השופטת א' חיות:
 
           המערערת בע"א 2427/11, עמותת מפעל חסד תורה ירושלים ת"ו (להלן: העמותה) בנתה שני בנייני דירות שנרשמו יחד כבית משותף (להלן: הבניינים או הבית המשותף). בפסק דינו מיום 13.2.2011, קיבל בית המשפט המחוזי בירושלים (כבוד השופט ר' יעקובי) תובענה שהגישו המשיבים 6-1, חלק מדיירי הבניינים (להלן: המשיבים), והוציא צו המצהיר כי גגות הבניינים הינם חלק מן הרכוש המשותף וכי העמותה או מי מחליפיה אינם רשאים לבנות על אותם הגגות.
 
הרקע העובדתי
 
1.        בראשית שנות התשעים של המאה הקודמת בנתה העמותה ביישוב קריית טלז-סטון שני בנייני דירות בני שלוש קומות (שתי קומות וקומת מרתף) ובהם עשרים וארבע דירות, על קרקע הידועה כגוש 29539 חלקה 91 (לשעבר חלקות 36-35 (להלן: המקרקעין)). במועדים שונים בין השנים 1992-1990 רכשו המשיבים דירות באותם הבניינים בהתאם להסכמי מכר שנכרתו בינם ובין העמותה. כמו כן חתמו המשיבים על ייפויי כוח לטובת באי-כוח העמותה לצורך ביצוע הסכמי המכר ובכלל זה רישום המקרקעין כבית משותף בפנקס הבתים המשותפים ורישומו של תקנון מוסכם. ביום 16.9.2001 ניתן לבקשת העמותה צו לרישום שני הבניינים יחד כבית משותף ובתקנון הבית המשותף שנרשם (להלן: התקנון) צוין כי גגות הבניינים וכל זכויות הבנייה הקיימות או העתידיות במקרקעין מוצמדים ושייכים ליחידת משנה מספר 91/23 (להלן: דירה 23), שנותרה בבעלות העמותה. לטענת המערערות, בחלוף מספר שנים רכשה המערערת בע"א 2480/11, חברת א.ש. ארזי ירושלים בע"מ (להלן: החברה) מן העמותה את גגות הבניינים ואת זכויות הבניה בהם, במטרה ליזום תכנית שתאפשר לבנות על הגגות קומות נוספות, ובהמשך נרשמה לטובת החברה הערת אזהרה על זכויותיה של העמותה בדירה 23 שאליה כאמור הוצמדו הגגות ושויכו זכויות הבניה. בשנת 2006 אושרה תכנית מתאר חדשה החלה על המקרקעין (תכנית מתאר מקומית הל/485) וביום 21.3.2007 החליטה הוועדה המקומית לתכנון ובניה הראל ליתן היתר לבנות על גגות הבניינים שלוש קומות נוספות ובהן עשרים וארבע דירות (החלטה בבקשה מס' 20060164, ולהלן: היתר הבניה). ערר שהגישו חלק מן המשיבים ועוררים נוספים על ההחלטה למתן היתר הבניה נדחה על-ידי ועדת הערר המחוזית בירושלים ביום 16.10.2007, בקובעה כי ההיתר שניתן תואם את התכנית החלה על המקרקעין.
           לאחר הדברים האלה הגישו המשיבים בשנת 2009 תובענה לבית המשפט המחוזי בירושלים נגד העמותה והחברה, בה טענו כי הוצאת הגגות מן הרכוש המשותף והצמדתם לדירה שנותרה בבעלות העמותה בוצעו בניגוד להוראת סעיף 6 לחוק המכר (דירות), התשל"ג-1973 (להלן: חוק המכר (דירות)) ומשכך הן חסרות תוקף. המשיבים הוסיפו וטענו כי זכויות הבניה שויכו לדירה שבבעלות העמותה שלא כדין ומבלי שניתנה הסכמתם לכך. נוכח האמור עתרו המשיבים לביטול התקנון שנרשם, להצהרה כי במקומו יבוא התקנון המצוי ולהצהרה כי גגות הבניינים הם רכוש משותף והעמותה או החברה אינן רשאיות לבנות עליהם. כמו כן עתרו המשיבים להורות לרשם המקרקעין לפעול לתיקון רישום הבית המשותף והתקנון בהתאם לפסק הדין שיינתן.
 
פסק דינו של בית המשפט קמא
 
2.        בפסק דינו מיום 13.2.2011 קיבל בית המשפט את התובענה, בקובעו כי המערערות לא עמדו בדרישות הפורמאליות שנקבעו בדין ובפסיקה לצורך הוצאת הגגות מן הרכוש המשותף והצמדתם לדירה שנותרה בבעלות העמותה. בית המשפט קבע כי דבר הוצאת הגגות מן הרכוש המשותף והצמדתם לדירה 23 אינו נזכר כלל בחוזה המכר שנכרת עם המשיבה 1, ולדבריו די בכך על מנת "שלא יהיה תוקף לאותה הצמדה ביחס לכלל הדיירים". בית המשפט הוסיף וקבע כי בחוזי המכר שנערכו עם יתר המשיבים הופיעה אומנם "אמירה כללית" על אודות הוצאת הגגות מן הרכוש המשותף, אך במסמכים שצורפו לאותם חוזים לא פורט הדבר באופן מספק, כמצוות סעיף 6 לחוק המכר (דירות). בהקשר זה הוסיף בית המשפט וציין כי במפרטים שצורפו לחוזי מכר הופיעו אמירות "סתמיות" או "בעייתיות" המתייחסות להוצאת חלקים מן הרכוש המשותף אך הדגיש כי הן אינן תואמות את הדרישות שנקבעו בדין לענין זה. בנסיבות אלה ומשלא הוכח כי ניתנו לכך הסכמות בנות תוקף מטעם הדיירים, קבע בית המשפט כי אין תוקף לפעולות שבוצעו בקשר לרישום הבניינים כבית משותף ולרישום התקנון שכללו את הוצאת הגגות מן הרכוש המשותף והצמדתם לדירת העמותה. בית המשפט הוסיף והדגיש כי העמותה היא שניסחה את חוזי המכר ואת המסמכים הנלווים להם וכי נתון זה פועל לחובתה. עוד הדגיש בית המשפט כי טענת המשיבה 1 לפיה הוסכם איתה באופן ספציפי שלא תהיה כל בנייה על גג הבניין בו מצויה דירתה – לא נסתרה. בית המשפט אף דחה את טענת המערערות כי ניתן להסיק מחוזי המכר שהמשיבים הסכימו להוצאת הגגות מן הרכוש המשותף ולבנייתן של קומות נוספות בבניינים. בהקשר זה קבע בית המשפט כי הדרישות המיוחדות שנקבעו בדין ובפסיקה לענין הוצאת חלקים מן הרכוש המשותף חלות גם במקרים שבהם ניתן להסיק הסכמה כאמור מצד רוכשי הדירות. עוד קבע בית המשפט כי המערערות אינן יכולות להיבנות מכך שתוספת הבנייה על הגגות אושרה על-ידי ועדות התכנון וזאת משום שלדבריו "המישור התכנוני נפרד מזה הקנייני". טענת המערערות לפיה התנהלות המשיבים לוקה בשיהוי נדחתה אף היא, ונקבע כי לא התקיימו במקרה דנן נסיבות חריגות המצדיקות את קבלתה. בית המשפט קיבל, אפוא, את התובענה והצהיר כי התקנון שנרשם יבוטל ובמקומו יבוא התקנון המצוי, כי גגות הבניינים הם רכוש משותף והמערערות אינן רשאיות לבנות עליהם וכי על רשם המקרקעין לשנות בהתאם את מרשם הבית המשותף.
 
