המשנָה לנשיא מ' נאור:
 

 

 

 

 
איני מוצאת כל פגם בממצאיו של בית המשפט, שקבע כי אופן ההתקדמות בנהר היה רשלני וגרם לכך שהחבורה מצאה עצמה נסחפת למים הסוערים, מה שהוביל לאסון שארע. מותר היה לבית המשפט לסמוך ממצאיו על המומחה מטעם התובעים, שדבריו (בעניין זה) נתמכים גם בראיות מטעם הנתבעים ובחומר שהוצא על ידם. על רקע העובדות הקונקרטיות להתרשלותם של הנתבעים, ניתן להכריע בטענות המשפטיות שהועלו.
 

 
"לא-כל-שכן כשהמעשה שגרם לנזק לא היה פעולה רצונית של הניזוק, אלא מעשהו של המזיק אשר הניזוק, בדעתו את הסיכונים הכרוכים בו, אך ציפה לו בלבד: בהעדר ראַיה על רצון ההסתכנות, אין להסיקו מידיעת הסכנה בלבד, כשם שאין להסיק רצון ההסתכנות מידיעת הסכנות הטמונות במלחמה או בהתפוצצות או באסונות-טבע" (שם, בעמ' 162; ההדגשה במקור – מ.נ.).
 
הדברים ברורים ומדברים בעד עצמם. העובדה שהסכנות שבנהר היו ידועות אינה מעידה על רצון להסתכן בתוצאות המעשים הרשלניים של "נהרות", כפי שארע כאן.
 

 

 
"יודעתי מראש על… הסכנות והקושי במשלחת, ואני יוצא כחלק ממשלחת זו על אחריותי הבלעדית ולא אבוא בתביעות כנגד "נהרות" או נציגה בגין פעילות גופנית כלשהי […]."
 
בית המשפט המחוזי קבע, בהסתמך על הלכות בית משפט זה בע"א 461/62 צים חברת השיט הישראלית בע"מ נ' מזיאר, פ"ד יז(2) 1319 (1963) (להלן – עניין צים) וע"א 285/73 לגיל טרמפולין וציוד ספורט ישראל בע"מ נ' נחמיאס, פ"ד כט(1) 63 (1974) (להלן – עניין לגיל טרמפולין), כי תנית פטור בגין נזקי גוף בחוזה אחיד בטלה בשל היותה נוגדת את תקנת הציבור.
 

 
שנית, אחד החששות העומדים בבסיס הנטייה לפסול תוקפן של תניות פטור בגין נזקי גוף הוא שקיומה של תנית הפטור יוביל להימנעות מנקיטת אמצעי הזהירות הדרושים למניעת התממשות הסיכון (עניין לגיל טרמפולין, 72-71, 82-81; ע' הרמן מבוא לדיני נזיקין (2006), 346). המקרה שבפנינו ממחיש היטב חשש זה: לא רק שלא ננקטו אמצעי זהירות מספקים, אלא אף שלא מולאו ההנחיות ש"נהרות" עצמה קבעה. גם על רקע זה מוצדק, לדעתי, לשלול את תוקפה של תנית הפטור.
 
לבסוף, מזווית שיקול המדיניות, מתן פטור מאחריות ל"נהרות" בגין התרשלות כה ברורה פוגע ממשית בתחושת הצדק, בהותירו את הניזוק ללא תרופה (השוו: עניין צים, 1399). המנוח לא יצא לשיט עם קבוצה של חברים. האחריות לשיט הושמה בידיה של "נהרות", אשר ארגנה את המסע ודאגה לכל הנדרש. האינטרס הציבורי מצדיק לשחרר את המנוח מתנית פטור במקרה שכזה (השוו: פרידמן וכהן חוזים, 558; ואבחנו מע"א 493/69 מדינת ישראל נ' חדד, פ"ד כד(1) 7, 13-12 (1970)).
 

 

 
המשנָה לנשיא
השופט א' רובינשטיין:
 

 

 

 
"בתובענה שהוגשה על עוולה תהא הגנה שהתובע ידע והעריך, או יש להניח שידע והעריך, את מצב הדברים שגרמו לנזק, וכי חשף עצמו או רכושו למצב זה מרצונו".
 
