פסק-דין

השופט יצחק עמית:

האם יכול מתווך במקרקעין לפעול באמצעות תאגיד? על כך נסב עניינו של פסק דין זה.

העובדות הצריכות לעניין ופסק דינו של בית משפט קמא

1.         המערערת הגישה כנגד המשיב תביעה לתשלום דמי תיווך בהסתמך על טופס הזמנה בכתב לביצוע פעולת תיווך במקרקעין (נספח א' לכתב התביעה). שירותי התיווך בפועל, כך נטען, ניתנו על ידי מר אורן דה כהן, שהוא הבעלים והמנהל של המערערת, ושאין חולק כי הוא בעל רישיון תיווך כנדרש בחוק המתווכים.

המשיב העלה טענות שונות לגופא של תביעה, החל מהטענה כי חתימתו על טופס ההזמנה זויפה וכלה בטענה כי המערערת לא הייתה הגורם היעיל לביצוע העסקה, אלא משרד תיווך אחר שגבה ממנו דמי תיווך. בנוסף, עתר המשיב לדחיית התביעה על הסף, מאחר שהמערערת היא חברה בע"מ, וככזו אינה בעלת רישיון לעסוק בתיווך במקרקעין על פי חוק המתווכים במקרקעין, התשנ"ו-1996 (להלן: " חוק המתווכים" או " החוק").

2.         בית משפט קמא קיבל את הטענה המקדמית, בהסתמכו על פסקי דין של בתי משפט שלום שניתנו בנושא, וכן על פסק דינו של בית המשפט בע"א (מחוזי נצרת) 2178/02 אמנון אזערי בע"מ נ' בושרי (פורסם בנבו, 4.3.2003) (להלן: " אזערי"). שם נקבע כי מאחר שהתובעת לא הייתה בעלת רישיון לעסוק בתיווך, הרי שעיסוקה בפעולת תיווך היה בגדר עבירה פלילית, כך שעסקינן בחוזה פסול על פי סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973.

עוד ציין בית משפט קמא בפסק דינו, כי אי-ציון פרטי עובד המערערת, שהוא בעל הרישיון, בגוף ההזמנה למתן שירותי תיווך ואי-התייחסות לכך כי הוא שיבצע את פעולת התיווך בפועל, אינם מאפשרים למערערת ליהנות מהפרשנות המקלה שניתנה במספר פסקי דין לסעיף 13 לחוק המתווכים.

בהמשך, דחה בית משפט קמא את הטענה כי המערערת זכאית לדמי התיווך, מכוח סעיף 31 סיפא לחוק החוזים או מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט. זאת, מן הטעם שיש בכך לעקוף את הוראות חוק המתווכים לפיהן מי שאינו עונה לדרישות החוק, אינו זכאי לדמי תיווך, ונוכח הוראת סעיף 6 לחוק עשיית עשר ולא במשפט, המחילה דינים אלו רק בהיעדר הוראה אחרת בחוק או בהסכם.

לאור כל זאת, דחה בית משפט קמא את התביעה על הסף וחייב את המערערת בהוצאות המשיב בסך 7,500 ש"ח בצירוף מע"מ.

על כך נסב הערעור שבפנינו.

טענות הצדדים

3.         המערערת טענה כי אין מניעה שמתווכים במקרקעין יעסקו במקצוע התיווך במסגרת תאגיד, וכי איסור על כך מהווה פגיעה בלתי-מידתית בחופש העיסוק ובזכות ההתאגדות. לשיטתה של המערערת, יש בחוק המתווכים חסר (לאקונה) בנושא זה, ואין לפרש את החוק כקובע איסור על פעולה באמצעות תאגיד.

לשיטתה של המערערת, די שעובד שלה, שהוא בעל רישיון תיווך, ביצע בפועל את פעולת התיווך על מנת שתהא זכאית לדמי תיווך. המערערת חזרה על טענותיה לתחולת סעיף 31 סיפא לחוק החוזים ודיני עשיית עושר ולא במשפט, תוך שהיא מדגישה את התוצאה הבלתי-צודקת לפיה המשיב מתחמק מתשלום תמורה עבור שירותי תיווך שקיבל בפועל.

המשיב הצביע על כך שחוק המתווכים הוא חוק צרכני במהותו, ופשוטו של מקרא כי איננו חל על תאגידים. זאת ניתן ללמוד מהוראות החוק העוסקות בתנאים המצטברים לקבלת רישיון לעסוק בתיווך, כמו גילו של המתווך, היעדר עבר פלילי וכיו"ב. כן הצביע המשיב על פסיקת בתי המשפט בנושא זה ועל מכתב של רשימת המתווכים לפיה לחברה אין כלל מעמד בחוק המתווכים.

הערה מקדמית

4.ככל שידיעתי מגעת, אין בסוגיה שלפנינו הלכה מחייבת של בית המשפט העליון. פסק הדין של בית המשפטי המחוזי בנצרת בעניין אזערי, נחשב כפסק הדין המנחה בסוגיה זו, אך קריאה זהירה של פסק הדין מעלה כי אינו קובע מסמרות בסוגיה. דעת הרוב שם השתיתה את הכרעתה על כך שאין לזהות את פעילותה של החברה עם פעילותו של אזערי האיש, ובהיעדר רישיון לחברה לעסוק בתיווך, נקבע כי החוזה הוא בלתי-חוקי ובטל (דעת המיעוט קבעה כי ניתן לעשות שימוש בהוראת סעיף 31 לחוק החוזים). לגבי השאלה המהותית הניצבת בפנינו, אומר השופט אברהם, שכתב את דעת הרוב שם, את הדברים שלהלן:

" בצריך עיון אשאיר את השאלה, האם תאגיד יכול שיעסוק בתיווך במקרקעין, הגם שהדעת נוטה ליתן מענה שלילי לשאלה זו, בשל טיבם של התנאים שמעמיד חוק המתווכים למבקשים לקבל רשיון תיווך במקרקעין, שבחלקם אינם הולמים תאגיד שאיננו בשר ודם. מכל מקום, כאמור, אותיר את השאלה בצריך עיון, משפתרונו של הסכסוך יכול שיהא גם בלא מתן מענה לשאלה זו שהעלתה המערערת בחצי פה בערעורה שלפנינו."ו

בפסיקת בתי משפט השלום אנו מוצאים חילוקי דעות בנושא. חלק מפסקי הדין הולכים בעקבות פסק דין אזערי וקובעים כי אין לעסוק בתיווך במקרקעין באמצעות תאגיד – ראה, לדוגמה, ת.א. (שלום הרצליה) 2108/03 בהט נ' עו"ד זילברברג (לא פורסם, ניתן ביום 9.5.2005, נספח ה לטיעוני המשיב). בפסקי דין אחרים הוכרה זכותו של מתווך בעל רישיון לפעול באמצעות תאגיד – ת.א. 126630/00 (שלום תל-אביב) שור נ' מטרופוליס ייזום השקעות ונכסים בע"מ (פורסם בנבו, 28.7.2003); ת.א. 7291/02 (שלום ראשון-לציון) אומנות עסקאות בנדל"ן בע"מ נ' בוניאטוב (פורסם בנבו, 4.8.2004); ת.א. 18511/03 (שלום תל-אביב) סמואל מודל בע"מ נ' קנדל (פורסם בנבו, 15.4.2004).

