השופטת ד' ברק-ארז:

1. מתווך היה מעורב במשא ומתן שקדם לעסקת מקרקעין גדולה בפתח תקווה. מהו היקף זכאותו לדמי תיווך בנסיבות העניין? זו השאלה שנדונה בפנינו בגדרם של שני ערעורים, ונגזרו ממנה שאלות משנה נוספות שעניינן גובהם של דמי התיווך וזהותם של החייבים בהם, בשים לב לכך שהקרקע נרכשה על-ידי קבוצה שכללה מספר חברים.

התשתית העובדתית בקיצור

2. מקורם של הערעורים שבפנינו בתביעה שהגיש מתווך המקרקעין עמית מזרחי (להלן: מזרחי) לתשלום סכומים אשר לשיטתו מגיעים לו כדמי תיווך בגין עסקת מקרקעין גדולה. התביעה הוגשה הן נגד שתיים מן החברות שרכשו את המקרקעין – ל.י.ס נכסים בע"מ (להלן: חברת ל.י.ס) ואייל טביב בע"מ (להלן: חברת טביב) – והן נגד מי שפעלו בשמן והיו, בעיקרו של דבר, בעלי השליטה בהן (בהתאמה) – אהוד מרקוביץ (להלן: מרקוביץ) ואייל טביב (להלן: טביב). יצוין כבר עתה כי תביעתו של מזרחי התקבלה רק כנגד חברת ל.י.ס, ואף זאת באופן חלקי בלבד, וכך בפנינו שני ערעורים – ערעורו של מזרחי עצמו (ע"א 3384/16) וערעורה של חברת ל.י.ס (ע"א 3894/16).

3. תביעתו של מזרחי הוגשה בקשר לעסקה של רכישת מקרקעין בתחומי העיר פתח תקווה. מקרקעין אלה היו חלק ממתחם שהיה מצוי בבעלותה של חברת פריגו ישראל יזום והשקעות בע"מ (להלן: פריגו) ואשר משתרע על כ-20 דונם. פריגו ביקשה למכור את המתחם כמקשה אחת, ומזרחי פעל לארגן קבוצת רוכשים על מנת לאפשר זאת.

4. בסופו של דבר, בחודש יוני 2013 מכרה פריגו את המתחם כולו למספר רוכשים (שיכונו ביחד גם: קבוצת הרכישה) בתמורה לסך כולל של 33.5 מיליון שקל. שני חלקים מהמתחם (ששטחם הוא 4.91 דונם) נרכשו על-ידי רוכשים שאינם מענייננו. שאר חלקיו של המתחם (ששטחם הוא 15.48 דונם) נרכשו על-ידי חברת ל.י.ס וחברת טביב בתמורה לסך של 21 מיליון שקל. חלקים אלה הם העומדים ביסודו של ההליך הנוכחי, וזאת בזיקה לחוזה תיווך שנחתם ביום 19.9.2012 (להלן: חוזה התיווך) בין מזרחי לבין מרקוביץ, שחברת ל.י.ס נשלטת כאמור על-ידו ביחד עם אשתו. עוד יצוין כי טביב, שכאמור הוא בעל השליטה בחברת טביב, פעל לצדו של מרקוביץ בחלק מן התקופה הרלוונטית.

5. חוזה התיווך שנחתם בין מזרחי למרקוביץ נסב על שטח של 9.5 דונם בלבד שמזרחי הציע למרקוביץ לרכוש באותה עת בתמורה לסך של 12 מיליון שקל (להלן: חוזה התיווך). כן יש לציין כי בטיוטת חוזה שהכין מזרחי ביום 10.9.2012 והוצגה למרקוביץ נכתב כי מחירו הכולל של הנכס, דהיינו מחירו עבור כלל הרוכשים, עומד על סך של 38.25 מיליון שקל. בחוזה התיווך צוין כי דמי התיווך יהיו בשיעור של 2% מסכום הרכישה בפועל, וכן כי מרקוביץ ישלם למזרחי סכום נוסף אם יצליח האחרון להפחית מהמחיר האמור לעיל. בהקשר זה צוין בחוזה כי ייתכן שמזרחי יצליח להפחית את המחיר מסך של 12 מיליון שקל וכי במקרה זה ישלם לו מרקוביץ סכום נוסף שישקף את גובה ההפחתה.

6. ביום 9.10.2012 פנה מזרחי לעורך דין על מנת שיכין הסכם שיתוף שעליו יוחתמו הרוכשים המיועדים וכן על מנת שייצג את הקבוצה בחוזה הרכישה מול פריגו. בהמשך לכך, ביום 15.10.2012 שלח מזרחי למרקוביץ ולמי שהיו באותה עת הרוכשים הפוטנציאליים טיוטה של הסכם השיתוף, על מנת להחתימם עליו (להלן: הסכם השיתוף), וכן את הסכם שכר הטרחה של עורך הדין ואת תוכנית החלוקה המעודכנת של הנכס. לפגישה שנערכה אצל עורך הדין בהמשך הגיע גם טביב, שהצהיר כי מרקוביץ והוא פועלים כגוף אחד.

7. החל מחודש דצמבר 2012, עיכבה פריגו את המשא ומתן בקשר למכירת הנכס על רקע החשש מזיהומי קרקע, והתחייבה בפני מזרחי כי אינה מקיימת משא ומתן עם גורמים נוספים. סקר הקרקע שהזמינה פריגו התקבל בסוף חודש פברואר 2013. מזרחי עדכן בכך את מרקוביץ ואת טביב. עוד יצוין כי בהמשך, בחודש מרץ 2013, נערכה פגישה בין טביב לבין נציג של פריגו, שווידא כי טביב נמנה על קבוצת הרכישה של מזרחי, ואף אימת זאת מול האחרון.

8. ביום 26.4.2013 חתמו חברי קבוצת הרכישה – ובהם מרקוביץ וטביב – על הסכם השיתוף, שבו צוין, בין היתר, בסעיף 14.4, כי "כל אחד מהצדדים ישלם את דמי התיווך למתווך בהתאם לסיכום הפרטני עמו". בשלב זה מרקוביץ וטביב הובילו משא ומתן מול פריגו להפחתת המחיר של הנכס כולו, והגיעו להסכמה כי מחיר העסקה יעמוד על סך של 33.5 מיליון שקל, תוך שעלויות הניקוי של השטח יוטלו על הרוכשים.

9. כאמור, בסופו של דבר בוצעה רכישה של חלק מהנכס, ששטחו 15.48 דונם, על-ידי חברת ל.י.ס וחברת טביב בסכום של 21 מיליון שקל. החוזה של קבוצת הרכישה מול פריגו נחתם ביום 10.6.2013, במועד שתואם על-ידי מזרחי. גם לאחר הרכישה תיאם מזרחי בין מרקוביץ לבין שמאי שיעריך את חלקו בנכס לצרכי משכנתה.

10. לטענתו של מזרחי, הוא זכאי לקבל דמי תיווך מכוח חוזה התיווך כמפורט להלן, הן מחברת ל.י.ס. וחברת טביב, והן מבעלי השליטה בהן – מרקוביץ וטביב. להשלמת התמונה יצוין כי בשנת 2011 נחתם חוזה תיווך גם בין מזרחי לבין פריגו, ובגינו קיבל מזרחי דמי תיווך גם מפריגו לאחר השלמת העסקה. המחלוקת שבפנינו אינה נוגעת לעסקת תיווך זו.

ההליך בבית המשפט המחוזי

11. כאמור, מקורם של הערעורים שבפנינו בתביעה שהגיש מזרחי נגד מרקוביץ, טביב, חברת ל.י.ס וחברת טביב (אשר בשים לב להגשת ערעורים לבית משפט זה על-ידי שני הצדדים, יכונו להלן ביחד: הנתבעים) לבית המשפט המחוזי מרכז-לוד (ת"א 15706-01-14, השופטת ר' שמולביץ).

12. בעיקרו של דבר, מזרחי טען בתביעתו כי הוא זכאי לתשלום של דמי תיווך בשיעור של 2% ממחיר הרכישה, ובנוסף גם לתשלום של 1.75 מיליון שקל בהתחשב בכך שהרכישה הושלמה במחיר נמוך יותר מזה שבו הוצעה הקרקע למכירה. ככלל, טען מזרחי כי השיג עבור הרוכשים הנחה של מיליוני שקלים ברכישת חלקם בנכס.

13. מנגד, טענתם של הנתבעים הייתה שמזרחי אינו זכאי לדמי תיווך כלל. טענה זו הועלתה במספר מישורים. ראשית, נטען כי חוזה התיווך שעליו הסתמך מזרחי נחתם ל-60 יום בלבד. שנית, נטען כי חוזה התיווך נכרת עם מרקוביץ בלבד, אלא שהוא לא רכש את הקרקע, כי אם חברת ל.י.ס וחברת טביב, שלא היו מחויבות מכוחו של חוזה זה. שלישית, נטען כי העסקה ידעה גלגולים רבים, כאשר בפועל מזרחי לא היה הגורם היעיל ולמעשה לא היה מעורב בעסקה שנעשתה בסופו של דבר. רביעית, הועלו טענות באשר להיבטיו הצורניים של חוזה התיווך אשר על-פי הנטען לא כלל כתובות ומספרי זיהוי כנדרש מכוחו של סעיף 9 לחוק המתווכים במקרקעין, התשנ"ו-1996 (להלן: חוק המתווכים או החוק). חמישית, נטען כי בפועל הרכישה לא נעשתה במחיר המשקף הנחה בהתחשב בכך שהמחיר לכל דונם בסופו של דבר היה 1,356,589 שקל (סכום העולה על 1,263,157 שקל על-פי תחשיב של 12 מיליון שקל ל-9.5 דונם). ששית ולבסוף, נטען כי מזרחי אינו זכאי לדמי תיווך מאחר שהפר את חובת הנאמנות שלו כמתווך, בין היתר בשל כך שהסתיר מהנתבעים חוות דעת שמאית רלוונטית לעסקה, שנערכה בתקופה שבה התעניין עם אחיו ברכישת הנכס (להלן: חוות הדעת השמאית המוקדמת). כמו כן, נטען כי מזרחי הסתיר את העובדה שחתם על חוזה תיווך גם עם פריגו.

14. ביום 16.3.2016 קיבל בית המשפט המחוזי את תביעתו של מזרחי בחלקה – וחייב את חברת ל.י.ס בלבד לשלם למזרחי דמי תיווך, כמפורט להלן.