           מכאן הערעורים שלפנינו. בפתח הדברים יצויין כי המשיבים 5 ביקשו ביום 2.1.2014 להימחק מן הערעורים ויתר הצדדים נתנו הסכמתם לכך. המשיבים 5 נמחקים אפוא, על פי בקשתם, מהליכי הערעור דנן וההתייחסות אל "המשיבים" בהמשך פסק הדין, תהא אל המשיבים 1-4 ו-6, אלא אם כן עולה אחרת מהקשר הדברים.
 
 
טענות הצדדים
 
3.        בערעורה (ע"א 2427/11) טוענת העמותה כי בכל חוזי המכר שנערכו עם המשיבים הוסכם ונכתב במפורש שהיא תבנה קומות נוספות בבניינים ולדבריה הסכמת המשיבים לכך היוותה תנאי להתקשרותה עימם בחוזי המכר. העמותה מוסיפה וטוענת כי המשיבים הסכימו לכך שכל זכויות הבניה בבניינים – הקיימות או העתידיות – הן רכושה הבלעדי של העמותה וכן הסכימו להוצאת הגגות מן הרכוש המשותף. הסכמות אלה, כך טוענת העמותה, עוגנו בין היתר בסעיפים 2.ג. ו-7.א. לחוזי המכר שנערכו עם המשיבים ולטענתה אף שבחוזה המכר שנערך עם המשיבה 1 נשמטה המילה "גג" מסעיף 7.א., מדובר בטעות בלבד וכל יתר הפרטים הדרושים צוינו בו. בנוסף, טוענת העמותה כי במפרטים הטכניים שצורפו לחוזי המכר צוין כי כל אחד משני הבניינים יהיה בעל ארבע קומות מעל לקרקע, וזאת לעומת שתי קומות בלבד שנבנו בפועל, וכי בסעיף 3.ז. לחוזה המכר שנערך עם המשיבה 1 צוין באופן פרטני כי תיבנה קומה נוספת על הקומות הקיימות. מנתונים אלה מבקשת העמותה להסיק כי המשיבים הבינו שייבנו קומות נוספות על גגות הבניינים באופן הסותר את טענותיהם בהליך דנן. העמותה מוסיפה וטוענת כי גרסתה של המשיבה 1, לפיה הובטח לה שלא תיעשה כל בנייה על גג הבניין שבו נמצאת דירתה, לא נטענה בכתב התביעה, לא הוכחה בהליך שהתקיים בבית המשפט קמא והיא מבוססת על עדות מפי השמועה. עוד טוענת העמותה כי המשיבים הסמיכו אותה וייפו את כוחה לפעול לרישום הבניינים כבית משותף ולרישום תקנון מוסכם וכי נוכח הסכמות אלו כולן, לא הייתה כל הצדקה לבטל את הצמדת הגגות לדירה שנותרה בבעלותה. העמותה מוסיפה וטוענת כי בית המשפט קמא העניק לסעיף 6 לחוק המכר (דירות) פרשנות "פורמליסטית ודווקנית" העומדת בניגוד להסכמות הצדדים, ולטענתה תוצאת פסק הדין אינה צודקת והיא מאפשרת למשיבים ליהנות מן ההפקר ולקבל לידיהם חלקים שהם הסכימו במפורש להוציא מן הרכוש המשותף. על כן, העמותה סבורה כי יש לאפשר לה להגשים את המטרה שעמדה ביסוד הסכמי המכר שכרתה עם המשיבים והיא – הותרת זכויות הבניה בידיה, ולהורות כי היא או החברה זכאיות לנצל את זכויות הבניה על גגות הבניינים. לבסוף טוענת העמותה כי תוצאת פסק הדין אף משנה את זכויותיהם של יתר בעלי הדירות בבניינים, שלא צורפו כצד להליך, משום שהביטול הגורף של התקנון שנרשם מבטל גם הצמדות מיוחדות של חלקים לדירותיהם.
 
4.        החברה מצטרפת לכל טענות העמותה וטוענת כי גגות הבניינים יועדו לפי טיבם להיות מוצאים מן הרכוש המשותף ולשמש את העמותה לבניית קומות נוספות. לטענתה המשיבים ידעו זאת היטב והדבר עולה בבירור מחוזי המכר שעליהם חתמו ומן המפרטים שצורפו אליהם. בנסיבות אלה, החברה סבורה כי המשיבים אינם זכאים להיאחז בסעיף 6 לחוק המכר (דירות), שכן הם ידעו מה היקף זכויותיהם בעת הרכישה. בערעורה שלה (ע"א 2480/11) טוענת החברה עוד כי פסק דינו של בית המשפט קמא מקפח את זכויותיה כמי שרכשה מהעמותה את גגות הבניינים ואת זכויות הבניה בהם בתמורה, בתום-לב ובהסתמך על המרשם שלפיו הזכויות בגגות שייכות לעמותה. לטענת החברה, בנסיבות אלה היא זכאית להגנה מכוח סעיף 10 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: חוק המקרקעין) ושגה בית המשפט קמא משזיכה את המשיבים בזכויות שנרכשו על-ידה. לחלופין טוענת החברה כי ניתן לראות בזכויות שרכשה משום מיטלטלין ומשכך היא זכאית להגנה מכוח תקנת השוק במיטלטלין, שאינה מותנית ברישום הזכויות הקנייניות על שמו של הקונה. החברה מוסיפה כי בחוזי המכר ויתרו המשיבים באופן מפורש על זכויות הבנייה במקרקעין ובנסיבות אלה, כך טוענת החברה, היה על בית המשפט להורות על ביצוע חוזי המכר "בקירוב" ולקבוע כי העמותה והחברה יוכלו לנצל את זכויות הבנייה בגגות הבניינים גם אם נפלו פגמים כאלה ואחרים באופן שבו הוצאו מן הרכוש המשותף. לבסוף, החברה טוענת כי היה על בית המשפט קמא לייחס משקל רב יותר להתנהלותם של המשיבים במסגרת ההליכים התכנוניים. לדבריה, המשיבים הגישו בעבר התנגדויות לאישור התכנית שחלה על המקרקעין אך לא העלו כל טענה לגבי הזכויות הקנייניות בגגות הבניינים או טענה כנגד חוקיות ההוראות שנקבעו בצו או בתקנון הבית המשותף. בנסיבות אלה ולאחר שהיא הסתמכה בתום-לב על המצב התכנוני, טוענת החברה כי המשיבים מושתקים מלהעלות כיום טענות לזכויות קנייניות באותם הגגות.
 
