השופט ח' מלצר:
 
"ויש לי גם פרח – הוסיף הנסיך הקטן;
אין אנו נוהגים לרשום פרחים – אמר הגיאוגרף;
מדוע? הן זה הדבר היפה ביותר!;
איננו רושמים פרחים משום שהם בני-חלוף;
[…] אך מה פרוש בני-חלוף? – הקשה הנסיך הקטן…; פירושו: "דברים הצפויים לכיליון חרוץ";
האם השושנה שלי צפויה לכיליון חרוץ?;
בוודאי;
שושנתי בת-חלוף היא – הרהר הנסיך הקטן – ואין לה אלא ארבעה חוחים להתגונן בהם מפני העולם כולו! ואני עזבתיה לנפשה, בודדה וגלמודה!.. לבו התחיל נוקפו. אך עד מהרה התאושש ושאל: "לאן תיעצני לנסוע, והיכן לבקר?;
אל כוכב-הלכת אֶרֶץ – ענה הגיאוגרף והוסיף: – כוכב זה זכה לשם טוב…
הנסיך הקטן יצא לדרכו, כשהוא הוגה בשושנה שלו".
("הנסיך הקטן", מאת אנטואן דה סנט-אכזיפרי; תרגום לעברית: אריה לרנר, עמ' 55-54, עם עובד (2004)).
 

          
           נציג להלן את הנתונים הרלבנטיים להכרעה.
 
רקע
 

 

 
           בתביעתם, טענו המערערים כי בעונות הגידול 2000/1999 ו-2001/2000 – המשיבים ניצלו (כמשמעות מונח זה בחוק זכות מטפחים) בשטחים שבהחזקתם, שתילים ופרחים מהזנים המוגנים – ללא רשות המטפחים, שלא כדין ותוך מתן הצהרות כוזבות בעניין היקף הגידול המבוצע על-ידם – וזאת בדרך של: ריבויים מחומר ריבוי שהפיקו והשרישו בעצמם, או שקיבלו מאחרים; גידולם, מכירתם, שיווקם וייצואם וכן בדרך של החזקתם לצורך כל אחת מהפעולות האמורות.
 
           לטענת המערערים, מאחר שניצול הזנים על-ידי המשיבים נעשה ללא רשותם ושלא כדין – הם זכאים למונעו, בין היתר, מכוח הוראות סעיפים 36 ו-65 לחוק זכות מטפחים.
 
           כאן המקום להתייחס ל"שחקן" נוסף שהיה מצוי ב"זירה" בתקופה הרלבנטית לתובענה, והוא: המועצה לייצור ולשיווק צמחי נוי (להלן: המועצה), שהינה תאגיד שהוקם בחוק המועצה לצמחי נוי (ייצוא ושיווק), התשל"ו-1976 (להלן: חוק המועצה לצמחי נוי). מאז הקמתה ועד לחודש מאי בשנת 1999, שימשה המועצה על-פי חוק המועצה לצמחי נוי, כיצואן היחיד והבלעדי של צמחי נוי מישראל. בחודש מאי 1999 תוקנו כללי המועצה לצמחי נוי (ייצוא ושיווק) (תנאי פעולת יצואנים מורשים) התשל"ט-1979, באופן שהמועצה חדלה מלהיות היצואן הבלעדי והיחידי של פרחים, והותר יצואם של פרחים באמצעות יצואנים מורשים אחרים. במסגרת פעילותה של המועצה כיצואן (עד לשנת 1999), היא התקשרה עם מגדלי פרחים בארץ – לרבות המשיבים – בהסכמים שהסדירו, בין השאר, את שיווקם של הפרחים ויצואם, וכן את גביית תמורות הייצוא בחו"ל והעברתן למגדלים (להלן: הסכמי המועצה). בנוסף על תפקידה כיצואן כאמור, שימשה המועצה גם כנציגתם של מטפחים מחו"ל (לרבות המערערים) בישראל. אבהיר: על-פי סעיף 20(א)(2) לחוק זכות מטפחים, מטפח שאינו תושב ישראל חייב למנות נציג מקומי בישראל, המוסמך לייצגו בכל עניין הנוגע לבקשה לרישום זכות המטפחים בספר הזכויות. מכוח חובה זו קיבלה המועצה, מאת מטפחים שונים מחו"ל, הרשאה לייצגם בישראל. תפקיד זה שנטלה המועצה על עצמה – לא נמנה על התפקידים שהוטלו על המועצה בחוק. במעמדה זה, נתנה המועצה למגדלים רישיונות-משנה לניצולם של אותם זנים שאת בעליהם היא ייצגה (ראו: ת.א. (ת"א) 349/98 סייג נ' המועצה לייצור ולשיווק של צמחי נוי (22.8.07); בג"צ 3546/93 יובל תוצרת חקלאית בע"מ נ' המועצה לייצור ושיווק צמחי נוי (21.11.93)), ומתמורות הייצוא שהעבירה למגדלים הישראלים ששיווקו את הפרחים באמצעותה ניכתה המועצה סכומי כסף שגבתה – עבור המטפחים – כדמי שימוש ו/או כתמלוגים בגין ניצול הזנים. בהתאם להסכמי המועצה, המגדלים חבים בתשלום "תמלוגי מטפחים" הן בגין ניצולם של זנים רשומים והן בגין ניצולם של זנים לא רשומים.
          
           יוער, כי בתאריך 1.1.2004 – בעקבות תיקונו של חוק מועצת הצמחים (ייצור ושיווק), תשל"ג-1973 (להלן: חוק מועצת הצמחים) במסגרת חוק התכנית להבראת כלכלת ישראל (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב והמדיניות הכלכלית לשנות הכספים 2003 ו-2004), התשס"ג-2003 (ס"ח תשס"ג מס' 1892 מתאריך 1.6.2003, עמ' 446) – בוטל חוק המועצה לצמחי נוי, והמועצה במתכונתה הקודמת חדלה מלהתקיים (ראו: סעיפים 72 ו-73 לחוק מועצת הצמחים).
 
 
התביעה לצו מניעה קבוע וטענות הצדדים בגדרה
 

 
           כאן המקום להבהיר כי מכל שתיל של גרברה ניתן לגדל מספר פרחים. בדיון שנערך בפנינו נטען כי רוב המגדלים מפיקים משתיל אחד של צמח הגרברה 3 פרחים, ואילו המשיב 1 (להלן: המשיב), לעומתם, מצליח, כיד כשרונו הטובה, להפיק משתיל אחד של גרברה עד כ-10 פרחים. כל עוד היתה המועצה יצואן יחיד, נגבו, על-ידי המועצה, תמלוגים בגין ניצול הזנים, בהתאם להיקף יצוא הפרחים לחו"ל. לעומת זאת, על מכירתם בארץ של פרחים שהופקו על-ידי המגדלים מהזנים המטופחים – לא היה פיקוח, ולא נגבו תמלוגים בגין ניצול הזנים בדרך זו. משחדלה המועצה מלשמש יצואן יחיד של צמחי נוי – התעורר צורך בקיומו של מנגנון שיאפשר לנציגי המטפחים בארץ, ובכללם המועצה במעמדה זה, לעמוד על היקף הניצול של הזנים על ידי המגדלים (לרבות בדרך של ריבוי חוזר של הזנים) וכן לגבות תמלוגים בגין ניצול הזנים. כך התפתחה פרקטיקה של ביצוע "ספירה" של השתילים בשטחי הגידול, באמצעות "סופר" שמונה לכך על-ידי נציג המטפחים (להרחבה בעניין זה ראו: ת.א. (נת') 3038/02 מיכאל נ' בית אריזה לפרחים אביב בע"מ (31.1.05)).
 
           בנסיבות אלה, המועצה, במעמדה כנציגת המטפחים, פנתה אל המשיבים וביקשה מהם – על-פי הנטען בכתב התביעה – לאפשר לה, או למי מטעמה, להיכנס לשטחי הגידול של צמחי הגרברה, שבשליטתם, בכדי לעמוד על היקף ניצולם של הזנים המוגנים על-ידם. לטענת המערערים, המשיבים סרבו לאפשר את עריכת הספירה המבוקשת והסתפקו ב"דיווח עצמי" לגבי היקף הגידול של השתילים בעונות 2000/1999 ו-2001/2000. דיווחים אלה כללו פירוט של זני צמחי הגרברה שטופחו, כולם, על-ידי המערערים – חלקם מוגנים, וחלקם כאלה שזכויות המערערים בהם טרם נרשמו באותו מועד. לטענת המערערים, מהדיווחים הללו עלה כי המשיבים ניצלו, לגרסתם שלהם, 108,500 שתילים מהזנים המוגנים בעונת 1999/2000, ו-62,200 שתילים מהזנים המוגנים, בעונת 2001/2000.
 
           לטענת המערערים – דיווחים אלה אינם דיווחי אמת. טענה זו של המערערים יסודה בהערכות המבוססות על: גודלם של שטחי הגידול שבשליטת המשיבים, היקפי הגידול של הצמחים על-ידי המשיבים בשנים הקודמות לעונות הנ"ל, ועל סירובם של המשיבים לאפשר לנציג מטעם המועצה להיכנס לשטחי הגידול שבשליטתם על-מנת לספור את השתילים.
 
           עוד טענו המערערים בתביעתם, כי המשיבים לא שילמו להם את מלוא סכום התמלוגים המתחייב מניצול הזנים המוגנים על ידם, אפילו אליבא הצהרתם שלהם (על-פי טענת המערערים, המשיבים שילמו להם סך של כ-50,000 ש"ח בגין שתי עונות הגידול, כאשר על פי הדיווחים העצמיים היה עליהם לשלם פי 3 מזה, ואילו על-פי הערכות המערערים באשר לאומדן "נתוני האמת", היה על המשיבים לשלם בגין שתי עונות הגידול סך של 400,000 ש"ח לערך).
 
           בנסיבות אלה, הודיעו המערערים, באמצעות המועצה, למשיבים, במכתב מתאריך 20.2.2000, כי הם:
 
"אינם מרשים… לנצל את זני הגרברה שלהם, ולא יחדשו שום הסכם או הרשאה אם היו כאלה… וזה כולל בין השאר: גידול, ריבוי, מכירה, הצעה למכירה של הזנים שלהם…". (ההדגשה שלי – ח"מ).
 
           במכתב נוסף, מתאריך 12.4.2001, שבו המערערים וחזרו על הודעתם לפיה נאסר על המשיבים: "לנצל, בכל צורה ואופן (לרבות בדרך של ריבוי, שתילה, גידול או שיווק) זן כלשהו מזני הגרברה" שלהם.
 