על רקע הדעות השונות בסוגיה זו, נפלס את דרכנו. את מסענו הפרשני נפתח בהוראות העיקריות של חוק המתווכים, שנכנס לתוקפו ביום 1.4.1997.

            הוראות חוק המתווכים

5. סעיף 2(א) לחוק המתווכים מורה כי " לא יעסוק אדם בתיווך במקרקעין, אלא אם כן הוא בעל רשיון ובהתאם להוראות חוק זה".

סעיף 5(א) לחוק קובע כלהלן:

"מי שנתקיימו בו התנאים המפורטים להלן, רשאי לקבל רשיון

של מתווך במקרקעין:

(1) הוא אזרח או תושב של מדינת ישראל או שהוא תושב חוץ

שניתן לו היתר כדין לעבוד בישראל;

(2) מלאו לו 18 שנים;

(3) הוא אינו פושט רגל;

(4) הוא לא הורשע בביצוע עבירה שיש עמה קלון בחמש השנים

שקדמו להגשת הבקשה;

(5) אם הוטל עליו מאסר, לרבות בעבירה שאין עמה קלון, הוא

סיים לרצותו לפחות שלוש שנים לפני הגשת הבקשה כאמור;

(6) הוא עמד בהצלחה בבחינה לקראת קבלת רשיון תיווך

במקרקעין (להלן – הבחינה)".

סעיף 9(א) לחוק קובע כי מתווך במקרקעין לא יהא זכאי לדמי תיווך אלא אם חתם הלקוח על הזמנה בכתב הכוללת פרטים שנקבעו בתקנות. הפסיקה פירשה את הדרישה למסמך בכתב, כדרישה מהותית להבדיל מדרישה ראייתית, ובמספר מקרים "ריככה" בהתאם את דרישות הפירוט – ע"א (מחוזי תל-אביב) 2819/00 בן אור נ' רוזן (פורסם בנבו, 30.6.2002).

סעיף 10 לחוק אוסר על תיווך בעסקת מקרקעין כאשר למתווך יש ענין אישי במקרקעין או בעסקה אלא אם יידע את הלקוח על כך וקיבל הסכמה בכתב; סעיף 11 מחיל על המתווך חובת סודיות, וסעיף 12 לחוק אוסר על מתווך לערוך מסמכים בעלי אופי משפטי. סעיף 14 מתנה את זכאותו של המתווך לדמי תיווך במספר תנאים, שאחד מהם הוא היותו בעל רישיון לפי החוק. סעיף 15 לחוק קובע סנקציה פלילית וסעיפים 16-17 קובעים כי עבירה על פי החוק תהווה גם עבירה לפי חוק הגנת הצרכן התשמ"א-1981, וכי רשאי בית משפט לשלול או להתלות רישיון של מתווך שעבר עבירה על פי החוק.

6. דומה שאין חולק כי בעל הרישיון אינו יכול להיות תאגיד, ודי לעיין בהוראות סעיף 5(א) לעיל כדי לעמוד על כך. תאגיד אינו "אזרח או תושב" מעל גיל 18, תאגיד אינו יכול לעבור בחינות, תאגיד אינו יכול להיות מי שסיים לרצות עונש מאסר וכיו"ב.

ברם, ההתמקדות בחובת הרישוי, אינה נותנת מענה לשאלה האמיתית העומדת בפנינו והיא – היש מניעה כי מתווך מורשה יתן את שירותי התיווך באמצעות תאגיד? כפי שנראה בהמשך, שורה ארוכה של בעלי מקצועות שחייבים ברישוי, כמו עורכי דין או רואי חשבון, רשאים להתאגד, כך שחובת הרישוי לחוד ושאלת ההתאגדות לחוד. אין מניעה כי עורך דין יתן שירותי עריכת דין באמצעות חברה, מבלי שהדבר יגרע מחובתו להיות בעל רישיון עריכת דין ומבלי לגרוע מחובתו המקצועית והאתית כלפי הלקוח. מכאן, שלא סגי בקביעה כי בעל הרישיון אינו יכול להיות תאגיד, כדי להגיע למסקנה שמתווך מורשה אינו רשאי לעסוק במתן שירותי תיווך באמצעות תאגיד.

7.  לטעמי, לשונו של חוק המתווכים לא רק שאינה שוללת אפשרות זו, אלא להיפך. סעיף 13 לחוק המתווכים קובע כלהלן (הדגשה שלי – י.ע.):

" אדם לא יעסיק אדם אחר בתיווך במקרקעין אלא אם כן המועסק

הוא בעל רשיון לפי חוק זה; סעיף זה לא יחול לגבי העסקת אדם בתפקיד מינהלתי".

סעיף ההגדרות בפקודת הפרשנות [נוסח חדש] מגדיר " אדם" – לרבות חברה או התאחדות או חבר בני-אדם, בין שהם מואגדים ובין שאינם מואגדים". סעיף 4 לחוק הפרשנות, התשמ"א-1981, קובע כי " מקום שמדובר באדם – אף חבר-בני-אדם במשמע, בין שהוא תאגיד ובין שאינו תאגיד". עם זאת, יש לזכור את הסייג בסעיף 2 לחוק הפרשנות, לפיו יחולו ההגדרות "אם אין הוראה אחרת לענין הנדון ואם אין בענין הנדון או בהקשרו דבר שאינו מתיישב עם אותה הגדרה".

הדרא קושיא לדוכתיה – האם הוראות חוק המתווכים אינן מתיישבות עם הגדרת "אדם" גם כתאגיד על פי חוק הפרשנות?

מהוראת סעיף 13 לחוק ניתן להסיק, שאין מניעה כי תאגיד יעסוק בתיווך במקרקעין, ובלבד שמי שעוסק בתיווך עצמו, יהיה בעל רישיון. סעיף 9 להצעת חוק מתווכים במקרקעין, התשנ"ב-1992 (הצ"ח 2136 מיום 17.3.92) קבע כי " לא יוענק רשיון לעסוק בתיווך מקרקעין לתאגיד או לשותפות אלא אם כן אחד מעובדיה הקבועים הינו בעל רשיון לפי חוק זה" וסעיף 10 להצעת החוק קבע כי " מתווך מקרקעין יהא רשאי לקיים סניף או משרד נוסף בתנאי שבאותו סניף או משרד נוסף מועסק מתווך מקרקעין דרך קבע בעל רשיון לפי חוק זה". סעיפים אלו נשמטו מנוסחו הסופי של החוק, ובמקומם באה הוראת סעיף 13 לחוק, שלא נכללה בהצעת החוק. יש בכך לחזק את הטענה שחוק המתווכים הכיר באפשרות שתאגיד יעסוק בתיווך במקרקעין, ובלבד ששירות התיווך עצמו יינתן על ידי בעל רישיון תיווך.

