסקית משותפת של המערער והמתלונן. כך, למשל, הצהיר המתלונן: "סוכם כי התובע הוא ייצר ויעצב את התכשיטים ואני אשווק אותם בהתאם להנחיותיו עפ"י נסיונו. הרווחים שתניב החברה, כך סוכם, יחולקו בשווה, רק לאחר קיזוז ההשקעות שלי בחברה" (סעיף 9 לתצהיר; ראו גם עמ' 245 לפרוטוקול עדותו של המתלונן). מערכת היחסים בין המערער לבין המתלונן לא התבהרה מעבר לכך, וגם בית משפט קמא נמנע מלקבוע לגביה קביעות נחרצות. נובעת מכך תסבוכת עובדתית בשאלת הבעלות של הנכסים שהיו בחברה. נזכיר כי אף המדינה עצמה החליטה לא להגיש כתב אישום נגד המערער, מחוסר ראיות להוכחת עבירת הגניבה ממעביד. יתר על כן, אף המתלונן עצמו לא הגיש תביעה אזרחית נגד המערער, למרות שעל-פי גרסתו, המערער לקח ממנו רכוש רב שלא הוחזר מעולם. אילו היתה מוגשת תביעה כזו, יש להניח שהמערער היה מגיש הודעת צד ג' נגד המשטרה, ולטעמי היה בכך לתרום לבירור העניין, ולכל הפחות המתלונן היה מראה שהוא עומד על זכויותיו, ולא היינו מגיעים למצב החריג שבו המדינה מבקשת כביכול להיכנס בנעליו.
 
           נדגיש כי הטענה שהמערער הוציא את הרכוש מהמפעל "ללא רשות" (פס' 47 לסיכומי המדינה), איננה רלוונטית לשאלת הבעלות ברכוש. המשטרה הוסיפה וטענה כי המערער "לא הכניס דבר משלו וכי כל ההשקעות וההלוואות נעשו על ידי המתלונן" (פס' 46). ספק בעיני אם הרישא מדוייקת מבחינה עובדתית, אבל גם אם כן, ברגע שהוקמה שותפות – יכול להיות שהמערער הביא עימו כישרון וידע מקצועי, ובתמורה לכך הפך לשותף בנכסי החברה. בסופו של דבר, נותר חוסר ודאות ממשי, והמסקנה היא כי המשטרה רחוקה מלהוכיח את זכות הבעלות של אדם שלישי ברכוש התפוס (להשוואה למקרים דומים שנדונו במדינות הים, ראו: Noble v. Moistner, 180 Ind. App. 414 (1979) US; Costello v. Chief Constable of Derbyshire Constabulary [2001] EWCA Civ. 381 UK; Bliss v. Attorney-General [2009] NZAR 672 High Court Napier NZ)).
 
34.      מסקנה: בנסיבות העניין המשטרה לא הוכיחה את זכותו של אדם שלישי ברכוש שנתפס, ואין צורך להכריע בשאלות עקרוניות בסוגיית "זכות אדם שלישי". ניתן לתהות מה היה עשוי להיות הדין בנסיבות אחרות, אך בנסיבותיו של המקרה שלפנינו לא עומדת למשטרה טענת הגנה מסוג זה.
 
ראשי נזק נוספים
 
35.      עד כה עסקנו בשווי הרכוש שנתפס ולא הוחזר. המערער תבע בנוסף גם פיצויים בגין אבדן הכנסה, כתוצאה מכך שנלקחו ממנו כלי עבודה וחומרי גלם. טענתו של המערער מתבססת על חוות דעתו של רו"ח טיומקין, ובה נאמד הנזק מאבדן הכנסה ב-2.1 מיליון ₪. יודגש, כי להבדיל מהערכת שווי התפוסים, שם חלה על המשטרה חובת רישום, הרי שבהקשר של אבדן הכנסה – הנטל העיקרי הוא על כתפי המערער. גם אם נגרם למערער נזק מסויים, לא עלה בידו להוכיח את היקף הנזק, והסכום ודאי אינו מתקרב לסכום שננקב בכתב התביעה. בפרט אין לאפשר למערער להיבנות מחוו"ד טיומקין, אשר נשענת על כרעי תרנגולת בדמות דו"ח ברד וגרסת המערער, שכאמור לא ניתן להסתמך עליהם לענייננו (ראו עמ' 6-5 לחוו"ד טיומקין). בהקשר זה ראוי לציין כי תביעתו של המערער הוגשה בשיהוי כבד, לאחר שחלפו כחמש שנים מיום שנתפס הרכוש. אמנם "מיצוי ההליכים" מול המשטרה התמשך, והתיק הפלילי נסגר רק בחלוף שנתיים, אך אין בכך הסבר מלא, וקשה להלום כי אדם שמטה לחמו נשבר ימתין זמן כה רב עד להגשת התביעה. עוד ראוי לציין כי גם מתוך התובענה שהגיש המערער נגד סעידוב, שותפו לעסק שנפתח לאחר תפיסת הרכוש על ידי המשטרה, ניתן ללמוד שיכולתו העסקית של המערער לא נפגעה כליל. מן האמור עולה כי  המערער לא עמד בנטל המוטל עליו להוכיח ולכמת את הנזק שנגרם לו.
 
36.      לא מצאתי לפסוק לטובתו של המערער פיצוי נוסף בגין עוגמת נפש; ומשלא הוכח זדון מצד המשטרה, ברי כי זהו אינו המקרה המתאים לפסיקת פיצוי עונשי (ע"א 140/00‏ עיזבון המנוח מיכאל אטינגר ז"ל נ' החברה לשיקום ‏ופיתוח הרובע היהודי, פ"ד נח(4) 486, 567-562 (2004)).
 
37.      סוף דבר, אציע לחבריי כי חלף הסכום של 500,000 ₪ כאמור בסעיף 112 לפסק דינו של בית משפט קמא, ייכתב הסכום של 700,000 ₪, כך שהמשטרה חייבת לפצות את המערער בסכום כולל של 700,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום 7.5.2005 (6 חודשים לאחר התפיסה).בנסיבות העניין, ומאחר שבית משפט קמא חייב את המשיבה בתשלום האגרה, למרות שהמערער הסכים לשאת בתשלום בלי קשר לתוצאות ההליך (מוצג 19), לא ייעשה צו להוצאות בהליך זה.
 
ש ו פ ט
 
השופט ס' ג'ובראן:
           אני מסכים.
ש ו פ ט
 
השופט מ' מזוז:
 
           אני מסכים לפסק דינו המקיף של חברי השופט י' עמית ולתוצאה לה הגיע.
 
           אשר לטענת "זכות אדם שלישי", מקובלת עלי דחיית הטענה במישור הראייתי, מבלי צורך לנקוט עמדה בשאלות הנוגעות לתוקפה, גדריה וסייגיה של טענה זו.
 
 
ש ו פ ט
 
 
           הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' עמית.
 
 
           ניתן היום, ‏ל' בשבט התשע"ז (‏26.2.2017).