           משפניות אלו של המערערים לא נענו על-ידי המשיבים – הוגשה לבית המשפט המחוזי הנכבד בתאריך 3.6.2001, בסמוך לתחילתה של עונת הגידול 2002/2001 (עונת גידול צמחי הגרברה נחשבת כתקופה שבין חודש אוקטובר של שנה מסוימת לבין חודש מאי של השנה שאחריה) – התובענה, מושא ערעור זה, למתן צו מניעה קבוע נגד המשיבים. במאמר מוסגר אציין כי בד בבד עם הגשת התובענה למתן צו מניעה קבוע, עתרו המערערים גם לקבלת צו מניעה זמני – עד להכרעה בתובענה. המשיבים לא הגישו תגובה לבקשה במועד, ובנסיבות אלה נעתר בית המשפט הנכבד קמא (כב' השופט י' זפט) לבקשת המערערים ונתן צו מניעה זמני, כמבוקש. הצו הותנה בהפקדת התחייבות עצמית וכן בהפקדה במזומן, או ערבות בנקאית אוטונומית של בנק ישראלי, בסך 25,000 ש"ח. מהחומר המונח בפנינו עולה כי התחייבות והפקדה, או ערבות – לא נמסרו ולפיכך צו המניעה הזמני לא נכנס לתוקף, ואף לא נמסר לידי המשיבים.
 
           זאת ועוד – בתאריך 25.10.2001 ניתן על-ידי בית המשפט הנכבד קמא פסק-דין בתובענה בהיעדר הגנה. פסק-הדין בוטל לאחר מכן, משהמשיבים הסבירו את מחדלם בכך שבאותם ימים הם ניהלו משא ומתן עם המועצה וסברו כי הסכסוך בין הצדדים יבוא על פתרונו מחוץ לכותלי בית המשפט ולאחר שהם התחייבו לאפשר ספירה, כמפורט בפיסקה 6 להלן (ספירה שאף לגביה ניטשת מחלוקת בין הצדדים).
 

 
           עוד טענו המשיבים להיעדר יריבות בין המערערים לבין המשיב 2, שהינו אדם מבוגר, הרשום, אמנם, כבעל הזכויות במשק החקלאי, אך איננו עוסק, לטענתם, בחקלאות ובגידול פרחים, מזה כשני עשורים – ו"כל חטאו", לשיטתם, בכך שהוא מאפשר לבנו (המשיב 1) לעבד את נחלתו, מבלי שהוא מקבל מכך תמורה כלשהי.
 
           לגופו של עניין, טען המשיב 1 כי הוא החל לייבא לארץ שתילים של גרברה – לרבות מסוגים שהמערערים הם המטפחים שלהם, בין אם זכויותיהם נרשמו בהם ובין אם לאו – עוד בשנת 1993/4. לטענתו, הוא רכש שתילים מספקיות מורשות של המטפחים (דוגמת חברות: "הרמן קריסטל" בע"מ ו-"מגרוס" בע"מ), ו"מעת לעת הוא מנצל זנים בדרך של ריבוי" (ראו: 22 לכתב ההגנה וכן סעיף 20 לתצהיר עדותו הראשית). לטענת המשיב 1 הדבר נעשה, בהתאם לזכותו על-פי הסכם הרכישה של השתילים מהספק (בפני בית המשפט הנכבד קמא הוצג מסמך: "תנאי הזמנת שתילי גרברה", הנספח ל"הזמנת שתילי גרברה מהרמן קריסטל בע"מ"), הקובע, בין היתר, כי ריבוי עצמי של השתילים – מותר (ראו: סעיף 22 לתצהיר עדותו הראשית של המשיב 1). הערה: בניגוד לעמדת המשיבים הריבוי על פי הסכם הרכישה מותר רק כנגד תשלום תמלוגים ואם אלה אינם משתלמים – חל איסור ניצול (ראו הרחבה בפיסקה 43 להלן).
           לטענת המשיבים, כאשר מדובר בזנים מוגנים, אשר שתילים מהם נמכרו, או שווקו בישראל על-ידי בעל זכות המטפחים, או בהסכמתו, כבענייננו, הרי שעל-פי מצוות המחוקק בסעיף 36א לחוק – זכות המטפחים במקרה כזה היא מצומצמת וחלה רק על ריבוי חוזר של הזן, ו/או על יצוא חומר ריבוי של הזן למדינות שבהן אין הגנה על הזנים מהסוג שאליו משתייך הזן המוגן, בעוד שיתר הפעולות, כגון: גידול, מכירה ושיווק, ביחס לאותם זנים מוגנים – לא תחשבנה כהפרה של זכות המטפחים במשמעות חוק זכות מטפחים.
 
           עוד טען המשיב כי הוא לא סרב לאפשר ביקור של נציג המועצה בשטחי הגידול שלו, אלא התנה את הספירה בנוכחותו וכן דרש לקבל מ"הסופר" התחייבות לשמירה על סודיות, וזאת לנוכח הכרות מוקדמת עמו שהעלתה שהוא לא הקפיד על שמירת סודיות (סעיף 35 לכתב-ההגנה).
 
           כאן המקום לציין כי המשיב אישר בכתב-הגנתו שהדיווחים העצמיים שמסר למועצה בנוגע לעונות 2000/1999 ו-2001/2000 התייחסו "לניצול על דרך של ריבוי בלבד" (סעיף 36 לכתב ההגנה).
 
           לבסוף טען המשיב, כי לאור הגנות סעיף 36א לחוק כפי שהוא קורא אותן – המערערים זכאים, לכל היותר, לקבל סעד של מניעת ריבוי, ואין הם זכאים לקבלת הסעד, כפי שהתבקש בכתב-התביעה, שכן סעד גורף מעין זה נוגד, לשיטתו, את הוראות החוק.
 
הספירה שנערכה בשטחי הגידול של המשיבים לאחר הגשת התביעה
 

 

 
עיקרי טענות הצדדים בסיכומיהם בפני בית המשפט הנכבד קמא
 

 
           עוד טענו המערערים כי הוראות הסכם הרכישה של השתילים, שעליו ניסה המשיב להיבנות, דווקא מחזקות את תביעתם, שכן נכתב בו במפורש כי:
 
"השתילים נשוא ההזמנה מיועדים לגידול עצמי בלבד; ריבוי עצמי מותר באופן וגטטיבי בלבד ולשימושו של המגדל בלבד בשטחי גידול שבשליטתו בלבד; מכירת השתילים או העברתם לאחר, בין לפני הריבוי ובין לאחריו, אסורה" (סע' 4 להסכם הרכישה).
 
           וכן:
"מגדל שלא ישלם את מחיר השתיל או התמלוג או יפר התחייבות אחרת מהתחייבויותיו עפ"י הזמנה זו יהא מנוע מלנצל את השתילים או את פרחיהם באופן כלשהו (לרבות בדרך של שיווקם ו/או ייצואם); מבלי לגרוע מהאמור לעיל נותן בזה המגדל הסכמתו לכך שיינתן כלפיו, במקרה כאמור, צו האוסר על ניצול כאמור" (סע' 7 להסכם הרכישה).
(ההדגשות שלי – ח"מ).
 
           לטענת המערערים, די בכך כדי להביא לקבלת התביעה ולמתן הסעד שהתבקש.
 
           בנוסף, הטעימו המערערים כי בהתאם להוראת סעיף 36א לחוק – לא רק הריבוי החוזר אסור, אלא שגם כל ניצול "הכרוך" בריבוי החוזר של הזן המוגן (ששווק בישראל על-ידי המטפח, או בהסכמתו) – אסור אף הוא.
 

 
           בסיכומו של דבר המשיבים טענו כי הגשת התביעה לצו מניעה – להבדיל מתביעה כספית, או תביעה לצו עשה שיחייב את המשיבים לאפשר לנציג המערערים להיכנס לשטח ולספור את השתילים – נגועה בחוסר תום לב ועולה כדי שימוש לרעה בזכות. כמו-כן טענו המשיבים כי המערערים מחזיקים, באמצעות המועצה, בכ-75% מהזנים המוגנים, ועל כן הם מונופולין, ובמצב דברים זה הדרישה שהופנתה כלפיהם –לחדול מגידולם, שיווקם, מכירתם, ייצואם וכיוב', של הזנים המוגנים, עולה כדי הפרה של הוראת סעיף 29 לחוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח-1988, הקובע כי: "לא יסרב בעל מונופולין סירוב בלתי סביר לספק את הנכס או השרות שבמונופולין". בנוסף, טענו המשיבים כי בהתאם להלכות הכלליות העוסקות במתן צו מניעה קבוע – אין בנסיבות העניין מקום להעניק למערערים את הסעד המבוקש ובתוך-כך לגדוע את מקור פרנסתם של המשיבים.
 
פסק דינו של בית המשפט הנכבד קמא וההחלטה המשלימה שניתנה לאחר הגשת הערעור
 

 
           באשר לטענת ההפרה הראשונה, בית המשפט הנכבד קמא קבע כי המשיב הסכים לספירת הזנים הרשומים ובמצב דברים זה לא ניתן לקבוע כי הוא הפר את זכויות המטפחים על פי החוק – המגן רק על "ניצול זן רשום".
 
           באשר לטענת ההפרה השניה, בדבר אי-נכונות הדיווחים העצמיים שהעביר המשיב – בית המשפט הנכבד קמא קבע כי יש לקבל את פרשנות המשיב לסעיפים 36 ו – 36א לחוק זכות מטפחים, לפיה כל הפעולות – למעט אלה שנאסרו במפורש בסעיף 36א(1) ו-(2) לחוק, הן פעולות מותרות. לפיכך, קבע בית המשפט הנכבד קמא כי אין לפרש את פעולות המשיב, ובהן: גידול הפרחים, מכירתם ושיווקם, כפעולות הכרוכות בריבוי חוזר של הזן.
 
           בית המשפט המחוזי הנכבד קבע עוד כי החוק הניח שהמטפח זכאי להתנות ניצול של זן רשום בהסכמתו – והסכמה זו עשויה להיות כרוכה בתשלום תמלוגים. ואולם, לאחר שפריט מתוך זן מוגן נמכר פעם אחת, בהסכמת המטפח, בשטח מדינת ישראל – לא נדרשת הסכמתו של המטפח לניצול נוסף של אותו זן, למעט במצבים המתוארים בסעיף 36א (1) ו-(2) לחוק. לשיטת בית המשפט הנכבד קמא – אם השתיל נמכר פעם נוספת, או אם הקונה מגדל אותו – המטפח איננו זכאי ככלל לתמלוגים, אלא אם כן הקונה "מרבה" את השתיל בריבוי חוזר אסור, או מייצא יצוא אסור של חומר ריבוי או חומר מאסף של הזן.
 
