השופט נ' סולברג:
 
1.        האחים חמד ורתיב סעד נחקרו, נעצרו, כתבי אישום הוגשו נגדם, והתנהל משפט פלילי. בשלב מסוים, החליטה הפרקליטות לחזור בה מכתב האישום נגד רתיב, ולאחר מכן גם נגד חמד; עקב כך זוכו השניים. השאלה הניצבת לפתחנו: האם התרשלה המדינה בהליכים שנקטה נגד האחים, והאם – ובאיזו מידה – חבה להם המדינה פיצויים בגין הנזקים שנגרמו להם?
 
2.        ערעור מזה ומזה על פסק הדין של בית המשפט המחוזי בחיפה (השופט ד"ר מ' רניאל), שבו נקבע כי החל משלב מסוים של ההליך הפלילי היה על המדינה להפסיקו, ומשלא עשתה כן התרשלה; עקב כך חויבה המדינה לשלם פיצויים בסכום של 178,287 ₪ בתוספת מע"מ, וכן 78,000$, לזכותו של חמד; 68,000 ₪ לזכותו של רתיב; וכן הוצאות משפט בסך 47,200 ₪. המערערים בע"א 2979/15, הם האחים חמד ורתיב סעד (להלן: האחים), הטוענים כי רשלנותה של המדינה נרחבת מזו שנקבע בפסק הדין, והם משיגים גם על שיעור הפיצוי שנקבע; המערערת בע"א 3042/15, מדינת ישראל (להלן: המדינה), טוענת כי לא היה מקום כל עיקר לקבוע שהתרשלה, ומכל מקום היה על בית המשפט להתחשב באשם התורם של האחים, ובכך להפחית עד מאד, אם לא לבטל כליל, את החיוב בתשלום פיצויים.
 
תמצית העובדות
3.        בלילה שבין יום 14.6.2008 ליום 15.6.2008 נזרק רימון הלם לעבר תחנת הדלק 'גל' בכפר ינוח. המשטרה הוזעקה למקום, וביום המחרת נגבתה הודעתו של בעל תחנת הדלק (להלן: המתלונן). מן ההודעה עולה שהמתלונן צפה בסרטון ממצלמת האבטחה המותקנת במקום, והבחין במכונית דומה למכוניתו של חמד, אף שלא היה בטוח בכך. המתלונן מסר שהוא חושד בחמד בזריקת הרימון, משום שחמד הוא אחיינו של ראש המועצה. זמן קצר קודם לכן נחקר ראש המועצה, ואף נעצר בחשד לשחיתות שלטונית, ובשבוע שקדם לזריקת הרימון הוטחו האשמות כלפי המתלונן מכיוון משפחתו של ראש המועצה, בחשד שהוא זה שעמד מאחורי התלונה שהביאה למעצרו של ראש המועצה.
 
4.        בעקבות התלונה פתחה המשטרה בחקירה. ביום 23.6.2008 הוצאו צווי מעצר נגד האחים וכן גם נגד בן דודם הרמס סעד. למחרת הובא חמד, שכפר במעורבות באירוע, להארכת מעצר בבית משפט השלום בעכו. בית המשפט שוכנע בקיומו של  חשד סביר לכך שחמד ביצע את המעשה והורה על הארכת מעצרו עד ליום 27.6.2008. ערר שהוגש לבית המשפט המחוזי על ההחלטה להאריך את המעצר – נדחה.
 
5.        החל מיום 24.6.2008 הפעילה המשטרה מדובב בתא המעצר של חמד. ביום 26.6.2008, במהלך חקירה, הודה חמד לפני חוקרת משטרה בזריקת הרימון. בהמשך אותו יום הסכים חמד לבצע שחזור של האירוע. אולם, למחרת היום, בעת דיון בבית משפט השלום בעכו בעניין הארכת המעצר, הודיע סנגורו של חמד כי ההודאה אינה הודיית אמת, וכך גם השחזור שנעשה בעקבותיה. אף על-פי כן האריך בית המשפט את המעצר עד ליום 30.6.2008, בקובעו כי מעבר להודאה ולשחזור קיימות אינדיקציות נוספות שיש בהן כדי לקשור את חמד לעבירה המיוחסת לו. בעקבות הודעת הסנגור, נחקר חמד פעם נוספת לצורך בירור העניין, ובחקירה זו חזר שוב בפירוט על הודאתו.
 
6.        רתיב נעצר ביום 29.6.2008. הוא בחר לשמור על זכות השתיקה ולא להשיב לשאלות חוקריו. בדיון ביום 30.6.2008, האריך בית המשפט את מעצרם של שני האחים עד ליום 2.7.2008. ביום זה התקיים דיון נוסף, ומעצר האחים הוארך עד ליום 6.7.2008.
 
7.        ביום 3.7.2008 נחקר חמד שוב, ובפעם הזאת חזר בו מהודאתו. על גרסה מכחישה זו חזר גם ביום 4.7.2008, שאז מסר לראשונה שבזמן האירוע ישן בביתו. ביום 6.7.2008 התקיים דיון נוסף במעצרם של האחים, ובו הודיעו ב"כ הצדדים על סמך הצהרת תובע על אודות הכוונה להגיש כתבי אישום, שהגיעו להסכמה לפיה מעצר האחים יוארך עד ליום 9.7.2008. באותו יום, 9.7.2008, אכן הוגשו כתבי אישום נגד האחים, ובד בבד נתבקשה הארכת מעצרם עד תום ההליכים. בהחלטה מיום 28.7.2008 נקבע כי אין צורך במעצר עד תום ההליכים, וניתן להסתפק בחלופות מעצר. למחרת שוחררו האחים ל'מעצר בית' מלא.
 
8.        בהליכים הפליליים בעניינם של האחים התקיימו מספר דיונים. בנוגע לרתיב, התקיימו שתי ישיבות הקראה ושני דיוני הוכחות. אולם, ביום 25.11.2008 הודיעה התביעה על חזרתה מן האישום נגד רתיב, ובית המשפט זיכה אותו מהמיוחס לו בכתב האישום. עקב ביטול ההליך נגד רתיב הגיש גם חמד בקשה לביטול כתב האישום, אולם זו נדחתה, ובעניינו התקיימו מספר דיוני הוכחות, החל מיום 1.2.2009. לימים, בדיון שהתקיים ביום 15.11.2009 הודיעה הפרקליטות כי היא שוקלת את המשך ההליכים בתיק, כשיקול מערכתי, וכי צפויה להתקיים ישיבה בעניין זה בפרקליטות המדינה עם פרקליט המחוז. בהתאם לכך התבקש בית המשפט לעכב את שמיעת הראיות, ודיוני ההוכחות שהיו קבועים להמשך ההליך בוטלו. ביום 10.12.2009 הודיעה התביעה על חזרתה מכתב האישום נגד חמד, בעקבות שינוי במצב המשפטי שחל בסמוך למועד זה לגבי קבילות הודאותיו. בית המשפט הורה אפוא על זיכויו של חמד, וביטל את כל ההגבלות שהוטלו עליו.
 
9.        האחים הגישו נגד המדינה תביעה אזרחית, הסעד שהתבקש בה – פיצוי כספי בסך של 6,000,000 ₪, ועניינה באחריות המדינה בנזיקין בגין התנהלותה הרשלנית ביחס אליהם, החל מאופן ניהול החקירה וכלה בהליכי ההעמדה לדין.
 
10.      לפי טענת האחים, חמד מסר הודאת שווא לאחר מערכה נרחבת של השאה ופיתוי מצדו של המדובב שהוכנס לתאו. לעמדתם, רשויות המדינה פעלו באופן רשלני כבר משלב ניהול החקירה, וגרמו להם נזקים כבדים, ששיעורם הועמד לצרכי אגרה על סך של 6,000,000 ₪. לעומת זאת, עמדת המדינה היתה שההליך הפלילי שנוהל נגד האחים לא היה רשלני. לטענתה, היו בידיה די ראיות לביסוס חשד סביר נגד האחים, עמדה זו אושרה באופן עקבי בהחלטות בתי המשפט שדנו בעניין מעצרם; ומכל מקום אין קשר סיבתי בין הפגמים הנטענים בניהול החקירה לבין ההחלטות שהתקבלו במסגרתה.
 
ההליך בבית המשפט המחוזי
11.      בית המשפט המחוזי הציג את השאלה העומדת להכרעה כך: האם, בהינתן חומר הראיות שנאסף על-ידי המשטרה בשלבי החקירה, היה זה מהלך סביר מצד המשטרה והפרקליטות להעמיד את האחים לדין פלילי ולהמשיך בהליכים הפליליים נגדם. שאלה זו, כך קבע, יש לבחון לאור הנתונים שהיו ידועים לרשויות בשעת מעשה. על מנת לבחון אם ההחלטות שהתקבלו בעניינם של האחים היו החלטות סבירות, בחן בית המשפט המחוזי לעומקה את השתלשלות הליכי החקירה מראשית ועד אחרית. אסקור השתלשלות זו, כפי שתוארה על-ידי בית המשפט המחוזי; אקדים ואציין כי בית המשפט המחוזי הסיק מהשתלשלות העניינים, כי בשלב ראשון של החקירה היו החלטות המדינה סבירות, ואולם החל משלב מסוים חדלה המדינה מלפעול באופן סביר כשהחליטה להמשיך בהליכים המשפטיים נגד האחים; מאותו שלב פעלה המדינה ברשלנות, ועל כך חויבה בתשלום פיצויים.
 
(א)         ההליכים לפני הגשת כתב האישום
12.      בית המשפט המחוזי עמד על טיב הראיות שהיו בידי המשטרה עם תחילת החקירה: ראשית, ביום 22.6.2008 הגיעה למשטרה ידיעה מודיעינית לפיה האחים היו מעורבים בזריקת הרימון. תוכן הידיעה כלל איזכור של הסכסוך בין המתלונן ובין ראש המועצה. למחרת, ביום 23.6.2008, נעצר חמד. בחקירתו הראשונה כפר במעורבות באירוע, אך אישר שברשותו מכונית מסוג גולף, הרשומה על-שם אחיו רתיב, וזו היתה בשימושו בליל האירוע. הוא טען כי באותו ערב נמצא אצל ארוסתו עד השעה 23:30, ולאחר מכן היה במסעדה שבבעלותו עד שסגר את הקופה בסביבות השעה 1:00 לפנות בוקר. החשד נגד חמד התבסס בשלב זה, אפוא, על חשדו של המתלונן, מחמת מניע שהיה לחמד; על הידיעה המודיעינית; על כך שהיתה ברשותו מכונית הדומה לזו שנצפתה בסרטון ממצלמת האבטחה; וכן, כך טענה המדינה, על כך שבחקירתו הראשונה לא הצביע חמד על אנשים שהיו עמו, שיכלו לאשש את גרסת האליבי שלו.
 
13.      בשלב זה הוכנס מדובב לתאו של חמד. לפי מזכר שכתב קצין החקירות בתחנת המשטרה, ביום 23.6.2008 תודרך המדובב, כאשר הנתון היחיד שנמסר לו היה שנושא החקירה הוא זריקת רימון, ללא פרטים נוספים. בית המשפט המחוזי קבע שלא הוכח שהמדובב נשלח לתאו של חמד בכוונת מכוון על מנת להדיחו או להכשילו, אלא במסגרת הרגילה של הפעלת מדובב, שהיא כשלעצמה מוכרת כתרגיל חקירה לגיטימי. השיחות בין חמד לבין המדובב הוקלטו במלואן במשך חמישה ימים, אלא שלאורך זמן רב לא הוכנו תכתובים של ההקלטות. יחד עם זאת, חלק מן השיחות תועד, כפרפראזות, ביומן העמדה. בתחילה מסר המדובב שחמד "טען שהוא לא קשור לכלום". ברם, ביום 26.6.2008 נחקר חמד על-ידי חוקרת משטרה, ובפניה הודה בזריקת הרימון. מן ההודאה עלה כי הוא ידע לכאורה פרטי חקירה מוכמנים: הוא ידע לספר שצבעו של הרימון היה אדום (ובהמשך החקירה חידד וציין שצבע הרימון היה כתום), שזרק את הרימון ליד השער של התחנה בחוץ, וכי עשה זאת תוך כדי נסיעה. חמד אף צייר את צורתו של הרימון, ועשה כן באופן מדויק (בהשוואה לחוות הדעת המקצועית שנמסרה לגורמי החקירה), כאשר לרימון הלם עשויות להיות צורות שונות. חמד גם מסר על המניע למעשה, הוא הסכסוך בין דודו ראש המועצה, ובין המתלונן. אמנם, חמד ציין שעשה את המעשה לבדו, אך הנחת גורמי החקירה היתה שאמר זאת משום שלא רצה להפליל אחרים.
 