5.        המשיבים טוענים מצידם כי העמותה לא מילאה אחר הוראות סעיף 6 לחוק המכר (דירות) ועל כן לשיטתם צדק בית המשפט קמא בבטלו את הוצאת הגגות מן הרכוש המשותף ואת הצמדתם לדירה שנותרה בבעלותה. לטענת המשיבים, העמותה לא ציינה באופן מפורש בחוזי המכר שערכה עימם מהם החלקים המוצאים מן הרכוש המשותף, לא צירפה לחוזי המכר מסמך המציין זאת ואף לא פירטה את הדבר במפרט הטכני שנספח לחוזי המכר. עוד טוענים המשיבים כי חוזה המכר שנערך עם המשיבה 1, שהוא החוזה המוקדם ביותר מבין חוזי המכר דנן, כלל לא ציין כי גגות הבניינים מוצאים מן הרכוש המשותף, ולטענתם די בכך על מנת להביא לביטול גורף של הצמדת הגגות לדירת העמותה ביחס לכלל דיירי הבניינים. המשיבים מוסיפים וטוענים כי אומנם בסעיף 7 לחוזי המכר שנערכו עם המשיבים 6-2 נכללה הוראה כללית לענין הוצאת הגגות מן הרכוש המשותף, אך לטענתם הוראה זו "הובלעה" בתוך סעיף ארוך שעסק ברישום הבניינים כבית משותף ולא בהגדרת זכויות הצדדים ולפיכך אין די בו כדי לעמוד בדרישות שמציב חוק המכר (דירות) ושהציבה הפסיקה לענין הוצאת חלקים מן הרכוש המשותף. יתר על כן, המשיבים טוענים כי בחוזי המכר שנערכו עימם לא נזכרה אפשרות של תוספת בניה על אותם הגגות המוצאים מן הרכוש המשותף, וזאת בניגוד לחובתו של המוכר להדגיש את הדבר באופן מפורש. בהקשר זה מציינים המשיבים כי הסכמתם להותיר את זכויות הבניה בידי העמותה התבססה על ההנחה כי היא תבנה יחידות דיור נוספות על יתרת הקרקע שעליה נבנו הבניינים, ולא על גגות הבניינים עצמם. משכך, מדגישים המשיבים כי אין לראות בחוזי המכר משום הסכמה מצידם לתוספת בנייה על גגות הבניינים. עוד טוענים המשיבים בהקשר זה כי הבניינים תוכננו במקור כבנינים בני שלוש קומות בלבד ובכך יש כדי לתמוך בעמדתם. המשיבים מוסיפים לטעון כי למשיבה 1 הובטח במפורש טרם הרכישה כי לאחר השלמת הבניה לא ייבנו קומות נוספות על גג הבניין שבו מצויה דירתה וכן הם טוענים כי ההוראות שנקבעו בתקנון שרשמה העמותה לא תאמו את האמור בחוזי המכר ומשום כך אין בייפויי הכוח שנתנו לעמותה לשם ביצוע החוזים כדי להועיל לה. המשיבים טוענים עוד כי במועד שבו חתמו על חוזי המכר לא היו עדיין תוכניות סופיות לבניינים ולכן נותרה האפשרות לבנות בהם עד ארבע קומות, אך לדבריהם כיום – לאחר השלמת הבנייה ומשהבניינים כוללים שלוש קומות בלבד (כולל קומת המרתף) – אין עוד מקום לבניית קומות נוספות תוך פגיעה בזכויותיהם ברכוש המשותף.
 
           אשר לטענות השונות שהעלתה החברה, המשיבים טוענים כי רובן המכריע הועלה לראשונה בשלב הערעור ועל כן יש לדחותן על הסף. כמו כן טוענים המשיבים כי חלק מטענות החברה בערעורה עומד בסתירה לעמדה שהציגה בהליך דלמטה, במסגרת כתב ההגנה שהגישה יחד עם העמותה. המשיבים מוסיפים וטוענים כי החברה לא הייתה צד למרבית האירועים נושא ההליך כך שאין לקבל את טענותיה ביחס לאומד דעת הצדדים שערכו את חוזי המכר. יתר על כן, המשיבים מדגישים כי כל שיש בידי החברה הוא הערת אזהרה שכלל לא ברור מה טיבה וכי החברה לא טרחה להציג בפני בית המשפט המחוזי ראיות באשר לטיב זכויותיה בבניינים, לא הציגה את ההסכם שערכה עם העמותה ולא פירטה מהו היקף השקעתה בפרויקט. לגופו של ענין, טוענים המשיבים כי טענת החברה להגנה מכוח "תקנת השוק" לא הועלתה בבית המשפט קמא וכי מכל מקום יש לדחותה לגופה משום שהעסקה הנטענת שערכה החברה עם העמותה לא הושלמה ברישום – כנדרש על-פי סעיף 10 לחוק המקרקעין. המשיבים מוסיפים וטוענים כי מרגע שנודע להם על הכוונה לבנות קומות נוספות בבניינים הם התנגדו לכך בכל דרך אפשרית, הן בפני ועדות התכנון הן בפני המפקח על הבתים המשותפים, כך שאין שחר לטענות בדבר הסכמה מצידם לתוספת הבנייה.
 
6.        להשלמת התמונה יצוין כי רשם המקרקעין, שצורף כמשיב גם בשלב הערעור, הודיע שיפעל בהתאם לפסק הדין שיינתן וביקש לפטור אותו מהתייצבות להליך. יחד עם זאת, ראה רשם המקרקעין לציין כי תוצאת פסק-הדין נושא הערעור, קרי – ביטול התקנון שנרשם והחלפתו בתקנון המצוי – משמעותה ביטול הצמדות וחיובים נוספים אשר אינם חלק מהמחלוקת נושא הערעור. לפיכך סבור רשם המקרקעין כי הסעד הנכון בתובענה צריך היה להיות תיקון התקנון בנושאים שבמחלוקת ולא ביטולו הגורף.
 
           עוד יצוין כי ביום 20.2.2011 עיכב בית המשפט המחוזי בהסכמת הצדדים את ביצועו של פסק הדין בכל הקשור למרשם המקרקעין עד להכרעה בערעור זה, תוך שהעיכוב כפוף לכך שנאסר על המשיבות לבצע כל פעולה המשנה או העלולה לפגוע בזכויות המשיבים בנכס.
 
דיון
 
7.        המשיבים רכשו דירות בשני בניינים שבנתה העמותה על-פי חוזי מכר שנכרתו בינם ובינה. ביום 16.9.2001 רשמה העמותה את שני הבניינים כבית משותף, על-פי ייפויי כוח שקיבלה מן המשיבים. בצו רישום הבית המשותף כמו גם בתקנון שנרשם הוצמדו גגות הבניינים לדירה שנותרה בבעלות העמותה, ועוד נקבע בתקנון כי זכויות הבניה הקיימות או העתידיות צמודות אף הן לאותה דירה ושייכות במלואן לעמותה.
 
           שתי שאלות מרכזיות טעונות הכרעה בערעור זה. ראשית, האם הוצאת גגות הבניינים מן הרכוש המשותף בוצעה כדין? ושנית, האם זכויות הבניה על אותם הגגות שויכו כדין לדירה שבבעלות העמותה?
 
           לאחר שנענה על שאלות אלה, עלינו לבחון כיצד אם בכלל משליך הדבר על זכויותיה של החברה, שלפי הנטען רכשה מן העמותה בשלב כלשהו את הגגות ואת זכויות הבנייה עליהם.
 