 
ופירש השופט (כתארו אז) חיים כהן בעניין צדקי (עמ' 163), כי "הרוצה לחסות בצל סעיף 56 (כיום 5 כאמור – א"ר) עליו להוכיח לא רק שהתובע ידע את הסיכון והעריכו נכונה; עליו להראות, כי התובע, נתקל בסיכון הנדון בנסיבות שיש בהן כדי להצביע על כך שהוא קיבל על עצמו את הסיכון הזה מרצונו, בהכרה חיובית וברורה של הסכמה, בידיעת זכותו להישמר מפניה, ובבחירה חופשית להסתכן בכל זאת – לא מפאת לחץ או כפיה מצד הנתבע אלא מטעמיו שלו עצמו" (הדברים צוטט מפי פרופ' Bohlen במאמרו Harvard law Review, Vol.20, 22, "Voluntary assumption of Risk",.
 

 

 

 

 

 

 

 

 
ש ו פ ט
 
השופט י' דנציגר:
 
             אני מצטרף בהסכמה לפסק דינה של חברתי המשנה לנשיא השופטת מ' נאור ולהערותיו של חברי השופט רובינשטיין, אך אבקש להעיר מספר הערות במבט צופה פני עתיד:
 
1.          מדובר ב"משוואה בשני משתנים": מחד, המערערת – חברת נהרות משלחות רפטינג בע"מ, אשר ארגנה את מסע השייט בנהר הוואטוט; ומאידך, המנוח – מר שלמה חרובי ז"ל, אשר השתתף במסע זה ובמסעות דומים באופיים בעבר. בהתאמה, ניתן לחלק את טענות המערערת לטענות הנוגעות לאחריותה במסגרת "המשוואה" (טענות בשאלת להתרשלותה) מחד, ולטענות הנוגעות לאחריותו של המנוח במסגרת אותה "המשוואה" (הסתכנות מרצון, תוקף תניית הפטור, האשם התורם) מאידך.    
 
המערערת
2.          באשר לחלקה של המערערת ב"משוואה", מקובלת עלי מסקנתה של חברתי המשנה לנשיא כי אין מקום להתערב בקביעותיו של בית המשפט המחוזי בדבר התרשלות של המערערת במקרה דנן. התרשלותה של המערערת באה לידי ביטוי במקרה דנן בשלושה מישורים:
 
             ראשית, הכללתם של מסרים סותרים שנכללו בדף ההסבר המקדים ובפגישות שקדמו ליציאה למסע. מחד, נכללו אמירות בדבר היותו של מסע השייט בנהר הוואטוט מסע ראשוני מסוגו, שבמהלכו צפויים קשיים ואתגרים לא קלים, ושהוגדר כ"משלחת הרפתקנית וקשה במיוחד"; ומאידך נכללו אמירות מפורשות לפיהן כל שדרוש הינו "רוח הרפתקנות ויכולת גופנית בסיסית", "לא דרוש ניסיון רפטינג קודם", ו"גם אם תפלו למים ותשחו אשד בדרגה 5, תישארו בחיים. חליפת ההצלה והקסדה אמורות להציף אתכם ובסופו של דבר להביאכם לחוף מבטחים". בית המשפט קבע כי המערערת העבירה למשתתפים "מסרים כפולים" וכי המסרים המרגיעים שלה לא תאמו את טיבו האמיתי של המסע, אשר אף לשיטתה הינו מסע קשה שנושא עימו סיכונים מיוחדים. שנית, בחירת המשתתפים לא תאמה את סיכוני המסע. בית המשפט קבע כי משתתפי המסע אמנם השתתפו במסעות רפטינג קודמים שארגנה המערערת, אולם המסע הזה לא היה דומה לקודמיו, בשים לב לכך שמדובר בנהר סוער ובלתי מוכר למדריכי המערערת, שכולל אשדים רבים ברמת הקושי הגבוהה ביותר. בית המשפט הדגיש כי "סינון" משתתפי המסע לא תאם את סיכוניו, וכי די בתוצאות המסע כדי להעיד על כך – כאשר איש מהמדריכים, שהינם אנשים צעירים בעלי כושר גופני גבוה ובעלי ניסיון ומיומנות בשחייה ב"מים לבנים", לא טבע ברפטינג על אף התהפכות הסירות, ואילו שלושת המשתתפים שלא שרדו את המסע, ובהם המנוח, היו אנשים מבוגרים בעלי כושר גופני בינוני. משכך, נקבע כי המערערת התרשלה בכך שלא בחרה ביתר קפדנות את משתתפי המסע ולא בחנה היטב האם כושרם הגופני אכן הולם את האתגרים שמציב מסע שכזה. שלישית ועיקרית, אי עצירה לתצפית בטרם הכניסה לקטע המסוכן של הנהר. בית המשפט קבע כי בכך חרגו מדריכי המערערת מהקווים המנחים שהופיעו בדף ההסבר ושהם עצמם ניסחו. עוד נקבע כי מדריכי המערערת יצאו למסע ללא מידע מוקדם ואמין על מיקומם של האשדים המסוכנים ועל נקודת העצירה החיונית לפני המקטע הבעייתי בנהר, וכי הם לא ביצעו תצפיות כנדרש ולא עצרו לפני הכניסה לקניון. לפיכך נקבע כי מדובר בסטייה מרמת ההתנהגות המקובלת של מארגני שייט רפטינג ובהפרת חובת הזהירות שחבו המערערת ומדריכיה למשתתפי השייט, ובהם המנוח.
 