           בעקבות כך הוסיף בית-המשפט הנכבד קמא וקבע כי בהתאם לחוק חלה על המשיב חובה לדווח רק על שתילים שנוצרו כתוצאה מריבוי חוזר של זנים רשומים – כפי שעשה, לטענתו, המשיב בדיווחים העצמיים שהגיש. הנה כי כן אילו נערכה ספירה, "בזמן אמת", ניתן היה לבדוק את אמיתותם של הדיווחים העצמיים, ואולם מאחר שה"סופר" לא הסכים לבצע את הספירה (לנוכח התנגדות המשיב לספור את הזנים הלא-רשומים) – אין ראיה לכך שהדיווחים הללו לא היו דיווחי אמת, ומכאן שלא נעשתה "הפרה", המזכה במתן סעד של צו מניעה.
 
           בנוסף, קיבל בית המשפט הנכבד קמא את טענת המשיבים לפיה הסתמכות המערערים על האמור בהסכם הרכישה מהווה הרחבת חזית אסורה, בקובעו כי שאלת זכויות המערערים מכוח הסכם הרכישה, שהם לא היו צד לו – לא עלתה במסגרת כתבי הטענות ותצהירי העדות הראשית של המערערים.
 
           בשולי הדברים ציין בית המשפט הנכבד קמא כי גם אילו התקבלה התביעה – לא היה מקום לתת צו מניעה נגד המשיב מס' 2 (בפסק-הדין נכתב בטעות "הנתבע 1" – ח"מ) רק משום שהוא בעל הזכויות במקרקעין, שעליהם עסק המשיב 1 בגידול הפרחים. יחד עם זאת בית המשפט הנכבד קמא ציין כי אין לקבל את טענת המשיבים לפיה היה מקום לדחות את התביעה משום שנציגים מוסמכים מטעם המערערים לא התייצבו לדיון, שכן נציגי המועצה התייצבו מטעם המערערים והעידו על העובדות הידועות להם.
          

 
           בהחלטה המשלימה, קבע בית המשפט הנכבד קמא כי הפרשנות שניתנה בפסק-הדין לסעיף 36א לחוק דומה במידה מסוימת לפרשנות שמציעים המערערים, לפיה "ברגע שמתבצע ריבוי חוזר של הזן בלא הרשאתו או הסכמתו של בעל הזכויות בזן – מנותקת שרשרת ההרשאה". יחד עם זאת, בית המשפט הנכבד קמא שב ודחה את טענת המערערים לפיה המשיב הודה כי הוא ניצל ומנצל את זני המערערים בדרך של ריבוי עצמי, בקובעו, בין היתר, כך:
 
"…על פי הפרשנות הנכונה של סעיף 36 לחוק זכויות מטפחים, המגדל זכאי לנצל זנים שרכש מסוכן מורשה, כל עוד הוא אינו מבצע ריבוי שלהם. הנתבע טען כי הוא רכש מסוכנים מורשים את הזנים הרשומים בבעלות התובעת, וכי הוא הגיש דיווחים עצמיים לתובעות. על התובעות מוטל היה להוכיח כי הדיווח העצמי של הנתבע איננו נכון, בין משום שהנתבע רכש זנים רשומים שלא על דעת התובעות, או משום שהוא לא דיווח על ריבוי עצמי בזנים רשומים. התובעות לא הוכיחו זאת. במועד הגשת התביעה לא נערכה ספירה בחלקה של הנתבעים. הספירה שבוצעה לאחר הגשת התביעה מתייחסת הן לזנים רשומים והן לכאלה שאינם רשומים, ולא ניתן לקבוע לכן לאור הספירה – אף אם נתייחס לממצאיה, כי הדיווח העצמי של הנתבעים לא היה דיווח אמת. לכן, התובעות לא הוכיחו את טענת ההפרה המתייחסת לדיווחים העצמיים". (שם בפסקאות 9 ו-10)
 
לפיכך הותיר בית המשפט הנכבד קמא את פסק-דינו על כנו והערעור חזר לפתחנו.
 
תמצית טענות הצדדים בערעור
 

 
           עוד טוענים המערערים כי הם הודיעו למשיבים, במכתב מתאריך 20.2.2000, כי הם אוסרים עליהם לנצל את הזנים שטופחו על ידם, ובנסיבות אלה – המשך ניצול הזנים על-ידי המשיבים מהווה הפרה המזכה את המערערים, בין היתר, בקבלת צו מניעה – מכוח סעיף 65 לחוק.
 
           לטענת המערערים, שתיל הגרברה מפיק פרחים במשך עונה אחת בלבד הנמשכת כשנה, ולעיתים נדירות – כשנתיים. לכן, לשיטתם, אסור שיימצאו בשטחי המשיבים עם תום תקופת "החיים" של השתיל, שתילים נוספים של הזנים המוגנים, או פרחים שנוצרו מריבוי חוזר. מהחומר שהוצג בפני בית המשפט הנכבד קמא עולה כי בשנת 1999 המשיב רכש כמות כוללת של 20,000 שתילים מזנים רשומים ושאינם רשומים. מאז – המשיב, למיטב ידיעתם, לא רכש עוד שתילים מהזנים שטופחו על-ידי המערערים, ואת גידול הפרחים בשטחיו ביסס על שתילים מזני המערערים שאותם הפיק בדרך של ריבוי חוזר משתילים שרכש בעבר. הדיווחים העצמיים של המשיב (הגם שלשיטת המערערים אין אלה דיווחי אמת) – כמו גם הספירה שנעשתה לאחר הגשת התביעה (בהסכמת המשיבים כאמור, שנמסרה במסגרת ההליך לביטול פסק-הדין שניתן נגדם בהיעדר הגנה), בה נמצאו בשטחי הגידול של המשיב, המשתרעים על פני שטח של כ-42 דונם, כ-180,000 שתילים מהזנים הרשומים – מוכיחים, לשיטת המערערים, את היקפו הרב של ניצול הזנים הרשומים על-ידי המשיב, בדרך של ריבוי חוזר אסור.
 
           לשיטת המערערים, פרשנות נכונה של סעיף 36א לחוק היא כי לא רק הריבוי החוזר עצמו "מורעל" וניתן למנוע אותו, אלא שגם כל עניין "הכרוך בריבוי החוזר", או הנובע ממנו, כגון: גידול השתילים שנוצרו בדרך של ריבוי חוזר, שיווק פרחיהם ומכירתם – איננו חוסה תחת כנפיה של הגנת סעיף 36א לחוק.
 
           בנוסף, המערערים טוענים כי בית המשפט הנכבד קמא שגה כשקבע כי על המשיבים חלה רק חובת דיווח על ריבוי חוזר שביצעו, שכן החוק איננו מטיל כלל חובת דיווח ואיננו מקנה חסינות מפני הפרה למדווח עליה.
 
           עוד טוענים המערערים כי המשיב 2 הפר בעצמו את זכויותיהם בזנים הרשומים, או נתן יד לכך במודע, ולפיכך מן הדין הוא כי צו המניעה יכוון גם כנגדו.
 

          
           בנוסף, טוענים המשיבים כי גם אם ייקבע שהם הפרו את זכויות המטפחים בזנים הרשומים, הסעד של מתן צו מניעה איננו הסעד הראוי והנכון בנסיבות העניין, שכן המערערים לא הוכיחו כי אי מתן הסעד יגרום להם נזק כספי, ואילו הענקת הסעד המבוקש לבעלי הזכות רק משום שנפשם חשקה בכך – עלולה להמיט חורבן כלכלי על המשיבים, אשר ממשיכים לשלם תמלוגים בגין ניצול הזנים. 
 
דיון והכרעה
 

          
           הצדדים כולם הודיעו לנו כי הם מבקשים הכרעה בשאלות חשובות אלו – לאחר שניסיונות לפישור, או לגישור שנערכו ביניהם לא הסתייעו.
 
           התשובות לקושיות הנ"ל תתבררנה, איפוא, בהמשך הדיון כאן, ואולם בטרם אפתח בו אבקש להביא קטע קצר נוסף מתוך הספר: "הנסיך הקטן" (שמובאה הימנו צוטטה במוטו), המתאר את קורותיו של גיבור הסיפור בכוכב-לכת ארץ. לגישתי, יש בדבריו הפשוטים של המספר שם כדי להבהיר – גם למי שאינו בקיא באורחות משפט – מה טיבה של הזכות העומדת במוקד הערעור שלפנינו. ואלו הדברים:
 
"זמן רב הלך הנסיך הקטן בין חולות, סלעים ושלגים עד שהגיע לבסוף לדרך רחבה. כל הדרכים מוליכות את בני-האדם. שלום! – אמר הנסיך הקטן. הוא עמד לפני גן שושנים בעצם פריחתו; שלום! – ענו השושנים. הנסיך הקטן הסתכל בהן. הן היו דומות לפרח שלו; מי אתן? – שאל בתימהון; אנו שושנים, – ענו השושנים; הוא התעצב אל לבו עצב רב. השושנה שלו סחה לו כי היא אחת ויחידה במינה בעולם כלו. והנה מצא כאן, בגן אחד בלבד, חמשת אלפים שושנים, שכולן דומות אשה לרעותה!..; היא היתה מצטערת מאד – הרהר הנסיך הקטן, – אילו ראתה את כל אלה…; אחר הוסיף ואמר בלבו: – האמן האמנתי כי עשיר אנכי בפרח יחיד-סגלה שאין כמותו בעולם; והנה ראיתי כי אין זו אלא שושנה פשוטה ושכיחה… אלה בלבד אין בהם כדי לעשותני נסיך גדול ורם-מעלה… הוא כבש פניו בדשא וגעה בבכי.  
[…]
הנסיך הקטן הלך לחזות שנית בשושנים. "אינכן דומות לשושנה שלי כל עקר!" – אמר להן הנסיך הקטן…
בעיני הזר העובר לתומו אין השושנה שלי שונה ונבדלת מכן. אולם בעיני אני הריהי חשובה מכולכן, כי רק אותה השקיתי יום-יום; רק אותה שמתי תחת פעמון-זכוכית, אף שכותי עליה בפרגוד מפני הרוחות העזות; רק למענה הרגתי את הזחלים (…); רק לקולה האזנתי שעה שקבלה או התפארה, ולעתים אף בשעה שהחרישה, שהרי זו השושנה שלי…".
(מתוך הנסיך הקטן, מאת אנטואן דה סנט-אכזיפרי; תרגום לעברית: אריה לרנר, עמ' 64-62, 70, הוצאת עם עובד (2004); ההדגשה הוספה – ח"מ).
 
