השופט נ' הנדל:
 
1.        שאלות והרהורים רבים אשר מעוררות עילות התביעה המכונות "הולדה בעוולה" ו"חיים בעוולה" והדין בעניינן, הגיעו להכרעה בפסק הדין המכונן שנתן בית משפט זה על ידי הרכב מורחב הידוע כ"הלכת המר" (ע"א 1326/07 המר נ' עמית (28.5.2012) (להלן: הלכת המר)). ובכל זאת, שאלות מסוימות הושארו לעת אחרת. לא בכדי סיכם המשנה לנשיאה א' ריבלין את חוות דעתו בהצהרה – "תם ולא נשלם". חלק מהשאלות שנותרו מתעוררות במקרה שלפנינו ביחס למערערת המר.
 
           הלכת המר עסקה בשאלות עקרוניות שנוגעות לעילות התביעה האמורות שהיו משותפות למספר תיקים שנידונו במאוחד. נקבע שם בין היתר כי לא ניתן עוד להכיר בעילה הנזיקית של "חיים בעוולה" בתביעה של היילוד שנולד עם מוגבלות ולידתו הייתה יכולה להימנע אלמלא התרשל הנתבע. לצד זאת נשארה על כנה עילת התביעה של ההורים הידועה בתור "הולדה בעוולה", תוך שינויים מסוימים. בסיום פסק הדין, נקבעה הוראת מעבר שנועדה להסדיר את תחולת ההלכה על תיקים תלויים ועומדים. בגדר ההוראה נקבע כי בתיקים בהם הוגשה תביעת היילוד אך לא הוגשה תביעה של הוריו, לא תחול תוצאת פסק הדין ככל שהיא נוגעת לביטול עילת התביעה של היילוד. כלומר, תמשיך ותתברר תביעתו. זהו למעשה המקרה שלפנינו (להלן: עניין המר), אשר חוסה בצילה של הוראת המעבר. בפועל, הסוגיה המתעוררת היא הכיצד יש לפרש וליישם את הלכת המר (הכרעה כללית) על עניין המר (המקרה הפרטני)?
 
           עסקינן באחד מהתיקים שנידונו בהלכת המר אשר הייתה לפסק דין חלקי עבורו. הערעור, ולצידו הערעור שכנגד, מופנים כנגד פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (כב' השופטת ב' גילאור) בת"א 745/02, בגדרו נדחתה תביעת המערערת בגין רשלנות רפואית שהביאו לטענתה לחייה בעוולה. ערעורה מופנה בעיקרו כנגד הקביעה כי משיבה 3 אינה אחראית לנזקה של המערערת חרף התרשלותה. הערעור שכנגד מופנה כנגד הקביעה שמשיבה 3 התרשלה וחיובה בהוצאות.
 
העובדות ופסק דינו של בית המשפט המחוזי
 
2.        אלה הצדדים למחלוקת: המערערת שהיא גם המשיבה שכנגד (להלן: המערערת), אובחנה כסובלת מחסר מלא של כף ידה השמאלית ושל חלק מעצמות האמה עם לידתה בשלהי שנת 1986; משיב 1 (להלן: פרופ' עמית), הוא רופא מומחה למיילדות וגניקולוגיה שבדק את אם המערערת במהלך ההיריון ארבע פעמים; משיב 2 (להלן: מכון מור) הוא המכון בו בוצעה לאם בדיקת אולטרא סאונד בשבוע ה- 27 להריונה; משיבה 3 (להלן: קופת החולים) היא קופת חולים כללית בה הייתה חברה האם. ד"ר רפאל, רופאת נשים מטעם קופת החולים, היא שבדקה את האם במהלך ההיריון ושלחה אותה לבדיקת האולטרא סאונד במכון מור. קופת החולים ומכון מור הם גם המערערים שכנגד.
 
3.        וזו השתלשלות העניינים: במהלך ההיריון, כשהיא נושאת בבטנה את המערערת, נבדקה אם המערערת מפעם לפעם אצל ד"ר רפאל. בשבוע ה- 23 להריונה, פנתה האם באופן פרטי אל פרופ' עמית שערך לה במרפאתו בדיקת אולטרא סאונד. בשבוע ה- 27 להריונה, הופנתה האם על ידי ד"ר רפאל לבדיקת אולטרא סאונד במכון מור, שם נבדקה על ידי ד"ר פרדו. לאחר מכן המשיכה האם להיבדק על ידי ד"ר רפאל ומספר פעמים גם על ידי פרופ' עמית.
 
           לימים, תבעה המערערת את המשיבים בטענה כי התרשלו בטיפול באמה ובכך הביאו ללידתה במומה. לשיטתה, ניתן והיה צריך לאתר את המום בבדיקות האולטרא סאונד שביצעו. בכך הפרו המשיבים לטענתה את חובת הזהירות המוטלת עליהם. בנוסף היה על המשיבים ליידע את אם המערערת על האפשרות לבצע בדיקה רחבה יותר במסגרת שירותי הרפואה הפרטית. הודגש על ידה כי אילו היה המום מאותר מבעוד מועד, היו ההורים בוחרים להפסיק את ההיריון.
 
           המשיבים טענו כי בתקופה בה הייתה האם בהיריון הרלוונטי – שנת 1986 – לא נערכו בדיקות אולטרא סאונד כדבר בשגרה אלא כאשר היה חשד לקיומו של מום בעובר. יותר מכך הם טענו, כי גם כאשר נערכה בדיקת אולטרא סאונד הרי שלא נדרש ממבצעי הבדיקה לאתר מומים בקצה הגפה. כך, בין אם באמצעות בדיקת אולטרא סאונד בסיסית ובין אם בסריקת מערכות שהיא בדיקת אולטרא סאונד מכוונת לשם סקירה אנטומית של העובר. בכל מקרה טען פרופ' עמית, כי הבדיקה שבוצעה על ידו הייתה בדיקה בסיסית בלבד, לעומת בדיקת סריקת מערכות שבוצעה במכון מור לאחר שהאם הופנתה אליו על ידי ד"ר רפאל. מנגד טענו מכון מור וקופת החולים כי הבדיקה שבוצעה במכון מור הייתה בדיקת אולטרא סאונד בסיסית, וכי בדיקת סריקת מערכות בוצעה אצל פרופ' עמית.
 
           בית המשפט המחוזי קבע ביחס לשתי הבדיקות שבוצעו – על ידי פרופ' עמית ועל ידי מכון מור – כי המשיבים לא התרשלו בעת ביצוען. נבחנו חוות דעת מומחים שהוגשו על ידי שני הצדדים תוך שבית המשפט הבחין בין בדיקות אולטרא סאונד שונות – שמקובל היה לבצע במהלך היריון בתקופה בה עסקינן – לפי ייעודן. הבדיקה הבסיסית נועדה לשם מעקב חיות וגדילה של העובר והיא אינה כוללת סקירה אנטומית של איבריו. משכך נקבע כי אי איתור מומים בגפיים במהלכה אינו מהווה הפרה של חובת הזהירות. נמצא כי זו היא הבדיקה שביצע פרופ' עמית. בדיקתו, כמו גם המכשיר שהיה ברשותו, לא נועדו לגילוי מומים אנטומיים.
 
           בעניינו של פרופ' עמית גם נפסק כי לא הייתה מוטלת עליו חובה להפנות את האם לבדיקת סריקת מערכות. בית המשפט קיבל את גרסתו לפיה ידע שהאם נמצאת במעקב היריון אצל רופא אחר וכי באה אליו לביקור בנוסף. מכוח אותו ביקור, בשבוע ה-23 להיריון, לא נדרש הוא לפקח כי האם מבצעת את כל סדרת הבדיקות המומלצות בהיריון, ככל שהיו.
 
           ביחס לבדיקה השנייה, שבוצעה על ידי מכון מור, נקבע שהגם ועולה מעדותה של ד"ר רפאל ומתצהירו של ד"ר פרדו כי דובר בבדיקת אולטרא סאונד בסיסית בלבד, הרי שבפועל בוצעה בדיקת סריקת מערכות. כך נלמד מן הפרמטרים שנבדקו. אף שככלל בדיקה בשבוע ה-27 להיריון נועדה לשם מעקב גדילה ויש לסרוק בה רק איברים המעידים על תקינות הגדילה, נקבע כי בפועל הבדיקה כללה גם סקירה אנטומית מעמיקה ולא הוגבלה למעקב גדילה בלבד. כן הגיע בית משפט קמא למסקנה כי בוצעה בדיקת סריקת מערכות, לאחר שהמשיבים לא עמדו בנטל שהוטל על כתפיהם להוכיח שלא הייתה זו בדיקה מסוג זה.
 
           משהוברר כי בדיקת סריקת מערכות היא הבדיקה שבוצעה במכון מור, נדרשה ערכאה קמא לשאלה האם היה צריך לאתר את המום בבדיקה מסוג זה? בית המשפט המחוזי השתכנע שבשנת 1986 איתורן של קצות הגפיים נעשה רק כאשר הייתה אינדיקציה ספציפית שהעידה על חשד למום בגפיים. או אז, ניתנה הנחיה לבצע סריקת מערכות במתכונת רחבה לאיתור קצות הגפה. במקרה של אם המערערת, לא הייתה כל מחלוקת בין המומחים כי לא היה חשד שהצדיק זאת. משמעות הדבר הייתה איפוא, כי גם ביחס לבדיקה זו נקבע שאין באי איתור המום משום התרשלות.
 
           ברם, לא היה בכך סוף פסוק. שאלה נוספת התעוררה בהקשר זה – האם התרשלו המשיבים כשלא יידעו את האם בדבר האפשרות לבצע בדיקת סריקת מערכות מורחבת בהתאם לדוקטרינת ההסכמה מדעת?
          
           ככל שהדבר נוגע לפרופ' עמית שוב השיב בית משפט קמא לשאלה בשלילה. פרופ' עמית לא היה צריך למסור לאם מידע בדבר חלופות אפשריות לבדיקת סריקת מערכות – וכזו היא בדיקת סריקת מערכות מורחבת – שכן ערך בה בדיקת מעקב גדילה בלבד.
 
           לעומת זאת, הבדיקה שבוצעה במכון מור הייתה כאמור בדיקת סריקת מערכות. בהקשר לבדיקה זו הפריד בית המשפט המחוזי בין מכון מור לקופת החולים. מכון מור הוא המכון בו ביצעה האם את הבדיקה לפי הנחיות שקיבל, כשהוא אינו קובע את סוג הבדיקה שתתבצע, ומתוך הנחה שהאם כבר נתנה הסכמתה אצל הגורם המפנה שיידע אותה גם בדבר חסרונות הבדיקה והחלופות לה. שונה הדבר ביחס לקופת החולים. החובה ליידע את המטופלת בדבר היקף הבדיקות והחלופות להן מוטלת על כתפי הרופא המטפל המפנה לביצוע הבדיקות. עליו היה לקבל את הסכמתה מדעת של האם. על סמך הראיות שהיו בפניו, קבע בית משפט קמא כי ד"ר רפאל ליוותה את הריונה של האם והיא שעקבה אחריה מבחינה רפואית. נפסק כי הייתה מוטלת על הרופאה חובה ליידע את האם על הבדיקה המורחבת וכי היא התרשלה באי קבלת הסכמתה מדעת לבדיקה הרגילה שבוצעה. הגם שבשנת 1986 הנושא של בדיקת סריקת מערכות היה בחיתוליו ולכן בית המשפט המחוזי הביע דעתו כי אין מדובר בהתרשלות, קביעתו כאמור הייתה הפוכה. זאת, לנוכח הלכת סידי (ע"א 4960/04 ערן סידי ואח' נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית ואח', פ"ד ס(3) 590 (2005) (להלן: פסק דין סידי הראשון)), שנקבעה ברוב דעות וייחסה בנסיבות דומות רשלנות לרופא בגין אי קבלת הסכמה מדעת ממטופלת שלא קיבלה מידע בדבר הבדיקות הנוספות האפשריות במסגרת הרפואה הפרטית.
 