             בשים לב לשלושת הנדבכים הללו, סבורני כי ההתרשלות של המערערת הינה התרשלות "מצטברת", שניתן לכנותה גם "התרשלות רבתי", במובן זה שדי בכל אחד מהנדבכים המתוארים לעיל בנפרד כדי לבסס את מסקנת ההתרשלות, ועל אחת כמה וכמה כך לנוכח הצטברותם. 
 
המנוח
3.          הקביעה בדבר התרשלותה של המערערת אינה סוף הניתוח המשפטי. עלינו להפנות מבטנו גם אל צידה השני של "המשוואה", צידו של המנוח, ולבחון האם ראוי לפטור את המערערת מאחריות לתאונה (טענת ההסתכנות מרצון וטענת תניית הפטור) או לייחס למנוח אחריות כלשהי לאירועים המצערים שהובילו למותו (טענת האשם התורם).
 
הסתכנות מרצון
4.          בית המשפט המחוזי וחבריי להרכב כאן שבים בעניין זה אל פסק הדין בע"א 335/59 ריחני נ' צדקי, פ"ד טו(1) 159 (1961), שבו נקט בית משפט זה במבחן מחמיר ומצמצם מאד ביחס להגנת ההסתכנות מרצון הקבועה בסעיף 5 לפקודת הנזיקין. בעניין ריחני קבע השופט ח' כהן ז"ל כי אין להסיק קיומו של רצון להסתכן מעצם ידיעת הסכנה בלבד, וכי יש להוכיח לא רק שהניזוק ידע על הסיכון והעריכוֹ נכונה אלא גם שהוא קיבל על עצמו את הסיכון מרצונו החופשי. ניתן לומר כי בעקבות פסק הדין בעניין ריחני נדחקה הגנת ההסתכנות מרצון לשולי "הבמה" בדיני הנזיקין, ולראיה – מספרם המצומצם עד מאד של פסקי הדין שניתנו על ידי בית משפט זה שבהם התקיים דיון בטענה זו [ראו: ע"א 897/75 ווסטצ'סטר פייר אינשורנס קומפני נ' קורן, פ"ד לא(1) 660 (1976); ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז(1) 113, 147 (1983)]. סבורני כי ראוי להזכיר בנקודה זו מה הייתה התשתית העובדתית שנדונה בפסק הדין בעניין ריחני. דובר שם על שני נערים שזרקו אבנים זה על זה, וכתוצאה מכך נפגע אחד מהם בעינו. קביעתו של השופט ח' כהן בעניין ריחני נאמרה במענה לטענת זורק האבן שם, לפיה בנסיבות העניין יש לראות את הניזוק כמי שהסתכן מרצון. קביעה זו, המצמצמת את תחולת הגנת ההסתכנות מרצון, הינה ראויה בשים לב לנסיבות העובדתיות שנדונו באותו עניין, אך סבורני כי יש להיזהר מיישומה באופן גורף ומרחיב.
 