           ומכאן אעבור לניתוח המשפטי.
 
 

 

 
           בדומה לאמנות ולהסכמים בינלאומיים אחרים בתחום הקניין הרוחני, נועדה האמנה ליצור שיתוף פעולה בינלאומי בתחום ההגנה על זכויותיהם של מטפחי זנים חדשים של צמחים. הוראות האמנה מבטאות איזון בין האינטרסים של ייצור חקלאי לטובת הציבור, לבין האינטרסים הקנייניים של המטפח, ויוצרות בסיס לתחיקה אחידה של המדינות החברות באיגוד להגנת זנים של צמחים (UPOV), שהוקם מכוחה (ראו: סעיפים שם, סעיפים 4-1 לאמנה).
 
           בעקבות תיקון האמנה בשנת 1991 וחתימתה של מדינת ישראל עליה בחודש אוקטובר אותה שנה, ועל מנת להתאים את הוראותיו של חוק זכות מטפחים, שנחקק עוד בשנת 1973, להוראות האמנה המתוקנת – שהרחיבה את זכות המטפחים – תוקן החוק הישראלי, בתאריך 13.2.1996, במסגרת חוק זכות מטפחים של זני צמחים (תיקון מס' 2), התשנ"ו-1995 (ס"ח 1564, בעמ' 92; הצעת החוק ודברי ההסבר פורסמו ב-ה"ח 2382, התשנ"ה-1995, בעמ' 389 (להלן: תיקון תשנ"ו)).
 
           בגדרי התיקון הנ"ל, תיקן המחוקק, בין השאר, את הגדרת המונחים: "זן" ו-"ניצול" בחוק, וכן הרחיב את זכות המטפחים והחיל אותה גם על "חומר מאוסף" ("צמח וכל חלק ממנו, לרבות פריו, שאינו מיועד לגידול או לריבוי" (סע' 1 לחוק)), שהושג על-ידי שימוש ללא רשות בחומר ריבוי של הזן המוגן (סעיף 36(ב) לחוק). בתוך-כך, תוקנה גם הגדרת המונח "חומר ריבוי" באופן שהיא מתייחסת ל-"צמח וכל חלק ממנו המיועד לגידול, או לריבוי, לרבות זרעים ותרביות ריקמה" (סע' 1 לחוק). עוד נקבע כי הגנת זכות המטפחים תחול גם על "זן שנגזר בעיקרו מן הזן המוגן" (סעיף 36(ה) לחוק). כמו-כן, תוקן סעיף 2 לחוק, באופן שנקבע בו כי הוראות החוק יחולו "על כל הסוגים והמינים הבוטניים", ולא רק "על כל הסוגים והמינים הבוטניים המפורטים בתוספת" (ההדגשה שלי – ח"מ), כפי שנקבע בחוק בנוסחו הקודם.
 

 
           זכות המטפחים בזן המוגן (הרשום) קיימת כל עוד הרישום קיים (סעיף 4 לחוק). תקופת זכות המטפחים היא, בדרך-כלל, 20 שנה מיום שהזכות נרשמה. בנוגע לזנים מסוימים הקבועים בחוק – נמשכת זכות המטפחים לתקופה של 25 שנה מיום רישומה של הזכות. ובמקרים פרטניים – לפי קביעת שר החקלאות – אף מעבר לכך (ראו: סעיף 38 לחוק).
 

 
           הוראות אלה ממחישות את העובדה שמעבר לתכלית של עידוד החקלאות ופיתוחם של זני צמחים חדשים בישראל, עמד לנגד עיני המחוקק, בין היתר, הרצון לעודד מטפחים מארצות זרות לאפשר למגדלים ישראליים לנצל את הזנים שטופחו על ידם בחו"ל ולשווקם בארץ, מבלי שיחששו מהפרת זכויותיהם כאן, וכן הרצון להקל על השתלבותה של ישראל במסגרת השוק האירופאי המשותף. עניין זה מצא את ביטויו בדבריו של שר החקלאות דאז, בהביאו את הצעת החוק לקריאה ראשונה בפני הכנסת השביעית (דברי הכנסת, ישיבה קע"ז מתאריך 3.5.1971, חוברת כ"ד, עמ' 2278):
 
"טיפוח של זן חדש דורש עבודה משך תקופה ממושכת. צריך להשקיע בזה הרבה זמן, ידע, אמצעים. במצב הנוכחי, כשאין חוק להגנה על המטפח וזכויותיו, אין הוא רואה ברכה בעמלו. כי יכול כל אחד, אחרי שהזן מופיע בשוק, לקנות את הזרעים ולהשתמש בהם בלי שהמטפח עצמו יבוא על שכרו. על כן, כשם שיש צורך להגן על המצאות ופטנטים, כן יש צורך להגן גם על זכויות הטיפוח. העדר הגנה על זכויות הטיפוח בישראל גורם לתקלות נוספות… לאחרונה החלו ארצות חוץ מהססות לשלוח אלינו זנים חדשים, ולו גם לניסוי בלבד, אלא אם יירשם הזן ויובטחו הזכויות למטפח בישראל. זה כבר גרם לכך שמספר לא-מבוטל של זנים חדשים, שגידולם בארץ יכול היה לתרום להרחבת הייצור החקלאי, נמנעו מאתנו". 
 
           בהמשך דבריו, הסביר שר החקלאות דאז את הצורך בחקיקת החוק, בין היתר, גם בדברים הבאים:
"…חקיקת חוק להגנת זכויות מטפחים היא תנאי מוקדם להשתתפות ישראל כחברה במסגרת האמנה הבין-לאומית לזכויות מטפחים, ובמידה שנצטרף בעתיד לאמנה זו, יהיו הזנים המטופחים בישראל מוגנים גם בארצות חוץ שהן חברות באיגוד. ולא זו בלבד, אלא שהדבר עשוי להקל גם על השתלבותנו במסגרת השוק האירופי המשותף, המתכוון בעתיד לסחור רק בזנים אשר נבדקו ותוארו בארץ מוצאם, ואשר לגביהם קיימת רשות מוסמכת השומרת על טוהר הזן".
 

 
וכך נקבע בסעיף 36 לחוק:
                               
                        "היקף זכות מטפחים
 
36.  (א)     בכפוף להוראות פרק זה ופרק ז', ניצול זן רשום טעון קבלת רשותו של בעל זכות המטפחים בזן.
 
       (ב)     בעל זכות מטפחים זכאי למנוע כל אדם זולתו מנצל, ללא רשותו או שלא כדין, את הזן שלגביו נרשמה הזכות (להלן – הזן המוגן); לניצול כאמור ייקרא הפרה".
(ההדגשות שלי – ח"מ).
 
הוראה זו דומה במהותה להוראת סעיף 49 לחוק הפטנטים, תשכ"ז-1967 (להלן: חוק הפטנטים), המורה כי בעל פטנט זכאי "למנוע מכל אדם זולתו מנצל בלי רשותו או שלא כדין את האמצאה שניתן עליה הפטנט…".
 

 
(1) גידולו או ריבויו;
(2) הכנה לצורך ריבויו;
(3) הצעתו למכירה;
(4) מכירתו, ייצואו, ייבואו, או שיווקו בכל דרך אחרת;
(5) החזקתו לצורך אחת מהפעולות המנויות בהגדרה זו;
(6) פעולות אחרות, שהשר קבע באישור ועדת הכלכלה של הכנסת"
 

 
           בגדרי המונח "סעד בדרך ציווי" שבו נוקט סעיף 65 לחוק, נכלל, כמובן, גם סעד של מתן צו-מניעה. זאת, בעיקר לנוכח הוראת סעיף 36(ב) לחוק הקובעת, כאמור, כי: "בעל זכות מטפחים זכאי למנוע כל אדם זולתו מנצל, ללא רשותו או שלא כדין, את הזן שלגביו נרשמה הזכות (להלן – הזן המוגן); לניצול כאמור ייקרא הפרה".
          
           סעיף 65 לחוק קובע בנוסף, כי בבואו לפסוק פיצויים, יתחשב בית המשפט במעשה ההפרה של הנתבע ובמצבו של התובע עקב מעשה זה, והוא רשאי להתחשב, בין היתר: בנזק הישיר שנגרם לתובע, בהיקף ההפרה, ברווחים שהפיק המפר ממעשה ההפרה ובדמי תמלוגים סבירים שהמפר היה חייב בתשלומם אילו ניתן לו רשיון לנצל את זכות המטפחים בהיקף שבו נעשתה ההפרה (סעיף 65(ב) לחוק). עוד קובע החוק, כי במקום שבו נעשתה הפרה לאחר שהתובע הזהיר את המפר מפניה, רשאי בית המשפט לחייב את המפר גם בתשלום פיצויים עונשים ובלבד שלא יעלו על סכום הפיצויים שקבע בית המשפט על פי ס"ק (ב) לסעיף 65 לחוק (ראו: סעיף 65(ג) לחוק). בנוסף לסעדים הללו, החוק קובע כי משנתבעו פיצויים – רשאי בית המשפט לחייב את הנתבע במתן דין וחשבון על היקף ההפרה (סעיף 65(ד) לחוק).
 
יוער כי גם הוראות אלה מקבילות להוראות חוק הפטנטים הדנות בהפרה (השוו: סעיפים 187-178 לחוק הפטנטים).
 
           להשלמת התמונה יצוין, כי: הפרה ביודעין של זכות מטפחים רשומה (ואף בתקופה שבין הגשת הבקשה לרישום ועד לרישום בפועל), אי-קיום חובות המוטלות מכוח החוק, או גילו פרטים מדיוני הועדה לזכויות מטפחים שהתקיימו בדלתיים סגורות – עולים כולם, בהתאם להוראות החוק, גם כדי ביצוע עבירות פליליות (סע' 84-82 לחוק).
 