15. בית המשפט המחוזי קבע כי מזרחי היה הגורם היעיל בהתגבשותה של העסקה ובהבאתה לכדי סיום. בית המשפט המחוזי הצביע על פעילותו האינטנסיבית של מזרחי במסגרת המשא ומתן שקדם לעסקה וכן על כך שמזרחי תיאם בין הגורמים השונים בקבוצת הרכישה וכן בינם לבין פריגו ואף הסדיר את ההיבטים המשפטיים של העסקה באמצעות עורך דין ופעל להזמנתן של חוות דעת שמאיות. בפרט נקבע כי חברות בקבוצה שמזרחי אירגן הייתה תנאי להתקשרות עם פריגו. בהקשר זה אף נקבע כי העובדה שמזרחי לא ניהל את המשא ומתן בין הרוכשים לבין פריגו אינה גורעת מהיותו הגורם היעיל בהתגבשות העסקה, וכן כי השינויים שעברה העסקה אינם גורעים מקביעה זו, בעיקר בהתחשב במורכבותה של העסקה, בריבוי הצדדים ובהיקף השטח הנרכש. כמו כן, בית המשפט המחוזי קבע כי בהתחשב באופייה של העסקה אין לומר שמשך הזמן שעבר בין החתימה על חוזה התיווך והחתימה על הסכם הרכישה ניתק את זיקתו של מזרחי להתגבשותה של העסקה. בית המשפט המחוזי הוסיף וקבע כי הגם שלמרקוביץ ולטביב הייתה היכרות מוקדמת עם הנכס, בסופו של דבר התיווך של מזרחי הוא שהוביל להתגבשותה של העסקה, וזאת בהתחשב בחוזה התיווך שהיה לו עם פריגו ובתוכנית של חלוקת הנכס למגרשים שאותה יזם.

16. בנוסף, קבע בית המשפט המחוזי כי הגם שבחוזה התיווך לא נכללו כל הפרטים הנדרשים לפי סעיף 9 לחוק המתווכים יש מקום להכיר בתוקפו, בהתחשב בכך שהמדובר בחוזה הכולל למעשה את הפרטים המהותיים הנדרשים לזיהוי של הצדדים הרלוונטיים ושל הנכס, וכן את מחיר העסקה בקירוב ואת שיעורם של דמי התיווך. בנוסף, דחה בית המשפט המחוזי את הטענה כי תוקפו של חוזה התיווך הוגבל לתקופה של 60 ימים, בקבעו כי הדבר אינו עולה מלשון החוזה, אינו סביר, ואינו מתיישב עם העובדה שמזרחי המשיך לפעול לקידום העסקה גם לאחר שחלפה תקופה זו.

17. יחד עם זאת, בית המשפט המחוזי קבע כי ניתן לחייב בדמי תיווך רק את מי שרכש את המקרקעין בפועל ובנוסף היה מחויב מכוחו של חוזה התיווך. בהקשר זה נקבע כי טביב וחברת טביב לא היו מחויבים בתשלום דמי תיווך מכוחו של חוזה התיווך ולכן דין התביעה נגדם להידחות כבר מטעם זה. בפרט, בית המשפט המחוזי קבע כי הצטרפותו של טביב לקבוצה שאורגנה על-ידי מזרחי וידיעתו על חוזה התיווך בין מזרחי למרקוביץ כשלעצמן אינן מחייבות אותו בתשלום דמי תיווך, מקום בו הוא לא חתם על הזמנת שירותי תיווך כנדרש. באשר למרקוביץ נקבע כי אין מקום לחייבו מאחר שלא רכש את המקרקעין. לעומת זאת, נקבע כי בפועל מרקוביץ פעל עבור חברת ל.י.ס, שאף הייתה בין רוכשי המקרקעין, ולכן יש לחייבה מכוח חוזה התיווך.

18. בסיכומו של דבר, דמי התיווך שבהם חויבה חברת ל.י.ס הועמדו על 2% מן הסכום של 10.5 מיליון שקל (מאחר שחלקה ברכישת המקרקעין היה 50%), דהיינו 210,000 שקל, בתוספת מע"מ.

19. יחד עם זאת, בית המשפט המחוזי קבע כי מזרחי אינו זכאי לתשלום נוסף בגין ההנחה שהושגה לכאורה במחיר הרכישה. בית המשפט המחוזי סבר כי בפועל הרוכשים לא נהנו מהנחה – וזאת על יסוד חישוב של המחיר הממוצע לדונם במסגרת העסקה כפי שיצאה לפועל, בהשוואה למחיר הממוצע לדונם במועד החתימה על חוזה התיווך. בהקשר זה בית המשפט המחוזי אף דחה את טענתו של מזרחי כי יש לראות בחוזה התיווך הסכם שותפות בכל הנוגע להנחות שיושגו ביחס למחיר.

20. לצד זאת, בית המשפט המחוזי דחה טענות שהועלו כנגד מזרחי ונסבו על הפרות של חובות גילוי מצדו. בפרט, דחה בית המשפט המחוזי את הטענה כי מזרחי הסתיר את קיומו של זיהום בקרקע, בקבעו כי מרקוביץ וטביב ידעו כי קיים חשש לזיהום. כמו כן, דחה בית המשפט המחוזי את הטענה כי מזרחי הפר את חובת ההגינות המוטלת עליו ופעל בניגוד עניינים. בית המשפט המחוזי קבע שהעניין האישי שהיה למזרחי בנכס הסתיים טרם החתימה על חוזה התיווך, וכן שלא נגרם למרקוביץ נזק מאי-גילויה של חוות הדעת השמאית המוקדמת. כמו כן, נקבע כי ייצוג שני הצדדים לעסקה לא יצר אצל מזרחי ניגוד עניינים שהיה צריך להביא לידיעתו של מרקוביץ על מנת שייתן הסכמתו לכך בהתאם לחוק המתווכים, וכי דבר נהוג הוא, מטבע המקצוע, שהמתווך מייצג את שני הצדדים לעסקה. מכל מקום, נקבע כי בפועל מרקוביץ ידע שמזרחי מייצג גם את פריגו – נוכח דרישתה של פריגו להתקשר בעסקה אך ורק עם חברים בקבוצה שארגן מזרחי.

הערעורים שבפנינו

21. על פסק דינו של בית המשפט המחוזי הוגשו כאמור ערעורים הן מטעמו של מזרחי והן מטעמה של חברת ל.י.ס.

22. בעיקרו של דבר, הצדדים חוזרים וטוענים במסגרת הערעור את הטענות שהעלו בבית המשפט המחוזי. מזרחי טוען כי הוא היה הגורם היעיל בעסקה כולה, עסקה שעליה טרח במשך זמן רב, וכי הנתבעים מחפשים להתחמק מתשלום בו הם חייבים בתואנות שווא. לעומת זאת, לשיטת חברת ל.י.ס, מזרחי לא היה זכאי כלל לדמי תיווך, בין השאר משום שנהג בחוסר יושר, ומכל מקום לא היה הגורם היעיל שהוביל לעסקה. להלן יוצגו בתמצית עיקרי הטענות של כל אחד מהצדדים.

23. טענותיו של מזרחי – ערעורו של מזרחי מכוון לכך שיחויבו בדמי התיווך כלל הנתבעים – מרקוביץ, טביב חברת ל.י.ס וחברת טביב, בשיעורים שפורטו לעיל. בהמשך לכך, הסעד המבוקש על-ידו הוא פסיקת דמי תיווך בשיעור של 2% מכלל הרכישה (סכום של 21 מיליון שקל), וכן פסיקת הסכום הנוסף של 1.75 מיליון שקל בגין תרומתו הנטענת של מזרחי למחיר הרכישה הנמוך יותר. לשיטתו של מזרחי המדובר במקרה מובהק שבו היה מקום לחרוג מן הדרישה לחוזה כתוב העומד בדרישות הדין לא רק ביחס לחברת ל.י.ס אלא גם ביחס לטביב ולחברת טביב. בעיקרו של דבר, טוען מזרחי בהקשר זה כי הגם שטביב לא חתם על חוזה התיווך, הוא חייב בדמי תיווך בהתחשב בשותפות בינו לבין מרקוביץ, מתוקף דיני השליחות ותום הלב. ממילא, כך נטען, הדברים יפים גם לעניינה של חברת טביב, שטביב פעל בשמה ולמענה.

24. לחלופין, טוען מזרחי כי גם אם טביב לא אימץ את החוזה שעליו חתם מרקוביץ, מכל מקום הוא נטל על עצמו התחייבות עצמאית (בעל-פה) כלפיו לתשלום דמי תיווך – תחילה כאשר הצהיר טביב בפגישתם הראשונה כי הוא מצטרף למרקוביץ "כגוף אחד", ובהמשך כאשר הצהיר בפני נציג פריגו כי הוא נמנה על "הקבוצה של מזרחי". בעניין זה מפנה מזרחי לפסק דינו של בית המשפט המחוזי, שבו נקבע כי החברות בקבוצה הייתה תנאי לעסקה. כמו כן, נטען שבית המשפט המחוזי התעלם מהפעילות האינטנסיבית שביצע עבור טביב, ומ"הרווח העצום" שהניבה תוכניתו לרוכשים. לבסוף, סבור מזרחי שסעיף 4.14 להסכם השיתוף בין הרוכשים, אשר קובע כי "כל אחד מהצדדים ישלם את דמי התיווך למתווך בהתאם לסיכום הפרטני עמו", מלמד על מחויבותו של טביב כלפיו.

25. באשר לזכאות הנטענת לתשלום נוסף בגין ההנחה בסכום הרכישה, טוען מזרחי כי שגה בית המשפט המחוזי בקבעו כי הנתבעים לא זכו בפועל להנחה (בהתאם לשיטת חישוב שכונתה "שיטת הממוצעים" ובחנה את המחיר הממוצע לדונם במסגרת העסקה). לשיטתו של מזרחי, שווי המגרשים המקוריים שאליהם התייחס חוזה התיווך במקור, ששטחם 9.5 דונם, נמוך משמעותית משווי המגרשים הנוספים שרכשו מרקוביץ וטביב בסופו של דבר – אשר נמצאים בחזית הנכס ובנויים עליהם מבנים איכותיים. לפיכך, לשיטת מזרחי קביעתו של בית המשפט המחוזי שגויה שכן היא מבוססת על מיצוע שוויים של המגרשים המקוריים עם המגרשים שהתווספו, ואילו בפועל, כך נטען, ביחס למגרשים המקוריים אכן ניתנה הנחה. מזרחי טוען עוד כי ניתן ללמוד מעדותו של נציג פריגו שהוא היה אחראי להנחה במחיר העסקה בשיעור הנדרש לפי חוזה התיווך.