           חרף קביעת ההתרשלות, לא הוטלה אחריות על קופת החולים, כך גם לגבי יתר המשיבים, בשל העדר קיומו של קשר סיבתי עובדתי. נפסק כי גם אם היה נמסר המידע להורי המערערת ואלה היו פונים לביצוע בדיקת סריקה מורחבת אצל רופא פרטי, צריכה הייתה התובעת להוכיח את ההסתברות הסטטיסטית לגילוי המום באמצעים שהיו קיימים בשנת 1986. בענייננו, הצביעו המומחים בעדויותיהם על קשיים אובייקטיביים בביצוע הבדיקה וגילוי המום באמצעותה. בית המשפט המחוזי גם קבע כי עולה מהראיות שהוצגו בעניינה של המערערת שבכל מקרה לא הייתה מתבצעת הפלה. הטעם לכך הוא השלב המתקדם בו היה מצוי ההיריון ומשום שהמום מסוג זה של המערערת לא הצדיק הפסקת היריון. לא הוטל ספק בכנותה של האם ברצונה שלא להביא לעולם ילד פגוע, אך נראה שוועדה להפסקת היריון לא הייתה מאשרת לה הפלה. 
 
           במישור הנזק, בית המשפט המחוזי ציין כי מומה של המערערת "אינו נמנה על המקרים ה'קשים' בהם מומו של התובע כה חמור עד שניתן לקבוע שחייו אינם חיים, או כי טוב מותה של התובעת מחייה ולא ראוי בעיני לומר על ילד ללא כף יד כי 'לידתו בעוולה', על כל המשתמע מכך". זאת, על פי המבחן שהתוו המשנה לנשיא מ' בן פורת והשופט ד' לוין בע"א 518/82 זייצוב נ' כץ, פ"ד מ(2) 85 (1986) (להלן: הלכת זייצוב) – ההלכה המחייבת בסוגיה של "חיים בעוולה" טרם ניתנה הלכת המר.
 
           נוכח כל אלה, דחה בית המשפט המחוזי את תביעת המערערת. אף שלא הוטלה האחריות לנזקה של המערערת על קופת החולים, ומשנקבע כי התרשלה, חויבה היא לשאת בהוצאות משפט של המערערת ושכר טרחת עורך דין בגובה של 20,000 ₪ ולהשתתף במחצית מסכום האגרה בו תחוייב המערערת (ביחס לתביעתה בבית המשפט המחוזי). מכאן הערעור והערעור שכנגד המונחים לפנינו.
 
טענות הצדדים
 
4.        המערערת טוענת כי טעה בית המשפט המחוזי בקובעו שלא מתקיים קשר סיבתי בין התרשלות קופת החולים לנזק. לטענתה, אילו היה נמסר לה ולאבי המערערת (להלן: ההורים) המידע אודות בדיקת סריקת מערכות מורחבת, הם היו פונים לביצוע הבדיקה בקרב שירותי הרפואה הפרטית. באשר לשאלה האם הפגם היה מתגלה בבדיקה, טוענת המערערת כי בעצם התרשלותה של קופת החולים שמנעה את הבדיקה, נגרם לה נזק ראייתי שמנע ממנה להראות כי הבדיקה הייתה מגלה את הפגם. מכאן לשיטתה, הנטל עובר לכתפי קופת החולים להוכיח כי המום לא היה מתגלה בבדיקה. בכל מקרה טוענת המערערת כי על סמך העדויות, ניתן היה באמצעים שהיו קיימים בתקופה הרלוונטית לגלות את המום בבדיקה מורחבת. המערערת טוענת כי בפסק דין סידי הראשון, שעסק בנסיבות דומות, נקבע שהייתה אפשרות לגלות את חסר כף היד. לדבריה, גילוי המום היה מביא לסיום ההיריון. מעבר לכך גורסת המערערת כי ניתן היה לבצע הפלה אף בשלב בו היה מצוי ההיריון, והיא הייתה חפצה בכך, שהרי מהעדויות עלה כי בישראל ניתן לבצע הפלה עד שלבים מתקדמים ביותר בהיריון, אפילו מעבר לשבוע ה-23 ואף מעבר לשבוע ה-27. עוד טוענת המערערת כי מועדי הבדיקות נקבעו על ידי המשיבים ומכאן שאינם יכולים להיבנות מטענת שיהוי של אם המערערת בבקשה להפסיק את ההיריון. היא גורסת כי אילו היה נמסר לאם המידע הרלוונטי שהיה ידוע למשיבים, הייתה יכולה היא לבצע את הבדיקה בשלב מוקדם יותר.
 
           אשר לנזק שנגרם למערערת, היא גורסת שלא ניתן היה לפסוק כי עניינה אינו נמנה על המקרים ה"קשים" של "טוב מותי מחיי", בטרם הובאו ראיות המלמדות על עניינה האישי. היא מציינת כי בית המשפט המחוזי הפריד בין שאלת החבות לשאלת הנזק וקביעותיו עסקו בעניין החבות אף בטרם הוגשו חוות דעת לעניין הנזק. בכל מקרה מדגישה המערערת, כי גם אם מומה אינו נמנה על המקרים הקשים כאמור, הרי שאין עוד מקום לגישה זו. היא אינה עולה בקנה אחד עם חקיקה מתקדמת כגון חוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996 ועקרונות חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו וכן שוללת את חופש הבחירה של הפרט והאוטונומיה של הרצון החופשי. 
 
           ביחס לפרופ' עמית טוענת המערערת כי טעה בית משפט קמא בקובעו כי לא קיימת לה עילת תביעה נגדו בגין העדר הסכמה מדעת. לטענתה היה מקום לייחס משקל רב יותר לכך שאמה פנתה אל פרופ' עמית במסגרת פרטית לנוכח חששה כתוצאה מפציעה שנגרמה לבנה הבכור באחת מעיניו, עת שהייתה בהיריון עם המערערת.
 
           פרופ' עמית משיב כי טענות המערערת המופנות אליו מכוונות כנגד ממצאים עובדתיים שאין ערכאת הערעור נוטה להתערב בהם. לגופו של עניין סומך פרופ' עמית את ידו על קביעותיו של בית המשפט המחוזי. לטענתו, מעקב ההיריון של אם המערערת לא נוהל על ידו אלא על ידי קופת החולים. הוכח כי הוא לא היה הרופא המטפל של האם. לטענתו, מטרת הביקור בשבוע ה-23 להיריון, עת בדק את האם בפעם הראשונה, הייתה לבדוק את תקינות העובר וקיומו של דופק. לטענתו אין ולא הייתה לו מעולם התמחות באולטרא סאונד ובצדק נקבע כי לא ביצע לאם בדיקת סריקת מערכות.
 
           באשר לחובת היידוע אודות בדיקת סריקת מערכות מורחבת טוען פרופ' עמית כי ככל שהיה מקום לכך הרי שמסור הדבר לרופא המטפל שעקב אחר ההיריון. משנקבע כי הוא לא הרופא שניהל את מעקב ההיריון, נשמטה כליל טענת המערערת כי היה עליו ליידע את האם על אפשרות ביצוע הבדיקה. מוסיף וטוען בא כוחו כי גם לא ניתן היה לאבחן את המום באמצעים של שנת 1986 ושלא הייתה קיימת פרקטיקה לבדיקת אצבעות. לטענתו, לצורך איתור המום היה צורך בבדיקה מכוונת שמטרתה לבדוק את האיבר באופן ספציפי, אך פרקטיקה שכזו לא הייתה נהוגה בהעדר ממצא חריג. בנוסף, כפי שנקבע על ידי בית המשפט המחוזי, היו קיימים קשיים אובייקטיביים לאתר את המום גם אם הייתה מתבצעת בדיקה מורחבת. עוד הוא טוען כי בפסק דין סידי הראשון, בניגוד לטענת המערערת, נקבע שלא היה נהוג לאתר את קצות הגפיים בבדיקה מכוונת "שגרתית" ולכן לא הייתה התרשלות באי איתורן. לבסוף טוען פרופ' עמית כי אף אם היה מתגלה המום לא היה מופסק ההיריון. כך עלה מעדויות המומחים.
 
           בערעור מטעמם, מכון מור וקופת החולים משיגים על קביעת בית המשפט המחוזי שהבדיקה שבוצעה לאם המערערת בשבוע ה-27 להיריון הייתה סריקת מערכות ולא מעקב גדילה בלבד. החשיבות בכך לטענתם, היא שאם תתקבל הטענה כי אין מדובר בסריקת מערכות אזי גם לא הייתה חובה ליידע את האם בדבר בדיקת סריקת מערכות מורחבת, היות שהיא רלוונטית כחלופה רק ביחס לבדיקת סריקת מערכות. שני רבדים לטענה שבפיהם כי לא בוצעה בדיקת סריקת מערכות: ראייתי ומהותי. ברובד הראייתי טוענים הם שאין בהעדר טופס הפניה לבדיקה כדי להטיל על כתפיהם את הנטל להוכיח שמדובר בהפניה לבדיקת מעקב גדילה ולא סריקת מערכות. לטענתם אין ולא הייתה חובה על קופת החולים לשמור את טופס ההפניה למשך 20 שנים ממועד ביצוע הבדיקה. לדבריהם אין חוק בדבר שמירת רשומות רפואיות של קופת חולים, אך לפי תקנות בריאות העם (שמירת רשומות), התשל"ז-1976 המתייחסות לבתי חולים, צריכים להישמר המסמכים למשך 10-7 שנים, למעט בתיק אשפוז או סיכום מחלה. לכן, הנטל להוכיח שמדובר בבדיקת סריקת מערכות מוטל לטענתם על המערערת, במיוחד עת הצהיר הרופא הבודק כי הבדיקה שביצע הייתה מעקב גדילה בלבד. ברובד המהותי, טוענים מכון מור וקופת החולים כי בדיקת סריקת מערכות מבוצעת עד השבוע ה- 22 להיריון בעוד הבדיקה שבוצעה לאם הייתה בשבוע ה-27 להיריון. לטענתם כך עולה גם מעדויות המומחים. לכן הם גורסים כי לא מדובר בבדיקת סריקת מערכות שבוצעה לאם אלא במעקב גדילה בלבד.
 
           עוד טוענים מכון מור וקופת החולים, כי גם אם בוצעה בדיקת סריקת מערכות, אי היידוע של האם אודות הבדיקה המורחבת אינו עולה כדי התרשלות. הם מדגישים כי בית המשפט המחוזי הביע דעתו כי אין מדובר בהתרשלות אך פסק הפוך לנוכח פסק דין סידי הראשון. לטענתם, נסיבות המקרה שונות שכן שם דובר בהיריון בר סיכון ואילו במקרה של אם המערערת עסקינן בהיריון רגיל ללא חשד למומים או כל סיכון. 
 
לאחר הלכת המר
 
           הצדדים הגישו השלמת טיעון לאחר שניתנה הלכת המר בחודש מאי 2012. המערערת טענה כי חרף הוראת המעבר, יש להלכת המר השפעה אף על עניינה. לגישתה, אין זה מן הנמנע כי המבחנים בשאלת הקשר הסיבתי שהותוו בגדרו ביחס לעילת תביעת ההורים יהיו המנחים גם בענייננו. לשון הוראת המעבר וחשיבות האחידות בפסיקה תומכים בכך לטענתה. אימוץ גישה שכזו ימנע את הדיון בשאלה "האם טוב מותי מחיי" על הקשיים המוסריים והערכיים שבה. כן היא טוענת שהדבר עולה בקנה אחד עם גישתם של השופט (כתוארו אז) א' ברק והשופט ש' לוין בפסק דין זייצוב ומתיישב עם הפסיקה עובר להלכת המר שקיבלה והעדיפה ברובה את גישתם. 
 
           בהשלמת הטיעון מטעמו, טען פרופ' עמית כי לנוכח הוראת המעבר המופיעה בפסק הדין, יש להחיל בענייננו את הדין הקודם – כלומר לבחון את המקרה בהתאם להלכת זייצוב. בהתאם, יש להעדיף לדידו את הגישה שהציגה בחוות דעתה המשנה לנשיא מ' בן-פורת על פני גישתו של הנשיא א' ברק. לדבריו, זו הגישה שהתקבלה בפסיקת בתי משפט מחוזיים במקרים דומים.  
 