 
           בנוסף, מתיר החוק עשיית שימושים מסוימים בזן הרשום, אף ללא הסכמת בעל זכות המטפחים. כך, למשל, מותר לכל אדם לנצל חומר ריבוי של זן רשום לשם עריכת ניסויים לקראת פיתוח זן חדש (סעיף 37(1) לחוק), וכן לנצל זן רשום לצרכי מחקר, מדע, או בדיקות מעבדתיות ואף לבצע כל פעולה הנעשית באופן פרטי שלא למטרות מסחריות (ראו: סעיף 37(2) לחוק).
 
           החוק אף מכיר באפשרות להעניק רישיון-כפייה (קרי: הרשאה לנצל את הזן המוגן אף ללא הסכמת בעל זכות המטפחים) למי שמעוניין לנצל את הזן הרשום לשם ייצור תרופה (סעיף 40 לחוק), או במקרים של ניצול לרעה של הזכות באופן שיש בו משום פגיעה בטובת הציבור (סעיף 41 לחוק).
 
           הנה כי כן, בד-בבד עם הענקת הגנה רחבה על הקניין הרוחני – מקנה החוק הגנה יחסית לאינטרס הציבורי בקיומו של חופש עיסוק ותחרות (השוו: רע"א 6025/05 Merck & Co. Inc נ' טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ (19.5.2011)).
 
סעיף 36א לחוק – מיצוי זכות מטפחים
 

 
"מיצוי זכות מטפחים
36א.          זכותו של בעל זכות מטפחים לא תחול על ניצולו של הזן המוגן וזן שנגזר בעיקרו ממנו, אם הזן נמכר או שווק בכל דרך אחרת על ידי בעל זכות המטפחים או בהסכמתו בשטח מדינת ישראל, זולת אם הניצול כרוך באחד מאלה –
(1)   ריבוי חוזר של הזן;
(2)   יצוא חומר ריבוי או חומר מאוסף של הזן, המאפשר את ריבויו במדינה שאינה מגינה על זני הסוג או המין הבוטני אשר אליו שייך הזן המוגן, למעט יצוא כאמור למטרות צריכה".
(ההדגשות הוספו – ח"מ).
 
           סעיף זה הוסף עובר להצבעה על הצעת החוק הממשלתית לתיקון החוק בקריאה שנייה ושלישית (ועל-כן אין הוא מופיע בנוסח הצעת החוק), וזאת על-יסוד   
 
סעיף  16 לאמנה, הקובע, בין היתר, כך:
 
"Exhaustion of the Breeder’s Right
 
       (1)     [Exhaustion of right]  The breeder’s right shall not extend to acts concerning any material of the protected variety, or of a variety covered by the provisions of Article 14(5), which has been sold or otherwise marketed by the breeder or with his consent in the territory of the Contracting Party concerned, or any material derived from the said material, unless such acts
 
       (i)      involve further propagation of the variety in question or
 
       (ii)     involve an export of material of the variety, which enables the propagation of the variety, into a country which does not protect varieties of the plant genus or species to which the variety belongs, except where the exported material is for final consumption purposes.
 
       (2)     [Meaning of “material”]  For the purposes of paragraph (1), “material” means, in relation to a variety,
 
       (i)      propagating material of any kind,
 
       (ii)     harvested material, including entire plants and parts of plants, and
 
       (iii)    any product made directly from the harvested material.
 
       (3)     …"
 

          
           הוראה דומה מצויה, בשינויים כאלה ואחרים, בדיניהן של מדינות מפותחות אחרות החברות  באיגוד להגנה על זני צמחים והחתומות על האמנה, כגון: אוסטרליה, אנגליה, אירלנד, גרמניה, דנמרק, ואחרות (דיני המדינות החברות באיגוד מפורסמים, בין היתר, באתר האינטרנט של האיגוד, בכתובת: (www.upov.int/upovlex/en.
 
           בחקקו את סעיף 36א, עיגן המחוקק בחוק זכות מטפחים את דוקטרינת מיצוי הזכויות (או דוקטרינת המכירה הראשונה First Sale Doctrine))), אשר התפתחה בפסיקה שדנה בקניינים רוחניים אחרים, דוגמת: פטנטים, סימני מסחר וזכויות יוצרים (לסקירת מקורותיה של "דוקטרינת המכירה הראשונה" והתפתחותה בדיני זכויות יוצרים וכן לדיון במשמעויות של צמצום "דוקטרינת המכירה הראשונה" באמצעות משטר של רישוי, עיינו: ניבה אלקין-קורן "זכויות יוצרים ותחרות – משוק עותקים למשטר רישוי" דין ודברים ב 485, 515-513 (תשס"ו) (להלן: אלקין-קורן), וראו גם בהקשר קרוב פסק-דיני ב-ע"א 4630/06 שפר נ' תרבות לעם (1995) בע"מ (8.7.2012); בנוגע להחלתה בדיני הפטנטים, ראו: בג"צ 5379/90 Bristol-Myers Squibb Company נ' משרד הבריאות, פ"ד נה(4) 447 (2001); ולגבי סימני מסחר, ראו: ע"א 471/70 גייגי נ' פזכים, פ"ד כד(2) 705 (1970)).
 

 
           יחד עם זאת, ככלל – אין בדוקטרינת המכירה הראשונה כדי למצות את זכותו של בעל הקניין הרוחני למנוע מאחרים לייצר, ללא קבלת רשות בעל הזכות, "עותקים" נוספים של המוצר, או של הטובין המוגנים (אלא אם כן הדבר נעשה בגדריו של "שימוש מותר" הפטור מקבלת רשות – ובמאטריה שלנו, בין היתר, במסגרת: ניצולו של זן רשום "לכל פעולה הנעשית באופן פרטי שלא למטרות מסחריות" (ראו: סעיף 37(2) לחוק)).            בנושא זה ניתן ללמוד היקש מפסיקה שניתנה בארה"ב, באשר למיצוי זכותו של בעל פטנט בזרעים של צמחים (על-פי החוק האמריקאי "זכות מטפחים" מוגנת גם באמצעות דיני הפטנטים). לאחרונה (13.5.2013) פסק בית המשפט העליון האמריקאי, פה אחד, בעניין Bowman v Monsanto Co et al (1348 at 3d, F. 657; להלן: פרשת באומן) בסוגיה קרובה לזו שבפנינו, ושם נאמר כך (מפי השופטת Kagan):
 
"The doctrine of patent exhaustion limits a patentee’s right to control what others can do with an article embody­ing or containing an invention. Under the doctrine, “the initial authorized sale of a patented item terminates all patent rights to that item.”(…) And by “ex­haust[ing] the [patentee’s] monopoly” in that item, the sale confers on the purchaser, or any subsequent owner, “the right to use [or] sell” the thing as he sees fit (…). We have explained the basis for the doctrine as follows: “[T]he purpose of the patent law is fulfilled with respect to any particular article when the patentee has received his reward … by the sale of the article”; once that “purpose is realized the patent law affords no basis for restraining the use and enjoyment of the thing sold.” (…) Consistent with that rationale, the doctrine restricts a patentee’s rights only as to the “particular article” sold…; it leaves untouched the patentee’s ability to prevent a buyer from making new copies of the patented item. “[T]he purchaser of the [patented] machine… does not acquire any right to construct another machine either for his own use or to be vended to another.” (…) Rather, “a second creation” of the patented item “call[s] the monopoly, conferred by the patent grant, into play for a second time.” (…) That is because the patent holder has “received his reward” only for the actual article sold, and not for subsequent recreations of it. (…). If the purchaser of that article could make and sell endless copies, the patent would effectively protect the invention for just a single sale…"
 (בעמ' 4 ו-5 לפרשת באומן).
          
           ההיגיון הכלכלי המונח בבסיס דוקטרינת המיצוי ובסייג לה – ברור, איפוא. מטרת ההגנה המשפטית על הקניין הרוחני היא להבטיח שהיוצר, הממציא או המטפח, או מי שהשקיע בהפקת האובייקט הנושא עימו את זכויות הקניין הרוחני, יזכה – לתקופה מוגבלת – לבלעדיות בשוק, שתאפשר לו להחזיר את השקעתו וכן רווח סביר. הצורך ביצירת מונופולין משפטי מעין זה נובע מהעובדה שהמוצרים, מושאי זכויות הקניין הרוחני (יצירות, אמצאות, זני-צמחים שטופחו וכו') הם, בדרך כלל, בעלי אופי של טובין ציבוריים (דהיינו: מוצרים שרבים יכולים לעשות בהם שימוש בעת ובעונה אחת, מבלי ששימושו של האחד יפריע לשימושו של האחר או יגרע מהנאתו), אשר עלויות ההעתקה שלהם נמוכות יחסית. בלא הגנה משפטית רחבה עלולים מתחרים להפיץ עותקים מהמוצר "המוגן" במחיר הקרוב לעלות השולית של יצירת העותק, ומי שהשקיע בעלויות הייצור, האמצאה או הטיפוח יתקשה (או לא יוכל כלל) למכור עותקים מיצירתו, מהאמצאה שהמציא, או מהזן שטופח על ידו, במחיר המגלם את השקעותיו בייצור, בפיתוח או בטיפוח, בצירוף רווח סביר. החשש הוא כי בכך ייפגעו התמריצים להשקיע ביצירתן של יצירות, בפיתוחן של אמצאות, או בטיפוחם של זני-צמחים חדשים (עיינו והשוו: אלקין-קורן, בעמ' 488). בכך נמצא האיזון הראוי בין האינטרסים של בעל זכות הקניין הרוחני ביצירתו, לבין האינטרס הציבורי בהפקת הנאה מאותם טובין שלהם צמודות זכויות הקניין הרוחני. הנמקה דומה הובאה ב-Syllabus של פרשת באומן ונוסחה כך:
 
"By planting and harvesting Monsanto’s patented seeds, Bowman made additional copies of Monsanto’s pa­tented invention, and his conduct thus falls outside the protections of patent exhaustion. Were this otherwise, Monsanto’s patent would provide scant benefit. After Monsanto sold its first seed, other seed companies could produce the patented seed to compete with Monsan­to, and farmers would need to buy seed only once".
 