5.          לא למותר לציין כי פסק הדין בעניין ריחני ניתן לפני למעלה מ-50 שנה, והעולם השתנה מאז לבלי היכר. פעילויות של ספורט אתגרי, כגון שייט רפטינג, צניחה חופשית, טיפוס על מצוקים, סנפלינג, ופעילויות נוספות בעלות מאפיינים דומים שיש בהן תמהיל של אתגר, סיכון וריגוש, לא היו קיימות לפני כ-50 שנה, למצער לא בהיקף ובמידת הזמינוּת שלהן כיום כמעט לכל אדם, וניתן להניח כי לא עמדו לנגד עיניו של בית משפט זה בקובעו את שקבע בעניין ריחני. סבורני כי יש להיזהר מפרשנות שתרוקן לחלוטין מתוכן את סעיף 5 לפקודת הנזיקין ותהפוך אותו ל"אות מתה". סבורני כי דווקא בעולם המודרני, שבו קיימות כיום לא מעט פעילויות ספורט אתגריות שתכליתן העיקרית הינה להביא לריגוש כתוצאה מנטילת סיכון (מחושב) כזה או אחר, עשויה לחזור הגנת ההסתכנות מרצון לקדמת "הבמה". הכל תלוי, כמובן, בנסיבות העובדתיות הקונקרטיות ובמידת הסיכון שבפעילות האתגרית. ודוק, כפי שאין מקום לנקוט בפרשנות מצמצמת מדי של הגנת ההסתכנות מרצון הקבועה בסעיף 5 לפקודת הנזיקין עד כדי ריקונה מתוכן כלשהו, הרי שאין מקום להרחיבה ולקבוע כי עצם ההשתתפות בפעילות ספורט אתגרית כלשהי פוטרת את מארגן הפעילות מכל אחריות בנזיקין.
 
6.          כאמור, התשובה לשאלה מתי עשוי המשתתף בפעילות ספורט אתגרית ומסוכנת להיחשב כמי שהסתכן מרצון תלויה בנסיבות העובדתיות הקונקרטיות, וראוי לפתח את הדין בסוגיה זו ממקרה למקרה, עקב בצד אגודל. סבורני כי בשלב זה די בקביעה כי יש לבחון בהקשר זה, בין היתר, את מידת הסיכון הטמון בפעילות האתגרית הקונקרטית, את יכולתו של מארגן הפעילות לנקוט באמצעי זהירות ובטיחות ראויים שמקטינים את הסיכון שטמון בפעילות, ואת הערך החברתי שאנו מייחסים לפעילות זו. ומעל הכל, ראוי לשים דגש על חובות הגילוי והיידוע של מארגן הפעילות כלפי המשתתפים בפעילות בדבר הסיכונים הטמונים בה ובדבר אמצעי הבטיחות והזהירות הננקטים על ידו. אין להוציא מכלל אפשרות שייתכנו פעילויות ספורט אתגריות, אשר טמון בהן סיכון גבוה ושאמצעי הבטיחות הסבירים בהם נוקט מארגן הפעילות אינם יכולים להקטינו די הצורך, ובכל זאת יהיו כאלה שירצו ליטול בהן חלק. ככל שההשתתפות בפעילויות כאלה נעשית לאחר שהמשתתפים קיבלו את כל המידע הנדרש ממארגן הפעילות, לרבות הסיכונים מחד ואמצעי הזהירות, על מגבלותיהם, מאידך, ייתכן שראוי יהיה לראות במשתתף כמי שהסתכן מרצון.
 