           לבסוף טוענים מכון מור וקופת החולים בהשלמת הטיעון מצידם, כי המבחנים שהותוו בהלכת המר יפים לתביעת ההורים אך לא לתביעת המערערת. לגישתם כאשר מדובר בתביעת הילד יש לבחון את התביעה על פי הפרמטרים שקדמו להלכת המר, כלומר – האם מדובר במום שניתן לומר ביחס אליו כי "טוב מותו מחייו". בכל מקרה הם מדגישים כי דין הערעור נגדם להידחות לנוכח קביעותיו העובדתיות של בית המשפט המחוזי. 
 
דיון
 
5.        שאלה מקדימה בענייננו נוגעת לדין שחל בענייננו. זהו השער להכרעה במקרה. על כן יש להכריע תחילה בשאלה האמורה. בכדי לגבש עמדה נעמוד בקצרה על המשולש, הלכת המר, הלכת זייצוב והוראת המעבר בהלכת המר שחלה על עניין המר. נפתח בהצגת שתי ההלכות האמורות והשוני ביניהן.
 
הלכת זייצוב והלכת המר
 
6.        כאמור, התיק שלפנינו ותיקים נוספים אוחדו וניתן בהם פסק דין חלקי בהרכב מורחב של שבעה שופטים, הידוע כהלכת המר, אשר הכריע בסוגיות עקרוניות שמתעוררות מהם. ההכרעה בהלכת המר הפכה בחלקה את הלכת זייצוב שניתנה כעשרים וחמש שנים קודם בהרכב של חמישה שופטים ועוררה קשיים רבים במהלך השנים – עיוניים ומעשיים כאחד. כפי שצוין, בוטלה למעשה עילת התביעה הידועה בתור "חיים בעוולה" שהוכרה בהלכת זייצוב, שזיכתה בפיצוי את היילוד שנולד עם מום שלא התגלה טרם לידתו עקב רשלנות הרופא שטיפל באמו. לעומת זאת, עילת התביעה של "הולדה בעוולה" אשר מוגשת על ידי ההורים בגין נזק שנגרם להם עקב לידה של ילד עם מום נשארה על כנה תוך שינויים מסוימים.
 
           אפתח בהצגת עיקרי הלכת זייצוב ככל שהיא נוגעת לעילת התביעה של הילד – "חיים בעוולה". עילת התביעה של הילד הוכרה ברוב דעות, אך ארבעת שופטי הרוב היו חלוקים בנימוקים להכרה בה ובהתאם גם לגבי אופן הערכת הנזק – שאלה שנותרה ללא מענה. המשנה לנשיא, מ' בן-פורת, שאליה הצטרף בחוות דעתו גם השופט ד' לוין, סברה כי יש להכיר בעילת התביעה של הילד ב"מקרים … נדירים, שבהם ניתן יהא לקבוע, שטוב היה לאדם פלוני לולא נולד. לעתים תהא זו הנחה חברתית מוסכמת, שמוטב היה לפלוני לא להיוולד מלחיות תוך מוגבלות חמורה" (הלכת זייצוב, עמ' 97). הנזק, כך עולה מדבריה, הוא עצם הולדתו של הילד, שנולד כאמור עם מום. לשיטתה יש להביא ל"מיצוי הפוטנציאל הקיים [של הילד] כדי שיתפקד טוב יותר, ויסבול פחות, במצבו הנחות".
 
           בדרך אחרת צעד הנשיא א' ברק, שאליו הצטרף השופט ש' לוין. לגישתו, "חובת הזהירות המושגית של הרופא מטילה עליו לנקוט אמצעי זהירות סבירים, כדי שחייו של הקטין יהיו ללא מום. מכאן גם זכותו של הקטין, כי לא תהא התרשלות, אשר תעשה את חייו לחיי מום. אין לו לקטין כל זכות לאי-חיים. האינטרס, אשר הדין מגן עליו, אינו האינטרס של אי החיים אלא האינטרס של החיים ללא מום. על כן הנזק, לו אחראי הרופא המתרשל אינו בעצם גרימת החיים, או במניעתם של אי-החיים. הנזק שלו אחראי הרופא הוא בגרימתם של חיים פגומים. על-כן גם הערכתו של נזק זה אינה צריכה לקחת בחשבון את המצב של אי החיים. … הרופא אחראי בגין גרימתם של חיים פגומים, ונזק זה מתגבש בהשוואה בין החיים הפגומים לבין החיים ללא פגם" (שם, עמ' 117). מכאן, בשונה מגישתה של המשנה לנשיא מ' בן-פורת, תוכר עילת התביעה של הילד גם במקרים בהם המוגבלות אינה חמורה באופן יוצא-דופן, ואינה מובילה למסקנה כי מוטב היה לילד אלמלא נולד. אומדן הנזק, לפי גישה זו, מחושב לפי הפער שבין החיים במוגבלות לבין החיים ללא מוגבלות. לשיטתו של הנשיא א' ברק, נכון הוא שאלמלא העוולה – לא היה הניזוק חי, ובוודאי שלא היה חי חיים ללא מוגבלות. עם זאת, ייחודיותה של הסוגיה מאפשרת לפרש ולהתאים את עקרון "השבת המצב לקדמותו", ולאמוד את הפיצויים בהשוואה לחיים ללא מוגבלות. 
 
           בדעת מיעוט קבע השופט א' גולדברג שלא ניתן כלל להכיר בעילת התביעה של הילד. כך נימק בין היתר את עמדתו: "יסוד הבעיה שלפנינו בדבר 'מהות' אי-הקיום מצוי כל כולו בתחום ההגות על סודות הבריאה ולא בתחום המעש-המשפט … שאין גם מודוס בעולם, שבגלוי בא לקבוע קיומה של 'זכות', שאינה בתפישת השכל האנושי. לפיכך, לא למשפט (הקיים) פתרונים" (שם, עמ' 129).
 
           לאחר שהוצגו דעות השופטים בהלכת זייצוב נתייחס להלכת המר. נפסק כי לא רק שיש להכיר בעילת התביעה של ההורים בדבר "הולדה בעוולה", אלא יש לצקת תוכן לעילה ולמעשה להרחיבה תוך קביעת הנזק שמזכה את ההורים בפיצוי ואופן חישובו. נקבע כי אין מקום לפסוק להורים פיצויים בגין ההוצאות הרגילות הכרוכות בגידול ילד בריא, בתקופה שעד הגיעו לגיל הבגרות, אלא יש לפצותם אך בגין ההוצאות העודפות, המיוחדות, שבהן הם נושאים עקב המום המולד. כן נקבע, שלאחר הגיעו של הילד לגיל בגרות, יש לפסוק להוריו פיצויים בגין תמיכתם בילדם, אשר בניגוד למקרה הרגיל, תלותו בהם נמשכת עקב נכותו גם בתקופה זו ולמשך כל תוחלת חייו. נאמר ש"אין מניעה כי פסיקת הפיצויים בגין נזקים אלה תתחשב באורך התלות המעשית של הילד בהוריו, מקום בו עקב נכותו ממשיך הילד להיות תלוי בהוריו גם בבגרותו, ובמיוחד כך משחובתם העקרונית של ההורים לדאוג לצרכי ילדיהם הבגירים התלויים בהם אינה מוטלת בספק" (הלכת המר, פסקה 60 לחוות דעתו של המשנה לנשיאה א' ריבלין).
 
           מלבד הנזק הכלכלי הכרוך בגידול הילד בשל מוגבלותו, הלכת המר גם מאפשרת לפסוק פיצויים בגין נזק לא ממוני כגון כאבם וסבלם של ההורים – אם יוכיחו קיומו של ראש נזק זה (שם, פסקה 70-68). כן גם נקבע כי במסגרת תביעת ההורים ניתן לפצותם גם בגין ראש נזק של פגיעה באוטונומיה, כאשר מדובר ב"נזקים תוצאתיים אמיתיים". פיצוי בגין ראש נזק זה עשוי לבוא בנפרד ובמובחן מנזקים אחרים, כאשר ניתן להפריד ביניהם ו"הפגיעה באוטונומיה היא פגיעה נוספת מהותית הנוגעת בליבה של הזכות" (שם, פסקה 73-70). לצד הרחבת עילת ההורים "הולדה בעוולה", בוטלה בהלכת המר עילת היילוד "חיים בעוולה" מנימוקים שיפורטו בהמשך. ביטול עילת היילוד בהלכת המר מהווה שינוי פסיקתי חשוב, שכן עילת ההורים "הולדה בעוולה", הוכרה כבר בהלכת זייצוב אם כי בהיקף אחר.
 
           מצוידים בהתפתחות הפסיקה מהלכת זייצוב להלכת המר נדרש להוראת המעבר החלה בענייננו.
 
הוראת המעבר
 
7.        לצידה של ההכרעה בהלכת המר – או אף ניתן לומר כחלק ממנה – התווספה גם הוראת מעבר בסיום פסק הדין. וכך היא קובעת:   
 
"תוצאת פסק-הדין – ככל שהיא נוגעת לביטול עילת התביעה של היילוד – לא תחול על תיקים תלויים ועומדים (לרבות התיקים שבפנינו) שבהם לא הוגשה תביעת הורים. השופט א' רובינשטיין סבור היה כי אין להחיל את תוצאת פסק-הדין למשך שנה מהיום, והשופטת מ' נאור מציינת כי אין מקום להכריע, במסגרת הוראת המעבר בהליך שבפנינו, בשאלה מה דינה של תביעת היילוד שטרם הוגשה."
 
הוראת המעבר חלה בבירור על עניין המר במסגרתו הוגשה התביעה על ידי המערערת שנולדה עם מום בגופה ועילתה למעשה היא "חיים בעוולה", ללא שהוגשה תביעה מצד הוריה. נחזור ללשון ההוראה: "תוצאת פסק הדין" (קרי – בהלכת המר) "ככל שהיא נוגעת לביטול עילת התביעה של היילוד – לא תחול על תיקים תלויים ועומדים (לרבות התיקים שבפנינו) שבהם לא הוגשה תביעת הורים" (קרי – עניין המר). לפי הוראת המעבר, לא חלה בעניין המערערת תוצאת פסק הדין ככל שהיא נוגעת לביטול עילת תביעתה.
 
           בית משפט זה כמעט ולא נדרש עד כה לדון בתחולת הוראת המעבר בפסיקתו. חריג לכך הוא פסק הדין ברע"א 9444/12 זאבי נ' פלוני (28.4.2013), שם הובהר כי התוצאה של הלכת המר – לפיה לא תוכר עוד עילת התביעה של הילד, "חיים בעוולה" – לא תחול גם ביחס ל"מקרים מעורבים". במקרים כאלה הוגשה תביעת הורים לאחר מועד ההתיישנות הרלוונטי לתביעה זו, יחד עם תביעת הילד שהוגשה בטרם התיישנה אך אינה מגלה עוד עילה נוכח הקבוע בהלכת המר. עניינה של פרשת זאבי נוגע בהיקף התחולה של הוראת המעבר והמקרים בהם תמשיך להתברר תביעת הילד שהוגשה בעילה של "חיים בעוולה". בפרשה אחרת, הוגשה תביעה על ידי קטין והוריו. ערעור הוגש על ידי הקטין לבדו. לאחר מתן פסק דין המר ובטרם נידון הערעור נפסק כי יש להאריך את המועד להגשת הערעור מטעם ההורים וכי יש לראות בהם כמערערים לצד הקטין (ראו ע"א 8776/08 פלוני נ' שראי (9.10.2013) (להן: עניין פלוני)). בית משפט זה ראה בערעור שהוגש כמתוקן והחזיר את התיק לבית המשפט המחוזי על מנת לקבוע את גובה הפיצוי לו זכאים ההורים על פי הלכת המר. גם לאחר שניתן פסק דין זאבי נותרו שאלות פתוחות ביחס להיקף התחולה של הוראת המעבר וביחס להתיישנות תביעות. שאלות אלה אינן עומדות לפתחנו היום וכפי שאמר כבר בית משפט זה הן תתבררנה לגופן בבוא העת (ראו: עניין זאבי, פס' 1, 12; עניין פלוני, פסקה 12; וראו גם: אסף פוזנר "מזייצוב עד המר: חלק ב' – בין חיים בעוולה להולדה בעוולה: היבטים מעשיים של הוראות המעבר שבפסק דין המר" ספר שלמה לוין 489 (אשר גרוניס, אליעזר ריבלין ומיכאיל קרייני עורכים, 2013)).
 