הוצאת חלקים מן הרכוש המשותף – כללי
 
 
8.        סעיף 52 לחוק המקרקעין מגדיר רכוש משותף באופן שיורי ככולל את כל חלקי הבית המשותף פרט לאלה שנרשמו כדירות ובהעדר הוראה אחרת הוא כולל, בין היתר, גם את גגות הבית המשותף (ראו: יהושע ויסמן דיני קניין – בעלות ושיתוף 392 (1997) (להלן: ויסמן – בעלות ושיתוף); ע"א 11965/05 עזבון קליין נ' שרון, פיסקאות 33-32 לפסק דינה של השופטת מ' נאור (27.8.2009) (להלן: ענין קליין)). בהתאם לסעיף 55 לחוק המקרקעין לכל דירה בבית המשותף מוצמד חלק בלתי מסוים ברכוש המשותף של אותו הבית, אלא אם כן קבעו בעלי הדירות בתקנון הבית המשותף כי חלק מסוים יוצא מן הרכוש המשותף ויהיה צמוד לדירה פלונית. הרכוש המשותף, אפוא, כשמו כן הוא – הוא שייך במשותף לכלל בעלי הדירות בחלקים יחסיים ובלתי מסויימים הקבועים בצו הבית המשותף (ראו: סעיף 57 לחוק המקרקעין; אריה איזנשטיין יסודות והלכות בדיני מקרקעין חלק שלישי – בתים משותפים 90 (2001) (להלן: איזנשטיין)). זאת אלא אם כן הוצא חלק מסוים ממנו והוצמד כחוק לאחת הדירות (עע"ם 2832/09 הועדה המקומית לתכנון ולבניה גבעתיים נ' בני אליעזר בע"מ, פסקה כ"א (9.1.2011); איזנשטיין, בעמ' 114-113).
 
9.        סעיף 6 לחוק המכר (דירות) קובע את התנאים שבהם נדרש לעמוד מוכר דירה, כהגדרתו בסעיף 1 לחוק, אם ברצונו להוציא חלקים מן הרכוש המשותף. המשיבים בענייננו רכשו מן העמותה דירות במועדים שונים בין השנים 1992-1990 – דהיינו טרם רישומם של הבניינים כבית משותף. עם זאת, ברור מלשונו של סעיף 6 כי הוא חל גם על מקרים שבהם מדובר במכר של דירה בבית המיועד להירשם כבית משותף, כפי המקרה בעניינו (ראו סעיף 7 לחוזי המכר דנן; כן ראו סעיף 77א לחוק המקרקעין), משכך עלינו לבחון את הוראות הסעיף ואת תנאיו וכן עלינו לבחון האם צדק בית המשפט המחוזי בקובעו כי הם אינם מתקיימים במקרה דנן.
 
           וכך קובע סעיף 6 לחוק המכר (דירות):
 
(א)   המוכר דירה בבית משותף או בבית המיועד להירשם כבית משותף והתקנון שחל על הבית או שבדעתו להחיל על הבית מבטל או משנה הוראה של התקנון המצוי המתייחסת לענין מן הענינים המנויים להלן, חייב לכלול במפרט או לצרף לחוזה המכר פרטים על אותו ענין; ואלה הענינים:
(1)   הוצאת חלק מהרכוש המשותף;
(2)   שיעורו של החלק ברכוש המשותף הצמוד  לדירה;
(3)   […]
(4)   […]
(5)   […]
 
(ב)   מוכר שלא מסר פרטים על ענין מהענינים המנויים בסעיף קטן (א) יראוהו, על אף האמור בחוזה המכר, כמי שהתחייב שהוראות התקנון המצוי לגבי אותו ענין יחולו על הבית המשותף.
 
(ג)   המונחים בסעיף זה יפורשו לפי משמעותם בחוק המקרקעין, תשכ"ט–1969. (ההדגשה הוספה).
 
           מוכר דירה כהגדרתו בסעיף 1 לחוק המכר (דירות), ובענייננו – העמותה, המבקש להוציא חלקים מן הרכוש המשותף חייב, אפוא, ליתן לכך ביטוי מפורש וברור במפרט המצורף להסכם המכר או לצרף לחוזה המכר פרטים על אותו ענין (ראו: ע"א 238/83 נציגות הבית המשותף נ' מרכוס, פ"ד מא(2) 561, 569 (1986) (להלן: ענין מרכוס); ע"א 213/80 שמעונוף נ' ברוכים, פ"ד לז(3) 808, 813 (1983) (להלן: ענין שמעונוף); ראו והשוו: ע"א 6271/95 אשר נ' פרוייקט גן העיר בע"מ, פ"ד נה(1) 577, 580 (1998); לחובה הכללית לצרף מפרט לחוזה המכר ראו: סעיף 2 לחוק המכר (דירות) וצו מכר דירות (טופס של מפרט), התשל"ד-1974 (להלן: צו מכר דירות)). הוראה זו הקבועה בסעיף 6 לחוק המכר (דירות) נועדה להגן על רוכשי דירות מפני פגיעה בזכויותיהם ולהבטיח כי יידעו אל נכון כבר במועד הרכישה מהו היקף הזכויות הנרכשות על-ידם. במילים אחרות, הסעיף נועד לוודא כי הזכויות אותן רוכש הקונה לא רק הובאו לידיעתו אלא גם הובנו על-ידו, ולמנוע מצב בו המוכר מסתיר את כוונותיו האמיתיות מאחורי אמירות כלליות וניסוחים מעורפלים או על-ידי "הבלעת" עניינים מהותיים להתקשרות אשר להם משמעות כספית חשובה (ראו: ע"א 118/78 גוב ארי חברה לבנין ולהשקעות בע"מ נ' כהן, פ"ד לג(1) 805, 812 (1979); ע"א 60/80 שטרן נ' מאירי יצחק חברה קבלנית לבתים משותפים לבנין בע"מ, פ"ד לו(3) 48, 54 (1982) (להלן: ענין שטרן); ע"א 3017/92 מרדר נ' כרמלי, פס' 4(ג) (7.8.1995)). להשלמת התמונה יש לציין כי בהתאם לסעיף 6(ב) לחוק המכר (דירות), מוכר אשר לא הקפיד לפעול בדרך הקבועה בסעיף 6(א) בהוציאו חלקים מהרכוש המשותף, מוחזק – על אף האמור בחוזה המכר – כמי שהתחייב להחיל על הבית את הוראות התקנון המצוי לפיו נכללים ברכוש המשותף כל חלקי הבית המשותף, למעט החלקים הרשומים כדירות (ראו: סעיף 1 לתקנון המצוי; איל זמיר "עוד על הצמדות בבתים משותפים" ספר ויסמן – מחקרי משפט לכבודו של יהושע ויסמן 205, 258-257 (שלום לרנר ודפנה לוינסון-זמיר עורכים, 2002) (להלן: זמיר – הצמדות)); סעיף 64 לחוק המקרקעין).
 
           האם במקרה דנן עמדה העמותה בתנאים שנקבעו בסעיף 6 לחוק המכר (דירות) ובפסיקה שפירשה אותו, לצורך הוצאת גגות הבניינים מן הרכוש המשותף?
 
הוצאת הגגות מן הרכוש המשותף
 
10.      לאורך כל ההליך הן בפני בית המשפט קמא הן בפנינו, הבחינו הצדדים בין חוזה המכר שכרתה העמותה בשנת 1990 עם המשיבה 1 לחוזי המכר שנכרתו עם המשיבים 6-2 בשלב מאוחר יותר. עיון בחוזי המכר הרלוונטים מלמד כי יש אכן הצדקה מסויימת להבחנה זו. ובמה דברים אמורים?
          