26. לבסוף, מזרחי סומך את ידיו על קביעותיו של בית המשפט המחוזי כי היה הגורם היעיל בהתגבשות העסקה, וכן כי לא פעל בניגוד עניינים או הסתיר מידע באשר לעובדה כי הוא מייצג גם את פריגו, ולא הפר חובת גילוי ביחס לחשד לזיהום בנכס.

27. טענותיה של חברת ל.י.ס – חברת ל.י.ס טוענת כי כלל לא היה מקום לחייבה בדמי תיווך, כמי שלא הייתה צד לחוזה התיווך.

28. מכל מקום, חברת ל.י.ס טוענת כי שגה בית המשפט המחוזי בקבעו כי מזרחי היה הגורם היעיל שהביא להתגבשותה של העסקה. לטענת ל.י.ס היה מקום להבחין בין פעולות שביצע מזרחי עבור עצמו לבין הפעולות שביצע לכאורה בכובעו כמתווך. עוד נטען כי זמן רב קודם לחתימת הסכם התיווך נחשפה ל.י.ס לנכס על-ידי מתווך אחר, וכי הגורם היעיל בניהול המשא ומתן לא היה מזרחי, אלא טביב.

29. בנוסף, לשיטתה של חברת ל.י.ס יש לדחות את טענתו של מזרחי כי הוא זכאי לתוספת התשלום בסך של 1.75 מיליון שקל, שהותנתה בהפחתת מחיר העסקה. זאת, בשים לב לכך שבסופו של דבר המחיר ששילמה בעבור דונם היה גבוה – ולא נמוך – מהמחיר שאמורה הייתה לשלם על פי מתווה העסקה המקורי, וכן בהתחשב בעובדה שההבחנה הנטענת בין מתחמים יקרים וזולים אינה עולה מחוזה התיווך עצמו. בהקשר זה חברת ל.י.ס אף מצביעה על כך שמזרחי העלה את הטענה כי הוא זכאי לתשלום מתוקף הסכם שותפות שנכרת לכאורה בינו לבין מרקוביץ רק לאחר שנדחתה טענתו כי הוא זכאי לסכום כ"דמי תיווך נוספים". חברת ל.י.ס סומכת את ידיה על קביעתו של בית המשפט המחוזי כי הסכם שותפות כנטען לא היה כלל.

30. חברת ל.י.ס מוסיפה וטוענת כי מזרחי הפר את חובת הגילוי שהייתה מוטלת עליו באשר למשא ומתן שקיים עם פריגו לרכישת הנכס בעצמו, כמו גם ביחס לקיומה של חוות הדעת השמאית המוקדמת שהעריכה את שווי המקרקעין בכ-31 מיליון שקל. עוד היא טוענת כי מזרחי לא גילה את המידע שהיה ברשותו על זיהום הקרקע ועל עלויות ניקיונו. כמו כן, ל.י.ס חוזרת ומפנה לטענה כי מזרחי הפר את חובתו לגלות כי פעל כמתווך גם בעבור פריגו.

32. טענותיהם של חברת טביב וטביב – אף טביב וחברת טביב שבשליטתו טוענים כי דין הערעור של מזרחי להידחות. ככל שהדברים מכוונים כלפי טביב באופן אישי, נטען כי הוא לא חתם מעולם על מסמכי תיווך ואף לא רכש בעצמו זכויות כלשהן במקרקעין. בנוסף, טוען טביב כי מזרחי לא הציג כל הצדקה לבצע הרמת מסך בינו לבין חברת טביב שבה הוא משמש כמנהל וכבעל שליטה, או להטלת אחריות אישית עליו.

33. מעבר לכך, טביב טוען כי במסגרת התמחותו בתחום של פינוי פסולת רעילה ממקרקעין ולנוכח הקשרים המקצועיים בינו לבין פריגו, הוא הכיר היטב את הנכס עוד קודם לפעולות התיווך של מזרחי ואף ידע על העמדתו למכירה. עוד נטען שלא הייתה שותפות מכל סוג שהוא בין טביב ובין מרקוביץ קודם לחתימה על חוזה התיווך וגם חודשים לאחריה. כמו כן, טביב טוען כי אין די בהודעתו כי הוא מעוניין לרכוש נכס יחד עם חברת ל.י.ס, שהושמעה שבועות לאחר החתימה על חוזה התיווך, על מנת לחייבו בדמי תיווך. לבסוף, נטען כי לא ניתן לייחס לטביב חובה לשלם דמי תיווך מתוקף הסכם השיתוף, מבלי שנערך כל סיכום פרטני בין מזרחי לבינו בעניין.

דיון והכרעה

34. לאחר שבחנתי את הדברים אני סבורה כי דין שני הערעורים להידחות.

35. מהלך הדיון יהיה כדלקמן: ראשית, אציג את דרישות הדין באשר לחיוב בדמי תיווך. הכוונה היא לדרישה מהותית שעניינה היותו של המתווך "הגורם היעיל" שהוביל לעסקה ולדרישה צורנית שעניינה עריכתו של חוזה תיווך בכתב הכולל את הפרטים הנדרשים לפי חוק המתווכים. שנית, ובהמשך לכך, ייבחן יישומן של דרישות אלה במצבים שבהם לא התקיימה דרישת הצורה כפי שזו הוגדרה בחוק. לבסוף, ייבחנו שאלת פרשנותו של חוזה התיווך במקרה דנן, וכן השאלה האם מזרחי הפר את חובות ההגינות והגילוי הקבועות בחוק המתווכים.

המישור המהותי: זכאותו של "הגורם היעיל" לדמי תיווך

36. ככלל, מתווך זכאי לדמי תיווך אם היה "הגורם היעיל" שהוביל לכריתתו של חוזה מקרקעין, וזאת בנסיבות שבהן נחתם חוזה תיווך כדין בינו לבין הרוכש. דרישה זו, שנקבעה במקור בפסיקה (ראו: ע"א 342/89 ג.ז. רכסים בע"מ נ' גרופר, פ"ד מו(2) 724 (1992); ע"א 2144/91 מוסקוביץ נ' עיזבון המנוח ביר, פ"ד מח(3) 116 (1994) (להלן: עניין מוסקוביץ)), מצאה בהמשך עיגון בחוק המתווכים (ראו: ע"א 7247/97 יצחקוב נ' מרדכי אביב מפעלי בניה בע"מ, פ"ד נו(1) 842, 847 (2001); ע"א 2708/14 ישראלי נ' אהרוני, פסקה 8 (6.12.2015); רע"א 4036/16 קבוצת בראל נכסים בע"מ נ' בנימין, פסקה 19 (20.7.2016) (להלן: עניין בראל)). בפסיקה אף הובהר כי מדובר בדרישה קוגנטית, במובן זה שאין מקום לחיוב בדמי תיווך כאשר אינה מתקיימת (ראו: עניין בראל, בפסקאות 22-21). כמו כן, הפסיקה מנתה רשימה לא סגורה של שיקולים על מנת להכריע בשאלה האם מתווך מסוים אכן היה "הגורם היעיל" שהוביל לעסקת המקרקעין. כך למשל, נקבע בעניין מוסקוביץ כי ההכרעה בדבר זהותו של הגורם היעיל תיקבע בהתאם למידת הדמיון בין ההצעה המקורית שבה היה מעורב המתווך לבין החוזה הסופי; מידת הקרבה בין ההצעה המקורית לבין החוזה הסופי מבחינת תנאי התשלום ושיעוריו; חלוף הזמן בין מועד ההצעה המקורית לבין מועד סיום העסקה; מידת האינטנסיביות של פעולות המתווך; קיומו של גורם נוסף שסייע לצדדים בהשגת החוזה, ומידת מעורבותו; תשלום דמי התיווך על-ידי הצד השני לעסקה ושיעורם; זהות הצדדים המנהלים את המשא ומתן כמצביעה על שמירת הזיקה הסיבתית; וכן הסתמכות הצדדים על ידיעה קודמת של מהלכי המשא ומתן (שם, בעמ' 124-123).

המישור הצורני: חוזה בכתב הכולל פרטים כנדרש בחוק

37. בעבר, דיני התיווך לא זכו להסדרה מיוחדת במשפט הישראלי, והם נדונו במסגרת הכללית של דיני החוזים. מצב דברים זה הוביל, לעתים קרובות, לחוסר ודאות ולהגנה לא מספקת על הצרכנים בשוק. על רקע זה החליטה הכנסת לעגן את דיני התיווך בחקיקה פרטיקולרית, שתביא לידי ביטוי את מאפייניו המיוחדים של תחום התיווך ותגביר את ההגנה על הצרכן. הדברים עולים בבירור מדברי ההסבר להצעת החוק (ראו: דברי ההסבר להצעת חוק מתווכים במקרקעין, התשנ"ב-1992, ה"ח 2136. כן ראו: עניין בראל, בפסקה 15)).

38. לשם כך, קובע סעיף 14(א) לחוק המתווכים כי מתווך יהיה זכאי לדמי תיווך מלקוח אך אם התקיימו הדרישות הבאות:

"(1) הוא היה בעל רשיון בתוקף לפי חוק זה בעת שעסק בתיווך או שחל עליו, באותה עת, פטור זמני בהתאם לאמור בסעיף 20;

(2)   הוא מילא אחר הוראות סעיף 9;

(3)   הוא היה הגורם היעיל שהביא להתקשרות הצדדים בהסכם מחייב".