           בשונה מהיקף התחולה של הוראת המעבר, פסק הדין בעניין זאבי לא נדרש לשאלת הדין לפיו יבחן בית המשפט מקרים שעליהם לא תחול תוצאת הלכת המר משום שהם נכנסים בשער הוראת המעבר. זו השאלה שלפנינו. ברי אפוא כי מתעוררת השאלה הכיצד יש לבחון את עניינה של המערערת ולקבוע מהו הדין החל במקרה זה.
 
פרשנות הוראת המעבר – ("תוצאת פסק-הדין – ככל שהיא נוגעת לביטול עילת התביעה של היילוד – לא  תחול על תיקים תלויים ועומדים (לרבות התיקים שבפנינו) שבהם לא הוגשה תביעת הורים").
 
8.        נדמה כי בהתקיים תנאי הוראת המעבר – תביעה בגין "חיים בעוולה" שהוגשה רק על ידי היילוד בעניין תלוי ועומד (להלן: העניין התלוי) – מלאכת הפרשנות אינה קלה. הוראת המעבר מסתכמת בכשתי שורות והפסיקה טרם התייחסה למהותה. נתחיל בהצגת שלושה נתיבים עיקריים שניתן לצעוד בהם בבוא בית משפט לפרש את הוראת המעבר בהלכת המר.
 
א.        הנתיב הראשון הוא – היילוד ייכנס לנעלי הוריו כתובע. תביעתו לא תתבטל דיונית אך מהותית בית משפט ידון בתביעה כאילו הוגשה על ידי הורי היילוד. נתיב זה יכונה להלן "הלכת המר באופן מלא".
 
ב.        הנתיב השני הוא – פסק דין המר לא יחול בכלל על העניין התלוי. הלכת המר אינה משפיעה על דיון ההמשך שיתקיים בתביעה בגין "חיים בעוולה". היילוד הוא התובע היחיד בתיק מפני שהוריו לא הגישו תביעה. תוצאת פסק דין המר, דהיינו ביטול עילת ה"חיים בעוולה" לא רלוונטית לדיון. הדין שיחול הוא הפסיקה הקודמת בדמות הלכת זייצוב. נתיב זה יכונה להלן "הלכת המר – אין".
 
ג.        הנתיב השלישי הוא – היילוד ימשיך בתביעתו על פי עילת התביעה של "חיים בעוולה", אולם כללי ההכרעה בתביעה יושפעו מהלכת המר. תיערך התאמה מסויימת בין תביעת היילוד לבין הלכת המר. נתיב זה יכונה להלן "הלכת המר בהתאמה".
 
הנתיב הראשון – "הלכת המר באופן מלא"
 
9.        כבר אומר שנדמה שהנתיב הראשון חסום. בכניסה אליו עומדת לשון הוראת המעבר שלא מאפשרת להמשיך לצעוד בו. האפשרות להחיל את "הלכת המר באופן מלא" לא מתיישבת עם לשונה של הוראת המעבר שמכירה בעילת התביעה של היילוד בעניין התלוי. החלה מלאה כאמור של הלכת המר למעשה תרוקן מתוכן את הקביעה בהוראת המעבר לפיה לא תבוטל עילת התביעה של היילוד "חיים בעוולה".
 
הנתיב השני – "הלכת המר – אין"
 
10.      נותרנו אם כן עם שני נתיבים – "הלכת המר – אין" ו"הלכת המר בהתאמה". בקריאה ראשונה, ולא רק, לשון הסעיף מתיישבת עם הנתיב השני – "הלכת המר – אין".  ניתן לפרש את ההוראה בדבר אי ביטול עילת התביעה של היילוד על אף האמור בהלכת המר, כסוללת את הדרך לדיון על פי המשטר הקודם הוא הלכת זייצוב. הקושי בקבלת פרשנות זו איננו לשוני אלא אחר.
 
           בהלכת המר בית משפט העליון הביע את דעתו בצורה נחרצת וברורה כי אין זה ראוי שבית המשפט יידרש לסוגיה מתי קיימת עילת תביעה על פי "חיים בעוולה" ומתי לא. כלשונו של המשנה לנשיאה א' ריבלין: "מן הבחינה הנורמטיבית – דומה כי אין זה ראוי שבית המשפט יקבע כי מוטב לו לאדם מסוים, הלוקה במוגבלות בדרגת חומרה מסוימת, כי לא היה נולד. זאת ועוד. לבית המשפט כלל אין את הכלים הדרושים להגיע להכרעה כזו, שהרי בית המשפט נעדר מידע אודות טיבם של אי-החיים ומידע כזה, כמובן, אינו בנמצא" (הלכת המר, פסקה 15). בהמשך נאמר: "על פי תפיסתנו החברתית, במסגרת אמונתנו המוסרית ומכוח עקרונותינו המשפטיים – הגדרת חייו של אדם בעל מוגבלות כ'נזק' אינה ראויה, אינה מוסרית ואינה אפשרית. היא פוגעת מהותית בעקרון קדושת החיים. הערכת נזקו של אדם בעל מוגבלות – בהשוואה לאפשרות שלא היה נולד כלל או בהשוואה לאדם ללא מוגבלות – היא עצמה פוגעת בערך חייו ובהנחה שאין לסתור אותה, כי ערך חייהם של אנשים עם מוגבלות הוא מוחלט ולא יחסי" (שם, פסקה 27).
  
           בית משפט העליון, בהרכב מורחב, שינה הלכה שהייתה קיימת במשך תקופה של כעשרים וחמש שנה, ושניתנה על ידי הרכב מורחב קודם. לשון הביקורת היא חריפה בעוצמתה ובאיכותה. נקבע כי אין זה ראוי שבית המשפט ידון בעניין, גם מפני שאין הוא מסוגל לכך וגם מפני שאין זה מוסרי. ביסוד עמדה זו יש הכרה בשינוי הגישה החברתית בכל הקשור ליחס לאדם בעל מוגבלות. זאת מנקודת מבט של קדושת החיים, ויש להוסיף: כבוד האדם. עקרונות אלה הם מהחזקים והמשמעותיים בחברתנו ובשיטת משפטנו היום. התפתחות כזו אינה מפתיעה. היא נחלת המשפט שזורם על הערכים של בני דורו אשר משתנים, ויש לקוות: מתפתחים, לעבר השאיפה הנשגבת של עשיית צדק.
 
11.      פסק דין המר אף התייחס להיותה של מדינת ישראל – מדינה יהודית ודמוקרטית. יהודית – "אדם בצלם אלוקים נולד" (שם, פסקה 26). מאלף הוא כי במשפט העברי דנו חכמי התלמוד תקופה ארוכה בסוגיה של "חיים או לא חיים", אך זאת כלפי כל ייצור אנוש.
 
"תנו רבנן: שתי שנים ומחצה נחלקו בית שמאי ובית הלל. הללו אומרים: נוח לו לאדם שלא נברא יותר משנברא, והללו אומרים: נוח לו לאדם שנברא יותר משלא נברא. נמנו וגמרו: נוח לו לאדם שלא נברא יותר משנברא, עכשיו שנברא – יפשפש במעשיו" (עירובין יג, א).
 
ויוזכר כי המשפט העברי דוגל בחיים: "ושמרתם את חקתי ואת משפטי אשר יעשה אתם האדם וחי בהם אני ה'" (ויקרא יח, ה). וחי בהם ולא שימות בהם. פיקוח נפש דוחה את כל מצוות התורה למעט שלושה חריגים. ואף על פי כן, בבית המדרש דנו תקופה של שנתיים וחצי בסוגיה "חיים או לא חיים". המסקנה הייתה – נוח לאדם, כל אדם, שלא נברא, אך משנברא – ישאף לעשות טוב.
 
           כמובן, במעבר מהדיון הפילוסופי בתלמוד אודות כל אדם שנברא לדיון משפטי שיחול רק על אדם שנולד עם מגבלות חריגות בעלות השלכה על זכאות לתביעה כספית – נוצרו קשיים ערכיים. הפער קיים בין עמדה לגבי גורל כל אדם באשר הוא, תוך הכרה בקושי המשותף שמציבים החיים, לבין עמדה שמבחינה בין דם לדם גם כבסיס להכרה בעילה משפטית של "חיים בעוולה". הקשיים הערכיים אין מקורם רק באפליה בין איש לרעהו, אלא בנכונותה של המערכת המשפטית לומר לפרט על מטענו האישי לנוכח מוגבלותו – חריג אתה, ועדיף שלא היית נולד.
 
12.      יושם אל לב, כי בהגיע בית המשפט בהלכת המר למסקנה ערכית שיש לבטל את עילת היילוד, אין הוא מבחין, בסופו של דבר בין שתי הגישות שיצרו את הרוב בהלכת זייצוב – המשנה לנשיא מ' בן פורת והשופט ד' לוין מצד אחד, והנשיא א' ברק והשופט ש' לוין מצד אחר. שתי הגישות נדחו. אף ניתן לומר כי במובנים מסוימים התקבלה בסופו של דבר עמדת המיעוט של השופט א' גולדברג שהזהיר מפני הכניסה לתחום של "חיים בעוולה".
 
           בהלכת המר הוסבר כי הקושי העיקרי בעמדת המשנה לנשיא מ' בן פורת בהלכת זייצוב הוא שבית המשפט נאלץ לקבוע במקרים מסוימים, ורק בהם, שעדיף היה לו לאדם שלא נולד. קביעה זו, כך נכתב, לא ניתן לבסס מבחינה משפטית ואינה ראויה "מבחינה מהותית ערכית". לעומת זאת, הקושי העיקרי בגישת הנשיא א' ברק בהלכת זייצוב נסוב סביב סוגית הקשר הסיבתי. כזכור, על פי גישה זו אין להבחין בין "חיים" ל"לא חיים" אלא בין "חיים במום" לעומת "חיים ללא מום". ברם, קמה ומזדקרת השאלה – הרופא לא גרם למום של הילד אלא לכך שהוא נולד. החזרת המצב לקדמותו תביא לאי לידתו ולא ללידתו ללא מום. הלכת המר התעקשה ושאלה האם בנסיבות אלו ראוי שהגורם הרפואי יישא בעלות גם בפער שבין "חיים במום" לבין "חיים ללא מום". הלכת המר צעדה צעד נוסף והותירה על כנה את עילת "הולדה בעוולה" של ההורים וביטלה את עילת "חיים בעוולה" של היילוד. זאת משום שעקב רשלנותו של הרופא נולד היילוד ואילו נהג בזהירות בהתאם למבחנים הרלוונטיים, הוריו היו בוחרים שלא להביאו לעולם. זהו הבסיס לנזק. זאת לעומת היילוד, שאת חייו לא בחר או יצר. ב"הולדה בעוולה" היסוד בתביעה הוא ההתערבות בבחירה של ההורים, אותה רשאים היו לבחור. ב"חיים בעוולה" היסוד בתביעה הוא עצם חייו של היילוד ותביעה מבית המשפט לקבוע עמדה כמותית לגבי איכותם. בכך מתבטאת עמדה עקרונית, המסתייגת במשותף משתי הגישות בהלכת זייצוב – אם כי בעוצמות שונות – לפיהן "חיים בעוולה" אינה אלא תביעה של החי נגד חייו. חיים, שלא ניתן להחליפם. זו הכרעה ערכית נגד הכרה בתביעה מעין זו (הלכת המר, פסקה 25 לחוות דעתו של המשנה לנשיאה א' ריבלין). 
 