           כפי שקבע בית המשפט קמא, חוזה המכר שנכרת בין העמותה למשיבה 1 לרכישת דירה מספר 6 בקומה א' של אחד הבניינים (החוזה אינו נושא תאריך מדויק אלא אך את השנה שבו נערך – 1990), חף מהתייחסות כלשהי במישרין או בעקיפין להוצאת הגגות מן הרכוש המשותף (ראו נספח 1 למוצגי העמותה). לענין זה חשובה במיוחד הוראת סעיף 7.א. לחוזה זה שכותרתו "הרישום" הקובעת, בין היתר, מהם החלקים המוצאים מן הרכוש המשותף. עיון בסעיף מלמד כי אף שהעמותה ציינה בו את דבר הוצאתם של המחסנים, המעברים אליהם, הגינות וחדרי ההסקה מן הרכוש המשותף, גגות הבניינים אינם נזכרים בו והדבר מדבר בעד עצמו ואינו מותיר מקום לספק ביחס לאי-עמידתו של החוזה בתנאי סעיף 6 לחוק המכר (דירות) בכל הנוגע להוצאת הגגות מן הרכוש המשותף בהתקשרות שבין המשיבה 1 לעמותה. טענת העמותה לפיה מדובר בטעות סופר בלבד דינה להידחות. כפי שהוסבר לעיל, על המוכר להקפיד הקפדה יתרה בכל הנוגע לניסוח התניה המוציאה חלקים מן הרכוש המשותף ואין הוא יכול לפטור עצמו בענין זה בטענה כי מדובר בהשמטה מקרית או בטעות סופר ובוודאי שאין לקבל טענה כזו בלא שהיא נתמכת בראיה ממשית כלשהי (ראו: יהושע ויסמן "הצמדות בבתים משותפים" עיוני משפט י 611, 612 (1984) (להלן: ויסמן – הצמדות); אסף פוזנר "הצמדות בבתים משותפים – דעה אחרת" עיוני משפט יא 327, 331 (1986) (להלן: פוזנר); ע"א 268/78 יורשי פרסי נ' וינטראוב, פ"ד לד(3) 813, 817 (1980)). המפרט הטכני שצורף לחוזה המכר עם המשיבה 1 אין בו כדי להועיל לעמותה בטענתה זו שכן כל שצוין בו הוא כי החלקים המוצאים מן הרכוש המשותף הם "החלקים שאינם רכוש פרטי ו/או שאינם צמודים לדירות" – הא ותו לא (איל זמיר פירוש לחוקי החוזים – חוק המכר (דירות), תשל"ג-1973 711 (א' זמיר, א' מ' רבילו, ג' שלו עורכים, 2002) (להלן: זמיר – חוק המכר).
                   
11.      בית המשפט קמא ציין בצדק כי על פי ההלכה הפסוקה די בכך שהוראות סעיף 6 לחוק המכר (דירות) לא קוימו כלפי אחד מרוכשי הדירות כדי להכשיל את הוצאת החלקים מן הרכוש המשותף וזאת גם במישור היחסים שבין המוכר לבין יתר הרוכשים (ראו: ענין מרכוס, בעמ' 569; ענין שמעונוף, בעמ' 812) הרציונאל העומד בבסיס הלכה זו הוא הצורך "למנוע אנדרלמוסיה ובלבול ביחס לאופיים של השטחים השונים שבבית המשותף" והצורך למנוע מצב שבו ביחסים שבין דייר פלוני ובין הקבלן שטח מסוים מוצמד, וביחסים שבין הקבלן לדייר אחר אותו שטח עצמו הוא רכוש משותף (ענין שמעונוף, בעמ' 812).
 
           נוכח הלכה זו נראה כי די היה בקביעה לפיה חוזה המכר שנערך עם המשיבה 1 אינו עומד בהוראות הדין לענין הוצאת חלקים מן הרכוש המשותף, על מנת לשלול את תוקף הוצאת הגגות מן הרכוש המשותף באופן גורף גם ביחסים שבין העמותה ובין המשיבים 6-2. בע"א 8148/06 אליהו נ' שימבורסקי (31.12.2008) (להלן: ענין אליהו) הערתי כי יתכנו מקרים אשר בהם יעלה הצורך להרהר אחר ההלכה שנקבעה בעניין מרכוס וכי מצב דברים שבו יוותר גג הבנין כרכוש משותף למרות שכל עסקאות הרכישה כוללות במפרט המצורף לחוזה את הוצאתו מן הרכוש המשותף, למעט חוזה אחד שבו נשמט הדבר מן המפרט, הוא מצב המעורר אי נוחות, משום התעשרותם ללא הצדקה של אותם הדיירים שהסכימו להוצאת הגג מן הרכוש המשותף כדין ובאופן מפורש (שם, בפס' 10).  ואולם, כפי שיובהר להלן אין זה המקרה שלפנינו שכן חוזי המכר שנערכו עם המשיבים 6-2 לוקים בפגמים המחייבים את המסקנה כי גם במישור היחסים שבין העמותה והמשיבים 6-2, גגות הבניינים לא הוצאו כדין מן הרכוש המשותף.
 
12.      נפנה, אם כן, לבחינת חוזי המכר שנערכו עם המשיבים 6-2 בין השנים 1992-1990 (ראו נספחים 6-3 ו-12 למוצגי העמותה). סעיף 7.א. לחוזי המכר שנערכו עם המשיבים 2, 4, 5 ו-6 נוקט לשון זהה והוא דומה למדי לנוסח הסעיף שהופיע בחוזה המכר שנערך עם המשיבה 1, אך הוספו בו המילים "את הגג" כמודגש להלן (ההדגשה אינה במקור) וזה נוסחו המלא של הסעיף:
 
"המוכר מתחייב לגרום כי ירשם בית משותף תוך 12 חודש מיום שתירשם החלקה החדשה לפי ת.ב.ע המאחדת את החלקות 35 וחלקים מחלקות 34 ו-36 בגוש 29539, הדירה תרשם על שם הקונה כיחידה נפרדת בבית המשותף תוך 12 חודשים מיום רישום הבית המשותף ואשר לה יוצמד חלק יחסי ברכוש המשותף (להלן: הרכוש המשותף) פרט לאותם חלקים מן הבית המשותף שיוצאו על ידי המוכר מהרכוש המשותף ויוצמדו בצמידות מיוחדת ליחידה או ליחידות מסוימות של הבית המשותף. המוכר מודיע בזה שהוא מוציא מהרכוש המשותף את הגג ואת כל המחסנים ואת כל המעברים אליהם ואת הגינות ואת חדרי ההסקה הפרטיות והקונה מצהיר שהוא מסכים להוצאת שטחים אלה מהרכוש המשותף ולא תהיה לו שום טענה ותביעה לגביהם. "יחסי" בסעיף זה ובסעיפים להלן פירושו קרוב ככל האפשר ליחס שבין שטח הרצפה של הדירה לבין שטח הרצפה של כל יחידות הבניין בכפוף לכל תיקון ביחס זה כפי שיידרש על ידי המפקח על רישום המקרקעין. מוסכם בזה כי זכויות הבניה במגרש הקיימים או שיהיו קיימים הינם הרכוש של המוכר בלבד ולקונה לא תהיה כל זכות בהם".
 
           הוצאת הגג מן הרכוש המשותף צויינה גם בסעיף 7.א. לחוזה המכר שנחתם עם המשיבה 3 ביום 7.8.1990, הדומה בנוסחו לזה המצוטט לעיל, למעט שינויים קלים שאינם רלוונטיים לענייננו.
 