14.      לאחר מסירת ההודאה הוביל חמד את השוטרים לתחנת הדלק, והצביע על מקום זריקת הרימון, אך לא על מקום השלכת הנצרה. לטענת המדינה, השחזור התאים למה שנראה בסרטון האירוע שצולם במצלמת האבטחה, כך שגם מפרטי השחזור ניתן היה ללמוד לכאורה על ידיעת פרטי חקירה מוכמנים, המבססים את האמיתות והאותנטיות של גרסתו של חמד.
 
15.      ביום מסירת ההודאה נגבתה הודעה גם מפי המדובב. לפי ההודעה, חמד סיפר למדובב ערב קודם לכן, כי בכוונתו להודות; כי ביקש לדבר עם קצין החקירות על מנת שזה יעזור לו, שלא יקבל עונש חמור; וכי התבטא "תראה מה זה, מרימון הלם אחד הסתבכתי". עוד מסר המדובב כי כאשר נשאל חמד היכן מצא את הרימון, אמר שרכב על סוס ומצא את הרימון ביער, ושהוא מפחד מן האפשרות שהמשטרה מצאה את המנוף של הרימון.
 
16.      ביום המחרת, 27.6.2008, התקיים דיון בבית המשפט בהארכת המעצר השניה של חמד. במהלך הדיון הודיע סנגורו של חמד כי שוחח עם חמד באותו בוקר, והוא אמר מפורשות כי הודייתו אינה הודיית אמת, וכך גם השחזור שבעקבותיה. ההודיה, כך נטען, ניתנה "עקב נסיבות זרות שקשורות ללחצים איומים שהופעלו עליו מאז נעצר". חרף טענה זו, האריך בית המשפט את מעצרו של חמד בשלושה ימים נוספים, וקבע כי יש בסיס איתן לחשדות נגדו, וישנן ראיות נוספות הקושרות אותו למעשה מעבר להודאה ולשחזור. לאחר ההחלטה בבקשה להארכת המעצר נחקר חמד על-ידי חוקר משטרה ומסר שכל מה שאמר בחקירתו הקודמת "הכל נכון"; הכחיש שהיה איתו אדם נוסף במכונית בשעת המעשה; וחזר שוב על הודאתו. חמד עומת עם טענת הסנגור לפיה מדובר בהודאת שווא, והשיב "זה לא נכון, ואני זרקתי את הרימון, ואני עשיתי את זה", ואף תיקן דברים שמסר בהודעותיו הקודמות (בנוגע למיקום המדויק של זריקת הרימון).
 
17.      בזמן שחמד נחקר, ביקש המדובב מן השוטר בעמדה שיסור אליו, וזה רשם ביומן העמדה דברים שאמר לו המדובב ששמע מחמד: ראשית, האדם השני שהיה עם חמד במכונית הוא אחיו שלומד באוניברסיטה, ונוהג במכונית מסוג גולף; שנית, הרימון נרכש ממאן דהוא בצבא לפני 6 שנים. בנוגע לאח, נרשם עוד ביומן העמדה בציון השעה 21:15 כך: "מ מדבר עם ע על האירוע שאח שלו נהג וע היה מאחורה והוא זרק את הרימון. כך מ העביר לעו"ד שלו ואמר לו שלא יזכיר בינתיים את הסיפור שאח שלו נהג". עוד באותו יום, נתפסו בתא המעצר פתקים שכתב חמד לאח נוסף שלו, רחיב, שבהם ביקש לדאוג להרחיק את רתיב ממעורבות באירוע.
 
18.      מעצרו של חמד הוארך פעם נוספת ביום 30.6.2008. ביום 1.7.2008 מסרה ארוסתו של חמד הודעה במשטרה. מן ההודעה עולה כי בערב האירוע הגיע חמד לביתה עם מכונית גולף בצבע לבן, ושהה אצלה 'פחות או יותר' עד חצות. פעם נוספת הוארך המעצר ביום 2.7.2008. בהחלטה זו נקבע שקיים בסיס לחשד, ושיש פעולות חקירה נוספות שיש לעשות, אם כי ניתן היה כבר לעשות לכל הפחות את חלקן.
 
19.      ביום 3.7.2008 אחר הצהריים נחקר חמד פעם נוספת, ובפעם הזאת חזר בו מהודאתו. בחקירתו טען, כי "החקירה הראשונה היא האמיתית. ואני הודאתי בחקירה השנייה כי זה היה לא אמיתי, הכל כדי לסגור את התיק, אחרי שדיברתי עם הקצין ועם מי שהיה מושתל בתא". עוד הוסיף חמד וטען "וסתם המצאתי סיפור, בגלל הבטחות של המשטרה שזה תיק קטן ולא כדאי למרוח את זה"; "בשביל לצאת מהתיק לפי הבטחות הקצין והמשטרה כי הם אמרו: תגיד, זה מעשה קונדס או סתם זרקתי את זה… ואני האמנתי לדבריו של הבחור שיש איתי שאתם אמרתם לו מה להגיד לי, שזה תיק קל, שזה מעשה קונדס, שלא יהיה כתב אישום". בסיום הודעתו, נשאל חמד אם ברצונו להוסיף משהו, והוא מסר שמות של עדים שהיו עמו במסעדה בעת האירוע. לגרסתו, שהה אצל ארוסתו עד לשעה 23:30, ואחר כך נסע למסעדה שלו, וישב שם עם אדם בשם אילן קרוט ואדם בשם אמל סעיד סעיד, עד לשעה 1:00 לפנות בוקר, אז סגר את המסעדה והלך הביתה.
 
20.      ביום המחרת, 4.7.2008, נחקרו שני האחים. רתיב מסר שבזמן האירוע ישן בבית. חמד הכחיש קשר לאירוע, וטען שהודה בגלל המדובב שאמר לו שזה תיק קטן, ואם יודה בו 'יצא מזה'. ביום 7.7.2008 נגבתה הודעה משוטר הסיור שהאזין בעמדת תא המעצר בימים 28.6.2008-29.6.2008, על אודות דברים שרשם ביומן העמדה. בהתאם לשמות שמסר חמד כטענת אליבי, נגבו ביום 8.7.2008 הודעות ממקורבי האחים.
 
21.      לאחר סקירת השתלשלות האירועים כפי שתוארה לעיל, קבע בית המשפט המחוזי כי עד לשלב הגשת כתב האישום הצטברו ראיות לחובתם של האחים ברמה כזו העומדת ברף של 'חשד סביר' כנדרש בסעיף 13(א) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), התשנ"ו-1996, לצורך המשך הארכות המעצר.
 
(ב)         ההליכים לאחר הגשת כתב האישום
22.      ביום 9.7.2008 הוגשו כתבי אישום נגד האחים, וכן גם בקשה להורות על מעצרם עד תום ההליכים. באשר לעצם ההחלטה להגיש כתבי אישום, ציין בית המשפט המחוזי כי לתביעה מסור שיקול דעת רחב באשר להחלטה להעמיד אדם לדין, במסגרתו עליה לבחון אם "הראיות מספיקות לאישום" (סעיף 62 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982). המבחן הרלבנטי לעניין זה הוא קיומה של אפשרות סבירה להרשעה.
 
23.      במסגרת הבקשה למעצר עד תום ההליכים, התייחסה המדינה לכך שחמד הודה בחקירתו השניה בביצוע המעשה; לכך שמסר מניע, שיש לו גיבוי במציאות; לכך שמסר פרטי חקירה מוכמנים לכאורה (צבעו וצורתו של הרימון ואופן השלכתו); ולכך שהודה בביצוע המעשה גם בפני המדובב, אף שטרם נתקבל תכתוב השיחה. כמו כן ציינה המדינה שמן השיחות עם המדובב ניתן להסיק שחמד ביצע את המעשה יחד עם אדם נוסף, וכי יש אינדיקציות לכך שמדובר באחיו רתיב (פתקים שנמצאו בתאו של חמד; העובדה שמכונית הגולף בבעלותו של רתיב; וששמר על זכות השתיקה). מנגד, טענו האחים טענות הנוגעות לקבילות ההודאה של חמד. נטען כי המשטרה מודעת לכך שהודאותיו הן הודאות שווא, ושהיא לא ניסתה לאמתן או לבססן בראיות נוספות. עוד נטען שהמדינה לא מילאה אחר חובתה להמצאת חומר החקירה לידי האחים במלואו, ובכלל זה הסתירה מהם את יומן העמדה, ולא המציאה להם את תכתובי החקירות והשיחות עם המדובב.
 
24.      בית המשפט המחוזי בחיפה (השופט ר' סוקול) החליט בבקשה בהחלטה מיום 28.7.2008. במסגרת ההחלטה עמד בית המשפט על כך שידיעותיו על אודות פעולות המדובב נסמכות רק על יומן העמדה, שכן אף שחלפו כששה שבועות מאז פעילותו, טרם הוכנו תכתובי השיחות עמו. מיומן העמדה למד בית המשפט כי המדובב שכנע את חמד להודות. עם זאת, באשר לטענות שהדבר נעשה תוך פיתוי והשאה, צוין כי המדובב אכן הבהיר לחמד כי אם יודה הוא צפוי לענישה מקלה, וכמו כן הציג לו את המעשים כקלי ערך; אולם מרבית הדברים נאמרו רק לאחר שחמד הודה בפועל. מנגד, ניתן למצוא להודאה חיזוקים רבים בחומר הראיות. לפיכך קבע בית המשפט כי ישנן  ראיות לכאורה למעורבותם של האחים במעשים המיוחסים להם. יחד עם זאת, קבע בית המשפט כי אין ראיה לחשש מפני שיבוש הליכי משפט או השפעה על עדים, ולכן ניתן להסתפק בחלופת מעצר, ככל שתוצע חלופה ראויה. ביום 29.7.2008 התקיים דיון בעניין חלופות המעצר, ובעקבותיו שוחררו האחים ל'מעצר בית' מלא בכפר ירכא.
 
(ג)         טענת האחים בדבר רשלנות המדינה עד להגשת כתבי האישום
25.      לטענת האחים, בהתנהלות המדינה בשלבי החקירה השונים נפלו פגמים, וניתן להצביע על מחדלי חקירה של ממש, שבגינם הוארך מעצר האחים עד ששוחררו ל'מעצר בית'. בית המשפט המחוזי עמד על פגמים נטענים אלו, אולם קבע כי גם אם נפלו פגמים מסויימים בהתנהלות המדינה, לא הם אלו שהובילו להארכת המעצר, וכי הקונספציה החקירתית עד למועד הגשת כתבי האישום היתה סבירה באותה נקודת זמן. מאידך גיסא, קבע בית המשפט כי נפל פגם בהתנהלות המדינה לאחר הגשת כתב האישום, בעיקר בנוגע לסוגיה של בחינת השיחות המוקלטות עם המדובב.
 
26.      הטענה בדבר רשלנות המדינה עובר להגשת כתבי האישום התבססה על מספר דברים: ראשית, נטען כי אחד מחוקרי המשטרה כתב ביום 8.7.2008, יום לפני הגשת כתב האישום, מזכר מזויף "חסר כל יסוד" שמטרתו היתה לבסס את הנטען בכתב האישום לגבי נזק שנגרם מן הרימון. טענה זו נדחתה על-ידי בית המשפט המחוזי כעניין עובדתי, לאחר שנתן אמון בעדותו של חוקר המשטרה, שהעיד לגבי שאלה זו במסגרת ההליך הפלילי. שנית, נטען כי החוקרים לא מילאו אחר פקודת המטה הארצי (מס' 14.01.03) הקובעת את חובות התיעוד בחקירה. בהקשר זה קבע בית המשפט המחוזי כי אין די בטענה כללית לפיה תיעוד החקירה לא בוצע לפי פקודת המטה הארצי. יש להוכיח כי כתוצאה מהתנהלות זו נגרם נזק לאחים. עד להגשת כתבי האישום הצטברו ראיות לכאורה נגד האחים, שהצדיקו את העמדתם לדין ואת המשך מעצרם; השאלה היא אם חסר תיעוד לראיות כלשהן שנגבו, שהיו משנות את פניה של תמונה זו ואת החלטות בתי המשפט בעניין הארכות המעצר, ואין די בטענה שחומרי חקירה לא תועדו בהתאמה מלאה לפקודת המטה הארצי בעניין.
 