7.          באשר למקרה דנן; בית המשפט המחוזי קבע כי משתתפי מסע השייט לנהר הוואטוט, ובהם גם המנוח, השתתפו בעבר במספר מסעות רפטינג שארגנה המערערת. בית המשפט קבע כי ברור שמשתתפי המסע המשתתפים במשלחת גילוי ראשונית "מחפשים סוג של חוויה מיוחדת, מאתגרת ומרגשת", וכי שיט רפטינג בנהר בלתי מוכר "אף טומן בחובו, באורח טבעי, סיכון מסוים". עם זאת, בית המשפט קבע כי ברור גם ש"משתתפי המסע, אנשים שקולים ומיושבים, מרביתם מבוגרים ובעלי משפחות, לא קיבלו על עצמם את הסיכון המוגבר שיצרה נהרות [המערערת] ברשלנותה". ולגבי המנוח קבע בית המשפט כי "גם אם המנוח נטל על עצמו את הסיכון הקיים במסע רפטינג, ברי כי לא נטל על עצמו את הסיכונים הנובעים מאי עמידת הנתבעים בחובת הזהירות המקובלת בסוג כזה של מסע רפטינג". חברתי המשנה לנשיא מציינת בהקשר זה כי היא מוכנה לצאת מנקודת הנחה שהמנוח ידע, או שלכל הפחות היה עליו לדעת, אודות הסיכון הטמון בשיט רפטינג באזור בלתי מוכר, וכי הוא הסכים לאותה "חשיפה" לנזק שעשוי להיגרם כתוצאה מהסיכונים הרגילים הנלווים לשיט בנהר מסוכן, אך הוא לא קיבל על עצמו את הסיכון להתרחשות נזק, לרבות מוות, כתוצאה מניהול המסע שלא כמובטח ושלא כמתוכנן, באופן שחרג מהנהלים שהחברה המארגנת עצמה קבעה. חברי השופט רובינשטיין מוסיף בהקשר זה כי המנוח אכן היה מוכן להסתכן בספורט אתגרי, וכי "המצטרף שוב ושוב למבצעי ספורט אתגרי כמו שיט בנהרות געש, מכיל בצופן אישיותו נכונות לסיכון, שרוב רובם של בני אנוש לא היו מכניסים עצמם אליו מעיקרא", אך מוסיף ומציין כי המנוח "לא היה מתאבד" אלא אדם מן הישוב, אשר הסיכון שהיה מוכן ליטול לא כלל סיכון למוות כתוצאה מניהול חריג של המסע בנהר.
 
             לדברים אלו של בית המשפט המחוזי ושל חבריי להרכב דנן אני מצטרף בהסכמה. סבורני כי בנסיבות העניין אין מקום לקבל את טענת המערערת בדבר הסתכנות מרצון של המנוח. זאת, מכיוון שהמערערת חרגה מההנחיות ומהנהלים שקבעה בעצמה, ומשכך לא ניתן לראות במנוח כמי שנטל על עצמו מרצונו את הסיכון שבפעילות האתגרית. זאת ועוד, כפי שצוין לעיל, המערערת הציגה מסרים מרגיעים וסותרים בנוגע למידת הסיכון שבמסע השייט לנהר הוואטוט. משכך, סבורני כי לא ניתן לראות במערערת כמי שעמדה בנסיבות העניין בחובות הגילוי והיידוע המוטלות עליה כמארגנת הפעילות האתגרית, ודי בכך כדי לשלול את טענת ההסתכנות מרצון. 
 
תניית הפטור
8.          בית המשפט המחוזי וחבריי להרכב כאן פוסלים את תוקפה של תניית הפטור שנכללה בטופס ההרשמה עליו חתמו המשתתפים במסע השייט, ומפנים בעניין זה לפסיקתו המצמצמת של בית משפט זה בנוגע לתניות פטור בגין נזקי גוף [ראו: ע"א 461/62 צים חברת השיט הישראלית בע"מ נ' מזיאר, פ"ד יז(2) 1319 (1963); ע"א 285/73 לגיל טרמפולין וציוד ספורט ישראל בע"מ נ' נחמיאס, פ"ד כט(1) 63 (1974); דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ג' (2003) בעמ' 559-557]. סבורני כי גם כאן, בדומה לסוגיית ההסתכנות מרצון, ראוי לשים דגש על חובת הגילוי והיידוע. כאמור, במקרה דנן המערערת התרשלה במסרים המרגיעים והסותרים שהציגה למשתתפי מסע השייט ובחריגה מנהליה והנחיותיה שלה. משכך, מקובלת עלי המסקנה כי אין ליתן בנסיבות אלה תוקף לתניית הפטור.
 