ודוק: גם סעיף 2(א) לחוק המתווכים נוקט לשון "אדם", אך לאור הוראות סעיף 5(א), ברי כי הכוונה היא ליחיד בשר ודם, שרק הוא רשאי לעסוק בפעולת התיווך. אך אין להשליך מכך בהכרח על הוראת סעיף 13 לחוק הנוקטת אף היא לשון "אדם". מהוראת סעיף 13 כפשוטה עולה שאין מניעה כי מי שאינו בעל רישיון תיווך, יעסיק מתווך בעל רישיון, ואין כל סיבה בגינה יש לפרש את המילה "אדם" במובן של יחיד.

בהתאם לכך, אין מניעה כי מתווכים בעלי רישיון יהיו זכיינים של סוכנות תיווך שהיא תאגיד, ובטופס הזמנת שירותי התיווך יירשם שמו של התאגיד והסוכנים המורשים מטעמו, ולמיצער, הסוכנים המורשים באיזור הרלוונטי – השווה ת.א. (שלום נתניה) 6348/07 שוסרמן נ' רוקח (פורסם בנבו, 25.7.2007). כפי שיחיד, שאינו בעל רישיון, רשאי להעסיק מתווך בעל רישיון, איני רואה מדוע תאגיד שאינו בעל רישיון לא יהיה רשאי להעסיק מתווך בעל רישיון בפעולת התיווך.

סיכומו של דבר, שמתוך לשון חוק המתווכים, אפשר להסיק כי המחוקק איפשר מתן שירותי תיווך באמצעות תאגיד.

תכליתו של חוק המתווכים

8.         פתחנו את מסענו הפרשני בהוראות החוק, וכידוע, לשון החוק היא תחנת המוצא אך לא תחנת הסיום. לאחר בחינת לשון החוק יש לבחון את תכלית החוק, הן הסובייקטיבית והן האובייקטיבית. התכלית הסובייקטיבית משמעה "כוונת המחוקק" במובן הצר, קרי, התכלית שיוצרי החוק ביקשו להגשים. התכלית האובייקטיבית היא "מטרת החקיקה", במובן הרחב של המילה – היעדים, המטרות, האינטרסים והערכים שהחוק בא להגשים.

על התכלית ניתן ללמוד מכל מקור אמין, החל מדברי הכנסת ודברי ההסבר להצעת החוק, כחלק מההיסטוריה החקיקתית וכאינדיקציה לתכלית הסובייקטיבית, וכלה בעקרונות היסוד של השיטה כחלק מהתכלית האובייקטיבית – ראה, לדוגמה, רע"א 3899/06 מ"י נ' שמועל אבן זהר ואח' (פורסם בנבו, 1.5.06). בהתאם לכך, נפתח בדברי הכנסת. 

התכלית הסובייקטיבית של חוק המתווכים

9.         כאשר הוצג חוק המתווכים בקריאה שנייה ושלישית בכנסת (ד"כ כרך 127 עמ' 1121 מיום 9.1.96) אנו מוצאים דין ודברים בין ח"כ דדי צוקר, יו"ר ועדת חוקה ומשפט דאז, לבין יוזם החוק, ח"כ אברהם פורז כלהלן:

ח"כ צוקר:

"[…] אבל ייאמר לי מדוע נוצרה הגבלה נוספת שגם היא מעבר למידה: מדוע בעסקת תיווך כזו, בהפגשת שניים, יכול לעסוק רק אדם יחיד? למה תאגיד לא יכול לעשות זאת? מדוע ההגבלה הזאת על תאגידים? מדוע תאגיד לא יכול לעשות זאת? מדוע זה נקבע רק ליחידים? זוהי הגבלה שהיא במידה נסבלת, במידה סבירה? זוהי הגבלה שנועדה לקבוצת אנשים מוכרת ומזוהה ליצור איגוד מקצועי שיגדיר את עצמו כאיגוד, ואז כאשר אברהם או שמעון או לוי ירצו להיכנס לשם יגידו: אה-אה יש בחינה, לך תלמד, לך לבית הספר ההוא, לך למכללה ההיא, לך למרכז הבין-תחומי הזה או האחר".

ועל כך משיב לו יוזם החוק ח"כ פורז:

" בכל הנושאים האלה התאגיד יכול לעסוק אם נושא המשרה בתאגיד הוא בעל הכישורים. אתה לא יכול לפתוח בית חולים אלא אם כן אתה מעסיק רופאים בפנים".

ומחרה-מחזיק אחרי ח"כ דן מרידור, שהיה בין מתנגדי החוק: " זה דומה לרופאים באמת".

עינינו הרואות כי יוזמי החוק לא נתכוונו לאסור מתן השירות באמצעות תאגיד.

10.        תכליתו של חוק המתווכים הייתה לקבוע סטנדרטים של מקצועיות והגינות לעיסוק במקצוע התיווך על מנת להגן על הרוכשים בכוח מקרב הציבור הרחב. כך נאמר בדברי ההסבר להצעת החוק מס' 2136, עמ' 388:

"השירותים שאותם נותן המתווך, הם בעלי ערך גורלי לרוכשי הדירות שכן במרבית המקרים ההשקעה מהווה את עיקר חסכונותיו ורכושו. במקרה כזה מוצדק לדרוש ממציע השירותים רמה מקצועית ורמת אמינות גבוהה….. הצורך בקבלת חוק שיסדיר את העיסוק במקצוע התיווך במקרקעין ושיעניק את ההגנה המתאימה לרוכשים בכוח קיים גם ברמה העקרונית וגם כצו השעה".

הצורך בחקיקה התעורר במיוחד נוכח גלי העלייה מברית המועצות בתחילת שנות התשעים. החוק נועד למנוע תופעות של "חאפרים" וכדי להשליט סדר באנדרלמוסיה ששררה בתחום זה קודם לכן – ת.א. (שלום תל-אביב) 18511/03 סמואל מודל בע"מ נ' קנדל (פורסם בנבו, 15.4.2004).

למרות שהלקוח על פי חוק המתווכים אינו בהכרח "צרכן" כמשמעותו בחוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981, אין חולק על אופיו הצרכני של החוק. כך, לדוגמה, נאמר בבר"ע (מחוזי תל-אביב) 2905/00 מאיר נ' קובלנסקי (פורסם בנבו, 25.6.2001):

" חוק המתווכים שייך, בין היתר, למערכת של חוקי הגנת הצרכן, ונוצר בכדי להגביל את כוחם העדיף של המתווכים על פני מוכרי הדירות בכח מיקוח, ידע, נסיון ותחכום משפטי, המתבטא בחוזים אחידים בהם מכתיבים המתווכים את רצונם. החוק נועד להשליט נורמות של הגינות, ולדאוג, בין היתר, כי רק מתווך שתרם בפועל למכירת הדירה יקבל את שכרו".