27.      שלישית, נטען כי פרטי החקירה המוכמנים לכאורה שחמד ציין בהודאותיו בנוגע לצורתו וצבעו של רימון ההלם, היו ידועים לו מכתבה שפורסמה באתר 'פאנט' ברשת האינטרנט ביום 16.6.2008. באשר לטענה זו ציין בית המשפט, כי מדובר בטענה חדשה, שלא הועלתה בפני חוקרי המשטרה, וחמד לא ידע להסביר בעדותו מדוע לא הזכיר כלל בחקירותיו במשטרה את הכתבה המדוברת. בנוסף, נקבע כי מהכתבה לא ניתן היה לדעת מה היתה צורת הרימון. בעדותו שינה חמד קמעא את גרסתו וטען שהמדובב הראה לו את צורת הרימון, אך גרסה זו לא היתה מהימנה בעיני בית המשפט. עוד טענו האחים בהקשר זה כי המשטרה הביאה לידיעתו של חמד פרטים שהיו ידועים לה מתוך צילומי מצלמת האבטחה, כדי שיוכל לתקן את גרסתו בהתאם. גם טענה זו נדחתה על-ידי בית המשפט, בקובעו כי סרט הצילומים הוצג לו רק לאחר הודאתו הראשונה, שכללה פרטים מוכמנים. סוף דבר, נקבע כי לא הוכח שהמידע נודע לחמד ממקור זר, או שהוצג לו במכוון על-ידי החוקרים או המדובב.
 
28.      טענה רביעית בפי האחים היא כי חוקרי המשטרה ידעו שהודאתו של חמד אינה הודאת אמת, משום שכללה פרטים שאינם מתיישבים עם ממצאי החקירה: בהודאה מסר חמד שחלף ליד תחנת הדלק פעם אחת, בעוד שבצילום נראית המכונית חולפת שלוש פעמים; חמד מסר שהוא נהג במכונית וזרק את הרימון, בעוד שנראה בבירור שהרימון נזרק על-ידי מי שישב בספסל האחורי; חמד אמר שזרק את הרימון בשער הכניסה לתחנה, בעוד שזה נזרק לעבר שער היציאה; חמד טען כי מצא את הרימון ביער, וברי שטענה זו היא דמיונית, ופרי הדרכה של המדובב; חמד לא ידע לומר היכן השליך את הנצרה, שכן המדובב לא תדרך אותו בנושא זה.
 
29.      בית המשפט המחוזי דחה טענה זו. נקבע כי העובדה שחמד לא חשף מי היה עמו במכונית אינה מלמדת על כך שההודאה שקרית, אלא על כך שהוא לא רצה לחשוף את זהות שותפו למעשה. הוא הדין לגבי הסתרת מקורו של הרימון: סביר להניח שחמד לא רצה לסכן אחרים ולהפלילם, ולכן סיפר שמצאוֹ. באשר למיקום זריקת הרימון, ההרכב שדן בהליך הפלילי ציין כי "אין זה ברור בדיוק מאיזה מקום הושלך הרימון יחסית לשני שערי תחנת הדלק" (החלטה שניתנה במסגרת דיון מיום 4.2.2009). הרימון נזרק תוך כדי נסיעה, ולפיכך אי-דיוק מסוים בנקודה זו לא היה צריך ללמד על כך שמדובר בהודאה שקרית. לעומת זאת, אכן יש סתירה בין הודאתו של חמד לבין צילומי האבטחה באשר למספר הפעמים שהמכונית חלפה על פני התחנה: בעוד שלפי ההודאה עשה זאת חמד במכונית פעם אחת בלבד, הרי שלפי הצילומים הדבר נעשה שלוש פעמים. המדינה טענה כי חמד ידע לומר שעבר שלוש פעמים, שכן ציין זאת בשיחתו עם המדובב, אולם בית המשפט סבר כי המדינה שגתה בהבנת דבריו של חמד בשיחה זו. ברם, מדובר בטעות, ואין להסיק מקיומו של פער זה כי בעת הגשת כתב האישום ידעה המדינה, או צריכה היתה לדעת, כי ההודאה שקרית.   
 
30.      מחדל חמישי שנטען על-ידי האחים הוא אי-בדיקת טענות בדבר אליבי. בית המשפט דחה טענה זו, בציינו שחמד מסר שמות של מי שלטענתו היו עמו במסעדה בעת האירוע, רק ביום 3.7.2008, כשחזר בו מהודאתו. למחרת נגבתה הודעה משני האנשים הללו, אולם ישנה סתירה בין גרסאותיהם. לפיכך, אין בהודעות שמסרו כדי לבסס בצורה מכרעת את טענת האליבי של חמד. עוד ציין בית המשפט כי גם בנוגע לטענת אליבי של רתיב, לא היתה בנמצא עדות שניתן לסמוך עליה.
 
31.      האחים טענו עוד שהמדינה לא בחנה כיאות את הרישומים ביומן העמדה, שמהם ניתן ללמוד על קיומה של מערכה פסולה של השאה והבטחות שווא מצד המדובב. בית המשפט המחוזי דחה טענה זו, וקבע כי על אף הימצאותם של ביטויים ביומן העמדה מהם עולה כי חמד התכוון להודות בדבר שלדבריו לא עשה, וכן שהמדובב אומר לו כי מדובר במעשה קל ערך, לא ניתן ללמוד מהרשום ביומן העמדה, כשלעצמו, על התנהגות פסולה מצדו של המדובב, כזו שהיתה צריכה להביא להפסקת ההליך הפלילי אילו היתה נבחנת במועד.
 
32.      הנה כי כן, בית המשפט המחוזי דחה את מרבית טענותיהם של האחים בדבר התרשלותה של המדינה בהליכי החקירה שנוהלו נגדם. לעומת זאת, בית המשפט נכון היה לקבל טענה אחת של האחים בעניין התנהלותה של המדינה, בנוגע להקלטת השיחות שניהל המדובב עם חמד. לעניין זה אפנה כעת.
 
(ד)         הקלטת השיחות עם המדובב
33.      במשך הימים שבהם שהה המדובב בתאו של חמד הוקלטו השיחות שניהלו השניים. בית המשפט המחוזי קבע כי מעדויות אנשי המשטרה עולה שהם לא האזינו לקלטות, ולא הובאה כל עדות אחרת לפיה מאן דהוא מטעם רשויות המדינה האזין לקלטות. לא זו בלבד, אלא שגם הליך התכתוב של הקלטות ארך זמן רב. כתב האישום הוגש לפני שנערך תכתוב, ובדיון מיום 30.7.2008, שבו הוקרא כתב האישום, ציינה ב"כ המדינה כי "כמובן שאנחנו פועלים להשגת התמלילים בדחיפות". בהחלטות שונות שניתנו במסגרת ההליך הפלילי הובעה תרעומת על כך שהתכתובים לא בוצעו (החלטות מיום 22.10.2008, 26.1.2009, 4.2.2009).
 
34.      לפי קביעת בית המשפט המחוזי, לעיכוב זה יש קשר ישיר להימשכות ההליכים ולהחלטה על חזרה מכתב האישום: כאשר התוודעה המדינה לתכתובים, החליטה לחזור בה מכתב האישום עקב האמור בהם. בהקשר זה טענה המדינה כי החזרה מכתב האישום לא נבעה מעיון בתכתובים אלא משינוי במצב המשפטי, שחל בסמוך למועד החזרה מכתב האישום, בעניין קבילות הודאות נאשם: זאת, לאור פסק הדין שניתן בעניין אלזם (ע"פ 1301/06 עזבון אלזם נ' מדינת ישראל (22.6.2009)), שעסק בקבילות הודאותיו של נאשם לנוכח הפרת זכותו להיוועץ בעורך דין, ובשל פעילותם האקטיבית של המדובבים ששוחחו עמו, אשר פגעו בזכות השתיקה המוקנית לו. לטענת המדינה, החלטתה לחזור בה מכתב האישום ביחס לחמד נבעה מפסק דין זה ומדחיית בקשת המדינה לקיים דיון נוסף בעניינו (דנ"פ 6341/09 מדינת ישראל נ' עזבון אלזם (11.10.2009) (להלן: הדיון הנוסף)). בית המשפט המחוזי דחה את הטענה לפיה השינוי במצב המשפטי כשלעצמו הוא אשר גרם לחזרה מכתב האישום. ראשית, בקשת המדינה לקיום דיון נוסף על פסק הדין נדחתה, תוך הדגשה כי בפסק הדין לא נקבעה הלכה חדשה אלא מדובר בישום פרטני של הלכת יששכרוב (ע"פ 5121/98 יששכרוב נגד התובע הצבאי, פ"ד סא(1) 461 (2006)). מכאן, שאין לראות בפסק הדין בעניין אלזם משום 'שינוי במצב המשפטי'. שנית, מועד החזרה מכתב האישום היה חודשיים לאחר שניתן פסק הדין בדיון הנוסף בעניין אלזם. במועד זה לא התווספו פרטים שלא היו מצויים בידיעת המדינה קודם לכן, לבד מתכתובי ההקלטות מתא המעצר. תכתובים אלו הם אשר חשפו את מסכת ההשאה והפיתוי הפסולה שהופעלה על חמד על-ידי המדובב. העובדה שבחינת התכתובים נעשתה זמן רב מאוד לאחר שהשיחות התקיימו, מלמדת על התנהלות בלתי סבירה ורשלנית מצד המדינה. בית המשפט המחוזי קבע שהמועד בו הפך מחדל אי-תכתוב ההקלטות לרשלני הוא יום 26.7.2008, בו ניתנה ההחלטה בבקשה למעצר עד תום ההליכים, ובה הובעה לראשונה ביקורת על כך; בהנחה שזמן סביר לשקילת הראיות שהיו נחשפות בתכתובים הוא 21 יום, היה על המדינה להגיע למסקנה שעליה לחזור בה מהאישום כבר ביום 17.8.2008. על כן יש להטיל עליה אחריות לנזקי האחים החל ממועד זה.
 
35.      למסקנה דומה הגיע בית המשפט בקשר לחזרה מכתב האישום נגד רתיב. במסגרת ההליך נגד רתיב טענה המדינה כי לאחר בחינת תכתובים של שיחות חמד עם המדובב, שהתקבלו לאחר הגשת כתב האישום, הוברר לה שאין בהם כדי לחזק ראיות אחרות שהיו נגד רתיב, דבר שהביא לשינוי במערך הראיות בעניינו, ועקב כך לחזרה מכתב האישום ביום 25.11.2008. לפי קביעת בית המשפט המחוזי, ניתן היה להגיע למסקנה זו כבר ביום 17.8.2008, ולפיכך יש לקבוע שהמדינה התרשלה. עוד ציין בית המשפט המחוזי כי החזרה מכתב האישום נגד רתיב נעשתה זמן רב לפני החזרה מכתב האישום נגד חמד (ביום 10.12.2009), זאת משום שהתכתובים הרלבנטיים לעניינו התקבלו זמן רב לפני התכתובים הרלבנטיים בעניינו של חמד; אולם אין בכך כדי לשלול את העובדה שניתן היה להגיע למסקנה זו מספר חודשים קודם לכן, וכי מחדל זה ארע מחמת רשלנותה של המדינה.
 
(ה)         הנזק
36.      משקבע בית המשפט כי המדינה אחראית לנזקיהם של האחים בגין רשלנותה, פנה לבחון את שיעור הנזק. באשר לפיצוי על עצם שלילת החירות, נקבע כי המדינה חבה באחריות על 'מעצר הבית' שבו שהה חמד מיום 17.8.2008 ועד ליום 10.12.2009, משך כ-16 חודשים; בזמן זה היה מנוע לצאת לעבודה ללא אישור, ומלשהות במקום אחר. בית המשפט העריך את הפיצוי, לפי חשבון של 6,000 ₪ לחודש, בסך של 96,000 ₪. רתיב שהה ב'מעצר בית' מיותר למשך כשלושה חודשים, ונפסק לו בהתאם פיצוי בסך של 18,000 ₪ בגין כך.
 