 

 

 
           כל "ניצול", במשמעותו הרחבה של מונח זה בסעיף 1 לחוק, של זן רשום, ללא רשותו של בעל זכות המטפחים, או מבלי שניתן לכך היתר על פי חוק (למשל: בגדרי השימושים המותרים על-פי סעיף 37 לחוק, כגון: ניצול "לכל פעולה הנעשית באופן פרטי שלא למטרות מסחריות" (סעיף 37(2) סיפא לחוק)) – הוא בגדר הפרה של זכות המטפחים, המעניקה למטפח זכות למנוע מהמפר להמשיך ולנצל את הזן המוגן, באמצעות צו מניעה (לצד סעדים נוספים). מכירה, או שיווק בכל דרך אחרת של פריט מהזן המוגן, על ידי בעל זכות המטפחים, או בהסכמתו בשטח מדינת ישראל – ממצה את זכותו של המטפח לגבי אותו פריט והוא אינו יכול לנקוט באמצעים המוקנים לו לפי החוק כנגד מי שניצל את הזן הרשום, אלא אם כן הניצול כרוך בריבוי חוזר של הזן המוגן (או ביצוא אסור כאמור בסעיף 36א(2) לחוק) – שאז חוזרים לבעלים של זכות המטפחים כוחותיו וזכויותיו, והוא זכאי לנקוט כנגד מי שמנצל את הזן הרשום באופנים הללו, ללא רשותו, או שלא כדין ומפר בכך את זכותו הקניינית – באמצעים המוקנים לו על-פי החוק, ולקבל את מלוא הסעדים שהחוק מעניק לבעל הזכות במקרה של הפרה, לרבות צו-מניעה.  
 

 
           לעומת זאת, ריבוי חוזר של זן מוגן – למטרות מסחריות – וכן גידול, הצעה למכירה, או מכירה, ייצוא, ייבוא או שיווק בכל דרך אחרת, או החזקה לצורך ביצוע איזו מבין הפעולות הללו, של שתילי זן מוגן, אשר נוצרו בדרך של ריבוי חוזר (או של מוצרי הזן המוגן, היבול שהופק מהם, או התוצרת שהניבו, כגון: פרחיהם, פירותיהם וכיוצא באלה, כפי שיבואר בהמשך) – עולים כדי הפרה של זכות המטפחים (אלא אם כן הותרו במפורש וקויימו לגביהם תנאי ההיתר), המקימה זכאות לקבלת סעד שיימנע את המשך ההפרה בדרכים אלה, גם אם מוצר הזן המוגן מלכתחילה נמכר, או שווק בכל דרך אחרת בשטח מדינת ישראל, על ידי בעל זכות המטפחים, או בהסכמתו.
 
           יודגש: מיצוי הזכויות בעקבות מכירה ראשונה של פריט הזן, נועד, בין היתר, להגביל את המטפח מלייחס "הפרה" של זכות – ל"משתמשי קצה", אשר "מנצלים" את הזן המוגן לשימוש עצמי, כל עוד לא מדובר ב"ריבוי חוזר" למטרות מסחריות. לפיכך מי שרכש כדין שתילים של זנים מוגנים מבעל זכות המטפחים, או מסוכן מורשה שלו – זכאי להחזיק בהם, לגדלם, או לסחור בהם, כשלעצמם. השתיל, משעה שנרכש, הוא קניינו של הרוכש, אשר, בעיקרון, ובכפוף למגבלות שנקבעו בתנאי הרכישה של השתילים, או ברישיון השימוש שהוענק לו – זכאי לעשות בו כחפצו, מבלי שיידרש לקבל קודם לכן את רשותו של בעל זכות המטפחים. הוראת סעיף 36א לחוק מאפשרת למגדל גם לנצל את מוצרי הזן המוגן לשם הפקת היבול מהשתיל ומכירת התוצרת שהוא מניב – בתקופת הגידול הראשונה שלו (או בתקופה שנקבעה בתנאי הרכישה של השתיל, בהסכם בין הצדדים, או ברישיון השימוש שהוענק למגדל) – ואף לייצא את התוצרת למטרות צריכה (סעיף 36א(2) סיפא לחוק) – בלא שהוא (או רוכש אחר של התוצרת) ימצא כמי שמפר את הוראות חוק זכות מטפחים. יחד עם זאת, נאסר על המגדל, שרכש שתילים מן הזן המוגן – "לייצר" ממנו שתילים חדשים, בדרך של "ריבוי חוזר", למטרות מסחריות, ללא קבלת רשות מאת בעל זכות המטפחים (ראו בהקשר דומה גם את האיסור על "העתקה", הקבוע בחוק זכות יוצרים, התשס"ח-2007 (להלן: חוק זכות יוצרים)). מסקנה זו מתבקשת גם לנוכח הוראותיו האחרות של חוק זכות מטפחים. כך, למשל, סעיף 37(1) לחוק מתיר, אמנם, ניצול חומר ריבוי של זן רשום לשם ניסויים לקראת פיתוח זן חדש, אך בה בעת מורה כי: "לא ינצל אדם – ללא רשות מאת בעל זכות המטפחים – את חומר הריבוי של הזן הרשום ניצול חוזר לייצור מסחרי של זן אחר. באופן דומה נקבע גם בסעיף 37(2) לחוק כי כל אדם רשאי, ללא הסכמת בעל זכות המטפחים, לנצל זן רשום, בין היתר, לצורך "כל פעולה הנעשית באופן פרטי שלא למטרות מסחריות" (והשוו בהקשר דומה: סעיף 48 לחוק זכות יוצרים, הקובע כי: מכירה או השכרה, לרבות הצעה או העמדה למכירה או להשכרה, וכן: החזקה למטרה עסקית, הפצה בהיקף מסחרי, הצגה לציבור בדרך מסחרית וייבוא לישראל שלא לשימוש עצמי בעותק מפר של יצירה, ביודעין – היא הפרה של זכות היוצרים ביצירה).
 

 

 

 

 

          
           לליבון קושיות אלה אפנה כעת.
 
"ניצול הכרוך בריבוי חוזר של הזן" – מהו?
 

 
"כשם שבעל פטנט רשאי לאסור את חיקוי הפטנט, כך רשאי בעל זכות מטפחים לאסור את "חיקוי" הזן, חיקוי הנעשה על ידי ניצול זרעי הזן אחרי בשלותם לצורך זריעת הדור החדש של אותו זן. המשיבה רשאית לרכוש את יבול החיטה מזן "אריאל" לפני הקציר, בשנת הקציר או אחריו, אבל היא אינה רשאית להפיק מקבוצת החיטים הראויה לכך זרעים מהזן המוגן על פי חוק ולשווקם. האיסור של "חיקוי" הזן, כלומר האיסור על הטיפול בריבויו של הזן ללא הסכמת בעל זכות המטפחים, הוא ההגנה הניתנת על ידי המחוקק לבעל הזכות במטרה לעודד את טיפוח הזנים וההשקעה בניסוים, הדרושים לשם כך, כדוגמת ההגנה הניתנת לממציא פטנט לבל תנוצל המצאתו על ידי אחרים ללא הסכמתו".
 
 
           גישה דומה ננקטה על-ידי בית-משפט זה בע"א 2909/98 תערובות הצפון בע"מ נ' הזרע (1939) בע"מ, פ"ד נד(3) 652 (2000), שם נפסק כך:
 
"בנסיבות המקרה הנדון אין מחלוקת כי חברת הצפון ניצלה במעשיה את הזנים שלגביהם נרשמה הזכות. על פי סעיף 36(א) לחוק זכאי בעל זכות מטפחים למנוע כל אדם המנצל, ללא רשותו או שלא כדין, את הזן שלגביו נרשמה הזכות. ההוראה מוסיפה כי לניצול שלא כדין ייקרא הפרה" (בעמ' 656, בפיסקה 8).
          
           וכן:
"…אין כל היגיון ענייני לצמצם את המונח [חומר ריבוי – ח"מ] לזרעי מטפחים, משום שפרשנות מעין זאת הייתה מצמצמת ביותר את היקף ההגנה המוענקת למטפח. התוצאה הייתה כי מי שינצל דורות מאוחרים יותר של הזן, לא ייחשב כלל כמפר את זכות המטפח. תוצאה זו אינה מתקבלת על הדעת…".
(שם, בעמ' 663-662, בפיסקה 22).
 
           וכך פסק, רק לאחרונה, בית המשפט העליון בארה"ב בפרשת באומן, בנסיבות הדומות לענייננו, שם נאמר (בעמ' 4-1) כדלקמן:
 
"The question in this case is whether a farmer who buys patented seeds may repro­duce them through planting and harvesting without the patent holder’s permission. We hold that he may not… Monsanto sells, and allows other companies to sell, Roundup Ready soybean seeds to growers who assent to a special licensing agreement… That agree­ment permits a grower to plant the purchased seeds in one (and only one) season. He can then consume the resulting crop or sell it as a commodity, usually to a grain elevator or agricultural processor… But under the agreement, the farmer may not save any of the harvested soybeans for replanting, nor may he supply them to anyone else for that purpose… the exhaustion doctrine does not enable Bowman to make additional patented soybeans without Monsanto’s permission (either express or implied). And that is precisely what Bowman did…"
 
           בתוך-כך, דחה בית המשפט העליון בארה"ב את טענתו של באומן בדבר תחולתה של דוקטרינת מיצוי הזכויות בנסיבות העניין. כמו-כן נדחתה טענתו של באומן לפיה פעילותו היתה בגדר השימוש הרגיל שעושים חקלאים ומגדלים בזרעים. גם הטענה לפיה המדובר ב"ריבוי עצמי" של הזרעים – לא התקבלה (לפסיקה דומה, המתייחסת לדוקטרינת המיצוי, שעוגנה אף היא בחוק זכויות מטפחים האוסטרלי, בעקבות תיקון האמנה בשנת 1991 – ראו:Cultivaust v. Grain Pool [2005] FCAFC 223 ).
 

 
           יתרה מכך, לנוכח הגדרת המונח "ניצול" בסעיף 1 לחוק (שתוקנה אף היא בגדרי תיקון תשנ"ו), הרי שגם "הכנה לצורך ריבוי" וכן החזקתו של זן לצורך ריבוי חוזר (למטרות מסחריות) – באים בגדרי הביטוי: "ניצול הכרוך בריבוי חוזר של הזן", העולה כדי הפרה של זכות המטפחים.
          
           פרשנות מרחיבה זו מתחייבת לאור לשונו המפורשת של סעיף 36א לחוק, אשר מחריגה מ"הגנת" סעיף 36א לא רק את ניצול הזן בדרך של ריבוי חוזר, אלא כל ניצול הכרוך בריבוי חוזר כאמור.
 