           האם די בנוסח זה על מנת להכשיר את הוצאת הגגות מן הרכוש המשותף? כזכור, קובע סעיף 6 לחוק המכר (דירות) כי מוכר המעוניין להוציא חלקים מן הרכוש המשותף "חייב לכלול במפרט או לצרף לחוזה המכר פרטים על אותו ענין". הפרשנות המקובלת שאומצה לענין הוראה זו היא כי את הפרטים בדבר הוצאת חלקים מן הרכוש המשותף יש לכלול במפרט או במסמך נפרד המצורפים לחוזה המכר (ראו: ענין שמעונוף, בעמ' 815; ענין שטרן, בעמ' 54; ענין אליהו, בפס' 9; ע"א 7379/06 ג.מ.ח.ל חברה לבניה 1992 בע"מ נ' טהוליאן, פסקה 50 (10.9.2009) (להלן: ענין ג.מ.ח.ל); זמיר – חוק המכר, בעמ' 707-704; ויסמן – הצמדות, בעמ' 615-614; פוזנר, בעמ' 333-332). לגישתי, אין לשלול על הסף את האפשרות כי במקרים מתאימים ניתן יהיה ליתן תוקף להוצאת חלקים מן הרכוש המשותף, אף אם הדבר מעוגן בחוזה המכר עצמו (ראו פסק דיני בע"א 7746/11 נציגות הבניין ברחוב רוטשילד 78 ראשון לציון נ' עו"ד סטריקובסקי, כונס נכסים (24.10.2013)). אך אין זה המקרה שלפנינו. במקרה דנן, צירפה העמותה מפרטים לחוזי המכר שנערכו עם המשיבים ועל פי צו מכר דירות היה עליה לפרט בהם תחת פרק ג' של המפרט שכותרתו "רכוש משותף", את החלקים המוצאים מן הרכוש המשותף. עיון במפרטים שצירפה העמותה כמוצגים בערעור (נספחים 11-9 לתיק מוצגי העמותה) מגלה כי נוסח המפרט, שאינו אחיד בכל חוזי המכר, הינו בעניין זה בעייתי ביותר.  
 
           במפרט שצורף לחוזה שנערך עם המשיבה 3 נכלל נוסח דומה לזה שבמפרט המצורף לחוזה המכר עם המשיבה 1 ובו נכתב:
 
1) חלק/ים המוצא/ים מהרכוש המשותף:
החלקים שאינם רכוש פרטי ו/או שאינם צמודים לדירות
 
ואילו במפרט שצורף לחוזי המכר שנערכו עם המשיבים 4 ו-6 נכתב:
 
1) חלק/ים המוצא/ים מהרכוש המשותף:
בהתאם לנספח א'
 
           אך "נספח א'" זה מעולם לא הוצג כראיה בהליך שהתנהל בבית המשפט המחוזי או בשלב הערעור, ולגביו ציינו הצדדים כי "מסמכים כאלה לא מצויים בידינו ולא ידוע לנו דבר מה בקשר לקיומם או לתוכנם" (ראו פרוטוקול הדיון שהתקיים בבית המשפט קמא מיום 24.1.2011, שורות 13-11). כמו כן לא הוצגו כראיה המפרטים שצורפו, ככל שצורפו, לחוזי המכר עם המשיבים 2 ו-5 ועובדה זו פועלת לחובת העמותה ככל שביקשו להסתמך על האמור שם לביסוס הטענה כי הגג אכן הוצא בהם כדין ובמפורש מן הרכוש המשותף.
 
13.      נוסחם של המפרטים שהוצגו וצוטטו לעיל, אין בו כדי לעמוד בדרישות שקובע סעיף 6 לחוק המכר (דירות) לפיהן על מוכר המעוניין לגרוע חלקים מן הרכוש המשותף לפרט את הדבר "באופן קונקרטי, ספציפי ומסויים" (ראו ענין ג.מ.ח.ל, בפס' 50 והאסמכתאות הנזכרות שם). זאת בנוסף לחובה הכללית החלה על העמותה בניסוח המפרט המצורף לחוזה המכר "למלא את כל הפריטים במפרט באופן מפורט ובמדויק" (ראו סעיף 3(ג) לחוק המכר (דירות)). בחובותיה אלה לא עמדה העמותה. אמירות כלליות בלבד או הפניות לנספח שהצדדים אינם יודעים דבר על קיומו או על תוכנו  תחת הכותרת "חלקים המוצאים מהרכוש המשותף", אין די בהן לצורך קיום דרישות הפירוט שמציב חוק המכר (דירות) על סעיפיו השונים והן עלולות להטעות את הקונים ולסכל את תכליתו של המפרט ואת התכלית שביקש חוק המכר (דירות) להשיג בקובעו את הדרישות הקפדניות לפירוט עליהן עמדנו לעיל (ראו: זמיר – הצמדות, בעמ' 238-237; ראו גם: זמיר – חוק המכר, בעמ' 708; ויסמן – הצמדות, בעמ' 615; פוזנר, בעמ' 337-336). למעלה מן הצורך אציין כי בחינת לשון חוזה המכר עצמו מובילה אף היא לאותה המסקנה שכן דבר הוצאת הגגות מן הרכוש המשותף, "הובלע" בתוך סעיף ארוך שעוסק בעניינים שונים ולא ניתן לכך המקום הראוי (לעמדתו של השופט צ' זילברטל בענין ה"משוכה הגבוהה" הניצבת בדרכו של קבלן המבקש להישען על לשון הסכם המכר בלבד בהקשר זה ראו: ע"א 374/08 קטן (איטן) נ' הורנשטיין (מינץ), פסקה 23 (25.12.2012). מטעמים אלה כולם מקובלת עלי קביעתו של בית המשפט קמא לפיה העמותה לא עמדה בדרישותיו של חוק המכר (דירות) לענין הוצאת הגגות מן הרכוש המשותף, והמסקנה הנובעת מכך היא כי לא הייתה בידה התחייבות בת תוקף של מי מהמשיבים להוצאת הגגות מן הרכוש המשותף ולהצמדתם לדירה שנותרה בבעלותה. בנסיבות אלה העמותה אף אינה יכולה להישען על ייפויי הכוח שנתנו לה המשיבים שכן ייפויי הכוח מסמיכים את העמותה ואת הבאים מכוחה להוציא לפועל את הוראות ההסכם. הם אינם מקנים לעמותה זכויות שהסכמי המכר אינם מקנים לה ואין לפרשם באופן המתגבר על דרישותיו של סעיף 6 לחוק המכר (דירות) (ראו: סעיף 12 לחוזי המכר דנן; זמיר – הצמדות, בעמ' 256-255).
 
זכויות הבנייה
 
14.      ככלל, יש להבחין בין זכות הקנין ברכוש המשותף ובין הזכות לבנות על השטח המשותף (ע"א 10322/03 ישעיהו נ' שטרייכר, פ"ד נט(6) 449, 461 (2005)). על כן, משמצאנו כי גגות הבניינים נותרו בגדר רכוש משותף יש עדיין להוסיף ולבחון כשאלה נפרדת למי הזכות לבנות על אותם הגגות. בסעיף 2 לתקנון הבית המשותף נקבע כי "זכויות בניה הקיימות או שתהיינה קיימות בעתיד, צמודות ושייכות במלואן ליחידת משנה 91/23", שהייתה באותה עת בבעלות העמותה.
 
           האם שיוך זה נעשה כדין? המערערות טוענות, כל אחת בערעורה, כי המשיבים ויתרו בחוזי המכר באופן מפורש על זכויות הבנייה במקרקעין בכלל ועל זכויות הבנייה על גגות הבניינים בפרט.
 