             עם זאת, סבורני כי גם כאן ראוי להיזהר מנקיטה בגישה גורפת לפיה תניות פטור מנזקי גוף תיפסלנה באופן כמעט "אוטומטי", ויש לבחון האם אין להכיר בנסיבות מסוימות בתוקפן של תניות כאלה בהקשר של פעילויות ספורט אתגרי. ודוק, גם כאן ראוי לטעמי לתת את הדעת לשינוי העיתים, ולעובדה שההלכות המרכזיות שיצאו מבית משפט זה בנוגע לתניות פטור בגין נזקי גוף ניתנו לפני עשרות שנים בנסיבות שונות מנסיבותיו של המקרה דנן. אכן, גם בעניין צים וגם בעניין לגיל טרמפולין דובר על תניות פטור במסגרת פעילויות פנאי (שיט בספינה, ביקור בפארק שעשועים שכלל מתקן טרמפולינה), אך פעילויות אלה רחוקות מרחק רב מפעילויות של ספורט אתגרי מהסוג שבו עסקינן כאן, על הסיכונים הטמונים בהן. סבורני, מבלי לקבוע מסמרות, כי בתחום הספורט האתגרי ראוי לשקול מחדש את הגישה המצמצמת הנהוגה בפסיקתו של בית משפט זה בנוגע לתניות פטור מנזקי גוף ולנקוט במקומה בגישה גמישה יותר, אשר בחלק מהמקרים תכיר בתוקפן של תניות מסוג זה. ושוב, השאלה הינה בראש ובראשונה שאלה של היקף הגילוי והיידוע של מארגן הפעילות בנסיבות קונקרטיות.
 
9.          ודוק, אין להתעלם מכך שאין עסקינן בפעילות שגרמה "רק" לנזקי גוף, אלא בפרשה שבסופה מצא המנוח את מותו בעקבות השתתפותו בפעילות ספורט אתגרי שיזמה וארגנה המערערת. אין צורך להרחיב על עיקרון "קדושת החיים" ועל רתיעתו הגדולה של בית משפט זה מטענות פטור מאחריות במקרי מוות. איני מקל ראש כהוא זה בעיקרון זה, אלא שאיני סבור שמדובר בעיקרון יחיד שאין בלתו בכל מקרה ומקרה. בנקודה זו אציין כי נוטה אני לגישתו של השופט ויתקון בסוגיה זו, אשר ציין כי:
 
"…השיקול של קדושת החיים – אין עוררין עליו, והייתי אומר שהוא מן המפורסמות שאינן צריכות ראיה…דא עקא, שהשיקול הנשגב הזה אינו השיקול היחידי שעלינו להתחשב בו…בדרך זו היינו נאלצים לפסול כל תנאי המגביל את חבותו של אדם לפצות את רעהו על פגיעה רשלנית בגופו, ולא יהא נפקא מינה, מה נסיבות ההתנאה, מי המתנה ומה מעמד המתנים זה כלפי זה.
…
משום כך, אף אם תמצי לומר שכל תנאי-פטור מן הסוג הנדון עלול לעשות את חיי האדם ובריאותו הפקר – ואין אני שותף לדעה בקיצוניותה זו – עדיין אין מקום, לדעתי, לפסול, מחמת "קדושת החיים" בלבד, כל תנאי כזה, כשהוסכם עליו בחוזה בין שני יחידים שווי מעמד ודעה. לשם פסילה כזו דרוש גורם נוסף, ואמנם אומרים לנו שלא הרי חוזה בין שני צדדים שווים כהרי חוזה בין גוף ציבורי או מעין-ציבורי אדיר, שבכוחו להכתיב את תנאיו, ובין הפרט – "האיש הקטן" – הנזקק למצרך או לשירות חיוני והנאלץ להיכנע" [עניין צים בעמ' 1338-1337 (ההדגשות הוספו, י.ד)].
 
             ובמקום אחר ציין כי:
 