37.      האחים טענו גם שכתוצאה ממעצרו של חמד קרסו שתי מסעדות שהיו בבעלותו, בינוח ובירכא. בית המשפט דחה את התביעה בגין ראש נזק זה, בקובעו כי לא הובאו ראיות באשר לגובה הרווחים של המסעדות לפני המעצר ולאחריו, ולא הוכח קיומו של נזק בהקשר זה. כמו כן נטען כי נגרם נזק בהכנסותיו של מוסך שבבעלותו של חמד; גם באשר לנזק נטען זה, קבע בית המשפט שלא הובאו ראיות על הפסדי רווח מפעילות המוסך, ודחה את התביעה בקשר לראש נזק זה. טענה שלישית בפי האחים היא לנזק עקב אי-השלמת בנייתו של בית המגורים שחמד החל לבנות לו ולארוסתו; גם התביעה בגין ראש נזק זה נדחתה על-ידי בית המשפט, משום שלא הובאו ראיות לתמיכה בקיומו של נזק כאמור. כמו כן דחה בית המשפט את הטענה בדבר קיומו של נזק בשל "הוצאות שונות בסכום מוערך של 60,000 ₪", בהעדר ראיות לכך; את הטענה בדבר נזק שנגרם בגין פגיעה בשם הטוב ובפרטיות, מן הטעם שלא התקיימו היסודות לקיומה של עוולת לשון הרע על-פי חוק; וטענה בדבר קיומם של נזקים בשל 'העידן הדיגיטלי', שבו המידע שמופיע במרשתת לגבי האחים זמין לכל צופה ומשתמש בכל זמן.
 
38.      באשר להוצאות שהוציאו האחים בגין יצוג משפטי, פסק בית המשפט כי על המדינה לפצות את האחים רק בגין עלויות היצוג החל מיום 17.8.2008. לאחר עיון בהסכם שכר הטרחה שעליו חתמו האחים עם עורך הדין שיצג אותם, נקבע כי סכום זה עולה כדי 78,000$ ועוד 7,287 ₪, בתוספת מע"מ. בנוסף, פסק בית המשפט פיצוי בגין נזקים לא-ממוניים בסך כולל של 75,000 ₪ לטובת חמד, ושל 50,000 ₪ לטובת רתיב. בית המשפט סרב לפסוק פיצוי עונשי, בקובעו שאמנם מדובר ברשלנות, אך לא בהתנהגות הגובלת בזדון.
 
הערעור על היקף האחריות       
39.      על פסק הדין הוגשו ערעורים מזה ומזה, התוקפים הן את היקף האחריות של המדינה, אם בכלל, הן את שיעור הנזק. אפתח בבירור הטענות בעניין האחריות בנזיקין; לאחר מכן, ככל שייוותר צורך, אדון בטענות בעניין שיעור הנזק.
 
40.      בערעור שהוגש על-ידי האחים (ע"א 2979/15) נטען כי שגה בית המשפט בכך שקבע כי מועד התרשלותה של המדינה היה המועד שבו צריכה היתה לדעת את תוכנן של השיחות עם המדובב, שנקבע ליום 17.8.2008. לטענת האחים, התרשלותה של המדינה התרחשה קודם לכן. היה זה במועד ביצוע השיחות, לא רק משום שלטענת האחים אסור היה לקיימן באופן שהתקיימו, אלא משום שהיה על חוקרי המשטרה להאזין לנעשה בתא המעצר בשעת מעשה, ולמנוע את המשך הדחתו של חמד להודות, ובמיוחד כאשר הדבר עולה מיומן העמדה. זאת ועוד, סנגורו דאז של חמד ציין כבר בדיון השני בבקשה להארכת המעצר כי ההודאה נגבתה עקב לחץ פסול מצד המדובב, אך הדבר לא גרם למאן דהוא להאזין לקלטות לפני הגשת כתב האישום. ממילא, אין בהחלטות שניתנו בעניין הארכות המעצר, שניתנו ללא האזנה לקלטות או קריאת תכתוביהן, כדי להשפיע על המסקנה שאילו היה הדבר מבוצע בזמן אמת, לא היה נדרש מעצר ולא היה מוגש כתב אישום.
 
41.      בנוסף שבים האחים על הטענה כי ראש צוות החקירה פעל באופן רשלני תוך שהוא מודע, בזמן אמת, לכך שהמדובב משיג הודאת שווא מחמד, באשר ההודאה אינה מתאימה לפרטי החקירה המוכמנים, וכאשר הדבר עולה במפורש מן הרישומים ביומן העמדה; הוא הכין 'מזכר שווא' לפיו ראה כביכול נזק שנגרם מהרימון, וכמו כן הסתיר ראיות (צילומי הזירה) שסתרו את תוכן המזכר; ולא טרח לבצע פעולות חקירה בסיסיות, כגון לחקור את בעליהן של מכוניות דומות בכפר ואת הטענות על אודות אליבי שהיה לחמד. נטען כי המדובב הוא עבריין בעל עשרות הרשעות פליליות בעבירות אלימות ורכוש, וכי זה הופעל במטרה להשיג הודאה מפיו של חמד. אופן פועלו של המדובב עולה במפורש מן הרשום ביומן העמדה, וכאשר מעיינים בתכתובי השיחות המוקלטות נפרשת מערכת עניפה אף יותר של פיתוי להודות, תוך שכנוע כי הודאה תוביל לשחרור, בעוד שכפירה תוביל לניהול הליך ארוך; ותוך ניסיון לסכסך בין חמד לבין עורך הדין שייצג אותו.
 
42.      מנגד, טוענת המדינה כי לא היה מקום לקבוע כי פעלה ברשלנות וכי היא אחראית לנזקי האחים. לטענתה, שגה בית המשפט המחוזי שלא קיבל את טענתה, כי הסיבה לחזרת המדינה מכתב האישום נבעה מפסק הדין שניתן בעניין אלזם, ולא מתוכן התכתובים. הקונספציה המשפטית שבה היתה נתונה פרקליטות המדינה היא שפסק הדין בעניין אלזם סטה מן ההלכה שנקבעה בעניין יששכרוב (ע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי, פ"ד סא(1) 461 (2006)). משכך, הוגשה בקשת המדינה לקיום דיון נוסף. הלך רוח זה היה סביר באותה העת. לאחר שנדחתה העתירה לדיון נוסף, שקלה המדינה את המשך ניהול המשפט נגד חמד בדרגים בכירים בפרקליטות המדינה, והחליטה לחזור בה מכתב האישום, למען הזהירות, נוכח הדמיון בין שיחות הדיבוב בעניין אלזם לשיחות הדיבוב בענייננו. המדינה מדגישה כי החלטה זו התקבלה למען הזהירות בלבד, משום שלדעתה בענייננו אין מדובר בפגמים באותה רמת חומרה כמו בעניין אלזם. מכל מקום, שינוי נסיבות זה הוא שהוביל לחזרתה של המדינה מכתב האישום נגד חמד, ואין יסוד לקביעה כי הדבר נעשה מחמת תוכן התכתובים.
 
43.      באשר לתכתובים ולמועד הכנתם, טוענת המדינה כי הראיות הרלבנטיות בתיק הן הקלטות שיחות הדיבוב עצמן, ולא תכתוביהן. ראיות אלו היו מוכרות וידועות למדינה, והן לא יכלו להיות הסיבה לחזרה מן האישום. הדין אינו מטיל על המדינה את החובה לתכתב תיעוד קולי או חזותי של חקירת חשוד (בש"פ 5881/15מדינת ישראל נ' פישר (15.12.2015)), למעט כאשר המדינה בוחרת לכלול בראיותיה מוצג תביעה בתיעוד קולי או חזותי. הקלטות הן חומר החקירה, ואילו התכתוב הוא עיבודו בלבד. לפיכך, שגה בית המשפט כאשר יחס משקל למועד תכתוב הקלטות. כאמור, הקלטות שהן הראיות בתיק היו מוכרות וידועות למדינה אף בטרם התכתוב. באשר לחזרה מכתב האישום נגד רתיב (שהתרחשה, כאמור, לפני מתן פסק הדין בעניין אלזם) טוענת המדינה כי אין לייחס זאת לתכתובים; הדבר נעשה לאחר הערכה מחודשת של הראיות בכללותן, ומטעמי זהירות בלבד. אכן, נלקחה בחשבון גם בחינה של תכתובים נוספים של שיחות בין חמד למדובב בעניינו של רתיב שהתקבלו לאחר הגשת כתב האישום, אך אין בכך כדי ללמד על רשלנות המדינה. כמפורט לעיל, בידי המדינה היו די ראיות להגשת כתב אישום נגד רתיב, אלא שבחינת התכתובים הנוספים שהתקבלו לימדה שאין בהם כדי לחזק ראיות אחרות שהיו בתיק החקירה נגד רתיב, ועל כן חל שינוי במערך הראיות בעניינו. מדובר היה במצב שבו ניתן גם להמשיך ולנהל את ההליך, אלא שהפרקליטות נהגה באחריות ובזהירות והחליטה לחזור בה מכתב האישום נגד רתיב.
 
44.      עוד נטען, כי גם אם תתקבל הקביעה העובדתית שקבע בית המשפט לפיה הפרקליטות לא האזינה לקלטות במועד, הרי שלא מתקיים קשר סיבתי בין מחדל זה לבין הנזק; זאת, משום שבית המשפט עצמו קבע כי המסקנה הנובעת מהקלטות אינה מובילה באופן חד-משמעי לזיכוי האחים. על מנת לחייב את המדינה ברשלנות יש לקבוע כי תוצאת שמיעת כל הקלטות מובילה למסקנה כי האישום לא היה מבוסס וכי יש לזכות את האחים. זה אינו מצב הדברים בענייננו. טענה נוספת בערעור המדינה היא כי מכלול הראיות שהובאו לפני בית המשפט מלמד על כך שהאחים הם אלו שביצעו את המעשים שיוחסו להם בכתב האישום: חומר החקירה קושר אותם באופן ברור לביצוע המעשה, וכך נקבע גם בהחלטות בתי המשפט על הארכת מעצרם. לפיכך, אין מקום לקבוע שהמדינה התרשלה בכך שלא חזרה בה מכתב האישום במועד מוקדם יותר. לחלופין, בשל נימוק זה יש לייחס לאחים אשם תורם בשיעור של 100%. בית המשפט המחוזי קבע שאין משמעות לשאלה אם האחים אכן ביצעו את המעשים אם לאו, ואולם לעמדת המדינה יש לכך משמעות משום שהתנהלותם של האחים במהלך החקירה (ידיעת פרטים מוכמנים, מסירת הודאה ומניע, שמירתו של רתיב על זכות השתיקה), תרמה לקרות הנזק. בהקשר זה נטען עוד, כי היה מקום לדחות את התביעה כולה מהטעם שמעילה בת עוולה לא תצמח זכות תביעה.
 
היקף האחריות – דיון והכרעה
45.      בבואי להכריע בשאלת אחריות המדינה, אציב לנגד עיני את קביעותיו העובדתיות של בית המשפט המחוזי, כאשר הכלל הוא כי ערכאת הערעור אינה נוטה להתערב בממצאי עובדה ומהימנות שנקבעו בערכאה הדיונית (ראו: ע"פ 8146/09 אבשלום נ' מדינת ישראל, פסקאות 13-21 (8.9.2011)). בית המשפט המחוזי קבע, למעשה, שלוש קביעות עובדתיות שהמערערים מזה ומזה מבקשים כי נתערב בהם. ראשית, קבע בית המשפט כי לא הוכח שצוות החקירה פעל באופן מכוון לחילוץ הודאת שווא מפיו של חמד, או לשיבוש ובידוי ראיות. בית המשפט קבע כי לא הוכח שחוקר המשטרה בדה מלבו 'מזכר שווא'; כי החוקרים לא הביאו לידיעתו של חמד פרטי חקירה מוכמנים במכוון; וכי החוקרים לא היו מודעים בזמן אמת לכך שמדובר, לפי הנטען, בהודאת שווא, על אף קיומם של פערים בין ההודאה לבין המידע שהיה מצוי בידיהם. שנית, נקבע (על סמך עדויות אנשי המשטרה) כי החוקרים לא האזינו לקלטות שבהן הוקלטו השיחות בין חמד למדובב, למעט קטעי שיחות בודדים. שלישית, באשר לנימוק לחזרה מכתב האישום נגד חמד: בית המשפט דחה את טענת המדינה לפיה החזרה נעשתה עקב פסק הדין בעניין אלזם ודחיית הבקשה לדיון נוסף עליו, משום שפסק הדין אינו צופן בחובו שינוי במצב המשפטי. לפיכך קבע בית המשפט המחוזי כי המדינה חזרה בה לאחר שנוכחה לדעת את תוכן שיחות הדיבוב, לאחר שנֵאותה לתכתב את כל הקלטות.
 