           פרשנות זו גם עולה בקנה אחד עם תכליתו של תיקון תשנ"ו – שנועד להרחיב את ההגנה על זכות המטפחים – ועם התחייבויותיה הבינלאומיות של מדינת ישראל, מכוח הוראת סעיף 16 לאמנה, לפיה:
 
The breeder’s right shall not extend to acts concerning any material of the protected variety, or of a variety covered by the provisions of Article 14(5), which has been sold or otherwise marketed by the breeder or with his consent in the territory of the Contracting Party concerned, or any material derived from the said material, unless such acts involve further propagation of the variety in question…"
 
 (לעניין השימוש באמנה כמסמך עזר פרשני לחוק זכות מטפחים, ראו: עניין תערובות הצפון לעיל).
 
           הפרשנות המוצעת מתיישבת גם עם הוראת סעיף 36(ג) לחוק, שנוספה אף היא במסגרת תיקון תשנ"ו, ולפיה:
 
"זכותו של בעל זכות מטפחים תחול גם על חומר מאוסף, לרבות צמחים שלמים וחלקי צמחים, שהושג על ידי שימוש ללא רשות בחומר ריבוי של הזן המוגן, זולת אם ניתנה לבעל זכות המטפחים הזדמנות נאותה לממש את זכותו בנוגע לחומר הריבוי". (ההדגשה הוספה – ח"מ).
 
מהוראה זו עולה כי המחוקק ביקש להרחיב את היקף ההגנה על זכות מטפחים ולהחילה גם על כל חלק מהצמח, לרבות פריו, שאינו מיועד לגידול או לריבוי (ראה הגדרת "חומר מאוסף" בסעיף 1 לחוק), ובכלל זה על הפרח הגדל מן הצמח, שהושג על ידי שימוש ללא רשות בחומר ריבוי של הזן המוגן.
 
           חיזוק נוסף לפרשנות המוצעת ניתן למצוא גם בהוראת סעיף 63 לחוק הקובעת כי: "מוצר של זן רשום שחולט כדין, אין בניצולו משום הפרה זולת אם היה גידול חוזר בלבד". דהיינו: במקום שבו המחוקק רצה להחריג מגדרי ההגנה "גידול חוזר בלבד" – הוא עשה כן באופן מפורש. הנה כי כן, חזקה על המחוקק כי בדיבור: "זולת אם הניצול כרוך בריבוי חוזר", שבסעיף 36א לחוק, התכוון המחוקק להרחיב ולהכליל במסגרת הכריכה את קשת הפעולות שתיחשבנה כניצול אסור של זן שנמכר בישראל, או שווק בה בדרך אחרת על-ידי בעל הזכות או בהסכמתו. בכך הביע המחוקק באופן מפורש (בעקבות הוראות האמנה) את עמדתו לפיה לא רק הריבוי החוזר כשלעצמו אסור, אלא גם כל ניצול של הזן הכרוך בו, דהיינו: הקשור אליו, או הנובע ממנו.
 

 
           יחד עם זאת, נראה כי לית מאן דפליג שריבוי חוזר למטרות מסחריות ושימוש בתוצריו של הריבוי החוזר למטרות אלה – בא בגדרי הסייג לתחולת דוקטרינת המיצוי, הקבוע בסעיף 36א(1) לחוק. התוצאה הנובעת מהפרשנות שמציעים המשיבים, לפיה לא נדרשת הסכמתו של בעל זכות המטפחים לביצוע פעולות אחרות בזן המוגן, שאינן הריבוי החוזר עצמו (כגון: מכירה, ייצוא ושיווק של מוצרי הזן המוגן, שבאו בעקבות הריבוי החוזר), וכי פעולות אלה אינן עולות כדי הפרת זכות המטפחים – איננה לפיכך מתקבלת על הדעת.
           אכן, יש לדעתי, טעם טוב בטענת המערערים לפיה אם הריבוי החוזר "מורעל" על-פי הוראת סעיף 36א(1) לחוק, אזי "פירותיו" של הריבוי החוזר – "מורעלים" גם הם, ואין לאפשר למי שמנצל את הזן המוגן בדרך זו ליהנות מהם. ההיגיון מאחורי הדברים פשוט: מי שרכש שתיל של זן מוגן ומנצל אותו באמצעות ריבוי חוזר, ללא רשותו של בעל זכות המטפחים, למטרות מסחריות, ומפיק רווחים כתוצאה מהניצול הכרוך בריבוי החוזר, מבלי לשלם תמלוג בעבור ניצול זה – מתעשר שלא כדין על חשבון המטפח. המטפח תימחר את מחיר השתיל ואת התמלוג המשולם בגין ניצולו של הזן המוגן, על יסוד ההנחה שהשתיל "יחיה" במשך תקופת חיים אחת. לפיכך יש לומר כי במכירה ראשונה של השתיל בישראל, מיצה בעל זכות המטפחים את זכותו רק על יסוד ההנחה שגם השתיל "מיצה" את "חייו" בתום התקופה, אשר בעבור ניצולו בגדריה שולמה התמורה. "ריבוי חוזר", או "שכפולו" של זן רשום הן, לעיתים קרובות, פעולות פשוטות שהעלות השולית שלהן נמוכה ביותר. בייחוד כך הוא כאשר הזן מופרה בהאבקה חופשית. במצב שבו נעשה "ריבוי חוזר" של השתיל, למטרות מסחריות, התמורה ששולמה בעד רכישת השתיל – איננה משקפת, איפוא, עוד את היקפו של רישיון השימוש שבעל זכות המטפחים התכוון להעניק לרוכש השתיל. מכאן, שהסדר המעניק כביכול לבעל זכות המטפחים הגנה אך ורק בגין ניצול הזן בתקופת הגידול הראשונה של השתיל – חותר, למעשה, תחת תכלית החוק. ברי, איפוא, כי במצב הדברים שתואר לעיל – אין הצדקה לגרוע מהאפשרות הנתונה בידי המטפח לממש את זכותו הקניינית במלוא היקפה ועוצמתה (השוו: פרשת באומן).
 
           מכאן אעבור לדיון בשאלות שהצגתי בפיסקה 30 (ג) דלעיל, דהיינו: מהו היקפו של סעד המניעה שאותו זכאי בעל זכות המטפחים לקבל, ככלל, בנסיבות סעיף 36א(1) לחוק.
 
סעד המניעה שזכאי בעל זכות מטפחים לקבל והיקפו בנסיבות סעיף 36א(1) לחוק:
 

 
           זכאותו של בעל זכות המטפחים הרשומה לקבל סעד בדרך של צו שימנע מאחר לנצל את הזן שטופח על ידו ללא רשותו, או שלא כדין – משקפת באופן מובהק את אופייה של זכות המטפחים כזכות קניינית, שכן אחד מאדניה של זכות הקניין הוא כוח המניעה הטמון בה והיכולת החוקית להדיר אחרים משימוש באובייקט, מושא הזכות (עינו והשוו: חנוך דגן "הזכות לפירות ההפרה: אנטומיה של חקיקה שיפוטית" עיוני משפט כ 601, 636 (1997)).
 

 
           כך עולה גם מקריאה משולבת של הוראות האמנה שעליה חתומה, כאמור, המדינה, המורה בסעיף 30 כדלקמן:
 
"Each Contracting Party shall adopt all measures necessary for the implementation of this Convention… [Including] appropriate legal remedies for the effective enforcement of breeders’ rights."
 
 
יחד עם הערות ההסבר לאמנהExplanatory Notes of the Enforcement of Breeders’ Rights) Under the UPOV Convention), במסגרתה מובאת (בסעיף a לפרק השני) "רשימה פתוחה" של האמצעים המשפטיים שעל המדינות החתומות על האמנה להבטיח בגדריהם של הליכים אזרחיים בתביעות בגין הפרת זכות מטפחים רשומה, ובראשם:
 
"(1) provisional measures, pending the outcome of a civil action, to prevent or stop an infringement of the breeder’s rights, and/or to preserve evidence (…);
 
(2) measures to allow a civil action to prohibit the committing, or continuations of the committing, of an infringement of the breeder’s right;
 
(3)…"
(ההדגשות שלי – ח"מ).
           הנה כי כן – סעד של מניעה הוא "ראש וראשון" לסעדים שזכאי בעל זכות מטפחים לקבל בגין הפרת זכותו הקניינית. תפיסה זו מתבקשת לנוכח הוראות החוק והאמנה. היא מתיישבת עם העמדה שהובעה בפסיקת בית משפט זה ביחס למקומו של צו המניעה גם במקרים של הפרת זכויות קניין רוחני ערטילאיות אחרות, כגון: זכות יוצרים – וזאת לנוכח מעמדה ועוצמתה של זכות הקניין במשפטנו. ראו, למשל, הדברים הבאים שנפסקו ב-רע"א 6141/02 אקו"ם נ' גלי צה"ל, פ"ד נז(2) 625 (2003)) (להלן: עניין אקו"ם), מפי השופטת ד' דורנר:
 
"ליוצר זכות קניין ביצירתו, וזכות זו, המעוגנת בסעיף 3 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, הינה, כידוע, זכות יסוד במשפטנו. מטיבה של הזכות, בכפיפות למגבלות שבחוק ובהסכמים שבעל הזכות הנו צד להם, שהיא מקנה לבעליה את הכושר לעשות בקניינו כראות עיניו, ובכלל זה להעמידו לשימושו של אחר בתנאים שייראו לבעל הזכות, או לשלול שימוש כזה אם נעשה הוא בניגוד לדעתו של בעל הזכות. טענתו של פלוני, כי רשאי הוא להשתמש בקניינו של אדם בלא הסכמתו, אך משום שהלה דורש עבור השימוש מחיר הנראה בעיני פלוני מופרז – לא תוכל להישמע.ב
 
מכך נגזר, כי ראש וראשון לסעדים בגין הפרתה של זכות היוצרים הוא מתן אפשרות לבעל הזכות למנוע הפרה זו, בדרך של עתירה לקבלת צו מניעה. סעד זה הוא מיידי ויש לתתו כבר מעת שעלה בידי היוצר להוכיח כי זכותו הופרה. פיצוי כספי אינו תחליף לסעד המניעה, ובהעדר הסכמה לכך מצד בעל הזכות, לא יוכל לבוא במקומו של סעד זה. אדרבא, על-פי-רוב יהיו הפיצויים בגין הפגיעה שגרמה ההפרה, סעד משלים לסעד המניעה".
(ההדגשה שלי – ח"מ).
 
חוק זכות מטפחים הוא כאמור בן-דמותם של חוק הפטנטים ושל חוק זכות יוצרים, ועל-כן דומה עלי כי אין קושי בהחלתם של הדברים הללו, בשינויים המחויבים, גם לעניין חוק זה.
 