11.        המשיב הדגיש את אופיו הצרכני של חוק המתווכים, תוך שהוא מפנה לדברי ההסבר להצעת החוק ולדברי הכנסת. ברם, איני סבור כי אופיו הצרכני של החוק משליך בהכרח על השאלה שבפנינו. בכל החוקים הרבים שהמחוקק מצא לנכון להטיל חובת רישוי על בעלי מקצוע, המטרה היא להגן על מקבל השירות מפני בעלי מקצוע לא מיומנים, תוך יצירת כללים אחידים להסדרת רמה מקצועית מינימלית. ברם, רישוי לחוד ועיסוק לחוד. כפי שנאמר בדברי ההסבר להצעת החוק, חוק המתווכים דומה במבנהו ובדפוסיו לחוקים אחרים העוסקים בפיקוח ובהסדר העיסוק במקצועות רגישים. כפי שנראה להלן, שורה ארוכה של בעלי מקצוע החייבים ברישיון, רשאים לעסוק במקצועם באמצעות תאגיד. לכן, העובדה שהמחוקק הגביל את חופש העיסוק בעצם הצורך בקבלת רישיון לצורך עיסוק במקצוע, אין משמעה שהגביל את חופש העיסוק גם באיסור לעסוק במקצוע באמצעות תאגיד.

בנקודה זו, אנו מגיעים לבחינת התכלית האובייקטיבית, תוך השוואה לחוקים אחרים "ממשפחת" בעלי המקצוע ועל רקע עקרונות היסוד של השיטה.

לאור עקרונות היסוד של השיטה והשוואה לחוקים אחרים – ענייננו בלאקונה ולא בהסדר שלילי

12.        עמדנו על כך, שמתוך לשון סעיף 13 לחוק המתווכים, ניתן להסיק כי אין מניעה ששירותי התיווך יינתנו באמצעות תאגיד. אך לאלו הגורסים כי לא ניתן להסיק זאת מסעיף 13 לחוק, הרי שחוק המתווכים שותק בשאלה זו. לשיטתו של המשיב, יש לפרש את שתיקתו של המחוקק כהסדר שלילי ולשיטתה של המערערת יש לפרשה כלאקונה (חוסר).

ההבחנה בין לאקונה לבין הסדר שלילי, היא שאלה סבוכה עד מאוד בדיני פרשנות ולא אדרש לסוגיה זו במישור העיוני – ראה, לדוגמה, ע"א 3622/96 אברהם חכם נ' קופ"ח מכבי, פ"ד נב(2) 638 (1998); רע"א 5768/94 א.ש.י.ר יבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ, פ"ד נב(4) 289 (1998); ע"א 2622/01 מנהל מס שבח מקרקעין נ' לבנון, פ"ד נז(5) 309           (2003).

כפי שנראה להלן, מתוך השוואה לחוקים אחרים ומכוח עקרונות יסוד של שיטתנו המשפטית, יש לפרש את שתיקתו של חוק המתווכים כלאקונה ולא כהסדר שלילי.

13.        בשורה ארוכה של חיקוקים, קבע המחוקק במפורש כי בעלי מקצוע רשאים להתאגד, למרות שמקצועם מחייב אותם לקבל רישיון כדין. לגבי חלק מהמקצועות, על זכות ההתאגדות הוטלו תנאים וסייגים, כמו איסור על הגבלת ערבות והתאמת מטרות החברה. ראה, לדוגמה:

עורכי דין– סעיף 59א לחוק לשכת עורכי הדין, התשכ"א-1961.

רואי חשבון– סעיף 6א לחוק רואי החשבון, התשט"ו-1955.

סוכני ביטוח– סעיף 26 לחוק הפיקוח על עסקי הביטוח, התשמ"א-1981.

חוקרים פרטיים- סעיף 13 לחוק חוקרים פרטיים ושירותי שמירה, התשל"ב-1972.

רופאי שיניים– סעיף 3א לפקודת רופאי השיניים [נוסח חדש], התשל"ט-1979.

יועצי השקעות– סעיף 2(א) לחוק הסדרת העיסוק בייעוץ השקעות ובניהול תיקי השקעות, התשנ"ה-1995.

לצד אלו, אנו מוצאים שורה ארוכה של חיקוקים המטילים חובת רישוי של בעלי מקצוע נוספים, ללא התייחסות של המחוקק לשאלה אם רשאי בעל המקצוע ליתן את השירות באמצעות תאגיד. ראה, לדוגמה:

רוקחים– פקודת הרוקחים [נוסח חדש], התשמ"א-1981.

שמאים-  חוק שמאי מקרקעין, התשס"א-2001.

מודדים– סעיף 3 לפקודת המדידות ותקנות המודדים (מקצוע המדידה), התשמ"ב-1982.

מהנדסים ואדריכלים– חוק המהנדסים והאדריכלים, התשי"ח-1958.

אופטומטריסטים– חוק העיסוק באופטומטריה, התשנ"א-1991.

ככל שידיעתי מגעת, לפחות חלק מבעלי מקצועות אלו נותנים שירותים באמצעות תאגיד כדבר שבשגרה. ראה, לדוגמה, לגבי מקצוע המדידה בפסק דיני בת.א. (מחוזי חיפה) 487/02 צבי המרמן השקעות (1996) בע"מ נ' לבנברג תכנון ומדידות בהנדסה אזרחית בע"מ (פורסם בנבו, 12.7.2007). זאת, למרות שבדומה למתווכים במקרקעין, גם עליהם להיות בעלי רישיון על מנת לעסוק במקצועם, וקבלת הרישיון מותנית, בין היתר, בלימודים ובחינות. לפנינו הוכחה לכך שרישיון לחוד ועיסוק לחוד. הרישיון ניתן לאדם בשר ודם והעיסוק יכול וייעשה באמצעות חברה. אם נפרש שתיקתו של המחוקק כהסדר שלילי, כטענת המשיב, משמעות הדבר כי יימנע משורה ארוכה של בעלי מקצוע לעסוק במשלח ידם באמצעות תאגיד, בניגוד לפרקטיקה הקיימת.

14.        עינינו הרואות כי "במשפחת" החיקוקים העוסקים בבעלי מקצוע, המחוקק אינו עקבי בהתייחסותו לעיסוק באמצעות תאגיד. לעיתים, המחוקק מתיר זאת במפורש ולעיתים אין בחוק כל התייחסות לכך. יש והמחוקק מתייחס לאפשרות שבעל הרישיון יפעל באמצעות תאגיד, כדבר מובן מאליו. כך, לדוגמה, בחוק שירותי הובלה, התשנ"ז-1997, קובע המחוקק כי " לא יתן אדם שירות הובלה, בעצמו או באמצעות אחר, אלא אם כן בידו רשיון מוביל, ושירות ההובלה ניתן בהתאם לסוג הרשיון ולתנאיו". הרישיון כרוך בין היתר, בהכשרה מקצועית מתאימה לפי סוג המטען וסוג הרכב, הכשרה שיכול ותינתן רק ליחיד בשר ודם. אין בחוק כל הוראה המתירה או אוסרת עיסוק בהובלה באמצעות תאגיד, אך בסעיף 19 לאותו חוק, קובע המחוקק אחריות אישית על בעלי תפקיד בתאגיד. לפנינו דוגמה לכך, שהמחוקק סבור, בבחינת דבר המובן מאליו, כי רישיון לחוד ועיסוק בתאגיד לחוד. בדומה, העובדה שהמודד או האופטומטריסט או שמאי המקרקעין חייבים ברישיון, אין משמעה, כי אינם רשאים ליתן את השירות באמצעות חברה.