46.      שני הצדדים מבקשים כי נסטה קמעא מקביעות עובדתיות אלו. האחים מבקשים שנקבע כי חוקרי המשטרה עצמם פעלו במכוון ותוך מודעות לפועלו של המדובב, באופן פסול ורשלני; ואילו המדינה סבורה כי היה על בית המשפט לקבוע שהפרקליטות האזינה לקלטות במועד, וכי פסק הדין בעניין אלזם – ולא תוכן התכתובים – הוא שהוביל לחזרה מכתב האישום נגד חמד. היש מקום בענייננו לסטות מקביעותיו העובדתיות של בית המשפט המחוזי בהקשרים אלו?
 
47.      לאחר העיון במוצגים הרבים שהציגו לפנינו הצדדים, הגעתי לכלל מסקנה כי אין מקום לסטות מן הקביעה כי לא הוכחה מעורבות, ודאי שלא מכוונת, של חוקרי המשטרה בניסיון לחלץ הודאה מחמד באמצעים פסולים. קביעה זו של בית המשפט המחוזי נשענה על מהימנות עדותו של קצין המשטרה פקד משולם בהליך הפלילי, ומנגד על העדר אמינות בעדותו של חמד. ענייננו אפוא בהערכת מהימנותם של עדים, ובכגון דא לא תתערב ערכאת הערעור אלא במצבים חריגים, והעניין שלפנינו אינו נמנה עמם. גם העיון בתכתובי שיחות שניהלו חוקרי משטרה עם חמד אינו מאשש את המסקנה כי הללו פעלו על מנת להשיג ממנו הודאת שווא: באופן מפורש ועקבי מוסבר לחמד, כי גם אם יודה לא ניתן להבטיח לו דבר (אף שמן הסתם תהיה לכך משמעות לטובתו בהליך). לא ראיתי בדברים ראיה להתנהלות פסולה מצדם של חוקרי המשטרה.
 
48.      גם בקביעה לפיה קציני המשטרה לא האזינו בזמן אמת להקלטות אין בידי להתערב, שעה שזו מבוססת על עדויותיהם-שלהם בהליך הפלילי. אף המדינה עצמה, בסיכומיה בערעור, היתה מודעת לכך שמדובר בקביעה עובדתית שאין מקום של ממש לערער עליה (סעיף 65 לסיכומי המדינה). יחד עם זאת, אינני משוכנע כי ניתן להלום את המסקנה לפיה "איש מהחוקרים, ומאנשי הפרקליטות, לא האזין לקלטות", רק על סמך הקביעה כי "לא הובאה על ידי הנתבעת [המדינה – נ' ס'] כל עדות אחרת שלפיה מאן דהוא האזין לקלטות" (פסק הדין, פסקה 112). אלא, שבהקשר זה אין למדינה להלין אלא על עצמה, שעה שלא העידה מטעמה את גורמי הפרקליטות שניהלו את ההליך הפלילי על מנת שיוכלו להבהיר נקודה זו. מכל מקום, כפי שאבהיר להלן, לשאלה עובדתית זו אין השפעה של ממש על ההכרעה בענייננו.
 
49.      לעומת זאת, שונים פני הדברים ביחס לקביעת בית המשפט המחוזי בנוגע לטעם חזרתה של הפרקליטות מכתב האישום נגד חמד. כזכור, בית המשפט המחוזי הגיע למסקנה כי הדבר נעשה בשל ההיחשפות לתוכן התכתובים, ולא בעקבות פסק הדין בעניין אלזם. מסקנה זו התבססה על הקביעה כי בעניין אלזם לא היה שינוי במצב המשפטי, וזאת על סמך קביעתו של בית המשפט העליון בהחלטה לדחות את הבקשה לדיון נוסף על פסק הדין. לדברי בית המשפט המחוזי: "בית המשפט העליון קבע איפוא מפורשות, שאין בפסק הדין בעניין אלזם משום הלכה חדשה. על כן, טענת הנתבעת כאילו ה"שינוי במצב המשפטי" (שינוי שכלל לא התרחש) הוא שגרם לה לחזור בה מכתב האישום נגד התובע 1 [חמד – נ' ס'], אין לה על מה שתעמוד. המצב המשפטי נותר כשהיה" (פסק הדין, פסקה 123). אולם, ברמה העובדתית השאלה אינה אם אכן היה שינוי במצב המשפטי בעקבות עניין אלזם, אלא אם כך סברה המדינה. עצם העובדה שהמדינה הגישה בקשה לקיום דיון נוסף מלמדת כי אכן זו היתה התפיסה של גורמי המקצוע בפרקליטות (ולא למותר לציין כי הבקשה הוגשה על-ידי פרקליט המדינה עצמו), ולא זו בלבד אלא שלגישתה השינוי במצב המשפטי לא היה ראוי, והיה מוצדק לדון בו שנית. אין בכך שבקשת המדינה נדחתה בכדי ללמד על התפיסה שבה היתה מצויה המדינה באותה העת. לא זו אף זו: יש להבחין בין השאלה אם מדובר בהלכה חדשה המצדיקה קיום דיון נוסף לפי סעיף 30(ב) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984, לבין השאלה אם מדובר ב'שינוי במצב המשפטי'. האמירות הנורמטיביות שנאמרו בעניין אלזם ביחס להשפעת מדובבים על זכות השתיקה ועל הזכות להיוועץ בעורך-דין, אף אם אינן בגדר הלכה חדשה, ואף אם מדובר רק בישום של הלכת יששכרוב, הן בהחלט אמירות נורמטיביות שהיה על הפרקליטות לשקול את משמעותן ביחס לניהול התיק נגד חמד. משכך, לא שוכנעתי כי הוכח שפסק הדין בעניין אלזם לא היה שיקול במערך השיקולים של הפרקליטות בקשר לחזרה מכתב האישום. אוסיף עוד, כי העובדה שהחזרה מכתב האישום נעשתה חודשיים לאחר שנדחתה הבקשה לדיון נוסף אין בה כדי לנתק את הקשר שבין האירועים, משום שקבלת החלטות מסוג זה, בוודאי כאשר הן מלוות, כפי שנטען על-ידי המדינה, בהתייעצות עם פרקליט המחוז ועם גורמים בפרקליטות המדינה, עשויה לארוך זמן מה.
 
50.      מעיון בחילופי הדברים שבין הצדדים בהליך הפלילי, נדמה כי קיימות דווקא אינדיקציות משמעותיות לכך שההחלטה התקבלה לכל הפחות גם על רקע פסק הדין בעניין אלזם, ולאו דווקא על רקע תוכן התכתובים, שהנטען לגבי תוכנם היה ידוע למדינה מזה זמן רב. כך, מחילופי מכתבים בין הצדדים (ראו מוצג 120 למוצגי המדינה) עולה כי דווקא ב"כ האחים העלה את הטענה כי יש לשקול שנית את ניהול התיק הפלילי לאור פסק הדין בעניין אלזם; וכי המדינה השיבה לו כי היא שוקלת, בין היתר, "את משמעות פסה"ד בעניין אלזם ז"ל, אליו הפנת במכתבך" (מכתב מאת הפרקליטה לב"כ האחים מיום 1.7.2009). גם בפרוטוקול הדיון מיום 15.11.2009, שבו עלה הנושא, התייחסה הפרקליטות לצורך לשקול את המשך ההליך "גם כשיקול מערכתי, גם כמארג כולל" (עמוד 222 לפרוטוקול), ולא רק בשל נסיבותיו הפרטניות של התיק. קיצורם של דברים, לדידי לא היה מקום לקבוע באופן גורף כי החלטת המדינה לחזור בה מכתב האישום לא נסמכה על השינוי המשפטי שנקבע, לפחות לפי תפיסתה, בפסק דין זה. אמנם, תמהני על המדינה אשר טוענת כי ההחלטה התקבלה אחרי חשיבה מעמיקה יחד עם גורמים בפרקליטות המדינה, אך לא הביאה כראיה כל תימוכין לתוכנו של הליך קבלת ההחלטה. מן הסתם עסקינן בישיבות שהתקיימו בפרקליטות, אשר ברגיל מתועדות, יש להניח כי לכל הפחות מופץ אחריהן סיכום הדיון, ובו היה מועלה על הכתב הנימוק לחזרה מכתב האישום. כפי שציינתי לעיל, גם הבחירה שלא להעיד את גורמי הפרקליטות שטיפלו בהליך הפלילי מעוררת תמיהה. יחד עם זאת, דומה שאין בחומר הראייתי כדי לשלול את הטענה שמנקודת מבטה של הפרקליטות, ההחלטה התקבלה בין היתר, ואף בעיקר, על רקע פסק הדין בעניין אלזם ודחיית הבקשה לערוך דיון נוסף בעניינו.
 
51.      מצב הדברים העובדתי שבפנינו אפוא הוא זה: מחד גיסא, המדובב הפעיל אמצעי לחץ על חמד להודות, אולם הדבר לא נעשה בהכוונת ובידיעת גורמי החקירה; מאידך גיסא, הללו לא האזינו להקלטות השיחות עמו, וממילא לא היו מודעים לתוכנן המלא עד שהתקבלו התכתובים המלאים; ברם, לא הוכח שהסיבה הסובייקטיבית של הפרקליטות לחזרה מכתב האישום לא היתה מבוססת בין היתר על פסק הדין בעניין אלזם, ואדרבה – ניכר שפסק דין זה היווה שיקול משמעותי בהחלטה. מהי המשמעות של תמונה עובדתית זו על היקף האחריות של המדינה לנזקי האחים? על מנת לענות על שאלה זו, אתייחס בתמצית ליסודות עוולת הרשלנות בהקשר של גורמי חקירה.  
 
52.      ענייננו בתביעת נזיקין, המבוססת על עוולת הרשלנות, ומופנית נגד גורמי המשטרה והפרקליטות. המסגרת המשפטית היא דיני הנזיקין, ועלינו להישמר מלחרוג ממסגרת זו. כפי שצוין באחת הפרשיות, במצב זה "עלינו להישמר מפני 'עירוב תחומין', ולהקפיד על כך שדל"ת אמותיו של הדיון תוגבלנה למאטריה הנזיקית. עם ביטול כתב האישום נגד המשיב, תם הדיון בשאלת אשמתו או חפותו של המשיב, והיא לא עומדת עוד על הפרק. אף אין ענייננו בהליך פלילי או בדין משמעתי נגד חוקריו של המשיב. המשבצת הרלוונטית לענייננו היא דיני הנזיקין" (ע"א 4584/10 מדינת ישראל נ' שובר, פסקה 21 לפסק הדין של השופט י' עמית (4.12.2012) (להלן: עניין שובר)). על עצם קיומה של חובת הזהירות המושגית של המדינה, ועל חובתם של גורמי המשטרה והפרקליטות להפעיל את סמכויותיהם בסבירות, אין חולק (ע"א 3580/06 עזבון יוסף נ' מדינת ישראל, פסקאות 83-93 (21.3.2011) (להלן: עניין יוסף); עניין שובר, פסקה 22 לפסק הדין של השופט י' עמית).  השאלה היא אם בנסיבות הקונקרטיות שלפנינו פעלו גורמי המשטרה או הפרקליטות באופן בלתי-סביר, ואם כתוצאה מכך נגרם נזק לאחים.
 
53.      מדובר בשתי שאלות שונות. שאלה אחת היא האם עצם פעילותם של גורמי המדינה, ובכלל זה מעשיהם או מחדליהם, היא פעילות רשלנית. שאלה זו צריכה להיבחן על רקע המידע שעמד לרשות גורמי המדינה בשעת מעשה, בהתחשב בערפל הנלווה באופן אינהרנטי לחקירה המשטרתית:
 
"ככל שבסבירות התנהלותם של גורמי החקירה עסקינן, יש לבחון את הדברים תוך מתן הדעת על כך שבמקרים רבים דומה מלאכתם של גורמים אלה להילוכו של אדם המגשש את דרכו באפילה והמחפש אחר נקודות אחיזה ראייתיות שיאירו את תמונת המצב ויאפשרו לו להביא את האשמים לדין. לא כל טעות הנעשית במהלך החקירה ובזמן אמת מהווה על כן הפרה של חובת הזהירות והתרשלות מצד גורמי החקירה. אכן, חוכמה "קטנה" בהקשר זה היא "החוכמה שלאחר מעשה", אותה מציג מי שהתמונה הניצבת בפניו כבר מוארת, בהעלותו כנגד גורמי החקירה טרוניה על כך שלא הבחינו או לא ייחסו חשיבות לרסיס מידע כזה או אחר. לטעמי, בחינת הסבירות של התנהלות גורמי החקירה בהקשר זה ראוי לה כי תיבחן בהתחשב במכלול הנתונים שנגלו או שיכולים היו להתגלות בזמן אמת" (עניין יוסף, חוות הדעת של השופטת א' חיות; ההדגשה במקור).
 