           האם עמדה ערכית זו, התואמת את יסודות ערכי החברה היום, אינה אמורה להשפיע על הכרעת בית המשפט בשאלה שבפנינו – מהות הדין החל על תביעת היילוד? האם נכון הוא כי לאחר שבית המשפט העליון אמר את עמדתו הערכית בצורה כה צלולה, נמשיך ליישם את הלכת זייצוב באופן מלא כאילו לא קרה דבר? הייתי מציע כי יש להשיב לשאלות אלו בשלילה.
 
           בהדגישי את דברים אלה, מודע אני לכך שבהוראת המעבר בהלכת המר נקבע כי לא תבוטל עילת התביעה של היילוד. אך להבנתי הוראה זו נועדה למנוע מצב בו תיסגר דלתו של בית המשפט בפני יילוד שהוריו הסתמכו על הלכה מושרשת וקיימת, כפי שזו באה לידי ביטוי בפסק דין זייצוב. זהו שיקול מעשי. לראיה, הוראת המעבר חלה במצב בו אין תובע אחר למעט היילוד אשר הגיש את תביעתו טרם מתן הלכת המר. בנסיבות אלו, יש לשאול מדוע אין לפרש את הוראת המעבר באופן שהיילוד יוכל להמשיך בתביעתו וזו לא תדחה על הסף בשל הלכת המר, אך המבחן המשפטי יישקף גם את הקביעות העקרוניות שנקבעו על ידי ההרכב המורחב בהלכת המר? מכאן, יש לפנות לנתיב השלישי, "הלכת המר בהתאמה", ולבדוק האם אפשרות זו תואמת את הוראת המעבר.
 
 הנתיב השלישי – "הלכת המר בהתאמה"
 
13.      לבחינת הנתיב השלישי של פרשנות הוראת המעבר נפתח בבדיקה הלשונית. כך נכתב: "תוצאת פסק-הדין – ככל שהיא נוגעת לביטול עילת התביעה של היילוד – לא תחול על תיקים תלויים ועומדים (לרבות התיקים שבפנינו) שבהם לא הוגשה תביעת הורים" (הדגשה שלי). כלומר, בתיקים תלויים ועומדים בהם לא הוגשה תביעת הורים לא תבוטל עילת התביעה של היילוד. ניתן לפרש נוסח זה גם באופן שאי החלתה של תוצאת פסק הדין תהיה רק בנוגע לזכותו של היילוד להמשיך בבירור תביעתו. נוסח זה אינו מוציא מכלל תחולה ביחס לעילת התביעה של היילוד את יתר הקביעות המופיעות בפסק הדין. קביעות ומבחנים מהותיים שהותוו בהלכת המר עשויים להיות רלוונטיים גם לתביעת היילוד שנכנסת בגדר הוראת המעבר. הוראת המעבר באה לעולם על מנת שהיילוד לא יישאר חסר מענה שיבטיח דאגה לצרכיו. היא אינה מביעה עמדה מפורשת לתחולת קביעות משפטיות נוספות בפסק הדין כל עוד עילת התביעה של היילוד תמשיך להתקיים.
 
           יוצא כי הבדיקה הלשונית חוסמת את הנתיב הראשון – "הלכת המר באופן מלא" אך אינה חוסמת את הנתיב השני – "הלכת המר – אין" ואת הנתיב השלישי – "הלכת המר בהתאמה". הובהר לעיל כי הנתיב השני מתנגש חזיתית עם הקביעות המוסריות והערכיות של הלכת המר. מה באשר לנתיב השלישי? נדמה כי "הלכת המר בהתאמה" עשויה להשיג שתי תכליות.
 
           מצד אחד אין מקום להשאיר את היילוד אשר תבע את הגורם הרפואי ללא מענה אם העילה תתבטל כלפיו. הוראת המעבר נולדה על מנת למנוע עוול מן הילד שייפגע מאי הגשת תביעה על ידי ההורים. זאת, גם בהתחשב בכך שהתביעה של "חיים בעוולה", ללא תביעה נפרדת של ההורים, הוגשה בהיתר ובהכרה לפי הלכת זייצוב – שעמדה על תילה למעלה מדור. גם יש להתחשב בכך שאין אנו עוסקים רק בסוגיה פילוסופית תיאורטית אלא ההנחה היא – כפי שבענייננו – כי היילוד נפגע קשות. מן הדאגה לצרכי הילד, הגיחה לעולם הוראת המעבר. כמובן, נתון מצער זה אינו הופך את האחריות של הרופא לאחריות מוחלטת. עדיין, יש להוכיח את יסודות עוולת הרשלנות. צעידה בנתיב השלישי מאפשרת זאת ליילוד גם לאחר הלכת המר.  מצד אחר, הלכת המר קבעה נורמות משפטיות מדרגה ראשונה בסוגיה משפטית סבוכה ומורכבת. הדין השתנה. יש שוני מהותי בין הלכת זייצוב להלכת המר. חלוף הזמן השפיע על ההבנה המשפטית של המקרה. משכך, ראוי – ויתכן שאף חובה – כי ההכרעה בעניינו תהיה, בהיקף שתתאים, המשכה הישיר של הגישה שאומצה בהלכת המר. זאת לנוכח הערכים המוסריים והנורמטיביים שעמדו ביסוד ההלכה, תוך מתן הזדמנות ליילוד להמשיך בתביעתו על פי הוראת המעבר. אימוץ גישה זו, מתחשב בתכלית הוראת המעבר ועולה בקנה אחד עם לשונה. "הלכת המר בהתאמה" נעה על הציר המתוח בין שני שומרים: האחד, זכות התביעה של היילוד בעניין התלוי; והשני, העקרונות והערכים שהוצבו בהלכת המר.
 
           בהקשר זה – הוא פרשנות הוראת המעבר – יפים גם דבריו של השופט י' עמית בעניין פלוני: "ברמת העקרון, וככלל מנחה, אומר כי התכלית של הוראת המעבר צריכה להיות נגד עינינו, ויש לפרשה כך, שבמקרים בהם עוד טרם ניתנה הלכת המר כבר הוגשה תביעת היילוד או ההורים בתוך תקופת ההתיישנות של מי מהם, הרי שהעברת זכות התביעה מהיילוד אל ההורים על פי הלכת המר, לא תביא לתוצאה שהם ימצאו עצמם קרחים מכל הצדדים, מבלי שצורכי היילוד יסופקו על ידי המעוול" (פסקה 12, הדגשה במקור).
 
           יחד עם זאת, מובן כי לנוכח הוראת המעבר, שבתנאים המופיעים בה מכירה בעילת התביעה של היילוד "חיים בעוולה", לא ניתן יהיה להתמודד עם כל הקשיים האמורים – המוסריים והמשפטיים – שעילה זו מעוררת. תוצאה של התמודדות שכזו – כך יוצא מהלכת המר – תביא לביטולה של העילה. תוצאת הביטול של עילת התביעה בעניין התלוי היא בניגוד להוראת המעבר ולטעמי אף היא חשופה לתקיפה של חוסר מוסריות או ליתר דיוק חוסר צדק כלפי היילוד. ענייננו עוסק במקרה עליו חלה הוראת המעבר וממשיכה להתקיים עילת התביעה של היילוד. לכן, בתיק מסוג זה, בו הוגשה תביעת הילד ללא תביעת ההורים טרם מתן פסק דין המר, יש לברר את התובענה ככל האפשר באופן המתיישב עם העקרונות שנקבעו בהלכת המר ומבלי לפגוע בעצם אפשרות התביעה על ידי היילוד. זו היא המשמעות של צעידה בנתיב של "הלכת המר בהתאמה".
 
"הלכת המר בהתאמה" – הכיצד?
 
14.      הקביעה הכללית לפיה פרשנות הוראת המעבר מתיישבת יותר עם הנתיב של "הלכת המר בהתאמה" לעומת הנתיבים האחרים – "הלכת המר באופן מלא" ו"הלכת המר אין" – אין די בה. נכון ליצוק תוכן פרטני למסקנה זו, אף שאין בכוונתי למצות את הסוגיה שכן יש מקום להותיר את פיתוח הכללים למקרים קונקרטיים שונים.
 
           יוצגו עתה שלושה נושאים מרכזיים, ולו בקווים כלליים, שטמונים ב"הלכת המר בהתאמה": קשר סיבתי, נזק, חישוב הפיצויים.
 
א. קשר סיבתי
השילוב בין "חיים בעוולה" וקשר סיבתי אינו נקי וצח. אמנם, הקושי מאבד מעוצמתו באימוץ עמדת המשנה לנשיא מ' בן פורת בהלכת זייצוב – הכרה במקרים חריגים שטוב אי קיום של היילוד מקיומו. אולם גישה זו נדחתה בהלכת המר בשל שיקולים של מדיניות משפטית והיבטים ערכיים. באשר לעמדת הנשיא א' ברק – חיים במום לעומת חיים ללא מום – הרי הקושי בסוגיית הקשר הסיבתי מתעצם משום שהרופא המטפל לא גרם למום של היילוד והאפשרות שהוא יוולד ללא מום אינה קיימת. ואולם כלל גדול בפרשנות הוראת המעבר הוא שעילת התביעה של היילוד – "חיים בעוולה" – לא תבוטל. אם כך הוא, אין לבחון את הקשר הסיבתי באופן שיביא לדחיית תביעה מעין זו. גישה אחרת תרוקן את ההוראה מתוכן ותפעל בניגוד לתכליתה.
 
           כשם שאין לבחון את העניין התלוי באופן שהתביעה "חיים בעוולה" תדחה באופן מובנה, כך ברי כי אין להפוך תביעה מעין זו לסוג של אחריות מוחלטת. אלא יש לשמור על הכללים היסודיים בעוולת הרשלנות – התרשלות, נזק וקשר סיבתי ביניהם. ההתרשלות שנטענת בעניין המר – טיעון האופייני למקרים מסוג זה – היא: גילוי הפגם במועד היה מביא את האם לפעול בהצלחה להפסקת ההיריון. זאת בתביעה בעילה של "חיים בעוולה". על התובע להוכיח קשר סיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק כבכל תיק.
 
           בראיה זו סבורני כי נכון וראוי לבחון את הקשר הסיבתי בעניין התלוי בעילת "חיים בעוולה" של היילוד על פי מבחן הקשר הסיבתי שהוצג בהלכת המר, על ידי המשנה לנשיאה א' ריבלין. המבחן להוכחת הקשר הסיבתי שנקבע בהלכת המר הוא דו-שלבי: ראשית, יש להוכיח כי אילו עמד בפני הועדה להפסקת היריון מלוא המידע הרפואי הרלוונטי הייתה הוועדה מאשרת להורים את הפסקת ההיריון. שנית, ורק במידה שהתשובה לשאלה הראשונה היא חיובית, נדרשים ההורים להראות כי אלמלא ההתרשלות הם אכן היו פונים לוועדה להפסקת היריון לשם קבלת האישור. ניתן לכנות את המבחן הראשון כ"מבחן אובייקטיבי" ואת המבחן השני כ"מבחן סובייקטיבי" (ראו: אסף פוזנר "מזייצוב עד המר: חלק א' – האם יותר הוא תמיד יותר? היבטים מעשיים של חילוקי הדעות העקרוניים בסוגיית ההולדה בעוולה" ספר שלמה לוין 463, 473 (אשר גרוניס, אליעזר ריבלין ומיכאיל קרייני עורכים, 2013) (להלן: אסף פוזנר "מזייצוב עד המר: חלק א'"); הלכת המר, פסקה 43 לחוות דעתו של המשנה לנשיאה א' ריבלין). הובהר, כי נוכח הקושי בעיסוק בשיקולים קבוצתיים שעשויים להתעורר, כמו למשל פרטי אמונתם הדתית של ההורים, ראוי ליתן משקל משמעותי לשאלה הראשונה – האם הוועדה להפסקת היריון הייתה מאשרת את ביצועה של הפלה במקרה המסוים (הלכת המר, פס' 54-42 לחוות דעתו של המשנה לנשיאה א' ריבלין; וראו גם דבריה של השופטת ע' ארבל בפס' 4-3).
 