39. בהתאם, קובע סעיף 9(א) לחוק המתווכים כי מתווך במקרקעין לא יהיה זכאי לדמי תיווך, אלא אם כן חתם הלקוח על הזמנה בכתב לביצוע פעולת תיווך במקרקעין, שבה נכללו כל הפרטים שקבע השר, באישור ועדת הכלכלה. בהמשך לכך, קובעות תקנות המתווכים במקרקעין (פרטי הזמנה בכתב), התשנ"ז-1997 (להלן: תקנות המתווכים) כי בהזמנה בכתב לביצוע פעולות תיווך במקרקעין לפי סעיף 9(א) לחוק המתווכים, לא יחסרו הפרטים הבאים:

"(1) שמות, כתובות ומספרי זיהוי של המתווך ושל הלקוח;

(2)   סוג העיסקה שפעולת המתווך מבוקשת לגביה, כגון: "שכירות", "מכירה";

(3)   תיאור הנכס נושא פעולת התיווך;

(4)   מחיר העסקה המבוקשת, בקירוב;

(5)   הסכום המוסכם של דמי התיווך או שיעור דמי התיווך המוסכם מתוך המחיר שבו תתבצע העסקה, והאם המחיר – לפי אחד מאלה – כולל מס ערך מוסף, כמשמעותו בחוק מס ערך מוסף, תשל"ה-1975".

40. אם כן, הדין קובע דרישות צורניות מפורטות ביחס לחוזה תיווך במקרקעין. שלא כחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: חוק המקרקעין), חוק המתווכים אינו מסתפק בקביעה כי נדרש חוזה "בכתב", אלא מוסיף ומונה את הפרטים שצריכים להופיע באותו חוזה כתוב. דרישות סטטוטוריות נוספות אלה נועדו להגשים את תכליתו הצרכנית של חוק המתווכים.

דרישת הכתב בחוק המתווכים והשאלות שהתעוררו לגבי פרשנותה

41. במהלך השנים חזרו והתעוררו בפסיקתם של בתי משפט השלום ובתי המשפט המחוזיים שאלות באשר לדרישות הצורניות שנקבעו בחוק המתווכים ביחס לחוזי תיווך. בין היתר, התעוררה השאלה האם נכון "לרכך" במקרים מסוימים את דרישת הכתב – שהיא כאמור אחת מאותן דרישות צורניות –  בהתחשב בעקרון תום הלב (כפי שנקבע בעבר בפסיקה שעסקה בפרשנותו של סעיף 8 לחוק המקרקעין). בנוסף לכך, לא אחת התעוררה השאלה שעניינה יישום דרישת הכתב ביחס לעסקה שמתבצעת בין גורמים עסקיים "מתוחכמים", דהיינו עסקה בעלת מאפיינים שונים לכאורה מאלו של ההקשרים הצרכניים שבהם התמקד התהליך שקדם לחקיקת חוק המתווכים. סוגיה זו התעוררה הן במצבים שבהם נעשה חוזה בכתב אך לא במתכונת המפורטת שדורש החוק, והן במצבים שבהם כלל לא נעשה חוזה בכתב. שאלות אלה טרם זכו להכרעה ברורה בפסיקתו של בית משפט זה.

42. דומה שמפסקי הדין שניתנו בבתי המשפט השונים לא עולה גישה אחידה באשר להגמשתה של דרישת הכתב. כך, מחד גיסא, ניתן להצביע על גישה קפדנית, אשר עומדת על הצורך בקיומן של הדרישות המפורטות בתקנות המתווכים במלואן (ראו למשל: ת"א (שלום ירושלים) 6577/98 טרנס גלובל סוכנות לנכסים בע"מ נ' נתנאל אל.אל.סי, פ"מ תשס"א(3) 75 (2001); ע"א (מחוזי חיפה) 3455/06 דה כהן בע"מ נ' עמרם (28.8.2007)). מאידך גיסא ניתן לזהות גם גישה גמישה יותר, אשר נכונה להכיר בחיוב בדמי תיווך אף כאשר לא קוימו כל דרישות החוק הצורניות. בדרך כלל, גישה זו הוחלה ביחס לחוזה תיווך שנעשה בכתב, אך חסרו בו פרטים מסוימים אשר נדרשים לפי תקנות המתווכים. בתי המשפט קבעו כי יש מקום להחלתה של הגישה הגמישה במקרים שבהם הדבר אינו חותר תחת תכלית החוק בנסיבות המקרה הקונקרטי, דהיינו שחסרונם של הפרטים ניתן להשלמה והוא אינו מפחית מהוודאות באשר לזהות צדדים ולכוונתם להתקשר בחוזה תיווך. כמו כן, הודגשה ההצדקה להחלתה של גישה זו מקום שבו בית המשפט התרשם כי הלקוח מבקש לחמוק מתשלום דמי תיווך בחוסר תום לב, או כאשר אי-החיוב בדמי תיווך היה מוביל לתוצאה מקוממת (ראו: ע"א (מחוזי ת"א) 2819/00 בן אור נ' רוזן (30.6.2002); ע"א (מחוזי ת"א) 1413/04 מטרופוליס בע"מ נ' מליק – מרכזים מסחריים בע"מ (30.10.2005) (להלן: עניין מטרופוליס)). עוד נקבע כי ניתן "להגמיש" את דרישות חוק המתווכים כאשר מדובר בעסקה בין גורמים עסקיים – וזאת בשים לב לתכליתו הצרכנית (ראו למשל: עניין מטרופוליס).

43. מעבר לכך, יצוין כי ב"מקרי קצה" נכונים היו לעתים בתי המשפט להורות על תשלום דמי תיווך גם כאשר חוזה תיווך בכתב נעדר כליל, תוך הטעמת דגשים שונים. כך למשל, בהקשר של עסקת נדל"ן מורכבת בין גורמים עסקיים נדחתה בקשה למחוק על הסף תביעה לדמי תיווך, אף כאשר לא נחתם חוזה תיווך כלל (ראו: ת"א (מחוזי ת"א) 28763-07-14 מאנה נ' תעשיות מזון תנובה – אגודה שיתופית חקלאית בישראל בע"מ (10.2.2015)). במקרה אחר צוין כי חוק המתווכים אינו מתאים לחול על עסקה מסחרית מורכבת (ת"א (מחוזי ת"א) 2132/05 קריאטיב בע"מ נ' ארזים השקעות בע"מ (10.1.2011)). כמו כן, ניתן למצוא ביטוי בפסיקתם של בתי המשפט השונים להיקשים מההלכות הנוגעות להעדפת עקרון תום הלב על פני דרישת הכתב במקרקעין במצבים חריגים ויוצאי דופן (ראו: תא"ם (שלום אילת) 48904-06-11 התשבי נ' ש.י.א רפאל פרוייקטים בע"מ (27.8.2013)).

44. בהמשך לכך, אף בית משפט זה ציין כי שאלת פרשנותו של חוק המתווכים בהקשר של דרישת הכתב עודנה מחכה להכרעה (ראו למשל: רע"א 6519/09 חסקל נ' אוסדיטשר, פסקאות י"ג-י"ד (26.1.2010)). זאת, לצד שאלות אחרות שהוא עשוי לעורר (למשל, שאלת תחולתו במקרה של עסקת מניות שמבחינה מהותית ניתן לראות בה עסקה בזכויות במקרקעין. ראו: ע"א 5786/15 אזורים נ' חסן, פסקה 16 לפסק דינה של השופטת ע' ברון ופסקאות ב'-ד' לפסק דינו של המשנה לנשיאה (בדימ') א' רובינשטיין (3.9.2017)).

45. בענייננו, דומה שנדרשת הכרעה לפחות בחלק מן ההיבטים של השאלות הנוגעות להגמשה של דרישת הכתב הקבועה בחוק המתווכים. הטעם לכך הוא כפול. ראשית, חוזה התיווך שנחתם בין מזרחי למרקוביץ אינו כולל את כל הפרטים הנדרשים שהוצאו לפי חוק המתווכים והתקנות מכוחן.. אם כן, ההכרעה בשאלת חיובה של חברת ל.י.ס בתשלום דמי תיווך (מכוח הקביעה שמרקוביץ פעל בשמה) תלויה באפשרות "להגמיש" את דרישת הכתב במקרים שבהם קיים חוזה בכתב אך זה אינו תואם את כל הדרישות הצורניות בחוק. שנית, עם חברת טביב לא נערך כל חוזה תיווך בכתב, וכך אף לא עם טביב עצמו. על כן, חיובם בדמי תיווך במקרה זה יכול להיות מבוסס רק על גישה המכירה באפשרות לחרוג מדרישת הכתב במצבים מסוימים. בנסיבות העניין, בית המשפט המחוזי ביסס למעשה את חיובה של חברת ל.י.ס. על הגישה המאפשרת חיוב בדמי תיווך גם כאשר חסרים בחוזה בכתב פרטים מסוימים. לעומת זאת, בית המשפט המחוזי נמנע מלחייב בדמי תיווך את חברת טביב שעמה לא היה כל חוזה כתוב.

היישום הראוי של דרישת הכתב לפי חוק המתווכים

46. חוזה תיווך בכתב שחסרים בו פרטים – בפתח הדברים, אדרש לשאלה הנוגעת לאפשרות להכיר בתשלום דמי תיווך גם כאשר בחוזה התיווך חסרו חלק מהפרטים הנדרשים לפי הדין. בעיקרו של דבר, אני סבורה שבהקשר זה יש לאמץ – אם כי בזהירות הראויה – את הגישה אשר מאפשרת הגמשה של דרישת הכתב בחוזי תיווך במקרים מסוימים ובהתאם לכך, השלמה של פרטים חסרים. כאמור, תכליותיו הצרכניות של חוק המתווכים צריכות לעמוד לנגד עינינו. לכן, רק במצבים שבהם הפרטים החסרים בכתב לא היו כרוכים בחוסר ודאות באשר לזיהויו של החייב, לזיהויו של הנכס ולשיעורם של דמי התיווך אפשר לשקול השלמה עם חסרונם. במצב דברים זה, וכאשר ניכר כי הרוכש מבקש להיתלות בחסרים מסוימים בחוזה התיווך בחוסר תום לב, אין מקום לעמוד על דרישת הכתב בהיבט זה באופן דווקני.