15.        אוסיף ואומר כי ככל שידיעתי מגעת, משרדי תיווך לא מעטים מאוגדים כחברות, וכלל פרשנות הוא כי הפרקטיקה הנוהגת מהווה שיקול רלוונטי בפרשנותו של החוק – ראה, לדוגמה, בג"ץ 6395/98 אלקושי נ' קצין התגמולים משרד הבטחון, פ"ד נד(1) 454, 462   (2000); רע"א 3527/96 צ'צקס אקסלברד נ' מנהל מס רכוש איזור חדרה, פ"ד נב(5) 385, 407-408 (1998) והאסמכתאות שם. לדעה נוגדת, לפיה משקלה של הפרקטיקה לפתרון סוגיה של פרשנות הוא כמשקל נוצה, ראה דעתו של השופט חשין בבג"ץ 3648/97 סטמקה נ' שר הפנים, פ"ד נג(2) 728, 742-743 (1999).

16.        שלילת הזכות לעסוק במקצוע התיווך באמצעות תאגיד, נוגדת עקרונות יסוד של שיטתנו המשפטית.

סעיף 2 לחוק החברות, תשנ"ט – 1999 קובע כי " כל אדם רשאי לייסד חברה, ובלבד שמטרה ממטרות החברה אינה נוגדת את החוק, אינה בלתי מוסרית או אינה נוגדת את תקנת הציבור". זכות ההתאגדות נתפסת בפסיקה כזכות יסוד חוקתית, כאחת מחירויות האדם שאינן כתובות עלי ספר הנכללות במגילת הזכויות שפיתחה הפסיקה לאורך השנים – ראה, לדוגמה, ד"נ 16/61 רשם החברות נ' כרדוש, פ"ד טז 1209, ע"א 4531/91 נאסר נ' רשמת העמותות, פ"ד מח(3) 294, ע"א 1282/93 רשמת העמותות נ' כהנא, פ"ד מז(4) 100, 106, רע"א 7504/95 יאסין נ' 'ימין ישראל', פ"ד נ(2) 45 והאסמכתאות שם. לזיקה בין חופש ההתאגדות לחופש הביטוי ראה בג"ץ 1398/04 סמ"ר איתי בן חורין נ' רשמת העמותות (פורסם בנבו, 19.1.2006). למקור הזכות ראה דברי השופט גולדברג בבג"צ 7029/95 הסתדרות העובדים הכללית נ' בית הדין הארצי, פ"ד נא(2) 63, עמ' 98-99 וכן אהרון ברק פרשנות במשפט כרך ג (נבו 1993) עמ' 43 ואילך.

להתאגדות יתרונות במישורים שונים, בין היתר, במישור האחריות האישית ודיני המס, ושלילת הזכות להתאגד, מהווה הגבלה שיש בה פגיעה של ממש בחופש העיסוק. לצורך הדיון, נניח שהמחוקק היה שולל במפורש בחוק המתווכים, את זכותו של מתווך לעסוק במקצועו באמצעות תאגיד, ומתווך פלוני היה עותר לפסול את החוק בשל פגיעה בחופש העיסוק. במקרה כזה, בג"ץ היה מקמט מצחו ובוחן את האיסור ב"משקפיים" של פסקת ההגבלה שבסעיף 4 לחוק יסוד: חופש העיסוק (ונזכיר כי להבדיל מסעיף 10 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, תוקפו של סעיף שמירת הדינים בחוק יסוד: חופש העיסוק כבר פקע). יש להניח כי בג"ץ היה מתחבט כבר במבחן המשנה הראשון של יסוד המידתיות, הוא מבחן ההתאמה – האם יש קשר רציונלי בין האמצעי שנקבע בחוק לבין התכלית שאותו אמצעי בא להגן.

תכליתו של חוק המתווכים היא להגן על הלקוח, שלעיתים קרובות הוא גם "צרכן" כמשמעותו בחוק הגנת הצרכן. אך לאיסור לעסוק בתיווך באמצעות תאגיד, קשר רופף עד מאוד, אם בכלל, לתכלית של הגנה על הצרכן. כשלעצמי, איני רואה במה מותר המתווך על פני מודד, שמאי, עורך דין, רואה חשבון,מהנדס הרשאים ליתןאת השירות האישי גם באמצעות תאגיד. איני סבור כי מקצוע התיווך במקרקעין הוא ייחודי על פני מקצועות אחרים. נהפוך הוא, היו שהתנגדו מלכתחילה לחקיקתו של חוק המתווכים, מן הטעם שאין לחוק תכלית ראויה ומטרתו האמיתית ליצור מעין "גילדה" של מתווכים ולמנוע תחרות (דברי ח"כ מרידור בדברי הכנסת בקריאה השנייה והשלישית והא-ראיה, שהיוזמה לחקיקה לא באה מצד גופים ומוסדות המייצגים את ציבור הצרכנים, אלא דווקא מצד המתווכים עצמם. להיסטוריה החקיקתית של חוק המתווכים, ראה איל זמיר "לקראת חקיקה של דיני התיווך" ספר זכרון לגד טדסקי (המכון למחקרי חקיקה ע"ש הארי סאקר, תשנ"ו-1995, 225, 231, שם מביע המחבר ספק אם יש מקום לרגולציה של העיסוק בתיווך.

על-פניו, לרואה חשבון ולעורך דין חובת זהירות, אמון ונאמנות כלפי הלקוח, ברמה גבוהה מזו של מתווך במקרקעין, ושמא בשל כך הגביל המחוקק את עורכי הדין ורואי החשבון להתאגד בחברה שאינה בע"מ. הגבלה מעין זו, מביאה אותנו למבחן המשנה השני של יסוד המידתיות, הוא מבחן "האמצעי שפגיעתו פחותה". אם וככל שסבר המחוקק שפעולת תיווך באמצעות תאגיד עשויה לפגוע במטרת החוק, יכול היה להטיל מגבלות על זכות ההתאגדות – בדומה למגבלות שהוטלו על עורכי דין, רואי חשבון וחוקרים פרטיים – להבדיל מהטלת איסור מוחלט על התאגדות. 

17.        הדיון דלעיל היה דיון היפותטי, שהרי על פי נוסחו הנוכחי של חוק המתווכים, אין איסור ליתן שירות תיווך באמצעות תאגיד. איני רואה טעם טוב ליצור על דרך של פרשנות, איסור שיש בו פגיעה של ממש בזכות היסוד להתאגד ובזכות היסוד של חופש העיסוק. פגיעה כאמור, צריך שתיעשה בחוק מפורש או מכוח חוק מפורש לאור פסקת ההגבלה בחוק יסוד: חופש העיסוק "אין פוגעים בחופש העיסוק אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו". למיצער, יש להצביע על טעם "חזק" בגינו יש לפרש את חוק המתווכים בדרך הפוגעת בזכויות היסוד. המשיב לא הצביע על טעם כזה ואין לראות מדוע פעולה באמצעות תאגיד מהווה פגיעה בתקנת הציבור. 