           הנה כי כן, בראיה לאחור ניתן לטעון כמעט תמיד (ואף נטען כמעט תמיד) שגורמי החקירה לא בדקו זווית כזו או אחרת; אך לרוב לא ניתן לומר כי מדובר במחדל חקירה רשלני. הדבר תלוי במכלול הנתונים שעמדו לרשות גורמי החקירה בשעת מעשה. לעתים, קצה חוט מוביל את החקירה לכיוון מסוים, ומטבע הדברים מופנים חיצי החקירה לאותו הכיוון, כאשר בדיעבד מתברר שהפתרון לתעלומה מצוי במקום אחר. אין משמעות הדבר שהחקירה נוהלה ברשלנות; יש לבחון האם לאור הנתונים שהיו גלויים לעיני החוקרים וידועים בעת ההיא, התעלמות מכיוון חקירה כזה או אחר היתה בגדר הסביר. 
 
54.      גם החלטות גורמי הפרקליטות להגיש כתב אישום, לבקש הארכות מעצר ולנהל הליך פלילי, כפופות לחובתם הכללית לנהוג בהגינות ובסבירות. במסגרת זו עליהם לאזן בין החשש מפני פגיעה בזכויות הפרט לבין האינטרס הציבורי בביצוע תפקידם ובהעמדה לדין של עבריינים. כפי שצוין בעניין יוסף:
 
"הפעלת סמכויותיו של התובע כפופה לשיקולים מסוגים שונים. מצד אחד, הוא משמש חוליה מרכזית במערכת אכיפת החוק, בליווי החקירה הפלילית ובניהול ההליך הפלילי מטעם המדינה. מצד שני, בתור נציגה של המדינה, עליו להקפיד הקפדה יתירה על זכויותיו של הפרט הנתון להליך הפלילי, ולהגן מפני פגיעה בלתי מידתית בזכויותיו. ביצוע תפקידי אכיפת החוק על-ידי התביעה כפוף, אפוא, לחובת הקפדה מוגברת על זכויות הנחקר או הנאשם, ובתוך כך, לנקיטת זהירות מיוחדת מפני פעולות להפללת אדם שלא היה מעורב בפלילים. במסגרת זו, חלה על רשויות התביעה חובה לבחון בקפדנות ראיות אשר נאספו במהלך חקירה כדי לקבוע אם יש מקום לשלילת חירותו של האדם במעצר; אם יש מקום להגשת אישום נגדו; ואם ראוי לנהל הליך פלילי בבית משפט נגדו […] על רקע הפגיעה החמורה הצפויה לאדם מניהול הליך פלילי נגדו, על התביעה להשתכנע כי חומר הראיות שנאסף מצדיק ניהול משפט נגדו […] היותה של התביעה חלק מרשות אכיפת החוק מטילה עליה חובת זהירות בעלת משקל מיוחד בכל הקשור בניהול הליך פלילי כנגד אדם. המדיניות המשפטית המטילה אחריות על גורמי התביעה הפלילית בגין התרשלותם מתבססת על עיקרון השוויון בפני החוק, ומניעת הפלייה פסולה. היא מניחה קיומו של סטנדרט זהירות שנועד להבטיח הפעלת אמצעים ראויים וסבירים בניהול ההליך הפלילי, ולאזן כראוי בין תכלית אכיפת החוק הפלילי לבין שמירה על זכויות הפרט הנתון בהליך הפלילי" (שם, פסקה 93).
 
           אולם, גם בהקשר זה יש לבחון את הדברים על רקע הנתונים שהיו קיימים אצל הפרקליטות ובהתחשב גם בכך שאין, ולא צריך להיות, מתאם מלא בין העמדה לדין לבין הרשעה. החלטה על נקיטת הליכים פליליים אינה מבטיחה הרשעה בדין, וממילא זיכוי כשלעצמו אינו הופך את ההחלטה להעמיד לדין להחלטה רשלנית. התביעה, אף אם לא באותה עוצמה כמו גורמי החקירה, נתונה לעתים רבות באי-ודאות לגבי התיק הפלילי, ועליה לקבל החלטה אם בנסיבות העניין סביר וראוי להעמיד את פלוני לדין, בהתחשב בטיב הראיות הקיימות והעניין הציבורי שבהעמדה לדין. על הפרקליטות לבחון את עצמה תוך כדי ההליך, ככל שמתבררות עובדות חדשות, אם ראוי להמשיך בהליך הפלילי, אם לאו; אך לעתים רבות מצויות שתי האפשרויות בתוך מתחם הסבירות של שיקולי הפרקליטות, ואין להסיק בהכרח מכך שהחלטה להעמיד לדין התבררה למפרע כבלתי נכונה, שהפרקליטות הפרה את חובת הזהירות המוטלת עליה. נקודה זו נכונה ביתר שאת, בהתחשב בשיקול הדעת הנרחב המוקנה לגורמי הפרקליטות בהחלטות כגון דא. בפסיקתנו מקובל, בקשר לביקורת שיפוטית מינהלית על החלטות הפרקליטות בתחום זה, כי לפרקליטות נתון מתחם רחב של שיקול דעת בכל הנוגע להחלטות על העמדה לדין, במיוחד כשהבסיס להחלטה הוא הערכת משקל הראיות בתיק, ומשכך – ביקורת שיפוטית על החלטותיה תֵעשה בצמצום (ראו למשל: בג"ץ 2540/15 פלוני נ' מדינת ישראל (17.8.2015)). תפיסה זו באשר למתחם הסבירות בהקשר המינהלי, צריכה להקרין גם על תפיסת מתחם הסבירות בהקשר הנזיקי (אף שכמובן אין התאמה בין שתי הקטגוריות; ראו ע"א 9656/08 מדינת ישראל נ' סעידי, פסקה 24 (15.12.2011); ליחסי הגומלין המורכבים בין העילות המנהליות לעילות הנזיקיות ראו בהרחבה רע"א 2063/16 גליק נ' משטרת ישראל (19.1.2017) (להלן: עניין גליק)).
 
55.      מכל מקום, גם בהינתן הקביעה שהתנהלות גורמי המדינה לא היתה תקינה ועלתה כדי התרשלות, הרי שבכך אין די על מנת לחייבה בנזיקין. שאלה נפרדת היא, לאחר שנקבע כי התנהלות רשויות המדינה היתה רשלנית, האם רשלנות זו הובילה לנזקים שארעו, היינו להימשכות ההליך והנזקים הכרוכים בו לאחים, מעבר למה שהיה מתרחש אלמלא ההתנהלות הרשלנית. כידוע, מיסודות עוולת הרשלנות הוא הוכחת קיומו של קשר סיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק; גם אם יקבע שהנתבע התרשל בהתנהגותו, לא תוטל עליו אחריות לנזק שארע לתובע אם אין קשר סיבתי בין זה לזה. כאשר בתביעת נזיקין עסקינן, המופנית כלפי המדינה בגין רשלנות בהליכי חקירה פלילית, משמעות הדבר היא כי לא די לקבוע כי גורמי החקירה התרשלו; יש להוכיח כי בגין מחדלי החקירה הנטענים נמשכו ההליכים, ואילו לא התרשלו גורמי החקירה היו מגיעים למסקנה כי יש לשחרר את הנאשם או להפסיק את ההליכים נגדו. השאלה העומדת לפתחנו אפוא היא כפולה: ראשית, אם מחדל החקירה עולה כדי התרשלות; ושנית, אם יש קשר סיבתי בין התרשלות זו לבין הימשכות ההליכים. בעוד השאלה אם מחדל חקירה מסוים עולה כדי רשלנות תלויה ב'יש' הראייתי שעמד באותה עת לפני גורמי החקירה, הרי שהשאלה אם היה בכוחה של פעילות חקירה כזו או אחרת להשפיע על ה'יש' הראייתי נבחנת על סמך ההשוואה בין התמונה הראייתית מבלעדי פעולת החקירה לזו שהייתה מתקבלת אלמלא ההתרשלות – לאחר שפעולת החקירה היתה מבוצעת.  
 
56.      האם התרשלו גורמי החקירה בכך שלא האזינו להקלטות המלאות של שיחות חמד והמדובב בזמן סביר, ולחלופין לא פעלו במידה מספקת להשגת תכתובים של שיחות אלו? כעמדת בית המשפט המחוזי, אף לעמדתי התשובה לכך היא בחיוב. אמנם, ה'יש' הראייתי נגד האחים היה משמעותי: קיומו של מניע ושל מידע מודיעיני; ההתאמה בין המכונית שצולמה למכונית של רתיב; הפרטים המוכמנים שמסר חמד בהודאתו ובשחזור; הפתקים שכתב; השמירה על זכות השתיקה של רתיב; ובעיקר – עצם ההודאה של חמד. במצב דברים רגיל, לא ברור אם הימנעות מהאזנה לשיחות שבין חמד והמדובב היא פעולת חקירה מחויבת המציאות, כאשר התשתית הראייתית כלל לא נסמכת על הודאה שמסר חמד למדובב, אלא לחוקרי המשטרה. אולם, בענייננו הועלתה מיד בסמוך לפעילות המדובב הטענה כי זה הדיח את חמד להודות באופן פסול; רמיזות לכך ניתן למצוא גם ביומן העמדה. שעה שזהו מצב הדברים, ושיש ביכולתו של מצב דברים זה להשפיע על קבילות ההודאה – שהיא הראיה המרכזית בתיק נגד חמד – היה על המדינה לברר כיצד שכנע המדובב את חמד להודות, על מנת לשקול את משמעות העניין. לפי קביעתו העובדתית של בית המשפט המחוזי, דבר זה לא נעשה. לא זו בלבד, אלא שיש מקום לטענת האחים לפיה המועד שקבע בית המשפט שממנו ואילך מדובר במחדל רשלני, הוא מועד מאוחר מעט. חמד הודה בחקירה, ומיד לאחר מכן חזר בו, תוך שהוא מעלה במפורש את הטענה שהודאתו הושגה באמצעי פסול. על המדינה היה לפעול בשקידה על מנת לברר טענה זו, שכן אם יש לקבלהּ הרי שעלול לנבוע מכך שהראיה המרכזית בתיק אינה קבילה. אמת, יש לזכור שעסקינן בהליך שהתקיים זמן מועט לאחר שניתנה הלכת יששכרוב, ומשמעותו של כלל פסילת הראיות בהקשר של הודאה שהושגה בלחץ מדובב טרם התבררה כל צרכה. מעמדת המדינה בבקשה לדיון נוסף בעניין אלזם עולה, כי עובר לפסק דין זה סברה המדינה "כי אין להטיל איסור כולל וגורף על מדובבים לקיים שיחה בתחום מסוים" וכי "אין פסול בפעילות מדובב שנועדה לגרום לחשוד לפתוח את סגור לבו ולהתוודות בפני המדובב" (פסקה 5 לדיון הנוסף). אינני סבור כי קונספציה משפטית זו הייתה בלתי-סבירה בשעתה, אולם דומני כי הימנעות מוחלטת מבחינת הטענה שהועלתה עולה כדי רשלנות בפעולות החקירה, גם בשעתה. עם זאת, לקונספציה המשפטית שבה דגלה המדינה יש השלכה על הערכת הקשר הסיבתי בין המחדל המתואר ובין הנזק שנגרם, כפי שיבואר להלן.
 