47. החלתה של גישה "גמישה" זו מקבלת משנה הצדקה כאשר מי שנזקקו לשירותי התיווך היו מיוצגים או שהיו גורמים בעלי מיומנות וניסיון בחיי העסקים, נסיבות שהן שונות מאוד מן הסיטואציה הצרכנית הטיפוסית שעמדה לנגד עיניו של המחוקק. אכן, החשיבות הנודעת להקפדה על דרישת הצורה שבחוק קשורה בקשר הדוק לתכליתו של חוק המתווכים שנועד להגן על הצרכנים בשוק התיווך, שהם על פי רוב שחקנים "חד פעמיים" המתאפיינים בפערי מידע ביחס למתווך (ראו: עניין בראל, בפסקה 28; איל זמיר "לקראת חקיקה של דיני התיווך" ספר זיכרון לגד טדסקי – מסות במשפט אזרחי 228 (1995) (להלן: זמיר)). על כך ניתן להוסיף כי כאשר מדובר בעסקת תיווך שעניינה רכישת מקרקעין על-ידי גורם עסקי, היקפה של העסקה או אף זיהוים של המקרקעין המיועדים לרכישה עשויים להשתנות (וזאת בהשוואה למצב הטיפוסי של תיווך בעסקת מכר של דירה, שהיקפה ומיקומה הם קונקרטיים). במצב דברים זה עשוי להיות קשה יותר לעמוד בדרישות הסטטוטוריות לזיהוי הנכס המיועד למכירה ולהכללתם של פרטים אלה בחוזה התיווך.

48. העדרו של חוזה כתוב – עד כה התייחסתי למקרים שבהם קיים חוזה בכתב, אולם הדרישות המנויות בתקנות המתווכים אינן מתקיימות במלואן. כעת יש להידרש למצבים מורכבים יותר – בהם נתבעים דמי תיווך בהיעדר חוזה פורמאלי. ניתן לכאורה להקביל את הדיון במקרים אלה לדיון שנערך ביחס למקרים שבהם עסקה במקרקעין בוצעה ללא כל מסמך בכתב כנדרש לפי סעיף 8 לחוק המקרקעין. כידוע, הפסיקה הכירה בעבר באפשרות ליתן תוקף לעסקה במקרקעין במקרים "חריגים ויוצאי דופן" גם כאשר לא הוצג מסמך בכתב, בהתבסס על עיקרון תום הלב (ראו: ע"א 986/93 קלמר נ' גיא, פ"ד נ(1) 185 (1996) (להלן: עניין קלמר); ע"א 8234/09 שם טוב נ' פרץ, פ"ד סד(3) 60 (2011) (להלן: עניין שם טוב); ע"א 7424/15 חליליה נ' יורשי המנוח מוחמד וחיד, פסקה 10 (11.9.2017) (להלן: עניין חליליה); נילי כהן "צורת החוזה" הפרקליט לח 383, 440-438 (1989)). אולם, איני סבורה כי ניתן ללמוד במישרין מפסיקה זו לענייננו. ראשית, לדרישת הכתב בחוק המקרקעין ובחוק המתווכים תכליות שאינן לחלוטין חופפות. תכלית הדרישה בחוק המקרקעין נסבה בעיקר על הדגשת חשיבותן של עסקאות במקרקעין, על מנת למנוע עשיית עסקאות נמהרות, ללא הפעלת שיקול דעת מספיק. לעומת זאת, תכליתה של דרישת הכתב בחוק המתווכים היא בעיקר צרכנית – היא מיועדת להסדיר את העיסוק בתיווך ולהגן על ציבור רוכשי הדירות, תוך הבהרת אופי ההתקשרות ופרטי העסקה באופן מדוקדק. בהקשר זה ראוי להזכיר כי מתווכים במקרקעין הם "שחקנים חוזרים" ובעלי השפעה ממשית על עיצוב תוכנו של חוזה התיווך, באופן שמקטין את החשש כי דרישת הכתב תשמש נגדם "כאמתלה בידי צד המבקש 'להתחכם ולהתחמק' בחוסר הגינות מהתחייבות שנקשרה בעל פה" (עניין שם טוב, בעמ' 85). לפיכך, גם פוחתת ההצדקה להכיר באפשרות לסטות באופן גורף מדרישת הכתב, שנועדה כאמור להגן בעיקרה על הצרכן ולא על המתווך. מעבר לכך, בעוד שסעיף 8 לחוק המקרקעין קובע דרישה כללית לפיה "התחייבות לעשות עסקה במקרקעין טעונה מסמך בכתב", תקנות המתווכים אינן מסתפקות בדרישה למסמך בכתב, אלא מונות רשימה של פרטי מידע אשר צריכים להופיע בו על מנת ליתן תוקף לעסקת תיווך. מהבדלים אלה ניתן ללמוד על החשיבות היתרה שראה המחוקק בקיום הדרישה באופן מדוקדק, אשר יבהיר ללקוח את פרטי העסקה המדויקים וימנע מחלוקות עתידיות.

49. יתר על כן, אין בידי לקבל את הטענה כי בכל מקרה של התקשרות בין מתווך לבין גורם עסקי ניתן לוותר כליל על דרישות הצורה שבחוק המתווכים. לקביעה כזו אין עיגון בלשון החוק, שאינו מבחין בין התקשרות עם גורם פרטי שמבקש לרכוש דירה, לבין התקשרות עם גורם עסקי לצורך עסקה מורכבת במקרקעין. יתר על כן, אף בעסקאות תיווך בין גורמים מתוחכמים יש ערך להעלאת ההסכמות על הכתב (וממילא, ניתן לצפות שבהתחשב במורכבות ובמשאבים המושקעים בעסקאות אלה הדברים יועלו כנדרש על הכתב). יתרה מכך, הבחנה חדה מדי בין גורמים פרטיים לגורמים עסקיים חוטאת לתכלית החוק, ככל שזו מכוונת ליצירת סדר וודאות בשוק התיווך, מעבר להגנה על רוכשי הדירות. לא למותר לציין בהקשר זה, כי בסופו של דבר הסדרתו של תחום התיווך בחקיקה מגנה אף על המתווך, שמטבע מקצועו מספק את שירותיו מראש, בטרם ניתן לו תשלום – ולעתים ללא בטוחה ממשית שיקבלו (ראו: זמיר, 237). זאת ועוד, הבחנה חדה בין גורמים פרטיים ומסחריים עלולה אף לעורר קשיים יישומיים רבים בכל הנוגע ל"קטגוריזציה" של מקרים (למשל, כאשר מדובר בגורם עסקי "קטן"). לבסוף, יש לזכור כי גם בהתקשרות בין מתווך לבין גורם עסקי, לא אחת המתווך הוא עדיין בעל הניסיון והמומחיות, ומכאן שגם במקרים אלה אין למהר ולהסיר את ההגנה מהלקוח.

50. המסקנה המתקבלת מכל האמור לעיל היא שקשה לחשוב על מצב שבו ניתן יהיה לוותר כליל על הדרישה הבסיסית לקיומו של חוזה תיווך בכתב על מנת להטיל חיוב בדמי תיווך. מכל מקום, במסגרת הדיון שבפנינו אינני נדרשת לקבוע מסמרות בכך. בעיקרו של דבר, וכפי שיפורט בהמשך הדברים, אפילו קיימים מקרים חריגים וקיצוניים שיצדיקו התגברות על הדרישה הבסיסית לקיומו של חוזה תיווך בכתב, איני סבורה כי המקרה דנן מצדיק קביעת גבולות ברורים באשר לאותם מקרים.

51. סיכום ביניים – ראוי אפוא לומר כך: ההקפדה על עריכתו של חוזה תיווך בכתב הכולל את הפרטים הקבועים בחוק ובתקנות היא הכלל. במקרים שבהם קיים חוזה תיווך בכתב, אלא שהוא חסר פרט זה או אחר, על המתווך יהיה מוטל להראות כי יש לאפשר בנסיבות העניין את השלמתו של פרט זה (למשל באמצעות מסמך אחר או על סמך פרטים שמסירתם על-ידי המתווך הוכחה כדבעי). לעומת זאת, במקרים שבהם כלל לא קיים חוזה תיווך כתוב, אין מקום ללמוד במישרין מפסקי הדין המאפשרים התגברות על דרישת הכתב בחוזה מקרקעין, וככלל יש מקום להחמרה רבה יותר. אם לא כן – החוק ירוקן מכל תוכן, תוך פגיעה בתכלית של הסדרת שוק התיווך ובהגנה הנדרשת על מי שנזקקים לשירותי תיווך. בסופו של דבר, מתווך שזהו עיסוקו אמור להיות מודע לחובתו להחתים את לקוחותיו על חוזה תיווך כדין, דרישה שאינה מורכבת כל עיקר. אם אינו עושה כן הסיכון הכרוך בכך אמור להיות מונח לפתחו.

52. לאחר שהנחנו את הבסיס לדיון, נפנה אפוא לבחון את תחולתם של הכללים האמורים בנסיבות העניין. בפתח הדברים יצוין כי לא מצאתי יסוד להתערב בקביעתו של בית המשפט המחוזי כי מזרחי היה הגורם היעיל ביסודה של העסקה, חרף גלגולים שונים שעבר המשא ומתן לקראת החוזה שנחתם בסוף. קביעה זו מבוססת על הראיות והעדויות שהובאו בפני בית המשפט המחוזי ונותנת את המשקל הראוי בנסיבות העניין לשיקולים שהותוו בפסיקה, לרבות מורכבות העסקה ואופייה הדינמי. על כן, מכאן ואילך, נקודת המוצא לדיון היא היותו של מזרחי הגורם היעיל בהתגבשות העסקה. אולם, בכך אין די, וכעת יש להוסיף ולבחון את משמעותן של הטענות שהועלו בעניינה של דרישת הכתב, באשר לפרשנות החוזה, וכן בכל הנוגע להפרות נטענות של חובות שהיו מוטלות על מזרחי.

שאלה ראשונה: האם יש לחייב את חברת ל.י.ס בתשלום דמי תיווך?

53. האם יש מקום לקבוע כי חוזה התיווך שנחתם בין מזרחי למרקוביץ לא היה תקף – מאחר שלא כלל חלק מהפרטים המנויים בתקנות המתווכים (כנדרש בחוק), לרבות כתובותיהם של הצדדים ומספרי הזיהוי שלהם, וכן בהתחשב בכך שהחלקים שנרכשו בסופו של דבר מתוך הנכס אינם זהים לחלקים שמרקוביץ התכוון לרכוש במקור (ובמובן זה זיהוי הנכס היה חלקי)? המענה על שאלה זו צריך להינתן בהתאם לאמות המידה שפורטו לעיל.