           מבחן הקשר הסיבתי כפי שהוצג בהלכת המר אושר בהרכב של שבעה שופטים. זה אחד מיתרונותיו. יתרון נוסף הוא שמדובר במבחן משוכלל ומפותח. דוגמה לפיתוח היא בקביעת חזקות והדרך לבחינת היחיד לעומת שיקולים קבוצתיים, כפי שצוין כגון תובעת המנהלת אורח חיים דתי (זאת מבלי להביע עמדה בנושא מורכב זה, שבעיניי הוא גם דתי וגם סוציולוגי). ראוי ליישם אף היבטים אלה של המבחן בהתאמה בעניין התלוי.
 
           כמובן, ה"מבחן האובייקטיבי" וה"מבחן הסובייקטיבי" אינם אמורים למצות את כל קשת האפשרויות בסוגיית הקשר הסיבתי בתביעת היילוד. למשל נניח שהרופא התרשל בכך שלא מסר מידע שהיה עליו למסור בדבר האפשרות לערוך בדיקה מסוימת של העובר במהלך ההיריון. גם אם לצד ההתרשלות קיים נזק, עדיין יתכן והתביעה תיכשל בשל העדר קשר סיבתי. דוגמה לכך – אם הוכח כי הבדיקה לא הייתה מגלה את הפגם. סוגיה זו נטענה בענייננו הקונקרטי ואתייחס אליה בהמשך.
          
ב. נזק
סעיף זה יתייחס להיבטים שונים של הנזק – יסודו, היקפו וסוגו.
 
1) יסוד הנזק – קיום או אי קיום
נפתח שוב בשיטת המשנה לנשיא מ' בן פורת, לפיה יסוד הנזק של "חיים בעוולה" הוא קיום או אי קיום. על פי תפיסה זו במקרים חריגים, ורק בהם, ניתן לקבוע כי מוטב אי חיים על חיים כבסיס נורמטיבי שמצדיק קבלת עילת התביעה של היילוד. כפי שהוסבר לעיל, גישה זו עומדת בסתירה קשה להלכת המר, לפיה בית משפט אינו מסוגל – ואף אין זה מוסרי מצידו – לאמץ גישה זו. אמנם טמונות בגישה האמורה השלכות לגבי חישוב הנזק והיקפו (ראו: הלכת זייצוב, עמ' 100), אך לא זו עומדת במרכז הסתייגות הלכת המר. ההסתייגות היא ערכית – חברתית. לכן, הגם שהלכת המר הותירה על כנה את עילת ה"חיים בעוולה", נתיב "הלכת המר בהתאמה" דורש כי לא יסוד כזה יעמוד כאמת מידה לבחינת נזקו של היילוד בעניין התלוי.
 
2) היקף הנזק          
דחיית יסוד הנזק של קיום או אי קיום משמעותה שאין לפסוק את מלוא הוצאות הקיום של היילוד. בעניין המר הודגש כי אין לחייב בגין כל ההוצאות ששולמו עבור גידול הילד, אלא הוצאות עודפות ליילוד בגין מגבלותיו בהשוואה לילד שאינו סובל ממגבלות אלו. יסוד הנזק או העדר יסוד הנזק יעצבו את גבולות הפיצוי (השוו עמדת הנשיא א' ברק, בעמ' 116, 118, 122 לעמדת המשנה לנשיא מ' בן פורת, בעמ' 100 בהלכת זייצוב). לדוגמא, על פי גישת הנשיא א' ברק בהלכת זייצוב יש להשוות בין חיים במום לעומת חיים ללא מום. בהלכת המר הוחלט כי אין מקום לפסוק להורים פיצויים עבור הוצאות מחיה רגילות של הילד (טרם הגיעו לגילו בגרות). הוצאות אלה כרוכות גם בגידולו של ילד ללא נכות. זאת, בשונה מההוצאות העודפות, עליהם הושם הדגש בהלכת המר, שביניהן לבין מומו של הילד קיים למעשה קשר ישיר. כך גם לגבי הוצאות המחייה של הילד לאחר הגיעו לגיל בגרות (ראו: הלכת המר, סעיף 62 לחוות דעתו של השופט רבילין על שני חלקיו והשוו לדבריה של השופטת א' חיות בע"א 2600/09 מכבי שירותי בריאות נ' סבגיאן, פסקה 2 (10.11.2013) (להלן: עניין מכבי שירותי בריאות). לנושא זה אתייחס בהמשך.
 
3) סוג הנזק
הוראת המעבר דורשת התייחסות לרכיב הנזק הלא הממוני. בהלכת המר קבע המשנה לנשיאה א' ריבלין כי ההורים זכאים לקבל פיצוי בגין נזק לא ממוני. נושא זה הוא מורכב, ועשוי להתמודד עם קשת רחבה של מקרים. הואיל וכך, ומשום שהכרעה בדמות משנה סדורה איננה נדרשת לגופו של העניין שבפנינו – מחד גיסא, אך נכון לקבוע ולו כלל רחב – מאידך גיסא, אומר רק זאת: ראוי כי בתביעה שעונה על דרישות הוראת המעבר – הנתבע ישלם פיצוי בגין נזק לא ממוני. התוצאה לפיה למשל לא ישולמו כלל פיצויי כאב וסבל בתביעה מעין זו כאשר הוכחה רשלנות – איננה תואמת את הרציונאלים בנזיקין של צדק מתקן והחזרת המצב לקדמותו, ואף לא את תכלית הוראת המעבר שלא לפגוע בתובע בתיק התלוי המתאים עקב שינוי ההלכה. בל נשכח כי בשיטתנו נזק לא ממוני איננו חסד, הטבה לפנים משורת הדין, או ראש נזק שהוא בבחינת "בן חורג".
 
 
 
ג. חישוב הפיצויים
צוין לעיל כי היקף הנזק בתובענה מעין זו אינו כולל הוצאות מחיה רגילות אלא רק הוצאות עודפות. מהו טיבן של ההוצאות העודפות ואיך יש לחשבן?
          
           נפסק בהלכת המר, שההוצאות העודפות המשולמות להורים הן ההוצאות המיוחדות שנדרשות עקב מומו המולד של הילד. בה בעת נקבע כי אין מקום לפסוק להורים פיצויים בגין ההוצאות הרגילות הכרוכות בגידול ילד בריא, בתקופה שעד הגיעו לגיל הבגרות. יחד עם זאת, לאחר הגיעו של הילד לגיל בגרות, ההורים זכאים לפיצוי בגין תמיכתם בילדם, אשר בניגוד למקרה הרגיל, תלותו בהם נמשכת עקב מוגבלותו גם בתקופה זו ולמשך כל תוחלת חייו.
 
           כך כתב בהלכת המר המשנה לנשיאה א' ריבלין בהקשר זה:
 
"לאחר הגיעו של הילד לגיל הבגרות, יש לפסוק להוריו פיצויים בגין תמיכתם בילדם, בשל שבניגוד למקרה הרגיל, תלותו בהם נמשכת עקב נכותו גם בתקופה זו ולמעשה למשך כל תוחלת חייו. אין מניעה כי פסיקת הפיצויים בגין נזקים אלה תתחשב באורך התלות המעשית של הילד בהוריו, מקום בו עקב נכותו ממשיך הילד להיות תלוי בהוריו גם בבגרותו, ובמיוחד כך משחובתם העקרונית של ההורים לדאוג לצרכי ילדיהם הבגירים התלויים בהם אינה מוטלת בספק, והיא אף קיבלה ביטוי חוקי בסעיפים 5-4 לחוק לתיקון דיני משפחה (מזונות), התשי"ט-1959. אין חולק כי אלמלא ההתרשלות, לא היו ההורים נאלצים לשאת בהוצאות התמיכה בילדם לאחר בגרותו. בתקופת בגרותו אמור היה הילד, אלמלא מוגבלותו, להשתכר למחייתו. ככל שמוגבלותו גורעת מיכולת ההשתכרות שלו, מוטלת על הוריו החובה לקיימו ולהשלים את שנגרע ממנו. במילים אחרות: בתקופת בגרותו של הילד, נושאים הוריו הן בהוצאות המיוחדות הנובעות ממוגבלותו, הן בהוצאות המחייה הרגילות, בהן היה נושא הוא-עצמו, בבגרותו, אלמלא מוגבלותו" (הלכת המר, פסקה 60).  
 
עוד הובהר:
 
ה"פיצוי … יכלול את כל אותן הוצאות עודפות, הנדרשות במקרה המסוים, ובהן: הוצאות רפואיות, עזרת צד שלישי, הוצאות שיקום, הוצאות חינוך לרבות הוצאות נלוות, הוצאות דיור והוצאות ניידות. בתקופת בגרותו של הילד ולמשך כל תקופת תוחלת חייו, יהיו הוריו זכאים לפיצוי גם בגין הוצאות הקיום הרגילות שלו – ככל שנגרעה ממנו יכולת ההשתכרות ולא נתקיימו נסיבות מיוחדות, השוללות זכאות זו" (שם, פסקה 66).
 
אמנם דברים אלה נאמרו ביחס לעילת התביעה של ההורים, בעוד עוסקים אנו בעילת התביעה של הילד, אך נדמה, שנכון וראוי כי התחשיב בתיקים מסוג זה שלפנינו יתבצע באופן דומה. כך הילד יקבל פיצוי להבטחת צרכיו שנובעים ממומו המולד. הפיצוי נועד להשוות את מצבו של הילד למצב דומה של ילד ללא מום. נכון הדבר גם ביחס לפיצויי הקיום לאחר הגיעו של הילד לבגרות, משום שהוא ממשיך להיתלות בהוריו ועל כן יש צורך להבטיח את צרכיו אלה. תוצאה זו תואמת את הנתיב של "הלכת המר בהתאמה". תכלית הוראת המעבר היא שלא לסגור את דלת התביעה בפני היילוד ולדאוג כי הוא יקבל פיצוי על פי עילת "חיים בעוולה". בהתקיים יסוד ההתרשלות, הנזק והקשר הסיבתי ביניהם ראוי כי ראשי הנזק שהובאו ישולמו, אך זאת ליילוד כבעל התביעה ולא ישירות להוריו היות ואלה אינם בגדר תובעים בעניין התלוי.  
 
           אלה הכללים. הם משקפים את עקרונות הלכת המר, מבלי לבטל את עילת התביעה של היילוד – כפי שצווה בהוראת המעבר ביחס לתיקים מסוג זה שלפנינו.
 
           מכאן, ובכפוף לכל האמור, נפנה לבחינה מפורטת בעניינה של המערערת.
 
עניין המר
 
15.      כבר יובהר כי לנוכח האמור, מובן שיש לדחות את טענת המשיבים כי בעניין של המערערת אין לקבל את ערעורה מכיוון שלא מדובר במום עליו ניתן לומר כי מוטב מותה מחייה. אכן, בית המשפט המחוזי ציין כאמור שהמקרה אינו נמנה על המקרים הקשים בהם ניתן לומר שחיי המערערת במומה אינם חיים או שטוב מותה מחייה. אך לבחינה מעין זו, לכאן או לכאן, אין מקום יותר. גישה כזו אינה משקפת את אמות המוסר והעקרונות בשיטת משפטנו כפי שהובהר בהלכת המר וכפי שהבהרתי לעיל בנתיב של "הלכת המר בהתאמה". אמת המידה לבחינת הסוגיה היא אחרת. מומה של המערערת הוא בר פיצוי במידה ומתקיימים כל יסודות עוולת הרשלנות ואת הנזק יש לבחון לפי היסודות שהונחו לעיל. 
 
           רכיב ההתרשלות הנטען בבית המשפט המחוזי מחולק לשניים: האחד ביחס לבדיקות שבוצעו בפועל, והאחר ביחס לבדיקה שלא בוצעה – סריקת מערכות מורחבת. באשר לראשון, נקבע כי לא הייתה כל התרשלות. על כך לא השיגה המערערת בהליך לפנינו. באשר לבדיקה שלא בוצעה, לטענת המערערת הכשל בהתנהגות הרופאים המטפלים הוא העדר הסכמתה מדעת של אם המערערת לכך. על פי קו זה, המשיבים התרשלו משום שלא יידעו את האם על האפשרות לבצע סריקת מערכות מורחבת, והמחדל הביא להולדתה של המערערת במומה.
 