57.      כאמור לעיל, למדינה אכן היו די אינדיקציות לכך שהמדובב הפעיל מניפולציות שונות על חמד, הן בקשר לרווחים שיפיק מהודאה, הן בניסיון להשפיע על יחסיו עם עורך הדין שלו. הדבר עולה גם מתוך יומן העמדה, גם מתוך השיחות עצמן. דומני כי כיום אין עוד חולק על כך שמדובר במניפולציות פסולות, וכי יש אפשרות סבירה שבכוחן היה לפסול את קבילותה של ההודאה, לוּ היה הדבר נבחן בסופו של דבר במסגרת ההליך הפלילי. אמנם, בית המשפט המחוזי קבע כי גורמי המשטרה פעלו בעניינו של המדובב בתום לב, ולא הניעו אותו לפעול באופן שבו פעל, אך חשוב לחדד ולציין כי פעילותו של המדובב עצמו היתה בעייתית בלשון המעטה. על המדינה מוטלת חובה לפקח על פעילות המדובבים שהיא מפעילה לבל יפגעו בזכויותיהם הדיוניות והמהותיות של נאשמים. בית משפט זה עמד לא פעם על כך שאף ששימוש במדובבים הוא כלי חקירה לגיטימי כשלעצמו, הרי ש"לא ניתן להתעלם מכך שבהסתייעות במדובבים כרוך חשש טבעי מפני קבלת הודאות שווא"(ע"פ 4029/08 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 48 (10.7.2012) (להלן: עניין פלוני)), משום שברגיל מדובר בעבריינים הפועלים ממניע אישי, מחמת טובות הנאה שהובטחו להם על-ידי גורמי החקירה. לאור חשש זה נקבע כי על המדינה מוטלת החובה לפקח על פעילות המדובבים שהיא מפעילה:
 
"במטרה להתמודד עם הקשיים הטמונים בפעולת הדיבוב ננקטים אמצעי מנע אשר נועדו להבטיח כי ההודאה שהושגה באמצעות הדיבוב אינה הודאת שווא. כך למשל נוהגת המשטרה לעיתים קרובות, כשהדבר מתאפשר, להקליט את שיחות הדיבוב. סבורני כי אין להסתפק בנוהג זה או אחר ויש לקבוע כי המשטרה מחויבת להקליט ולתמלל שיחות בין חשוד לבין מדובב שכן תיעוד זה הוא שמאפשר לגורמי החקירה והתביעה, וכך גם לבית המשפט ככל שיוגש כתב אישום, להתרשם באופן ישיר מפעולת הדיבוב ומאמיתות הודאתו של החשוד" (עניין פלוני, שם; וראו ע"פ 3817/09 אזברגה נ' מדינת ישראל, פסקה 9 (16.9.2010)).
 
           אכן, מטרת התיעוד איננה רק לשמש את בית המשפט להערכת תוצרי הדיבוב, אלא גם לשמש את גורמי החקירה על מנת להעריך את טיב הראיות שבידיהם לצורך קבלת החלטות מושכלות לגבי המשך ניהול ההליך. אולם לא די בעצם התיעוד: ללא האזנה לו, ולחלופין קריאת תכתובים שהופקו ממנו, לא הועילו חכמים בתקנתם. המשמעות היא כי בהנחה שהמדינה לא האזינה לשיחות שהתקיימו בין המדובב לחמד, במיוחד לאחר שטענת ההדחה הועלתה על-ידי הסנגור, התרשלה המדינה בתפקידה, הן בכובעה כמפקחת על פעילות המדובב, הן בכובעה כתובעת פלילית שעליה לשקול את טיב הראיות שברשותה. נזכור ונזכיר: אף שהדיבוב מוכר ככלי חקירה לגיטימי, הגבול בין פעולת דיבוב לגיטימית לאסורה הוא דק, ומן הראוי שהמדינה תשמור היטב על קו גבול זה. זאת, לא רק כדי להגן על זכויות הנאשם, אלא גם על מנת להישמר מן האפשרות שראיות שהושגו באמצעותו תיפסלנה ויצא שכרה – וגם שכרו של האינטרס הציבורי כולו – בהפסדה.
 
58.      אלא שבקביעה כי רשויות החקירה והפרקליטות התרשלו משלא בחנו לעומק את השיחות עם המדובב, לא תם המסע. בשלב שני, עלינו לשאול את עצמנו אם היה על המדינה לחזור בה מכתב האישום אילו היתה מודעת לתוכן השיחות. כאמור, בית המשפט המחוזי קבע כי המדינה לא היתה מודעת לתוכן ההקלטות עד שקראה את תכתוביהן. כפי שציינתי, ניתן להטיל ספק בקביעה זו, הנשענת רק על כך שלא הובאה ראיה לכך שמישהו האזין לשיחות. יחד עם זאת, דומני כי שאלה עובדתית זו אינה מצריכה הכרעה בשלב זה. אסביר: לפי קביעת בית המשפט המחוזי, המדינה לא האזינה להקלטת השיחות בין חמד למדובב, ובכך כאמור התרשלה. לעמדת המדינה, לעומת זאת, גורמי החקירה היו מודעים כל העת לתוכן השיחות ולאופן שבו הושגה הודאתו של חמד, ואף על-פי כן סברה (עד שניתן פסק הדין בעניין אלזם) שאין הדבר פוסל את קבילות ההודאה. בין למר ובין למר, עלינו להכריע בשאלה אם תוכן השיחות כשלעצמו היה מחייב את הפסקת ההליך הפלילי (ללא קשר לפסק הדין בעניין אלזם), ואם החלטה בדבר המשך ההליך למרות היכרות עם תוכן השיחות היא החלטה רשלנית. הכרעה בשאלה זו נצרכת גם לפי עמדת בית המשפט המחוזי, משום שאין די בקביעה שהיתה מוטלת על המדינה חובה להאזין לקלטות, אלא נדרש לקבוע שקיים קשר סיבתי בין מחדל זה ובין הימשכות ההליך הפלילי.
 
59.      לדידי, כלל לא ברור שמודעות לתוכן השיחות ולאופן שבו הושגה ההודאה, בשילוב עם המכלול הראייתי הכולל שהיה מונח לפני המדינה, היה מחייב את חזרתה מכתב האישום, באופן שהחלטה אחרת היתה בלתי סבירה. כאמור לעיל, ההליך הפלילי החל להתנהל כשנתיים לאחר שניתן פסק הדין בעניין יששכרוב, שקבע את כלל הפסילה הפסיקתית של ראיות שהושגו באמצעים פסולים. בפסק דין זה אין התייחסות מפורשת להודאת חשוד שנגבתה לאחר השפעת מדובב. תפיסתה המשפטית של המדינה באותה עת היתה, כפי שעולה מן ההחלטה בדיון הנוסף, כי כל עוד ההודאה ניתנה באופן חופשי ומרצון, כאשר ניכר שתוכן ההודאה אמת, אין מקום לפסול אותה בשל לחץ שהפעילו מדובבים על החשוד להודות. קשה להלום את הטענה כי קונספציה משפטית זו היא בלתי סבירה, כך שפעולה לפיה מהווה כשלעצמה מעשה רשלני. כזכור, המדינה היתה משוכנעת – ועודנה משוכנעת – כי הודאתו של חמד אמיתית, וזאת על רקע פרטים מוכמנים שמסר בהודעה זו. בית המשפט המחוזי דחה את טענות האחים הנוגעות למקור ידיעתו של חמד את הפרטים הללו, על סמך אי-מתן אמון בגרסתו. נוסף לכך, היו להודאה זו חיזוקים רבים כמפורט לעיל. זאת ועוד: מעיון בתכתובי השיחות עם המדובב אכן עולה כי הלה הפעיל עליו לחץ להודות וניסה לשכנעו שבכך יסגר התיק נגדו, אולם משיחות אלו ניתן להסיק גם מסקנות הפועלות לחובתו של חמד. לא לחינם ציין בית המשפט המחוזי עצמו כי "המסקנה הנובעת מהקלטות לא הובילה באופן חד משמעי לזיכוי התובעים, אלא היה צריך לשקול זאת לאור הראיות הנוספות" (פסקה 125 לפסק הדין). משכך, גם אילו היתה המדינה מודעת לתוכן השיחות, ועל אף ההתנהלות הפגומה העולה מהן – לא נראה לי כי המסקנה הסבירה היחידה המתבקשת מכך היא חזרה מכתב האישום. מדובר בעניין שבעיקרו נתון לשיקול הדעת הנרחב של הפרקליטות, במסגרת ההחלטה אם יש ברשותה די ראיות לניהול ההליך, תוך שקילת הסיכון כי הראיה תיפסל.
 
60.      ענייננו שונה, אפוא, מתביעות נזיקיות נגד גורמי החקירה כאשר ידוע בדיעבד שהתובע לא היה זה שביצע את העבירה. במצבים אלו, ברור בדיעבד כי לא היה מקום לנהל את ההליך נגד התובע, והשאלה היא אם בשעת מעשה היה מדובר בהחלטה סבירה או רשלנית. בענייננו, לפחות מנקודת המבט של המדינה, אין זה המצב. ההחלטה לחזור מכתב האישום נגד חמד לא נבעה מתובנה לפיה הוא לא ביצע את המעשה, וגם לא מתובנה לפיה אין די ראיות לשם העמדת סיכוי סביר להרשעה; אלא מחשש שמא ראיה מרכזית – שהמדינה סבורה כי היא אכן מוכיחה שחמד ביצע את המעשה – תיפסל. מדובר אפוא בשאלה הנתונה לשיקול דעת, ולעמדתי לא ניתן לומר כי מדובר בהחלטה רשלנית. יש לזכור כי את עוולת הרשלנות בהקשרים שלפנינו מקובל לבחון גם לאור המבחן אם "לא היה יסוד להאשמה", שהוא אחד המבחנים לפסיקת פיצוי לנאשם בסיומו של הליך פלילי (סעיף 80(א) לחוק העונשין, התשל"ז-1977; ראו: ע"פ 4466/98‏ דבש נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(3) 73, 90 (2002) (להלן: עניין דבש); עניין יוסף, פסקה 100; עניין שובר, פסקה 20 לפסק הדין של השופט י' עמית). לדידי קשה לומר שהחלטה להמשיך בהליך נגד חמד, על רקע הראיות הקיימות בתיק מזה והחשש לפסילה אפשרית של הודאתו מזה, ובהתחשב בתפיסה המשפטית ששררה באותה העת אצל פרקליטות המדינה, עונה על ההגדרה של 'לא היה יסוד להאשמה'.
 
61.      בהקשר זה, יש טעם בטענת המדינה כי נקודת האיזון שונתה לאחר שניתן פסק הדין בעניין אלזם ולאחר שנדחתה הבקשה לדיון נוסף עליו. בפסק דין זה, שאמנם מיישם באופן קונקרטי את המבחנים שנקבעו בהלכת יששכרוב (ובכך אינו נחשב ל'הלכה חדשה') אך נסיבותיו דומות לעניין שלפנינו, נקבע בדעת רוב כי שידול של מדובבים להודות, כמו גם שכנוע הנאשם שלא להסתמך על עורך הדין שלו, עלול לעלות כדי פגיעה בזכויותיו המצדיקה פסילת הראיה. הפרקליטות היתה מחויבת לשקול את המשך דרכה בניהול ההליך נגד חמד לאור פסק דין זה, ויפה עשתה. ברם, דומני כי לא זו בלבד שהחלטה על המשך ניהול ההליך לפני מתן פסק הדין לא היתה החלטה רשלנית, אלא שגם לאחר מתן פסק הדין, אילו היתה מתקבלת החלטה להמשיך בניהול ההליך לא ברור כלל ועיקר שהיה מדובר בהחלטה רשלנית. כפי שמציינת המדינה, ניתן לאבחן בין הנדון שלפנינו לבין הנסיבות בעניין אלזם, ואילו היתה מחליטה הפרקליטות כי ההבדלים שבין המקרים מצדיקים את המשך ניהול ההליך נגד חמד, מתוך הנחה כי ניתן יהיה לשכנע את בית המשפט בכך שאין לפסול את הראיה, נדמה (מבלי להכריע בדבר) שהיה ניתן לראות החלטה זו כמצויה במתחם הסבירות של הפרקליטות בנוגע לניהול הליכים פליליים, שעל אופיו הרחב עמדתי לעיל. זאת, כמובן, מבלי לנקוט כל עמדה בשאלה אם אכן היה ראוי לפסול את קבילות ההודאה כראיה בהליך הפלילי.
 