54. בעיקרו של דבר, אני סבורה כי הדין עם בית המשפט המחוזי אשר הצביע על כך שהפרטים החסרים לא השפיעו כמלוא הנימה על הוודאות בכל הנוגע לתוכנו של חוזה התיווך. הדברים מקבלים משנה תוקף בשים לב לכך שחוזה התיווך נכרת בין צדדים עסקיים, בעלי ניסיון ומומחיות, ולא בין מתווך לבין צרכן "חד פעמי", הזקוק במיוחד להגנה. חוזה התיווך כולל את פרטיהם של הצדדים – עמית מזרחי ואהוד מרקוביץ. הגם שלא מצוינים מספרי הזהות של השניים, כנדרש, אין בכך כדי לפגוע בזיהוי הצדדים כלל ועיקר. מעבר לכך, החוזה מציין את סוג העסקה: "רכישת מגרש בסגולה בפ"ת" ומתאר בפירוט את הנכס – "מגרש עליו מבנים הממוקם בחלקים מחלקות 13, 14 ו – 122 בגוש 6354 בא.ת. סגולה בפ"ת, בשטח כולל של כ-9.5 דונם, המסומן בתשריט המצורף…". החוזה מציין את מחיר הנכס (12 מיליון שקל בתוספת מע"מ) וכן את סכום דמי התיווך – 2% מסכום הרכישה בפועל, ודמי תיווך נוספים בגין ההפחתה מהמחיר של 12 מיליון שקל כאמור בחוזה.

55. אכן, במקרה דנן, העסקה שבוצעה בסופו של דבר אינה זהה באופן מלא לתוכנו של חוזה התיווך. אולם, ככל שיש הבדלים בפרטים הנובעים מהאופן בו התפתח המשא ומתן, אין בכך כדי לשלול בהכרח את הזכאות לדמי התיווך; אמנם יש בכך כדי להשפיע על אופן חישובם של דמי התיווך במקרה של מחלוקת, אך סוגיה זו צריכה להתברר במסגרת השלב שעניינו בפרשנות החוזה.

56. ראוי להוסיף ולומר כי כפי שקבע בצדק בית המשפט המחוזי, אין מקום לחייב את מרקוביץ באופן אישי בהתחשב בכך שפעל מתוקף תפקידו בחברת ל.י.ס ושהוא עצמו אינו צד לחוזה הרכישה (ראו והשוו: ע"א 3807/12 מרכז העיר אשדוד ק.א בע"מ נ' שמעון (22.1.2015)).

שאלה שניה: האם יש לחייב גם את טביב וחברת טביב בתשלום דמי תיווך?

57. כאמור, נקודת המוצא לדיון היא קביעתו של בית המשפט המחוזי כי מזרחי היה הגורם היעיל בגיבוש העסקה. אולם, גם בכל הנוגע לחלקה ברכישה של חברת טביב אין בכך בלבד כדי לזכות את מזרחי בתשלום דמי תיווך. לצורך כך, ולמעשה עוד טרם בחינתה של שאלת הגורם היעיל – יש לבחון האם נעשה חוזה תיווך בכתב כדין בין מזרחי לבין חברת טביב, ואם לא כן האם מוצדק בנסיבות העניין להכיר בחיובה של חברת טביב חרף היעדרו של חוזה תיווך, כפי שטוען מזרחי. בעוד שבעניינה של ל.י.ס נקודת המוצא לבחינת החיוב בדמי התיווך הייתה קיומו של חוזה שנעשה בכתב בין מזרחי לבין מרקוביץ, שאלת חיובם של טביב וחברת טביב היא מורכבת יותר, מאחר שכלל לא נערך בינם לבין מזרחי חוזה בכתב.

58. הלכה למעשה, נחתם חוזה תיווך בין מזרחי לבין מרקוביץ. מרקוביץ לא היה אחד מהרוכשים, אך נקבע כי פעל בשמה של חברת ל.י.ס הרוכשת. בכך הונח בסיס לחיובה של חברת ל.י.ס. האם יש לקבוע כי החוזה שנחתם בין מזרחי למרקוביץ, שפעל כנציגה של חברת ל.י.ס, מחייב גם את טביב ואת חברת טביב? אני סבורה כי התשובה לשאלה זו היא בשלילה.

59. תחילה, חשוב לעמוד גם כאן על ההבחנה בין החברה הרוכשת לבין מי שפעל בשמה. לפי דיני התיווך, החיוב בדמי תיווך חל – כאשר הוא חל – על רוכש הנכס. טביב לא רכש את הנכס באופן אישי, ומכל מקום הטעמים לאי-חיובו של מרקוביץ יפים אף לגביו.

60. באשר לטענה לחיובה של חברת טביב, אין די בכך שחברה לחברת ל.י.ס לצורך העסקה, כאשר בעת החתימה על חוזה התיווך כלל לא התקיימו יחסי שותפות או שליחות בין מרקוביץ לטביב, ואין כל יסוד עובדתי לקביעה כי טביב אימץ את חוזה התיווך שעליו חתם מרקוביץ. מבחינה זו, אין בידי לקבל את טענתו של מזרחי כי חתימתו של האחד חייבה כאן את האחר. אמנם בהמשך פעלו השניים כדי לרכוש את הנכס במשותף, אולם פעולה משותפת אינה מספקת לצורך יצירת חיוב שצד לא נטל על עצמו, ולא כל שכן, לא נטל על עצמו בכתב כנדרש לגבי חוזה תיווך.

61. מעבר לכך, איני מוצאת שיש מקום לייחס לחברת טביב חוסר תום לב, באופן שמצדיק את חיובה בדמי תיווך בהיעדר חוזה. בנסיבות העניין, נותרו שאלות ללא מענה באשר לטיב השירות שהצדדים התכוונו שיינתן לטביב על-ידי מזרחי – אם בכלל – ובפרט האם מדובר היה בשירותי תיווך דווקא. מצב זה היה נמנע לו היה מזרחי מקיים את דרישת החוק המוכרת לו היטב. מבחינה זו, אין במאמצים שעשה מזרחי כשלעצמם כדי להוכיח כי כוונת הצדדים הייתה להתקשר בחוזה תיווך. בוודאי שאף אין באמירותיו של מרקוביץ באשר לכוונתו לרכוש את הנכס יחד עם אחר כדי לחייב את טביב, כפי שנטען. לבסוף, לא ניתן לקבל את הטענה כי הסכם השיתוף מהווה התחייבות של טביב לשלם דמי תיווך למזרחי – ראשית, מכיוון שהסכם השיתוף כלל לא נעשה בין טביב למזרחי (אלא בין השותפים לרכישה), ושנית, בהתחשב בניסוחו הכוללני ונעדר הפירוט.

62. אם כן, מאחר שמזרחי לא ערך חוזה תיווך בכתב בינו לבין חברת טביב וטביב, הנטל שבו היה על מזרחי לשאת על מנת לשכנע כי ראוי לחייב את חברת טביב וטביב בתשלום דמי תיווך הוא כבד במיוחד, ובנסיבות העניין כבד מנשוא. אף אם ניתן להניח כי קיימים מקרים יוצאי דופן שיצדיקו חיוב בדמי תיווך בהיעדר חוזה (וכאמור לעיל, איני קובעת מסמרות לעניין זה), ברי כי המקרה דנן ממילא לא נמנה עמם. מזרחי לא הצביע על נסיבות יוצאות דופן המצדיקות חריגה מכלל היסוד הדורש קיומו של חוזה תיווך בכתב, ועל כן דין טענותיו לעניין זה להידחות.

שאלה שלישית: פרשנותו של חוזה התיווך והיקף החיוב מכוחו

63. בשלב זה יש לפנות לשאלת פרשנותו של חוזה התיווך המשליכה על היקף החיוב מכוחו. חוזה התיווך הקנה למזרחי זכות ל-2% משווי הרכישה, וכן זכות לתוספת בגין "הנחה". כלשונו: "דמי התיווך המוסכמים בתקופת התיווך הינם 2% מסכום הרכישה בפועל. בנוסף מוסכם, כי במידה ויפחית המתווך את תמורת המגרש למתעניין מ-12 מיליון שקל, יקבל המתווך מהמתעניין את הפער בין תמורת המגרש למחיר בו נמכר המגרש בפועל (כך שאהוד ישלם בכל מקרה 12 מיליון ₪, כאשר חלק כתמורה לרכישת המגרש וחלק כדמי תיווך נוספים למתווך)". הבה נבחן כל אחד מהיבטים אלה.

64. 2% משווי העסקה – החוזה נעשה ביחס להצעה לרכישה של מגרש ששטחו 9.5 דונם. בסופו של דבר, רכשה חברת ל.י.ס חלק בהיקף מצומצם יותר – חצי ממגרש ששטחו 15.48 דונם. עם זאת, מאחר שבמקרה הנוכחי מדובר ב"נתח" של אותם מקרקעין, ניתן לומר ש-ל.י.ס (באמצעות מרקוביץ) נטלה על עצמה התחייבות לשלם 2% משווי הרכישה עד להיקף רכישה של 9.5 דונם.

65. תשלום בגין הנחה – אכן, דמי התיווך המקובלים עומדים על 2% משווי העסקה. עם זאת, אין מניעה בדין להתחייבות לתשלום דמי תיווך גבוהים יותר. השאלה היא רק אם אלו הם פני הדברים במקרה זה. בית המשפט המחוזי סבר שבנסיבות העניין לא הושגה הנחה בסופו של דבר בהתחשב במחיר הממוצע של כל דונם במסגרת העסקה הסופית.
66. הקושי המתעורר כאן נובע מכך שהחוזה נסב על רכישה של 9.5 דונם, בעוד שבסופו של דבר נעשתה עסקה לגבי יותר מ-15 דונם. בהיעדר התייחסות בחוזה התיווך למצב שבו השטח שתרכוש ל.י.ס בסופו של דבר יהיה שונה מהשטח שאליו מתייחס החוזה, ונוכח העובדה שהצדדים לא דאגו לעדכנו – עולה השאלה האם בחינת ההנחה צריכה להיעשות על-פי מחיר ממוצע לדונם ביחס לשטח כולו, כפי שקבע בית המשפט המחוזי, או באופן אחר שמגלם את הפרשי השווי בין המגרשים השונים שבנכס, כפי שסבור מזרחי.