           ככל שהטענה מופנית נגד פרופ' עמית, לפיה הייתה מוטלת עליו חובה ליידע את האם אודות בדיקת הסריקה המורחבת – אין מקום לקבלה. קביעת בית המשפט המחוזי כי לא הייתה מוטלת על פרופ' עמית חובה שכזו התבססה על הממצאים העובדתיים כפי שנקבעו. פרופ' עמית לא ביצע לאם סריקת מערכות אלא בדיקת מעקב גדילה בלבד, וגם לא היה הרופא המטפל של האם. הוא ידע כי הריונה של האם נמצא תחת מעקב של רופא אחר וכי הביקור שלשמו הגיעה אליו התבצע בנוסף למעקב שמתקיים שלא על ידו. הביקור התבצע למטרה ספציפית. במסגרת הביקור – כאשר פרופ' עמית אינו הרופא המטפל באופן קבוע באם וכשהיה ידוע לו שיש בנמצא רופא שכזה – לא נדרש הוא לפקח על ביצוע כלל הבדיקות המומלצות בהיריון.
 
           לעומת זאת קבע בית המשפט המחוזי שהרופאה המטפלת (מטעם קופת החולים) התרשלה ברכיב של העדר הסכמה מדעת של האם לאי ביצוע סריקת המערכות המורחבת. המשיבים משיגים על כך במספר כיוונים. הראשון נוגע לטיבה של הבדיקה שבוצעה לאם המערערת. לטענתם לא מדובר בסריקת מערכות, ומשכך לא קמה חובת יידוע של האם בדבר החלופה של סריקת מערכות מורחבת. ואמנם ליבה של ההכרעה בסוגיה זו נעוץ בממצאים עובדתיים. טופס ההפניה לבדיקה, שהיה בו כדי ללמד על הבדיקה שבוצעה, לא נמצא. מכאן נקבע שמדובר בנזק ראייתי ונטל ההוכחה בסוגיה זו הועבר אל כתפי המשיבים. המשיבים הפנו בהליך שלפנינו לסעיפי תקנות, העוסקים בשמירת מסמכים בבתי חולים, ואשר מלמדים לשיטתם כי לא הייתה מוטלת עליהם החובה לשמור את טופס ההפניה לתקופה הרלוונטית, ועל כן לא היה מקום להעברת הנטל בסוגיה זו.
 
           אינני רואה מקום להתערב בקביעת ערכאה קמא ביחס להעברת הנטל. ראשית, המערערת הדגישה כי טענת המשיבים בעניין זה לא הועלתה בהליך קמא, וכי מדובר בהרחבת חזית אסורה. די בכך כדי לדחות את הסתייגות המשיבים. יתרה מכך, ספק אם ניתן לקבל את עמדת המשיבים בעניין זה. עיון בתקנות בריאות העם (שמירת רשומות), התשל"ז-1976, מלמד על תקופת שמירת מסמכים רפואיים שונה במקרים שונים. בין המקרים נמנים גם כאלה המחייבים שמירת מסמכים לתקופה של 20 שנה ויותר. ברי כי במצבים רבים נדרשת שמירת מסמכים רפואיים של מטופל. בסוגיה בה עסקינן עשוי להינתן משקל גם לכך שמדובר בתיקו האישי של מי שמטופל בקופת החולים לאורך זמן. כך או כך, אמנע מהבעת עמדה מכריעה לגוף העניין. אין להידרש לטענה בדבר העברת הנטל משום שההסתייגות מכך לא נטענה על ידי המשיבים בהליך קמא. משמעות הדבר היא כי בהתאם לטענות שנטענו בפני בית המשפט המחוזי, ניתן היה לנקוט בדרך בה נקטה הערכאה קמא בהעבירה את הנטל עקב העדר טופס ההפניה.
 
           על סמך הראיות שהובאו בפניו, קבע בית המשפט המחוזי כי בוצעה לאם בדיקת סריקת מערכות רגילה. קביעה זו התבססה על הפרמטרים שנבדקו, גם כפי שעולה מטופס תיעוד הבדיקה. הבדיקה כללה – כך נקבע – גם סקירה אנטומית ולא רק מעקב גדילה. אמנם, על פי עדותה של ד"ר רפאל, האם הופנתה על ידה לבדיקת אולטרא סאונד רגילה שאינה כוללת סריקת מערכות. אולם על פי החומר, לרבות עדותו של ד"ר פרדו שביצע את הבדיקה, עולה תמונה אחרת. מתברר כי בפועל הבדיקה תאמה כמעט במלואה את הנחיות משרד הבריאות לביצוע סריקת מערכות רגילה. נבדקו מספר העוברים וכמות מי השפיר, הוערך גיל ההיריון, והתבצעה סקירה אנטומית שכללה את חדרי המוח, דופק לב העובר, קיבה, כליות, שלפוחית שתן ומיקום השלייה. נקבע כי הקריטריון היחיד שלא סומן כי נבחן, אף שנדרש לפי ההנחיות, הוא עמוד השדרה. הטופס המתעד את הבדיקה הוא טופס סטנדרטי של מכון מור ולא יוחד רק לבדיקת מעקב גדילה. הוא מולא כמעט במלואו, למרות שלפי עדותו של ד"ר פרדו – שביצע את הבדיקה – היה על מבצע הבדיקה למלא רק את האיברים הרלוונטיים לסוג הבדיקה שנערכה. אמנם, כאמור, נעדר מעיני בית משפט טופס ההפניה לבדיקה שלא אותר. אולם בית המשפט נדרש למהות הבדיקה ולטופס תיעוד הבדיקה. כשאלה פני הדברים, אינני רואה מקום להתערב בקביעותיו של בית המשפט המחוזי. עסקינן בקביעות עובדתיות על בסיס הראיות שהוגשו ושלא הוגשו, תוך שבית המשפט המחוזי היה מודע לאלה וגם לאלה. בהינתן כך, הכלל לפיו אין זה מדרכה של ערכאת הערעור להתערב בממצאים עובדתיים שנקבעו על ידי הערכאה המבררת – חל כנדרש. זאת אלא אם מדובר במקרים חריגים ולא נראה שהמקרה שלפנינו נמנה עימם.
 
           קביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה קופת החולים התרשלה בכך שלא יידעה את אם המערערת על בדיקת סריקת המערכות המורחבת התבססה על פסק דין סידי הראשון. גם באותו מקרה דובר על יילוד שנולד בשנת 1986 עם מום של חסר בכף יד. ברוב דעות נקבע באותה פרשה כי המשיבים התרשלו באי מסירת מידע להורים על מגבלותיהן של הבדיקות שנערכו לאם, ועל אפשרויות נוספות לביצוע בדיקות מקיפות יותר במסגרת הרפואה הפרטית. נפסק שם כי חובת הגילוי נגזרת ממבחן ציפייתו הסבירה של החולה. מבחן זה חל כאחד על הטיפול שבוצע ושלא בוצע (שם, עמ' 603-598; וכן ראו בעניין זה עניין מכבי שירותי בריאות, פס' 9-8 לחוות דעתו של השופט י' עמית). יפים דברי המשנה לנשיאה  א' ריבלין לענייננו:
 
"ברי כי מבחן החולה הסביר איננו מקים חובה על הרופא להעמיד את המטופל על כל סיכון חבוי בלתי רלוונטי ועל כל בדיקה נוספת שאין הוא זקוק לה. בוודאי אין לראות בגדר חובתו השגרתית של רופא המטפל בחולה במסגרת הרפואה הציבורית למסור מידע מפורט על כל היתרונות שעשויים לצמוח לו אם יבחר ברפואה פרטית. ברגיל, מי שפונה לרופא במסגרת חברותו בקופת חולים, למשל, מצפה לקבל טיפול הולם במסגרת זו. אולם בנסיבות מתאימות עשוי להיווצר צורך ליידע את המטופל בנוגע לאפשרויות טיפול הזמינות רק במסגרת הרפואה הפרטית – אולי אף במסגרת שירותי רפואה מעבר לים – וזאת אם אכן מדובר בטיפול או בתרופה שעשויים לסייע למצבו ושאינם זמינים ברפואה הציבורית בארץ. הבריאות עומדת בראש מעיינם של רוב בני האדם, וברגיל אל לו לרופא להכמין מידע העשוי – ולוּ בהשקעת ממון רב – ליתן סיכוי עדיף לריפוי. את הבחירה עליו להותיר בידי החולה; אל לו לצאת מן ההנחה כי ממילא אין החולה מסוגל להגיע לכלל הכרעה מושכלת. עם זאת אין כמובן צורך להציף את החולה במידע רב ומורכב שאיננו רלוונטי למצבו או שאיננו בר-מימוש" (פסק דין סידי הראשון, פסקה 13).
 
           באשר למקרנו, טוענים כאמור המשיבים כי אין ללמוד הלכה מפסק דין סידי הראשון הואיל ושם דובר על היריון בסיכון. אכן, מבחינה עובדתית הבדל זה קיים בין שני המקרים, אך הנתון של היריון בסיכון לא היה בגדר הגורם המכונן את חובת הגילוי. מדובר בנתון שרק חיזק את המסקנה כי באותו המקרה קמה חובה כזו. הסיבות בגינן הוגדר ההיריון כבר-סיכון בפסק דין סידי הראשון נעוצות בעברה הרפואי של האם וגילה המבוגר. נקבע כי גורמים אלה אינם נמנים עם הגורמים המעלים חשד ביחס למבנה האנטומי של העובר, אשר בגינו יש אינדיקציה לביצוע בדיקה מכוונת מורחבת. בפסק דין סידי הראשון הוענק משקל לכך שהאם פנתה לשירותי הרפואה הפרטית, ובכך העידה כי היא אינה מסתפקת בטיפול שניתן לה במסגרת הרפואה הציבורית. נפסק כי החובה למסור מידע על מגבלות הבדיקה השגרתית ועל יתרונות הבדיקה המורחבת מקבלת "משנה תוקף". כך גם בענייננו. בדומה לעניין סידי, יש משקל לפנייתה של האם לשירותי הרפואה הפרטית. נתונים אלה מובילים למסקנה כי נסיבות המקרה שלפנינו אינן שונות באופן רלוונטי ביחס לסוגיה הנידונה של חובת הגילוי.
 
           צא ולמד כי על קופת החולים הייתה מוטלת חובה ליידע את אם המערערת אודות הבדיקה המורחבת. כך קבע בית המשפט המחוזי ולא מצאתי כי נפלה טעות בכך. זאת לנוכח הבדיקה הפרטנית של נסיבות המקרה בפסק הדין היסודי מושא הערעור, תוך השוואה לפסק דין סידי הראשון. אין בכך כדי לשלול מסקנה אחרת בהינתן נסיבות שונות שיצדיקו זאת. אמת, ביצוע בדיקות האולטרא סאונד השונות לא היה נפוץ כפי שהוא כיום, אך חרף זאת הוכרע ברוב דעות בפסק דין סידי הראשון כי הייתה חובה ליידע את המטופל אודות הבדיקה המורחבת בתקופה הרלוונטית – שנת 1986. עולה מכל האמור כי אין להתערב בקביעת בית המשפט המחוזי בדבר קיומה של התרשלות עקב חוסר יידוע.
          
16.      השגתה העיקרית של המערערת היא על קביעת בית משפט קמא כי לא התקיים קשר סיבתי בין התרשלותה של קופת החולים לנזק. לנוכח התרשמותו של בית המשפט המחוזי מעדותה של האם, הונח כי במידה והיה נמסר להורים המידע בדבר הבדיקה המורחבת במסגרת שירותי הרפואה הפרטית, הייתה האם פונה לביצועה. בכל מקרה, נראה שהמחלוקת בין הצדדים אינה מתמקדת באופן בו הייתה פועלת האם. סלע המחלוקת נסוב על שתי שאלות ביחס לקשר הסיבתי: האחת, בהנחה והאם אכן הייתה פונה לביצוע הבדיקה, האם המום היה מתגלה בגדרה; השנייה, במידה והבדיקה הייתה מובילה לגילוי המום, האם הוועדה להפסקת היריון הייתה מאשרת את הפסקת הריונה של האם?
 