סיכומו של דבר, שיש להעמיד את המחוקק בחזקתו כי ביקש שלא לפגוע בזכות ההתאגדות וחופש העיסוק המעוגנים בשיטתנו המשפטית כחירויות יסוד. חזקה זו, מטה את הכף למסקנה כי בלאקונה עסקינן, ואת החסר יש למלא באופן שאינו מגביל זכויות יסוד אלו.

עבירה פלילית וחוזה לא חוקי

18.       לאותה מסקנה נגיע מנקודת מבט נוספת.

איסור על פעולת תיווך באמצעות תאגיד, משמעו שהעסקה שנעשתה בין הצדדים שלפנינו, מהווה הסכם בלתי חוקי במישור החוזי, וכן עבירה פלילית לפי חוק העונשין וחוק הגנת הצרכן כאמור בסעיפים 15 ו-17 לחוק המתווכים.

חוק פלילי צריך להיות ברור ומפורש, ואל לבית המשפט ליצור עבירה פלילית בדרך של היקש והיסק. הד לכך אנו מוצאים בסעיף 34כא לחוק העונשין הקובע כי " ניתן דין לפירושים סבירים אחדים לפי תכליתו, יוכרע הענין לפי הפירוש המקל ביותר עם מי שאמור לשאת באחריות פלילית לפי אותו דין".

בדומה גם במישור האזרחי-החוזי. ככלל, אי חוקיות צריכה להיות ברורה ומפורשת, ובמקרה של ספק, יש לפרש את החוזה בדרך המקיימת אותו – וראה סעיף 25(ב) לחוק החוזים הקובע כי " חוזה הניתן לפירושים שונים, פירוש המקיים אותו עדיף על פירוש שלפיו הוא בטל".

בהיעדר הוראה מפורשת האוסרת ליתן שירותי תיווך באמצעות תאגיד, אל לבית המשפט להטיל כתם של אי חוקיות בעסקה, וגם מטעם זה יש לקבל את הערעור.

לפני סיום

19.        משהגענו למסקנה כי אין מניעה ששירותי תיווך יינתנו באמצעות תאגיד, איני נדרש לסעיף 31 לחוק החוזים או לדיני עשיית עשר ולא במשפט, או לקונסטרוקציה של הרמת מסך לזכות המערערת – ר' יוסי חכם "האם רשאי תאגיד לעסוק בתיווך מקרקעין? על הרמת מסך לזכות בעלי המניות", דין ואומר (בטאון לשכת עוה"ד בחיפה).

עם זאת, נוכח תכליתו הצרכנית של החוק, נדגיש כי על מבצע פעולות התיווך לעמוד בכללים ובהסדרים הקבועים בחוק המתווכים. המשמעות המעשית של פעילות המתווך באמצעות תאגיד היא בעיקר במישור המינהלי-אירגוני והכספי-פיסקלי, אך פעולות התיווך עצמן צריכות להיעשות על ידי יחיד המחזיק ברישיון תיווך. עליו יחולו כל הכללים וחובות האמון והזהירות האישיים החלים על מתווך במקרקעין, ועליו לקיים את התנאים הנדרשים בסעיף 14 לחוק, שאם לא כן, התאגיד לא יהיה זכאי לדמי תיווך.

20.        טוב יעשה המחוקק אם יסדיר בחוק המתווכים את העיסוק בתיווך באמצעות תאגיד. כך, ראוי לקבוע בתקנות את מידת הפירוט שבטופס ההזמנה לגבי המתווכים המורשים ואת דרך הניהול של סוכנות תיווך על ידי זכיינים. כן ראוי למחוקק ליתן דעתו אם לאסור על מתווכים להתאגד בחברה בע"מ דוגמת המגבלה המוטלת על עורכי דין, רואי חשבון וחוקרים פרטיים וכיו"ב – ת.א. (שלום חיפה) 5912/04 בראל נכסים בזכרון יעקב בע"מ נ' מרום יעקב (פורסם בנבו, 21.5.2006) פסקה 18 לפסק הדין.

כל עוד הדבר לא נעשה על ידי המחוקק, ננסה "לעצב" את דרך הפעולה של מתווך באמצעות תאגיד על ידי מספר כללים:

( – ) על התאגיד לפעול באמצעות מתווכים בעלי רישיון כחוק, דהיינו, שירות התיווך צריך להינתן על ידי בעל הרישיון כאמור בסעיף 13 לחוק.

( – ) על פרטי המתווך/ים בעל/י הרישיון המורשה/ים לפעול בשמו של התאגיד, להופיע על גבי טופס ההזמנה עם כל הפרטים הנדרשים על פי תקנות המתווכים במקרקעין (פרטי הזמנה בכתב) תשנ"ז-1997, לרבות כתובת ומספרי ת"ז (אציין כי מחוקק המשנה לא חייב את המתווך לציין את מספר הרישיון).

במקרה שלפנינו, בשל הזהות בין שמו של המתווך בעל הרישיון לבין שם המערערת, אני נוטה להכשיר בדיעבד את הפגם של אי ציון פרטי בעל הרישיון בטופס ההזמנה.

21.        עיינתי בחוות דעתם של חברי כב' השופטים ברלינר וסוקול, הסבורים כי דין הערעור להידחות, אך לא מטעמיו של בית משפט קמא. כשלעצמי, אף אני סבור כי בהיעדר הסכמה על שיעור עמלת התיווך, לא נתמלאו דרישות התקנות והמסמך אינו עומד בדרישת הכתב על פי סעיף 9(א) לחוק המתווכים. ברם, משלא הועלתה הטענה על ידי המשיב, גם לא בכתב ההגנה בבית משפט קמא, סברתי כי לא יהא זה ראוי להעלות את הטענה ביוזמתנו ומבלי שניתנה הזדמנות לצדדים לטעון בנושא זה. 

סוף דבר

22.        אין מניעה כי שירותי תיווך יינתנו באמצעות תאגיד, ובלבד שפעולת התיווך תיעשה על ידי מתווך בעל רישיון. כך ניתן להסיק מלשון החוק (סעיף 13). למיצער, לפנינו לאקונה ולא הסדר שלילי, כפי שעולה מהתכלית הסובייקטיבית והאובייקטיבית של חוק המתווכים, תוך השוואה לחוקים אחרים העוסקים במאטריה דומה ועל רקע החזקה שהמחוקק לא התכוון לפגוע בזכות ההתאגדות ובחופש העיסוק.

אשר על כן, אמליץ לחברי לקבל את הערעור, לבטל את פסק דינו של בית משפט קמא ולהחזיר את התיק לבית משפט השלום, על מנת שידון בטענות הצדדים לגופן, לרבות הטענה כי חתימתו של המשיב ע"ג טופס ההזמנה זוייפה והטענה כי המערערת באמצעות מר דה כהן, לא הייתה הגורם היעיל לביצוע העיסקה. 