           בעבר עמד בית משפט זה על משמעותו של המונח "זכויות בנייה" והגדירו כאפשרות לנצל את הקרקע לבנייה בהתאם לתכנית המתאר הרלוונטית (ראו: ע"א 7394/03 נכסי ר.א.ר.ד חברה לבניין בע"מ נ' מנהל מס שבח מקרקעין, רחובות, פסקה 14 (6.12.2006); רע"א 2821/95 לוסטינג נ' מייזלס, פ"ד נ(1) 517, 527 (1996); ענין קליין, בפס' 43 לפסק-דינה של השופטת נאור). בפסיקה הובעו דעות שונות ביחס לטיבן של זכויות הבניה, במיוחד בכל הנוגע לבתים משותפים, אך מכל מקום אין חולק על כך שענין לנו "בזכויות שלהן ערך כלכלי, אשר אף כי אין הן חלק מן הרכוש המשותף מהוות נכס בבעלות משותפת של כל בעלי הדירות בבית המשותף" (ע"א 3451/07 קאופמן נ' כהן, פסקה 9 (18.2.2010) (להלן: ענין קאופמן); ראו גם: ע"א 136/63 לווינהים נ' שורצמן, פ"ד יז 1722, 1726 (1963) (להלן: ענין לווינהים); ע"א 7156/96 שואעי נ' בכרך, פ"ד נג(1) 469, 476 (1999); ענין קליין, בפס' 45 לפסק-דינה של השופטת נאור). לא אחת נפסק בענין זה כי זכויות בנייה יכולות להיות מושא להסכמות חוזיות ובעל דירה יכול לוותר עליהן ולהעבירן לאחר (ראו: ע"א 19/81 ביבי נ' הורברט, פ"ד לז(2) 497, 502-501 (1983) (להלן: ענין ביבי); ע"א 432/83 מזרחי נ' חביב, פ"ד מ(4) 673, 680 (1986) (להלן: ענין חביב); ענין קאופמן, בפס' 9; ויסמן – בעלות ושיתוף, בעמ' 418); ענין קליין, בפס' 6 לפסק דיני). אך עוד נפסק כי לצורך כך נדרשת הסכמה מפורשת של בעלי הדירות בבית המשותף, בהינתן הערך הכלכלי של זכויות הבניה הבלתי מנוצלות. כמו כן נפסק כי השאלה למי הוקנו הזכויות הקנייניות בגג הבית המשותף או בחצר, אינה משליכה בהכרח על שאלת הקניית זכויות הבנייה באותו הגג או החצר (ענין ביבי, בעמ' 501), ומדובר שתי שאלות נפרדות. ניתן על כן להגיע להסכמה חוזית לפיה זכויות בנייה קיימות או עתידיות בבית משותף יוקנו למי מבעלי הדירות באותו הבית, אף בלא הצמדת הגג או החצר שבהם ניתן לממש בנייה זו (ענין קאופמן, בפס' 9). השאלה אם הוקנו זכויות הבנייה, כאמור, היא שאלה שבעובדה עליה יש להשיב בהתבסס על הראיות המוצגות בכל מקרה ומקרה – ובראשן הסכמי המכר והמפרטים שצורפו להם – ככל שיש בראיות אלה כדי לשכנע את בית המשפט בדבר כוונת הצדדים לענין הזכויות בנכס (ענין לווינהים, בעמ' 1727; ענין ביבי, בעמ' 502).
 
15.      לגישתי, המסקנה לפיה התכוונו המשיבים לוותר על חלקם היחסי בזכויות הבנייה והסכימו להקנותו לעמותה, עולה בבירור מהסכמי המכר שבין העמותה למשיבים ומהמפרטים שצורפו להם. ראשית, וכפי שצוטט לעיל, בסיפא של סעיף 7.א. הנזכרת בהסכמי המכר של כל המשיבים צוין כי:
 
מוסכם בזה כי זכויות הבניה במגרש הקיימים או שיהיו קיימים הינם הרכוש של המוכר בלבד ולקונה לא תהיה כל זכות בהם.
 
           ואם יסבור מי שיסבור כי פסקה זו לבדה אין בה כדי לבסס הסכמה מפורשת ביחס לניצול זכויות הבנייה בגג, שכן היא עוסקת בזכויות הבנייה "במגרש" והיא נכללת בסעיף ארוך הכולל עניינים רבים, ניתן להוסיף על כך אינדיקציות נוספות וברורות כי המשיבים אכן ויתרו על חלקם היחסי בזכויות הבנייה בגג. כך קובע סעיף 2.ג., המופיע בכל ההסכמים (בשינויי נוסח מסוימים שאינם רלוונטיים לעניינו), כי:
 
"הקונה מצהיר ומאשר בזה, כי ידוע לו שתוכניות הבנין אינן סופיות ועלולים לחול בהן שינויים רבים, מבלי לפגוע בדירה פגיעה מהותית ובכלל זה בניית קומות נוספות" (ההדגשה אינה במקור).
 
           בחינת האמור בסעיף 7.א. להסכמי המכר יחד עם האמור בסעיף 2.ג. שבהם מלמדת לגישתי כי המשיבים אכן התחייבו לוותר על זכויות הבנייה שלהם במקרקעין ולהקנותן לעמותה ואף הסכימו לאפשר את מימושן בדרך של בניית קומות נוספות על גגות הבניינים (ראו ענין חביב, בעמ' 680). אם לא די בכך, בפרק ב' למפרטים הטכניים המתאר את הבנין צוין כך:
 
1.4) מספר קומות מרתף   1 
1.5) מספר כולל של קומות מעל לקרקע  עד-4   
(ההדגשה אינה במקור)
          
           סעיפים אלה במפרטים הטכניים, המהווים חלק בלתי נפרד מהסכמי המכר (ראו סעיף 1.ב. להסכמי המכר), מלמדים כי המשיבים היו מודעים לאפשרות שהבניינים בני שתי הקומות אשר בהם רכשו את דירותיהם, עשויים להמשיך להיבנות בעתיד ולהפוך לבניינים בני ארבע קומות, לא כולל קומת המרתף. מתוך תניות והסכמות אלה שנכללו בהסכמים ובמפרטים עולה, אם כן, כי בין המשיבים לעמותה נקשרה הסכמה חוזית לפיה תוכל העמותה לבנות על גג הבניין – אף שהוא לא הוצא מגדר הרכוש המשותף – וכי היחידות החדשות אשר תיבנינה על ידי העמותה, שייכות לה ותירשמנה על שמה (ראו ענין קליין, בפס' 6 לפסק דיני; ענין קאופמן, בפס' 14).
 
16.      המשיבים טענו כי הרב יצחק אלישיוב המנוח שהיה מנהלה של העמותה וחתם בשמה על הסכמי המכר, הבטיח בעל-פה למשיבה 1 כי לא תתווסף בניה על גג הבנין בו רכשה את דירתה, ובית המשפט קמא קבע כי טענה זו לא נסתרה. אין בידי לקבל קביעה זו, בהינתן האמור בסעיפי הסכם המכר ובמפרט הנזכרים לעיל, אשר בניגוד לקביעת בית המשפט, עומדים בסתירה חזיתית להבטחה הנטענת. זאת ועוד – בנוסף לאותן הסכמות, צוין בהסכם המכר שנחתם בין העמותה למשיבה 1 באופן ייחודי "המוכר מצהיר כי הקונסטרוקציה הנבנית היום מתאימה ל-3 קומות מעל המרתף ואם התוספת של קומה תעשה לאחר גמר הבניה יקבל הקונה אחריות נוספת של 12 חודשים מגמר התוספת" (ראו סעיף 3.ז. להסכם המכר בין העמותה למשיבה 1). סעיף זה מבטא הסכמה מפורשת נוספת מטעמה של המשיבה 1 לכך שיתכן והבנייה על הגג תעשה לאחר גמר הבניה, ואף הוא סותר את טענת ההבטחה בעל-פה אשר לא נתמכה בראיה כלשהי. ודוק – טענת המשיבים לפיה הבניינים תוכננו במקור כבנינים בני שלוש קומות בלבד, אין בה בעייני כדי לגרוע מהסכמתם לוותר על זכויות הבניה בגג, נוכח נוסחם של הסעיפים הרלוונטיים בהסכמים ובמפרטים שהוצגו המלמדים, כאמור, על הסכמת המשיבים לוותר לטובת העמותה למצער על הזכויות לבניה בת ארבע קומות מעל הקרקע. חזקה על מוסדות התכנון הרלוונטיים כי ככל שבעקבות התוספת המוסכמת תתעוררנה סוגיות הנדסיות, תמצאנה אלה את פתרונן, כמקובל, במסגרת היתרי הבניה שיוצאו לצורך אותה בניה.
 