67. אני סבורה שעמדתו של מזרחי בנושא זה היא מוקשה. אכן, ניתן לומר כי את החוזה ניתן לפרש ביותר מאופן אחד. הדבר נובע, כאמור, מהפער בין תיאור השטח בחוזה התיווך, לבין השטח שנרכש בסופו של דבר, כמו גם מהעובדה שחוזה התיווך אינו מתייחס במפורש לאפשרות רכישתו של שטח נוסף. במצב דברים זה, סבורה אני כי יש מקום להעדיף את הפרשנות המקלה עם חברת ל.י.ס. קשה להלום מצב שבו אופן חישוב ההנחה – ובהתאם לכך, דמי התיווך שלהם זכאי המתווך – ייקראו בדיעבד אל תוך חוזה התיווך באופן אשר מיטיב עם המתווך. הדבר אינו מתיישב עם תכליתו הצרכנית של חוק המתווכים, ועם תפיסתו את המתווך בתור גורם אשר נדרש להחזיק ב"רמה מקצועית ורמת אמינות גבוהה" (כפי שעולה מהצעת החוק).

68. במקרה דנן, מזרחי היה מעורב בעסקה על שלביה השונים, והיה מודע להתפתחויות ביחס להתגבשותה. ככל שמזרחי היה סבור כי שיטת החישוב של המחיר לדונם לצורך בחינת זכאותו לדמי תיווך צריכה להיעשות באופן דיפרנציאלי, צריך היה הדבר לקבל ביטוי בחוזה, בהתאם לדרישת החוק והתקנות. כל מסקנה אחרת תחתור תחת תכלית החוק, ותפגע בתמריץ לנסח הסכמי תיווך באופן שמייצר ודאות בשוק התיווך; תחת זאת, היא תייצר תמריץ שלילי למתווכים לנסות ולפרש הסכמי תיווך בדיעבד באופן שמיטיב עמם מעבר למה שסוכם על-ידי הצדדים. אכן, אין להלום מצב שבו אי דקדוק בפרטים יוביל להתחמקות מתשלום דמי תיווך. אולם, בד בבד, אף לא ניתן לקבל מצב שבו הדבר יוביל לאימוצה של שיטת חישוב אשר מיטיבה עם המתווך ולא קיבלה ביטוי מפורש בכתב. מטעמים אלה, איני מוצאת מקום להתערבות בקביעתו של בית המשפט המחוזי כי מזרחי אינו זכאי לסכום נוסף בגין הנחה בעסקה, מעבר לסכום בשיעור של 2% משווי העסקה.

69. בשולי חלק זה אציין כי אני סבורה שצדק בית המשפט המחוזי בקבעו כי אין מקום לפסוע בנתיב חלופי ולקבוע כי חוזה התיווך כלל בתוכו למעשה הסכם שותפות בין מזרחי למרקוביץ, אשר מתוקפו זכאי מזרחי לסכום ההנחה המבוקש על-ידו. די בכך שאציין כי לטענה זו אין כל אינדיקציה בחוזה, שמוגדר כחוזה "תיווך בגין רכישת מגרש בסגולה בפ"ת", ואף הסכום שלו יהיה זכאי מזרחי במקרה של הנחה, בנוסף ל-2% מסכום הרכישה, מוגדר בו כ"דמי תיווך נוספים".

שאלה רביעית: האם הייתה הפרה של חובת הנאמנות מצד המתווך?

70. לבסוף, שומה עלינו לבחון האם צדקו הנתבעים בטענות שהעלו באשר ליושרתו ולנאמנותו של מזרחי.

71. טענות אלה נסבו על שני סעיפים בחוק המתווכים המגדירים חובות החלות על המתווך. הראשון הוא סעיף 8(א) לחוק זה, אשר קובע כי:

"מתווך במקרקעין יפעל בנאמנות, בהגינות ובדרך מקובלת, וימסור ללקוחו כל מידע שיש בידו בענין מהותי הנוגע לנכס נשוא עסקת התיווך".

הסעיף השני אשר רלוונטי לענייננו הוא סעיף 10 לחוק המתווכים, הקובע כי:

מתווך במקרקעין לא יתווך בעסקת מקרקעין אם יש לו ענין אישי במקרקעין או בעסקה, אלא אם כן גילה ללקוחו את ענינו האישי כאמור וקיבל את הסכמת הלקוח לכך בכתב…"

72. בענייננו, נטען כי מזרחי הפר את החובות הקבועות בסעיפים 8(א) ובסעיף 10 לחוק המתווכים במספר מישורים: ראשית בכך שלא חשף את העובדה שהוא ואחיו ניהלו מגעים עם פריגו לרכישת הנכס קודם להתקשרות בחוזה התיווך, ובפרט שהסתיר את חוות הדעת השמאית המוקדמת שהייתה ברשותו; שנית, בכך שלא חשף חשד שהיה ידוע לו, כך נטען, לזיהום בקרקע; ולבסוף, נטען כי מזרחי הסתיר את העובדה שפעל במקביל כמתווך בעבור פריגו.

73. בעיקרו של דבר, בית המשפט המחוזי דחה טענות אלה כבר במישור העובדתי, וקביעותיו בעניין זה מקובלות עלי. בית המשפט המחוזי מצא כי חוות הדעת שהזמין מזרחי בעת שהתעניין בעצמו בנכס התייחסה לנכס כולו, ולא לחלק שביקש מרקוביץ לרכוש, וכן כי בשלב שבו נחתם חוזה התיווך מזרחי לא גילה כל עניין ברכישת הנכס. בנסיבות אלה ממילא לא היה לו עוד "עניין אישי" במקרקעין או בעסקה. זאת ועוד, בית המשפט המחוזי קבע כי בהתחשב בסכום הרכישה הסופי לא נגרם לרוכשים נזק נוכח העובדה שבסופו של דבר קיבלו מידע עדכני לפני החתימה על העסקה. בית המשפט המחוזי אף קבע כי הרוכשים ידעו היטב על החשד לזיהום בקרקע, וכן על כך שמזרחי פועל כמתווך מטעם פריגו – שהביעה את הסכמתה להתקשר בעסקה רק עם רוכשים מטעם מזרחי. משאלו הם פני הדברים לא נדרשת הכרעה בשאלת היקפם ופרשנותם של סעיפים 8(א) ו-10 לחוק.

סיכומם של דברים

74. לאחר שהלכתי לאורכה של הדרך הארוכה שבה הוליכונו טענותיהם של הצדדים הגעתי למסקנה שאין מקום להתערבות בפסק דינו של בית המשפט המחוזי.

75. במידה לא מבוטלת ניתן לומר שחלק מן הקשיים שהתעוררו במקרה דנן נבעו מכך שמזרחי ערך חוזה תיווך פורמאלי אחד, ולאחר מכן לא טרח לעדכנו בהתאם להתפתחות העסקה ולצדדים שנוספו לה. למעשה, חוק המתווכים נועד למנוע אי-הבנות כאלה, על-ידי כך שהוא עומד על חתימתו של חוזה ברור ופשוט ביחס לכל נכס ונכס. כך למשל, הרחבה של העסקה מעבר ל-9.5 הדונם המקוריים משמעותה התייחסות לנכס שלפחות במובנים מסוימים הוא אחר. מנגד, הדעת אינה נוחה גם מן הנתבעים אשר ביקשו להתנער כליל מתרומתו של מזרחי לעסקה. על רקע כל האמור אני סבורה כי מקרה זה מלמדנו כי הקפדה מלאה על הוראות חוק המתווכים היא רצויה לא רק מטעמים משפטיים פורמאליים אלא גם בשל תרומתה הצפויה למניעת סכסוכים הנוגעים לדמי התיווך, סכסוכים המסבים עוגמת נפש לכל הצדדים המעורבים.

76. סוף דבר: שני הערעורים נדחים. בנסיבות העניין, כל צד יישא בהוצאותיו.

                                                                                                         ש ו פ ט ת

השופט י' אלרון:

1. אני מסכים לאמור בחוות דעתה היסודית והמעמיקה של חברתי השופטת ד' ברק-ארז, כמו גם לתוצאה שאליה הגיעה.

2. כפי שציינה חברתי, מעורר הדיון בערעורים שלפנינו שאלה עקרונית בדבר פרשנות דרישת הכתב הקבועה בסעיף 9 לחוק המתווכים במקרקעין, התשנ"ו-1996 (להלן: חוק המתווכים). לשאלה זו נדרשו זה מכבר הערכאות השונות וכן אחדים מן הכותבים בספרות המשפטית, אשר נתנו לה תשובות מגוונות (ראו פסקות 43-42 לחוות דעתה של חברתי; וכן ראו, למשל, דניאל פרידמן ואלרן שפירא בר-אור דיני עשיית עושר ולא במשפט כרך א 244 (מהדורה שלישית, 2015)), ואולם היא טרם זכתה לדיון ממצה בבית משפט זה (ראו פסקה 44 לחוות דעתה של חברתי; וכן ראו, מן העת האחרונה, רע"א 8800/16‏ מושקוביץ נ' דוד (7.12.2017)). לאור הנסיבות האמורות, אבקש להציג בקצרה את עמדתי בסוגיה. בפתח הדברים אבהיר כי היות שאף אני סבור כי לא קמה הצדקה להגמיש את דרישת הכתב בנסיבות המקרה דנן, האמור להלן הוא אך בבחינת צופה פני עתיד.

3. בשל חשיבות הסוגיה הניצבת לפתחנו, מוצא אני טעם להסתייע במשפט המשווה, שהרי הוראות חוק כדוגמת זו הקבועה בסעיף 9 לחוק המתווכים אינן ייחודיות למקומותינו. ואכן, ניתן להצביע על שיטות משפט רבות שבהן הסדר דומה בדבר חובת כתב בעסקאות תיווך במקרקעין, בכלל זה כמחצית ממדינות ארצות הברית (ראו Restatement (Third) of Restitution and Unjust Enrichment § 31 cmt. h (2011)). מטבע הדברים, אף מדינות אלו נדרשו במרוצת השנים להכריע בדבר מידת גמישותה של דרישה זו, ובאשר ליכולת לחייב צד לעסקה נטענת בתשלום עמלת תיווך, הגם שההבנות וההסכמות בינו לבין המתווך לא עוגנו בכתובים.