                                                                                                                               י' עמית, שופט

השופט שמואל ברלינר:

1.         גם אני סבור כי אין מניעה שמתווך, כל עוד הוא בעל רישיון לעסוק בתיווך כנדרש בחוק, ינהל את עסקי התיווך שלו במסגרת התאגדות, חברה בע"מ, כבמקרה שבפנינו, כל עוד רק מי שאכן מחזיק ברישיון של מתווך עוסק מטעם התאגיד, בפעולת התיווך.

2.         מכך מתחייבת בדיקה, האם עמדה המערערת בנדרש ממנה, לענין זה, בהתקשרות עם המשיב, וכן במה שנוגע לאופן ביצוע פעולות התיווך הלכה למעשה, כלפי המשיב.

3.         אין אנו יודעים אם מי שבא בדברים עם המשיב ופעל בעבורו בעסקת התיווך הנדונה היה מתווך בעל רישיון. עניין זה היה יכול להתברר בערכאה הראשונה, אלמלא נדחתה התביעה, למעשה, על הסף.

4.         העיסקה בין המערערת לבין המשיב נקשרה במסמך מיום 8.10.03 – נספח א' לכתב התביעה. ההתקשרות צריכה לעמוד בתנאים המפורטים בס' 9 של החוק: עליו לכלול את הפרטים שקבע שר המשפטים בתקנות המתווכים במקרקעין (פרטי הזמנה בכתב), תשנ"ז – 1997, האומרות בס' 1, כך:

"1. פרטי חובה בהזמנה לביצוע פעולת תיווך במקרקעין

בהזמנה בכתב לביצוע פעולת תיווך במקרקעין לפי סעיף 9(א) לחוק, ייכללו לפחות הפרטים הבאים:

(1) שמות, כתובות ומספרי זיהוי של המתווך ושל הלקוח;

(2) סוג העיסקה שפעולת המתווך מבוקשת לגביה, כגון: "שכירות", "מכירה";

(3) תיאור הנכס נושא פעולת התיווך;

(4) מחיר העסקה המבוקשת, בקירוב;

(5) הסכום המוסכם של דמי התיווך או שיעור דמי התיווך המוסכם מתוך המחיר שבו תתבצע העסקה, והאם המחיר – לפי אחד מאלה – כולל מס ערך מוסף, כמשמעותו בחוק מס ערך מוסף, התשל"ה-1975."

5.         נראה כי המסמך הנ"ל, הוא הזמנת פעולת התיווך במקרה שבפנינו, אינו עומד בנדרש.

            הזמנת התיווך הנ"ל מציינת את שם התאגיד, מס' ההתאגדות שלו, וכתובתו, והוא, התאגיד, הוגדר במסמך כמתווך. במקור, המסמך הוא טופס להזמנת תיווך בעיסקה של שכירות. בכותרת הודפס "השכרה הזמנה", אך המילה "השכרה" נמחקה ולצידה נרשם, בכתב יד, "קניה". בגוף המסמך נמחקו הפרטים המתיחסים לדמי התיווך עבור השכרה, ונרשם בכתב יד, במשובש: "עמלת התיוק תסוכם בין הדדים טרם חתימת החוזה". צריך לקרוא: "עמלת התיווך תסוכם בין הצדדים טרם חתימת החוזה".

6.         ס' 1 של התקנות דורש כי בהזמנת התיווך יצויינו השם, הכתובת, ומספרי הזיהוי של המתווך. התאגיד, כפי שקבע כב' השופט עמית, אינו יכול להיות הוא עצמו מתווך בעל רישיון. נראה כי ספק רב הוא אם ההזמנה עומדת בתנאי ס' 1 לתקנות. נדרש, כך נראה לי, כי המסמך יציין את שמו ופרטיו של המתווך העושה את עיסקת התיווך עבור התאגיד, על מנת שהמזמין יוכל לדעת את מי עליו לתבוע, במקרה שיהא צורך בכך, ומי הוא האחראי, נוסף לתאגיד, לתקינות פעולת התיווך. ציון הפרטים של המתווך נדרש גם כדי שבכל עת יוכל המזמין לבדוק, שאכן התקשר עם מתווך שיש לו רישיון, וכן כי למקרה של תלונה ופניה לרשם המתווכים, ידע כלפי מי להפנות את תלונתו.

            ס' 2 של התקנות דורש כי הזמנת התיווך תפרט את סוג העיסקה, כגון "שכירות" או "מכירה". בענין זה ההזמנה הנ"ל עומדת בנדרש שכן צויין בה, כי העיסקה בה מדובר היא עסקת קניה של מקרקעין, על ידי המזמין.

            ס' 3 של התקנות דורש כי בהזמנה יפורטו תיאור הנכס שלגביו נעשית פעולת התיווך. גם בכך עמד המסמך משום שנכתב בו כי מדובר בחלקות 97 ו 86 בגוש 11303, המצויות בכתובת שפורטה במסמך.

            ס' 4 של התקנות דורש כי בהזמנה יצויין מחיר העיסקה המבוקשת, בקירוב. פרט זה לא צוין במסמך.

ס' 5 של התקנות דורש כי בהזמנת התיווך יפורט "הסכום המוסכם של דמי התיווך או שיעור דמי התיווך המוסכם מתוך המחיר שבו תתבצע העסקה". ההזמנה לא עמדה בתנאי זה, ואין די בכך שנכתב בה כי "עמלת התיווך תסוכם בין הצדדים" בעתיד. זהו פרט מהותי וחיוני בהתקשרות של הזמנת פעולת תיווך, החסר במקרה דנן.

7.         נראה לי כי לאור האמור, נדונה התביעה לדמי התיווך לכישלון, שכן ס' 9(א) של החוק קובע במפורש כי "מתווך במקרקעין לא יהא זכאי לדמי תיווך, אלא אם כן חתם הלקוח על הזמנה בכתב לביצוע פעולת תיווך במקרקעין, שבה נכללו כל הפרטים שקבע שר המשפטים, באישור ועדת החוקה , חוק ומשפט של הכנסת." (ההדגשה לא במקור).

            לו דעתי נשמעה, היינו דוחים, מסיבה זו, ולא מטעמיו של בית המשפט קמא, את הערעור.

                                                                                                    ש. ברלינר, שופט

השופט רון סוקול:

1.         עיינתי בחוות דעתם של חבריי, וכמותם אני סבור כי אין מניעה שמתווך ינהל את עסקיו באמצעות תאגיד. לשון החוק ותכליתו, כפי שפירט בהרחבה חברי השופט עמית, אינם מחייבים שלילת זכותו של מתווך להתאגד ולפעול באמצעות חברה.

2.         עם זאת חוק המתווכים אוסר עיסוק בתיווך על-ידי מי שאינו בעל רישיון תיווך. מכאן שאת כל פעולות התיווך, להבדיל מפעולות לוואי מנהליות וכדומה, חייב לבצע רק מי שבידו רישיון תיווך כנדרש בסעיף 2 לחוק המתווכים. כך גם עולה מסעיף 13 לחוק.