62.      מסקנת הדברים היא שלמרות שכיום, במבט לאחור, ניתן לקבוע כי המדובב הפעיל אמצעי לחץ פסולים על חמד להודות, תוך שכנועו כי בכך יסגר התיק, ותוך שכנועו גם בכך שאין לו לסמוך על עורך הדין שמונה לו; וכן, כי רשויות המדינה לא פעלו כמצופה וכיאות כאשר הועלו בפניהן טענות על טיב השיחות שבין חמד והמדובב, והללו לא בחנו בזמן סביר טענות אלו – הרי שלא ניתן לקבוע כי מחדל זה גרם לכך שההליך נמשך כפי שנמשך, וכי אם היו רשויות החקירה והתביעה פועלות כמצופה היתה בהכרח צריכה להתקבל החלטה אחרת בעניין המשך ניהול ההליך.  [במאמר מוסגר אציין, כי באין טיעון בהקשר זה, אינני נזקק לטענה אפשרית בדבר החלתה של דוקטרינת הנזק הראייתי בענייננו, במובן זה שעצם ההימנעות מדיון מחודש בסיכויי ההעמדה לדין בשלב מוקדם מעביר את הנטל למדינה להוכיח מה היה קורה אילו היה מתרחש דיון כזה; אציין רק כי לעמדתי, בנסיבות הקונקרטיות של העניין ובהתחשב בדברים שנאמרו לעיל, אין מקום להיזקק כאן לדוקטרינה זו, שכן מקובלת עלי טענת המדינה שלפי הקונספציה המשפטית שבה היתה שרויה באותה העת, העולה במפורש מן ההחלטה בבקשה לדיון נוסף, קרוב לוודאי שלא הייתה מתקבלת החלטה אחרת לפני שניתן פסק הדין בעניין אלזם. עוד על סוגיה זו ראו עניין שובר, פסקה 113ד לחוות דעתו של השופט י' עמית; שם, פסקה 12 ופסקה 21ד לחוות דעתו של השופט נ' הנדל; וכן עניין גליק, פסקה כט לחוות דעתו של המשנה לנשיאה א' רובינשטיין, ופסקה 37 לחוות דעתו של השופט י' עמית].
 
63.      בשלב זה אוסיף בתמצית, כי אין בידי לקבל את יתר הטענות של האחים בנוגע לרשלנות המדינה, טענות שנדחו בבית המשפט המחוזי כעניין שבעובדה. כאמור, מקובלת עלי קביעת בית המשפט המחוזי באשר לכך שאין לייחס כוונת זדון או ידיעה לגורמי החקירה בדבר ניסיון לחלץ מחמד הודאת שווא. כמו כן מקובלת עלי קביעת בית המשפט המחוזי שאין לייחס את הפרטים המוכמנים שבהודאתו של חמד למקורות מידע חיצוניים, וכי הסתירה בין דבריו לבין צילום האבטחה באשר למספר הפעמים שהמכונית חלפה על פני תחנת הדלק אינה מובילה למסקנה שהמדינה התרשלה בכך שאימצה את הודאתו כמהימנה, על רקע חילופי דברים בעניין זה בינו לבין המדובב (אף אם הובנו שלא כהלכה). אף אינני סבור כי הוכח שהעדר הקפדה על אי-אלו נהלים בנוגע לתיעוד החקירה היה בכוחו להביא לתוצאה שונה במסגרת ההחלטות על מעצר האחים ועל העמדתם לדין.
 
64.      עד כה התמקד דיוננו בהחלטות בעניינו של חמד, החשוד המרכזי בהליך הפלילי. באשר לרתיב מצב הדברים שונה. החזרה מכתב האישום נגד רתיב נעשתה כמה חודשים לפני החזרה מכתב האישום נגד חמד ואף לפני שהתקבלו התכתובים הרלבנטיים לטענת הלחץ הפסול שהפעיל המדובב. מכאן, שההחלטה לא נבעה מחשש הנוגע ליחסי המדובב וחמד, אלא מטיב הראיות שניתן היה לדלות מן השיחות בין חמד למדובב בנוגע לרתיב. ההחלטה בעניינו התקבלה אפוא על רקע בחינת המכלול הראייתי שעמד נגדו, בהתחשב בכך שלא נמצא בחומר הדיבוב שעסק ברתיב די חיזוקים לראיות שהיו קיימות ממילא. המדינה טוענת כי החלטה זו התקבלה למען הזהירות, בשלבים ראשונים יחסית של ההליך, וכי גם החלטה אחרת היתה יכולה להיחשב כהחלטה סבירה בהקשר זה. האחים לא עמדו, לטעמי, ברף הראייתי הנדרש על מנת להראות שאין הדבר כן. אכן, ההחלטה התקבלה כארבעה חודשים לאחר שהדיבוב התרחש, אולם בהינתן הראיות שכן קשרו את רתיב למעשה, ביניהן העובדה שהמכונית שייכת לו; הפתקים שכתב חמד בעניינו; הודעת המדובב לשוטרים תוך כדי הדיבוב בדבר זהותו של השותף למעשה; ושמירתו על זכות השתיקה – מלמדות כי היה קיים 'יש' ראייתי משמעותי שהצדיק את העמדתו של רתיב לדין. הערכה מחודשת של הפרקליטות את סיכויי ההליך, מטעמי זהירות, אינה משמיעה מאליה את המסקנה שהיה על הפרקליטות להגיע למסקנה כזו או אחרת בשלב מוקדם יותר של ההליך, ואין להפוך את הבחינה העצמית הראויה של הפרקליטות לעילת תביעה נגדה, על שלא הזדרזה לעשות כן (השוו: עניין דבש, עמוד 92).
 
65.      לאור מסקנתנו כי בנסיבות אין מקום להטיל אחריות בנזיקין על המדינה, הרי שמתייתר הדיון בנוגע לערעור על גובה הנזק שנגרם לאחים. עוד מתייתר הדיון בטענת המדינה כי לנוכח התנהלותם של האחים, יש לייחס להם אשם תורם בשיעור של 100%. גבי דידי, השאלה אם יש לראות בהתנהלותו של נאשם עובר לחקירתו או במהלך חקירתו משום אשם תורם להימשכות ההליך נגדו היא שאלה מורכבת, ולעת הזו אותיר אותה בצריך-עיון. אכן, שאלת ההתנהלות של הנאשם רלבנטית לפסיקת פיצוי במסגרת סעיף 80(א) לחוק העונשין (עניין דבש, עמוד 91), אולם מנקודת המבט הנזיקית אינני בטוח שראוי לעשות כן. אציין רק שאני רואה קושי מסוים בהטלת אשם שכזה על נאשם, לנוכח הפער ביחסי הכוחות בין המדינה לנאשם. כפי שציינה בהקשר דומה השופטת ד' ברק-ארז, "התשובה לשאלה האם היה מקום להחיל את החובה להקטנת הנזק נגזרת מנסיבות כל מקרה. לא בנקל תוחל חובה זו בהקשר של הפעלת סמכות מעצר, בשים לב לאופייה הפוגעני של הסמכות ולחוסר האונים היחסי של מי שמוכפף לה" (רע"א 6572/14 פלוני נ' מדינת ישראל משטרת ישראל, פסקה 20 (14.1.2015)). בהקשר שלפנינו, מבקשת המדינה לקבוע, כי על אף החלטתה שאין ניתן להגיע להרשעת האחים בדין הפלילי, יש לקבוע ברמה הנדרשת לדין האזרחי כי הם אכן ביצעו את המעשה – ולהטיל עליהם בגין כך אשם תורם. אף שניתן, כמובן, להגיע לתוצאות שונות באשר לאשמתו של אדם במישור הפלילי ולאחריותו במישור האזרחי, הרי שהטלת אשם תורם על מי שהודה בחקירתו עקב אמצעי לחץ פסול של מדובב, על סמך ההנחה כי מדובר בהודאת אמת – יש בה לא מעט בעייתיות, משום שמדובר בניסיון לעקוף במישור האזרחי את הפגיעה בזכויות הנאשם באופן שבו הושגה הודאתו במישור הפלילי. מכל מקום, כאמור, נותרת שאלה זו לעת מצוא.   
 
66.      התוצאה היא כי למרות פגמים שנתגלו בפעילות גורמי החקירה והתביעה בנוגע לפיקוח על עבודת המדובב, הרי שלא ניתן לקבוע קיומו של קשר סיבתי בין פגמים אלו לבין הימשכות ההליכים; אף אם היו רשויות המדינה פועלות כנדרש, אינני סבור – בהינתן התפיסה המשפטית ששררה אצל המדינה באותה העת – כי היתה מתקבלת בהכרח החלטה אחרת בעניינו של חמד, ואינני סבור שהיתה בכך חריגה מאמת מידה של סבירות.
 
67.      משמעות הדברים היא שהמדינה שגתה בנוגע להפעלת המדובב ובפיקוח על תוצרי הדיבוב, אך איננה חייבת לשלם על שגגתה. תוצאה זו אינה נוחה. בעניין שובר, שבו הגיע בית משפט זה למסקנה דומה, התייחס בית המשפט לקושי האמור וציין כי במצב כגון דא האכסניה הראויה לפסיקת פיצוי לנאשם היא במסגרת סעיף 80(א) לחוק העונשין, לפיו –
 
"משפט שנפתח שלא דרך קובלנה וראה בית המשפט שלא היה יסוד להאשמה, או שראה נסיבות אחרות המצדיקות זאת, רשאי הוא לצוות כי אוצר המדינה ישלם לנאשם הוצאות הגנתו ופיצוי על מעצרו או מאסרו בשל האשמה שממנה זוכה, או בשל אישום שבוטל לפי סעיף 94(ב) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב–1982 בסכום שייראה לבית המשפט".
                                   
           בעניין שובר צוין כי כאשר בית המשפט נוכח לדעת שבאופן התנהלותם של גורמי המדינה נפלו פגמים, עולה הדבר בגדר "נסיבות אחרות המצדיקות" פסיקת פיצוי כאמור, גם אם אין קשר סיבתי בין פגמים אלו ובין הימשכות ההליך או תקופת המעצר (שם, פסקאות 107-110 לפסק הדין של השופט י' עמית). כך אני סבור שמן הראוי לקבוע גם בענייננו. ברם, בעוד שבעניין שובר נזקק בית המשפט שדן בהליך הפלילי לפיצוי לפי סעיף 80(א) לחוק העונשין, הרי שבנדון שלפנינו טרם נתברר הדבר לפני ערכאה שיפוטית. בנסיבות העניין, איני סבור שיהיה זה נכון לשלוח את האחים חזרה לבית המשפט הפלילי, וביכולתנו להורות על מתן הפיצוי כאמור במסגרת ערעור זה מיוזמתנו (ראו תקנה 5 לתקנות סדר הדין (פיצויים בשל מעצר או מאסר), התשמ"ב-1982 (להלן: תקנות הפיצויים)).
 
68.      אשר על כן, אציע לחברי כי נקבל את ערעור המדינה (ע"א 3042/15), ולעומת זאת נדחה את ערעור האחים (ע"א 2979/15), כך שחיוב המדינה בנזיקין כפי שנקבע בבית המשפט המחוזי – יבוטל. יחד עם זאת, על המדינה לפצות את האחים על ימי מעצרם לפי הסכום המקסימלי הקבוע בתקנות הפיצויים, על הימים שבהם שהו במעצר (23.6.2008–29.7.2008); כמו כן, תפצה המדינה את האחים בגין הוצאות הגנתם, בעד שכר טרחת עורך דינם, שיחושבו לפי הסכום המקסימלי שבתקנות הפיצויים, בהתאם למספר הישיבות שהתקיימו בבית המשפט בהליך הפלילי. מסקנת הדברים למעשה היא, אפוא, שעל האחים להשיב את הסכומים ששולמו להם, ככל ששולמו, עקב פסק הדין של בית המשפט המחוזי, בניכוי הפיצוי על ימי מעצרם והוצאות הגנתם. כמו כן אציע, כי לא נעשה צו להוצאות בערכאה זו.
 
ש ו פ ט
 
 
 
 
השופט (בדימ') צ' זילברטל:
 
           אני מסכים.
 
ש ו פ ט  (בדימ')
 
 
 
 
השופט ח' מלצר:
 
1.             אני מצטרף בהסכמה לחוות דעתו המקיפה של חברי, השופט נ' סולברג.
 
2.             במקרה שלפנינו גם אני בדעה כי בשים לב לכך שנמצא כי היתה התרשלות – הדבר בא בגדר "נסיבות אחרות מצדיקות", המקנות זכות למערערים שזוכו כי ישולמו להם הוצאות הגנתם ופיצוי על מעצרם, במשמעות סעיף 80 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין); עיינו והשוו: ע"פ 5097/10 בוגנים נ' מדינת ישראל (15.01.2013). תשלומים אלה כפופים לסכומי המקסימום להוצאות ולפיצויים האמורים, שנקבעו בתקנות סדר הדין (פיצויים בשל מעצר או מאסר), התשמ"ב-1982) (להלן: התקנות).
 
3.             נוכח האמור אכן אין צורך להטריח את המערערים לתבוע עתה את הדבר בהליך חדש על פי התקנות, מה גם שבהתאם לתקנה 5 לתקנות – בית המשפט רשאי, מיוזמתו הוא, לצוות על תשלום כאמור, אף אם לא הוגשה לו בקשה לכך, ולכן התוצאה המוצעת על ידי חברי, השופט נ' סולברג, מקובלת עלי בנסיבות.