4. כך, למשל, במדינת קליפורניה, אשר מחייבת על פי חוק כי עסקה למתן שירותי תיווך במקרקעין תיערך בכתב (Cal. Civ. Code § 1624(a)(4)). בפסק הדין המנחה בעניין Phillippe v. Shapell Indus., Inc., 743 P.2d 1279 (Cal. 1987) (להלן: עניין Phillippe; לסקירת הפרשה, כמו גם תקדימים קודמים שעליהם היא נסמכה, ראו Philip H. Wile, Kathleen Cordova-Lyon & Claude D. Rohwer, Estoppel to Avoid the California Statute of Frauds, 35 McGeorge L. Rev. 319, 355-63 (2004)), נדרש בית המשפט העליון של מדינת קליפורניה להכריע ביחס לתוקפּה של הסכמה בעל פה בין חברה אשר עסקה ברכישת נדל"ן ובפיתוחם, לבין מתווך במקרקעין. בפרט, עמדה במחלוקת הסוגיה אם ניתן לחייב את הרוכשת בתשלום עמלת התיווך מכוח דוקטרינת ההשתק, או, לחלופין, על פי דיני עשיית עושר ולא במשפט. בדעת רוב, השיב בית המשפט העליון לשאלה זו בשלילה, בהדגישו כי תוצאה אחרת הייתה עושה פלסתר את תכלית הגנת הצרכן הניצבת בבסיס הוראת החוק, אשר מבקשת להניא מתווכים מפני הצגת דרישות כוזבות בדיעבד לעמלת תיווך (ראו שם, עמ' 1291-1288). על אף שדעת הרוב הייתה נכונה להכיר בחריג לכלל זה, הוגבל החריג לנסיבות מצומצמות ביותר של "מרמה ממשית" ("actual fraud"), שבהן היעדרו של הסכם בכתב נבע מתוך מצג שווא של הגורם הנהנה משירותי התיווך (ראו שם, עמ' 1292-1291).

5. אדגיש כי הבחירה לנקוט קו נוקשה זה אינה ייחודית למדינת קליפורניה. למעשה, במרבית המדינות שבהן נוהגת הוראה חוקית דומה, נרתעו בתי המשפט מריכוך דרישת הכתב ומסיוגה בדרך של חקיקה שיפוטית, בהדגישם את החשש שיהיה בכך כדי לעקר את תכלית החקיקה, שעניינה בהגנה על ציבור הצרכנים מפני התקשרות כפויה בחוזי תיווך (ראו דניאל פרידמן ואלרן שפירא בר-אור דיני עשיית עושר ולא במשפט כרך ב 747, ה"ש 86 (מהדורה שלישית, 2017)).

           זאת ועוד, יצוין כי לפני שנים אחדות אף נקבעה הוראה ברוח זו ב-Restatement בנושא דיני השבה ועשיית עושר (Restatement (Third) of Restitution and Unjust Enrichment (2011)). קובץ זה, פרי עטו של פאנל מומחים מטעם הארגון American Law Institute הכולל שופטים, אקדמאים ועורכי דין – מבקש להציג ולבאר את הדין הנוהג בשדה משפטי מסוים בערכאות השיפוטיות השונות בארצות הברית (לתיאור כללי של הפרויקט ראו: The American Law Institute, Capturing the Voice of The American Law Institute: A Handbook For ALI Reporters and Those Who Review Their Work 4-11 (rev. ed. 2015); לתיאור קורותיהם של הקבצים בנושא דיני השבה ועשיית עושר ראו: Andrew Kull, Three Restatements of Restitution, 68 Wash. & Lee L. Rev. 867 (2011)). על פי ההוראה הרלוונטית לענייננו, יש לשלול את עילת התביעה של צד לחוזה בלתי אכיף אשר ביצע את חלקו בו, בנסיבות שבהן יהיה בתביעה זו משום הפרת המדיניות המשפטית שבגינה לא ניתן לאכוף את החוזה (ראו Restatement (Third) of Restitution and Unjust Enrichment § 31(2) (2011), וכן עיינו בפרט בהערה h ובהמחשה מס' 16 שם, העוסקות בדרישת הכתב בחוזי תיווך במקרקעין).

6. להשקפתי, ניתן להסתייע בהלכה מושרשת ורווחת זו במדינות ארצות הברית לטובת פרשנות חוק המתווכים הישראלי ויישומו, שהרי אף בבסיסו מצויה תכלית דומה בטיבה, המבקשת להגן על צרכן שירותי התיווך. ראוי להזכיר, בהקשר זה, כי ברקע חקיקת חוק המתווכים ניצב גל העלייה מברית המועצות בראשית שנות ה-90. למרבה הצער, הביא עמו גל זה ריבוי מקרים שבהם נוצלה תמימותם וחוסר בקיאותם של העולים החדשים, אשר נזקקו, מטבע הדברים, לאתר נכסי נדל"ן ולהתקשר בעסקאות לשם שכירתם או רכישתם. כתוצאה מכך, מצאו עצמם אלה כבולים בחוזי תיווך ומחויבים בעמלות, לעיתים בלא הסכמתם מדעת, באופן המרע עמם ומקפח את זכויותיהם (ראו דברי ההסבר להצעת חוק מתווכים במקרקעין, התשנ"ב-1992, ה"ח 388, 388; ראו גם פרוטוקול ישיבה מס' 398 של הכנסת ה-12, 195 (17.3.1992)).

7. כפי שהיטיבה לציין חברתי השופטת ד' ברק-ארז, תכלית דומיננטית זו מאפשרת להבחין בין דרישת הכתב הקבועה בסעיף 9 לחוק המתווכים, לבין דרישת הכתב הקבועה בסעיף 8 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, אשר נובעת מתוך החשיבות שמייחס המחוקק להתחייבויות לעשיית עסקאות במקרקעין ומהצורך להבטיח את רצינותן (ראו למשל ע"א 8234/09 שם טוב נ' פרץ, פ"ד סד(3) 60, פסקה 18 (2011)). לפיכך, מצטרף אני למסקנתה של חברתי, שלפיה יש לנקוט גישה זהירה יותר ביחס לאפשרות הגמשתה של דרישת הכתב מושא ענייננו (ראו פסקה 48 לחוות דעתה).

8. נוסף על הלימתה של גישה מוצעת זו את תכלית חוק המתווכים, המעלה על נס את שיקולי הגנת הצרכן, אני סבור כי היא אף נתמכת בשיקולי יעילות. כפי שבואר בכתיבה האקדמית של אסכולת הניתוח הכלכלי של המשפט, הטלת הסיכון לנזק על שכמו של הגורם שבכוחו למונעו בעלויות הנמוכות ביותר מקנה לו תמריץ לפעול, ובכך צפויה להביא לתוצאה מיטבית (ראו למשלRichard Craswell, Contract Remedies, Renegotiation, and the Theory of Efficient Breach, 61 S. Cal. L. Rev. 629, 660-61 (1988)). מקל וחומר, כי דברים אלה יפים ביתר שאת כל אימת שגורם זה אף שולט במידע הדרוש לשם הערכת העלויות והתועלות העשויות לנבוע מתוך האינטראקציה שבין הצדדים (ראו, באופן כללי: Guido Calabresi & Jon T. Hirschoff, Toward a Test for Strict Liability in Torts, 81 Yale L.J. 1055 (1972); אריאל פורת נזיקין כרך א 43-41 (2013); ובהיקש לדיני החוזים, ראו למשל: Avery Katz, When Should an Offer Stick? The Economics of Promissory Estoppel in Preliminary Negotiations, 105 Yale L.J. 1249, 1272 (1996)).

9. בהקשר שלפנינו, מאחר שמתווך במקרקעין מחויב ברישיון (ראו סעיף 2 לחוק המתווכים), שלשם קבלתו הוא נדרש להפגין ידע ובקיאות בהוראות חוק המתווכים, ובהן דרישת הכתב המנויה בסעיף 9 (ראו תקנה 2(א)(1)(ה) לתקנות המתווכים במקרקעין (נושאי בחינה), התשנ"ז-1997) – עמדתי היא כי יש לראותו כמודע לדרישה זו. משום כך, קיים צידוק לחייבו לשאת בנזקים הנובעים מהפרתה, בראי הגישה התאורטית שהוצגה לעיל (השוו: פסקה 51 לחוות דעתה של חברתי השופטת ד' ברק-ארז; עניין Phillippe, עמ' 1286-1285).

10. ומן הכלל אל הפרט – כחברתי השופטת ד' ברק-ארז, אני סבור כי אף מבלי לקבוע מסמרות באשר לנחיצותו של חריג לדרישת הכתב הקבועה בסעיף 9 לחוק המתווכים, ובדבר היקפו המדויק של חריג זה – לא עלה בידו של המערער בע"א 3384/16, עמית מזרחי, להצביע על נסיבות מרחיקות לכת דיין אשר בכוחן לגבור על הטעמים כבדי המשקל המצויים בבסיס דרישה זו.

11. אשר על כן, מצטרף אני לתוצאה המוצעת על ידי חברתי – הן ביחס לטענה זו, הן ביחס ליתר הפלוגתאות אשר הועמדו במחלוקת במסגרת הערעורים שלפנינו.

                                                                                                ש ו פ ט

המשנה לנשיאה ח' מלצר:

1. אני מצטרף בהסכמה לתוצאה ולאמור בחוות הדעת המקיפה של חברתי, השופטת ד' ברק-ארז ואף לתוספת של חברי, השופט י' אלרון, על ההפניות הכלולות בה למשפט האמריקאי (עיינו גם: פרופ' אבי ויינרוט "דרישת הכתב בעסקת תיווך במקרקעין" (עתיד להתפרסם בכתב העת משפט ועסקים כ"ג (התשע"ח)).

2. לשיטתי יש טעם נוסף לכך שמזרחי איננו זכאי להגדלה שנתבעה על-ידו (מעבר ל-2%), שכן במקטע ה"הנחה" שהוא השיג, לדבריו, לקונים (ככל שהצליח בכך, ואינני קובע מסמרות בשאלה זו) – הוא היה נתון בניגוד עניינים מובנה, שהרי קיבל גם דמי תיווך מהמוכרת. את מלוא נפקויותיה של עובדה זו – הוא לא גילה מראש לקונים (ואף לא קיבל את הסכמת הלקוח לכך בכתב), ולפיכך אין הוא זכאי, לתפיסתי, לתמורה נוספת כלשהי הנגזרת מ"ההנחה" הנטענת, אפילו השיג אותה, זאת נוכח הוראות סעיפים 8 ו-10לחוק המתווכים במקרקעין, התשנ"ו-1996 וחובות תום הלב החלות עליו.

                                                                                                ש ו פ ט

             הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת ד' ברק-ארז.

           ניתן היום, ‏כ"ב בתמוז התשע"ח (‏5.7.2018).