"לא בכל המקרים ולא בכל הנסיבות מוכן אני לומר שדבר- הנוגד-את-תקנת-הציבור הוא להתנות על אחריות, חוזית או נזיקית, למעשה רשלנות הגורם לנזק גופני. זאת היא חולשת האדם, שאפילו בעל מצפון הוא ומלא רצון טוב, לעולם מועד הוא להיכשל…כן ראינו שלפעמים דורשים ממנו אמצעי מנע שאין ידו משגת להפעילם, ובמשפט לא די בכך שחף הוא, אם אין לו ראיות להוכיח את חפותו. כלום בלתי סביר או אפילו בלתי מוסרי הוא שאדם כזה העלול להיתבע יזהיר את לקוחו שאין ביכלתו לתת לו את השירות המבוקש אלא-אם-כן ישחרר אותו הלקוח מראש מכל אחריות לנזק? קח, למשל, סיור מודרך בדרך-לא-דרך בהרים גבוהים או בשממות המדבר. הספּק עלול להיכשל ברשלנות ולהתחייב בפיצויים שמעל ומעבר לרווחי עסקו והונו, ואולי אף ביטוח אין להשיג עבור הרפתקאות כאלו… דוגמאות אלו, כולן או מקצתן, מראות, לדעתי, שיש מצבים שסעיף הפטור מוצדק בהם, ולא יהיה בו דבר הנוגד את הסדר הציבורי. מכאן, שהשיקול של "קדושת החיים"…אינו יכול להיות חזות-הכל. והלא זאת הייתה המחלוקת בין השופט זילברג וביני באותו עניין [עניין צים], שבעוד שהוא הרים את השיקול הזה על נס כשיקול כמעט בלעדי סברתי אני שלאותו שיקול צריך להצטרף גורם נוסף והוא: חוסר השוויון בין הצדדים להסכם" [עניין לגיל טרמפולין בעמ' 78-77 (ההדגשות הוספו, י.ד)].
            
10.        כאמור, במקרה דנן מצטרף אני לדעת חבריי להרכב כאן כי אין מקום בנסיבות אלה ליתן תוקף לתניית הפטור, וזאת בשים לב להתרשלותה "המצטברת" של המערערת. עם זאת, אדגיש, ברוח דברי השופט ויתקון שצוטטו לעיל, כי אינני סבור שיש לקבוע שכל תניית פטור שתיכלל בהסכם בתחום הספורט האתגרי הינה פסולה מראש, והדברים תלויים בנסיבות הקונקרטיות של כל מקרה ומקרה. 
              
האשם התורם
11.        בא-כוחה המלומד של המערערת הקדיש חלק ניכר מטיעוניו בדיון לפנינו לסוגיה זו, והדגיש את העובדה כי המנוח השתתף בחמישה מסעות רפטינג קודמים שארגנה המערערת, ובהם גם מסע שבמהלכו התהפכה הסירה באופן בלתי צפוי; כי מדובר ב"טיול של הקצה"; וכי "מדובר באדם שידע בדיוק לאן הוא יוצא". לפיכך נטען כי הקביעה שאין להטיל אחריות כלשהי על המנוח בנסיבות כאלה הינה בעלת משמעות קשה ומרחיקת לכת מבחינת המערערת בכל הנוגע ליכולתה לרכוש ביטוח ולהמשיך לקיים את פעילותה. אודה כי גם אני, כחברי השופט רובינשטיין, תהיתי האם אין מקום בנסיבות אלה לקבוע שישנו אשם תורם מסוים מצידו של המנוח, בשים לב לכך שמדובר באדם שמצטרף שוב ושוב לפעילויות ספורט אתגרי שסכנותיהן ידועות. עם זאת, בסופו של יום מקובלת עלי מסקנת חברתי המשנה לנשיא, אליה הצטרף בסופו של דבר גם חברי השופט רובינשטיין, כי אין מקום לקבוע בנסיבות העניין שהמנוח תרם בדרך כלשהי ליצירת הסיכון המוגבר שיצרה המערערת ושהוביל לתאונה, ומשכך אין מקום לייחס לו אשם תורם במקרה זה. עם זאת, אבקש להדגיש גם אני את שהדגישו חבריי להרכב כאן, כי אין לקרוא את קביעתנו במקרה דנן כקביעה גורפת לפיה לא ייתכן אשם תורם בכגון דא, בין היתר במקרים בהם מדובר בניזוק שמשתתף שוב ושוב בפעילות ספורט אתגרי מסוכנת. בסופו של יום, הקביעה בדבר קיומו או שלילתו של אשם תורם הינה קביעה תלוית נסיבות, ובשים לב לרשלנותה "המצטברת" של המערערת במקרה דנן, הגעתי למסקנה שאין מקום לייחס אשם תורם למנוח.
 
ש ו פ ט
 
           הוחלט כאמור בפסק דינה של המשנָה לנשיא מ' נאור.
 
           ניתן היום, י"ג בניסן התשע"ד (‏13.4.2014).