3.         שאלה נפרדת היא שאלת הזכאות לדמי תיווך. סעיף 9(א) לחוק קובע כי:

מתווך במקרקעין לא יהא זכאי לדמי תיווך, אלא אם כן חתם הלקוח על הזמנה בכתב לביצוע פעולת תיווך במקרקעין, שבה נכללו כל הפרטים שקבע שר המשפטים, באישור ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת.

            משמעות הדבר היא כי זכותו של המתווך, או התאגיד המעסיק אותו, לקבלת דמי תיווך מותנית גם בעמידה בפרטים הצורניים כפי שנקבעו בסעיף 9(א) ובתקנות שהותקנו על-ידי השר.

4.         בין הפרטים שיש לכלול בהזמנה בכתב למתן שירותי תיווך נקבע כי יש לכלול את שמו של המתווך, כתובתו ומספר תעודת הזיהוי שלו. ציון פרטים אלו נועד להגן על הצרכן; לאפשר לו לבדוק אם המתווך אכן בעל רישיון כדין; להבטיח את קבלת שירותי התיווך רק ממי שהוכשר לעסוק בתיווך וקיבל רישיון לכך; לבדוק אם המתווך מקיים את הוראות החוק כגון חובת גילוי של עניין אישי (סעיף 10 לחוק), שמירת סודיות (סעיף 11 לחוק) וכדומה. ציון פרטי המתווך מסייע לצרכן גם לכפות על המתווך את קיום הוראות החוק; מאפשר לו לנקוט הליכים משפטיים נגדו וכדומה. דומה גם כי ציון פרטי המתווך באופן גלוי בכל עסקת תיווך, יתרום גם להרתעת המתווך מסטייה מהוראות הדין המחייבות (בהערת אגב אציין כי חוק המתווכים אינו מגן רק על עסקאות צרכניות ועל תחולתו הרחבה עשויה להימצא ביקורת – ראה למשל א' דויטש מעמד הצרכן במשפט עמ' 41, 323).

5.         בהתאם סבורני, כמו חבריי, כי הסכם תיווך, שנעשה בהתאם להזמנה בכתב, בין תאגיד המשמש מסגרת לפעולם של מתווכים מורשים, לבין הלקוח, חייב לכלול את כל הפרטים האישיים של המתווך או של המתווכים אשר יפעלו מטעם התאגיד בעסקת התיווך.

6.         במקרה הנוכחי לא עומד הסכם התיווך בהוראות התקנות ואינו מפרט את כל הפרטים הנדרשים. כן אין בו כל ציון של פרטי המתווך בפועל, שמו, מספר תעודת הזהות וכדומה. מכאן שההסכם שעליו נסמכת המערערת אינו עומד בדרישת החוק, ובהתאם לסעיפים 9(א) ו-14(א)(2) לחוק, המערערת אינה זכאית לדמי תיווך.

            הסכם התיווך לוקה בפגמים נוספים כפי שפירט חברי כב' השופט ברלינר. במיוחד אציין כי על פני כתב ההזמנה נרשם כי "עמלת התיווך תסוכם הדדית טרם חתימת החוזה", דהיינו לא הושגה הסכמה על הפרט המהותי ביותר בעסקה – המחיר (ראה על חשיבות המחיר בעסקאות תיווך דווקא, דויטש לעיל, עמ' 380).

            אף כי לא כל הפגמים האמורים נזכרו בכתב ההגנה, הרי משטען המשיב כי כלל לא חתם על ההזמנה ולא התקשר בהסכם תיווך עם המערערת, דומה כי ניתן לבחון גם את טיבו של המסמך עליו סומכת המערערת את טענותיה. מסמך זה אינו מהווה הסכם תיווך כנדרש בחוק, אינו מסוים דיו, ויש בו הפרה של חובות הגילוי כנדרש בסעיף 9 לחוק.

7.         הפרת חובות הגילוי ודרישות הצורה של הסכם התיווך מביאות על-פי חוק המתווכים לשלילת זכות של המתווך לקבלת דמי תיווך. תוצאה זו, ולפיה משוחרר הלקוח מחובת התשלום, גם מקום שהמתווך "סיפק" את התמורה, יוצרת קושי רב. בדין הכללי מוכרות דוקטרינות שונות המאפשרות גם לצד שהפר הוראות קוגנטיות בדין, או אף לצד שפעל באופן בלתי-חוקי, לזכות בשכר ראוי עבור פעולותיו. כך מוטלת גם על הלקוח חובת תום הלב, וטענתו כי המתווך הפר את חובות הגילוי, או פעל באי-חוקיות, עשויה להיחסם מחמת עיקרון זה. ניתן לבסס את זכותו של המתווך לשכר ראוי גם על הוראות סעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, או על דיני עשיית העושר (ראה דעת השופט ממן בע"א (נצרת) 2178/02 לעיל, וכן הערותיה של א' דויטש בספרה לעיל, עמ' 286-287).

8.         בכתב תביעתה ביססה המערערת את עילת התביעה אך ורק על ההזמנה בכתב. אין בכתב התביעה אזכור של עילות תביעה אחרת, כמו עילת עשיית עושר. בהיעדר טיעון בכתב התביעה, אין מקום לדון בעילות תביעה חלופיות של המערערת.

            בהערת אגב אציין כי בשל אופיו המיוחד של הסכם התיווך ותכליותיו של חוק המתווכים, יש להיזהר בהכרה בעילות תביעה חלופיות, שמא נמצא עצמנו מרוקנים את החוק מכל תוכן. במיוחד יש להדגיש כי לשלילת הזכות לדמי תיווך יש חשיבות הרתעתית, ועקיפתה בדרך של הכרה בעילות חלופיות תסכל את תכליתו של החוק. לפיכך סבורני כי על מתווך המבקש לבסס עילת תביעה חלופית להסכם התיווך הלקוי, מוטלת חובה מיוחדת לפרט את עילתו ולהסביר מדוע יש מקום להכיר בזכותו לדמי תיווך על אף הוראות חוק המתווכים.

            בשים לב לאמור איני סבור כמו חברי השופט עמית כי ניתן להכשיר בדיעבד את הפגמים בהזמנה ולהכיר בזכותה של המערערת לדמי תיווך, שכן בכך נתרום לריקונו של החוק מתוכן.

9.         על כן הנני מצרף דעתי לדעתו של השופט ברלינר, ומסכים עמו כי דין הערעור להידחות. כן אציע לחבריי לחייב את המערערת לשלם למשיב הוצאות בסך של 2,500 ש"ח.

 ר' סוקול, שופט

אשר על כן, הוחלט ברוב דעות וכנגד דעתו החולקת של השופט עמית, לדחות את הערעור ולחייב את המערערת לשלם למשיב הוצאות בסך 2,500 ש"ח.  אם הופקד פיקדון תעביר המזכירות סך כאמור לב"כ המשיב לכיסוי ההוצאות שנפסקו. היתרה תוחזר למערערת.

ניתנה היום י"ג; באלול, תשס"ז (28 באוגוסט 2007) בהעדר הצדדים.