           המערערת לא הוכיחה כי ניתן להשיב לשאלה הראשונה בחיוב. למעשה, פסק דינו של בית המשפט המחוזי מלמד כי התקיימו קשיים אובייקטיביים בביצוע הבדיקה. בחינת העניין מתייחסת לאמצעים שהיו קיימים בשנת 1986. זה המועד הקובע ולא הפרקטיקה של היום. מעדותו של המומחה, שעל חוות דעתו הסכימו לסמוך המשיבים, עלה כי "דופן בטן עבה של הנבדקת, צלקות בבטן הנבדקת, כמות מי השפיר ברחם, תנוחת העובר ומיקומו בשק ההיריון מפריעים למעבר תקין של גלי הקול. […] כאשר העובר מצוי בתנוחה מקופלת יתכן שכלל לא ניתן יהיה להבחין בחסר של הגפה. בסביבות השבוע ה-23, למשל, כפות הידיים של העובר קפוצות ולעיתים קשה לזהותן" (עמ' 43 לפסק דינו של בית המשפט המחוזי). בפסק הדין אף נקבע כי המערערת לא העלתה טענות לנזק ראייתי, כמו גם טענות ביחס לדוקטרינה של "אבדן סיכויי החלמה", באשר לאפשרות גילוי המום בבדיקה מורחבת (ראו בעניין זה פסק דין סידי הראשון, פסקה 18 לחוות דעתו של המשנה לנשיאה א' ריבלין). מכאן שקביעותיו העובדתיות של בית המשפט המחוזי, לפיהן היה קושי ממשי בגילוי המום, ושהמערערת לא הוכיחה את ההסתברות הסטטיסטית לגילוי המום באמצעים שהיו קיימים בשנת 1986 – מובילות למסקנה שלא הוכח קיומו של קשר סיבתי בין ההתרשלות לנזק. הטעם הוא שגם לו בוצעה הבדיקה, לא הוכח שהמום היה מתגלה. במילים אחרות, ההתרשלות בחוסר יידוע בדבר בדיקת סריקת המערכות המורחבת – לא גרמה לנזק.
 
           יושם אל לב כי אין די בקביעה כי ניתן היה לגלות את הפגם, אלא יש להוכיח את ההסתברות הנדרשת לגילוי הפגם (ע"א 3856/09 סידי נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בא"י, פסקה 8 (29.4.2013) (להלן: פסק דין סידי השני)). גם אם האמצעים בשנת 1986 אפשרו את גילוי הפגם, אין זה אומר כי הסיכויים היו גבוהים מספיק עד כדי הטלת אחריות בנזיקין על המשיבים בסוגיה זו. ודוק, גם אם בחינת העניין צריכה להעשות בהתאם לדוקטרינה של אבדן סיכוי החלמה, עדיין על התובע להוכיח בהסתברות של מעל 50% את ההסתברות לה הוא טוען לגילוי הפגם. כאמור, בענייננו לא העלתה המערערת טענות במישור זה.
 
           בבחינת הסוגיה יש מקום – גם אם מוגבל לנוכח העיסוק בקביעות עובדתיות – להיעזר בהכרעת בית משפט זה בערעור על פסק הדין המשלים שניתן על ידי בית המשפט המחוזי בעניין סידי, לאחר שהתיק הוחזר אליו לדיון בשאלת הקשר הסיבתי, ובכלל זאת בשאלת ההסתברות לגילוי המום בבדיקה המורחבת (פסק דין סידי השני). באשר להסתברות גילוי המום בבדיקת סריקת מערכות מורחבת, באמצעים שהיו קיימים באותה העת, התקבלה שם קביעת בית המשפט המחוזי כי אלה היו מזעריים ביותר. קביעה זו נשענה על בחינת חוות דעת המומחים שהעידו בעניין סידי וחקירתם בעניין. אמנם, יש להתייחס בזהירות לקביעה זו ככל שהדבר נוגע לתיקים אחרים, ואת המקרה שלפנינו יש לבחון לפי נסיבותיו הקונקרטיות. כאמור המערערת לא הציגה ראיות שיש בהן כדי לקבוע אחרת במקרה זה. לא הוצגה כל חוות דעת בסוגיה שהייתה יכולה להביא לקביעה שונה. יותר מכך, עדותו של המומחה מטעם המשיבים עולה בקנה אחד עם הקביעה האמורה בפסק דין סידי השני.   
 

17.      כזכור, על המערערת להתמודד עם טענת העדר קשר סיבתי בין התרשלות לנזק משני כיוונים: האחד, העדר קשר סיבתי בין אי היידוע לבין הנזק לנוכח קשיי הגילוי של הפגם. האחר, העדר קשר סיבתי משום שגילוי המום לא היה מביא להפסקת הריונה של האם מבחינה אובייקטיבית. די במסקנה שהתבררה, באשר להעדר קשר סיבתי מוכח בכיוון הראשון, כדי לדחות את התביעה. ברם, כפי שיוסבר המערערת גם לא עברה את המשוכה מן הכיוון השני. יוזכר, כי לנוכח הלכת המר יש לתת דגש להחלטה של הוועדה להפסקת היריון ורק אחר כך – במידה והאחרונה הייתה מאשרת הפלה – לתת את הדעת לאופן בו הייתה פועלת האם. על סמך הראיות שהוצגו בפניו קבע בית המשפט המחוזי כי לא הייתה מתבצעת הפלה גם אילו היה מתגלה המום. זאת משום שהועדה להפסקת היריון לא הייתה מאשרת הפלה בנסיבות העניין. צוין בפסק דינו של בית המשפט המחוזי כי המומחים שהעידו לא היו ממליצים על הפסקת היריון. כך אף עלה מעדותו של מומחה התביעה שהודה במסגרת החקירה הנגדית שלדעתו מומה של המערערת אינו סיבה להפסקת היריון. דעתו של המומחה מטעם המשיבים הייתה דומה. האחרון, שכיהן כחבר בוועדה העליונה להפסקת היריון בבית החולים סורוקה ולאחר מכן במרכז הרפואי רבין, העיד כי לאחר השבוע ה-23, התקופה הרלוונטית, בוועדה בה כיהן לא היו מאשרים הפסקת היריון עקב חסר של כף יד. יש לזכור כי הקביעה שהועדה לא הייתה מאשרת את הפסקת ההיריון נשענה על שני אדנים: סוג המום והשלב בו היה מצוי ההיריון, על פי הראיות שהוגשו. בכל מקרה, המערערת לא הוכיחה כי הוועדה הייתה מאשרת הפסקת היריון.  

 
           כל אלה, מובילים למסקנה כי בנסיבות המקרה יש לדחות את ערעורה של המערערת. תביעת הרשלנות לא הוכחה, בהעדר קשר סיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק.
 
18.      נותר לפנינו הדיון בערעור שכנגד שהוגש על ידי קופת החולים. היא מלינה על חיובה בהוצאות אף שלא הוטלה עליה אחריות לגרימת נזקה של המערערת. עיקר הטרוניה מופנה כלפי חיובה בשכר טרחת עורך דין בסך 20,000 ₪. טענתה המרכזית כנגד חיוב ההוצאות הופנתה כלפי הקביעה שהקופה התרשלה.
 
           כלל מושרש הוא כי ערכאת הערעור לא תתערב בנקל בשיעור ההוצאות שנפסקו על בעל דין. שיקול הדעת בעניין זה מסור לערכאה הדיונית המתרשמת מאופן ניהול הדיון על ידי הצדדים. רק במקרים חריגים בהם נפל פגם מהותי בהפעלת שיקול הדעת של הערכאה המבררת, תתערב ערכאת הערעור (ע"א 9833/09 כהן נ' מדינת ישראל, פסקה 47 (25.8.2013); ע"א 3966/05 גולדבליט נ' שבת (2.1.2007)). אופי התביעה או ההגנה הם שיקולים בהם יכול להתחשב בית המשפט לצורך פסיקת הוצאות (ראו: יואל זוסמן סדרי הדין האזרחי 541 (מהדורה שביעית, 1995)). ואולם, הואיל ובענייננו הצד שהפסיד הוא אשר זכה בהוצאות – לא די באזכור הכלל. על פני הדברים, תוצאה כזו מעוררת קושי גם אם בית המשפט המחוזי היה מודע לו ואף ציין זאת. חרף האמור לא מצאתי לקבל את הערעור בנושא ההוצאות.
 
           בערעור שכנגד קופת החולים השקיעה מאמץ רב כדי שקביעת ההתרשלות תבוטל. נימקתי לעיל את עמדתי כי אין להתערב בקביעת ההתרשלות. ברם, אף זה אינו עיקר. נדמה, כי הערעור שכנגד אכן מעורר שאלה וניתן היה להגיע לתוצאה אחרת. ברם, בהתחשב בייחוד שבתיק זה – השתלשלות ההליכים המיוחדת בתיק, הדרך הארוכה שעבר, ואשר לוותה בקביעות משפטיות עקרוניות וחשובות שדרשו דיונים חוזרים בערכאות שונות – אין הכרח להתערב בסכום ההוצאות שנפסק לטובת המערערת בגלגול הראשון, גם בהתחשב בשיעורו. תצוין בהקשר זה התרומה החשובה של המערערת לפיתוח המשפט בנושא מורכב ורגיש מדרגה ראשונה.
          
19.      סוף דבר, הייתי מציע לחבריי לדחות את הערעור ואת הערעור שכנגד מבלי לעשות צו להוצאות בהליך זה.
 
 
 
                                                                                                           ש ו פ ט
 
 
השופט נ' סולברג:
 
 
           דעתי כדעתו של חברי השופט נ' הנדל כי דינם של הערעור ושל הערעור שכנגד להידחות.
 
 
 
      
                                                                                                          ש ו פ ט
 
 
 
השופט ס' ג'ובראן:
 
אני מסכים לפסק דינו היסודי של חברי השופט נ' הנדל. מקובל עלי כי ככלל, את הוראת המעבר שנקבעה בעניין המר יש לפרש ברוח ההלכה המהותית שנקבעה שם, כך שעילת התביעה של היילוד לא תבוטל מזה, אך יחולו עליה המבחנים שנקבעו בהלכת המר מזה. הלכת המר ביקשה להתנער מן הצורך בהצהרה המשפטית שלפיה עצם בואו לעולם של יילוד עם מוגבלות (לפי גישת השופטת מ' בן פורת), או חיים עם מוגבלות (לפי גישתו של השופט א' ברק) מבטאת "נזק". בנוסף, הלכת המר גם תיקנה חלק מהפגמים שהתגלו במרוצת השנים בהלכת זייצוב אשר הביאו לקשיים מעשיים בבתי המשפט. הוראת המעבר נועדה לאפשר ליילוד להמשיך בתביעתו, שבוססה על עילה של "חיים בעוולה", אף שהיא בוטלה בהלכת המר. משכך, תחולתה ברוח הלכת המר, כפי שמציע חברי, שומרת על עילתם של התובעים-ניזוקים ובה בעת אינה סובלת מן הפגמים הערכיים והמעשיים שבהלכה שקדמה לה. כאמור, עמדה זו מקובלת עלי בכל הכבוד, ואבקש להוסיף הערה:
אני סבור כי את היישום של הגישה שמציע חברי – "הלכת המר בהתאמה" – יש לעשות באופן גמיש, בהתאם לנסיבות כל מקרה. זאת משום שייתכנו מקרים שבהם יישום מבחני המר הר כגיגית עלול ליצור קשיים מיותרים, כגון קשיי הוכחה לגבי אחד מיסודות העוולה במסגרת עילת ההולדה בעוולה, או קשיי הערכה של סוג נזק מסוים, אשר לא נדרשו בתביעה המקורית שהוגשה בעילה של חיים בעוולה.
 
 
                                                                                                    ש ו פ ט
 
 
אשר על כן, הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט נ' הנדל.
 
           ניתן היום, ‏כ"א באייר התשע"ד (‏21.5.2014).
 
 
 
 
ש ו פ ט                                         ש ו פ ט                                               ש ו פ ט