           הנה כי כן, מן ההסכמות אותן פרטנו לעיל עולה כי זכויות הבנייה הקיימות והעתידיות הן רכוש העמותה בלבד, ומכאן כי המשיבים ויתרו עליהן. עם זאת, עולה מן הראיות עוד כי הסכמה זו סויגה במפרטים שצורפו להסכמי המכר והוצגו כראיה, ולפי סייג זה היתנו המשיבים את הסכמתם האמורה בכך שבכל אחד מן הבניינים לא יבנו יותר מארבע קומות מעל הקרקע. המסקנה העולה מן האמור לעיל היא, אפוא, כי גגות הבניינים הם אמנם בגדר רכוש משותף. יחד עם זאת המשיבים ויתרו על זכויות הבנייה במקרקעין בכלל ובגגות הבניינים בפרט, והסכימו להקנותן לעמותה תוך הגבלת הבנייה בהם לארבע קומות מעל פני הקרקע. אוסיף ואציין כי נוכח המסקנה האמורה, מתבקשת לגישתי מסקנה נוספת והיא – כי הגגות החדשים שיווצרו לאחר תוספת הקומות כאמור, יבואו חלף הגגות הקיימים ויהוו אף הם רכוש משותף.
 
ערעור החברה
 
17.  משהגענו למסקנה כי גגות הבניינים הוצאו שלא כדין מן הרכוש המשותף יש להוסיף ולבחון מה משמעותה של מסקנה זו ככל שהדבר נוגע לחברה. כזכור, טוענת החברה בערעורה כי היא רכשה זכויות בגגות הבניינים מן העמותה, וכי זכויותיה באותם גגות עדיפות על זכויות המשיבים. החברה, שצורפה כנתבעת לתובענה שהגישו המשיבים לבית המשפט קמא, בחרה להתגונן במשותף עם העמותה – הנתבעת העיקרית בהליך – והשתיים הגישו יחד את כתב הגנתן ואת סיכומיהן. עיון בכתב ההגנה ובסיכומים שהגישו העמותה והחברה בבית המשפט המחוזי מעלה כי אין בהם זכר לטענה לפיה זכויותיה של החברה בגגות עדיפות על זכויות המשיבים והלכה ידועה ומושרשת היא כי בית משפט שלערעור לא ידון בטענה שלא נטענה בערכאה הראשונה, אלא במקרים חריגים ויוצאי דופן בלבד (ראו: ע"א 879/92 מקור הנפקות וזכויות בע"מ נ' רוסמן, פ"ד נ(1) 774, 790 (1996); ע"א 4491/97 ג'ינו נ' האגודה האיטלקית (א.נ.מ.י), פ"ד נג(1) 673, 678 (1999); ע"א 8117/03 ענבר נ' יעקב, פסקה 23 (16.1.2006); אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 1071 (מהדורה אחת עשרה, 2013); חמי בן-נון וטל חבקין הערעור האזרחי 337-335 (מהדורה שלישית, 2012)). עניינה של החברה אינו נמנה עם אותם מקרים חריגים. יתר על כן, החברה לא הציגה את ההסכם אשר לפי הנטען על ידה נערך בינה ובין העמותה לרכישת הזכויות בגגות הבניינים. החברה אף לא פירשה ולא פירטה מהן הזכויות שלטענתה רכשה מהעמותה ומהי התמורה ששולמה בעבורן והראיה היחידה שהציגה בהקשר זה היא הערת אזהרה הרשומה במרשם המקרקעין לטובתה, ממנה אין ללמוד דבר על אופי העיסקה הנטענת. משכך הטענות שהעלתה החברה בערעורים דנן דינן להידחות וזאת מבלי שאנו מביעים עמדה בשאלות נוספות העלולות להתעורר במישור היחסים שבינה ובין העמותה.
          
סוף דבר
 
18.      בשל כל הטעמים שפורטו לעיל, אני סבורה כי יש לקבוע שגגות הבניינים הם בגדר רכוש משותף, ויחד עם זאת יש להוסיף ולקבוע כי המשיבים ויתרו על זכויות הבנייה במקרקעין הנדונים ובגגות הבניינים בפרט, והסכימו להקנותן לעמותה תוך הגבלת הבנייה בהם לארבע קומות מעל פני הקרקע. אשר על כן אציע לחברי לקבל את הערעורים באופן חלקי, במובן זה שהסעד שפסק בית המשפט קמא יבוטל, ובמקומו ייקבע כי יש להורות על כך שצו רישום הבית המשותף והתקנון שנרשם יעמדו בתוקפם אך יתוקנו בהם העניינים הבאים: ראשית, יצוין כי גגות הבניינים הינם רכוש משותף, ובמובן זה הערעור נדחה. שנית, הרישום המשייך את זכויות הבניה לדירה 23 בסעיף 2 לתקנון יוותר על כנו, ויצויין כי זכויות אלה ניתנות למימוש, בין היתר, על גגות הבניינים, אך ככל שכך ימומשו תוגבל הבנייה לתוספת של  שתי קומות בלבד מעל הבניינים הקיימים ובסך הכל לא יכללו בכל אחד מהבניינים יותר מקומת מרתף וארבע קומות מעל פני הקרקע. עוד תתווסף הוראה הקובעת כי ככל שזכויות הבניה האמורות תמומשנה, יהוו הגגות החדשים שיווצרו כתוצאה מכך רכוש משותף של כלל בעלי הדירות בבניינים בחלקים יחסיים על פי האמור בסעיף 57 לחוק המקרקעין (ראו ענין קאופמן, בפס' 14).
 
           נוכח התוצאה שאליה הגעתי אוסיף ואציע לחבריי שלא לעשות צו להוצאות בערעור העמותה שהתקבל בחלקו, ואילו בערעור החברה אציע לחייב את החברה לשלם למשיבים, יחד, הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין בסך 25,000 ש"ח.
 
 
                                                                             ש ו פ ט ת
 
 
השופט ע' פוגלמן:
 
           אני מסכים.
 
                                                                             ש ו פ ט
 
 
השופט י' עמית:
 
           אני מסכים.
 
           חברתי השופטת חיות הגיעה למסקנה כי הגג הוא בגדר רכוש משותף. ככלל, לא ניתן לבנות ברכוש משותף, אלא שבמקרה דנן, וכפי שהראתה חברתי, המשיבים הסכימו לבניה על הרכוש המשותף באופן שתתאפשר בניה של עד ארבע קומות מעל הקרקע. אין בבנייה כשלעצמה כדי לפגוע במעמדו של הגג כרכוש משותף, אלא שבעקבות הבניה הוא יועתק לגג החדש שיווצר. 
 
                                                                             ש ו פ ט
 
           הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת א' חיות.
 
 
           ניתן היום, ט' באדר ב' התשע"ד (‏11.3.2014).