 

 
           יחד עם זאת, מאחר והוראת סעיף 36א לחוק, הדן ב"מיצוי זכות מטפחים", היא הוראה של היעדר-תחולה ביחס לזכות המטפחים – אין בכוחו של בעל זכות המטפחים שזכותו הופרה בנסיבות סעיף 36א(1) (או בנסיבות סעיף 36א(2)) כדי למנוע ממי שרכש את הזן המוגן כדין, בישראל, מלנצלו באופן שאיננו כרוך בביצוע הפעולות האסורות המוגדרות בסעיפים קטנים אלה. הטעם לכך נעוץ בהיקפו של הסעד שזכאי בעל הזכות לקבל, אשר נגזר מהיקף הזכות המוקנית לו. מאחר וסעיף 36א לחוק תוחם את גדריה של זכות המטפחים במקרה שבו הזן המוגן נמכר או שווק על ידי המטפח או בהסכמתו, בישראל, ומאפשר לבעל הזכות לממש את זכותו אך ורק ביחס לניצול הכרוך בפעולות האסורות המנויות בסעיפים קטנים (1) ו-(2) לאותו סעיף – ברי כי גם היקפו של הסעד שזכאי בעל הזכות לקבל בנסיבות אלה כפוף לגבולות הגזרה שגודר הסעיף. היקף הסעד הוא, איפוא, כהיקפה של הזכות, ולא מעבר לכך.  
 
           מסקנה זו עולה בקנה אחד עם התפיסה לפיה דיני הקניין הרוחני – וחוק זכות מטפחים בכלל זה – מעניקים לבעל הקניין הרוחני מונופול לגבי קניינו בשוק היצירה, האמצאה או הזן המטופח, שמשמעותו הוא הכוח למנוע מאחרים שימוש  ללא רשותו או שלא כדין, בקניין הרוחני השייך לו, אך לא נועדו להבטיח לבעלים מעמד מונופוליסטי בשוק מוצרים כלשהו (עיינו והשוו: דיויד גילה "חוזים המגבילים תחרות, הגבלים עסקיים, ומונופולין" דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ג 635, 675 (2003)). הענקת צו מניעה גורף החל על כל ניצול, בכל דרך שהיא, של הזן הרשום שטופח על-ידי בעל זכות המטפחים, אם היתה הפרה של סעיפים 36א(1) ו-(2), וזאת מעבר לנסיבות ותוצרי ההפרה – משמעותה היא הענקת מונופול למטפח בשוק המוצר. "מונופולין" כעין זה חורג מגדרי הזכות שנותרה בידי המטפח לאחר מיצויה בעקבות מכירתו של  פריט הזן המוגן המדובר, ומן המונופול שהוקנה למטפח בחוק, בהתחשב בכך שפריטי הזן נמכרים על ידו, או בהסכמתו בישראל (עיינו והשוו גם: אלקין-קורן בעמ' 488-487, ובעמ' 498). לכן, בעל זכות מטפחים שזכותו הופרה בדרך של ניצול הכרוך בריבוי חוזר של הזן – איננו זכאי לקבל מכוח החוק צו שיימנע מאדם מלהחזיק בשטחי גידול שבשליטתו צמחים (ותוצריהם) של הזן המוגן, אשר נרכשו כדין על ידו, ואשר לא "יוצרו" בדרך של ריבוי חוזר ו/או לא נעשו בהם פעולות הכרוכות בריבוי חוזר – והוא אף איננו זכאי למנוע את מכירתם של אלה, או את שיווקם בכל דרך אחרת. בוודאי שאין בעל זכות המטפחים זכאי גם, מכוח חוק זכות מטפחים, לסעד שימנע ניצול הכרוך בריבוי חוזר (במשמעותו הרחבה של מונח זה כפי שהוסבר לעיל) בזנים שאינם רשומים, שכן החוק לא פורש את מצודתו עליהם.
 
           בשים לב לכל האמור לעיל – התשובה לשאלה שהוצגה בפיסקה 30(ג) לעיל, נוקטת, איפוא, בדרך-ביניים. סעד צו המניעה בנסיבות תחולתו של סעיף 36א(1) – לא יתפרס, מחד גיסא, רק על פעולת הריבוי החוזר עצמה (כגישת המשיבים), ומאידך גיסא – לא יחול על ניצול של הזן שאין בינו לבין הריבוי החוזר שנעשה בשתילים אחרים מהזן ולא כלום (כגישת המערערים). בכוחו של צו שיינתן בנסיבות סעיף 36א(1) לחוק למנוע אך ורק ניצול, למטרות מסחריות, "הכרוך בריבוי חוזר של הזן". הא ותו לא. כל פרשנות אחרת – תחרוג מגדרי האיזון שערך המחוקק בחוק זכות מטפחים בין האינטרסים המונחים על כפות המאזניים.
 

 
           עתה אעבור לדיון ביתר השאלות שהצגתי בפיסקאות 30(ב) ו-(ד) דלעיל, זאת אגב התייחסות לנסיבותיו הקונקרטיות של העניין הנדון בפנינו.
 
מן הכלל אל הפרט
 

 
           המערערים משווקים שתילים של זנים מוגנים (כמו-גם של זנים לא-מוגנים), שטופחו על-ידם, בישראל, באמצעות סוכנים ומפיצים שלהם. יוער כי הצדדים לא העלו בפנינו (ואף לא בפני בית-המשפט הנכבד קמא) את השאלה האם לנוכח הוראות התחולה שנקבעו במסגרת תיקון תשנ"ו לחוק, הוראת סעיף 36א לחוק חלה על זני הצמחים שטופחו על-ידי המערערים, אשר זכויות המטפחים בהם נרשמו עוד קודם למועד התחולה שנקבע בחוק. שני הצדדים הסתמכו על הוראת סעיף 36א לחוק, וטענו – כל צד לפי גישתו – לאורה. משכך אניח לצרכי הדיון כאן כי אין בין הצדדים מחלוקת באשר לתחולת הוראות סעיף 36א לחוק על נסיבות העניין שלפנינו.
 
האם המשיב ניצל את הזנים הרשומים באופן הכרוך בריבוי חוזר של הזן?
 

 
           לצד הודאתו הנ"ל של המשיב לפיה מאז שנת 1999 ו"עד היום" (מועד מתן עדותו בבית המשפט – בחודש יוני 2005), הוא נוהג מעת לעת להרבות שתילים באופן עצמי, קיימות בעניינינו ראיות נוספות, אשר לא זו בלבד שהן מעידות על עצם ניצולם של הזנים המוגנים בדרך של ריבוי חוזר, אלא שיש בהן גם משום אינדיקציה (גם אם לא מדויקת וחד משמעית) להיקף הניצול בדרך זו (למרות שבגדרי תובענה לצו מניעה – להבדיל מתובענה לפיצויים – יש לנתון זה נפקות משנית בלבד). כוונתי היא לדיווחים העצמיים שמסר המשיב, אשר מתייחסים – לשיטתו הוא – ל"ניצול על דרך של ריבוי בלבד" (ראו: סעיף 36 לכתב ההגנה), וכן לתוצאות הספירה שנערכה בשטחי הגידול של המשיב לאחר הגשת התביעה. ודוק: לטעמי, לא היתה כל מניעה להסתמך על ממצאי ספירה זו, לצורך הכרעה בתובענה, ואין גם כל מניעה מלהסתמך עליה לצורך ההכרעה בגדרי ערעור זה.
 
           הספירה נעשתה, כאמור, בעקבות הסכמת המשיבים שניתנה בגדרי הליך לביטול פסק-הדין שהוצא נגדם בהיעדר הגנה. מטבע הדברים אין בכתב התביעה התייחסות אליה, ואולם לא די בכך כדי להוביל למסקנה כי מבחינה מהותית היא אינה חלק מיריעת המחלוקת בין הצדדים ואין להסתמך עליה (כקביעת בית-המשפט הנכבד קמא). בכתב התביעה המערערים טענו במפורש כי המשיבים סירבו לאפשר לנציג מטעמם לבצע ספירה בשטחי הגידול שלהם בכדי לעמוד על נכונות הדיווחים העצמיים שהגישו. הסכמתם המאוחרת של המשיבים לביצוע הספירה היא אולי בבחינת שינוי נסיבות, אך בוודאי שאיננה בבחינת "שינוי חזית". טופסי הספירה הוגשו לבית-המשפט הנכבד קמא על-ידי "הסופר", שאף מסר תצהיר מטעמו ונחקר עליו. שני הצדדים התייחסו אל תוצאות הספירה ואל משמעויותיה בתצהיריהם, בעדותם בפני בית-המשפט הנכבד קמא ובסיכומי טענותיהם בכתב. במצב דברים זה, לא ניתן לומר, איפוא, כי נגרם למשיבים (שהסכימו, כאמור, לביצוע הספירה) עיוות דין, המצדיק התעלמות ממצאי הספירה מחמת "שינוי חזית" (ראו והשוו: רע"א 9123/05 אדמוב פרוייקטים (89) בע"מ  נ' סיטי סטייט מקבוצת אלפו בע"מ (25.10.07), בפיסקאות 18-10). נפקותם של דברים אלו תתברר מיד בהמשך. יתר על כן – אם נדרש היה להתעלם מהספירה, כי אז היו חוזרים המשיבים למצב של סירוב, שתוצאותיו מובהקות אף יותר.
 
           מהאמור עד כה עולה כי המשיב ניצל, בדרך של ריבוי חוזר, למטרות מסחריות, זנים שהמערערים הם בעלי זכות המטפחים הרשומה בהם – שלא כדין – וניצול זה מהווה הפרה, המזכה את בעל הזכות בקבלת סעד של מניעה. אלא שהמשיב טען כי ניצול הזנים גם בדרך זו נעשה ברשות המערערים ובהסכמתם, ועל-כן הוא – מותר. בטענה זו אדון להלן.
 
האם ניצול הזנים הרשומים בדרך של ריבוי חוזר נעשה ברשות המערערים?
 

 
           בהיעדר התייחסות לעניין זה בחוק זכות מטפחים – תוקפן של הרשאות-השימוש כאמור (על צורותיהן האפשריות השונות) תיקבענה על-פי הדינים הכלליים החלים על עסקאות מסוג זה (כגון: דיני החוזים הכלליים, דיני החוזים האחידים, דיני הגנת הצרכן דיני ההגבלים העיסקיים), ובגדרן זכאי המטפח, בעיקרו של דבר (ובכפוף למגבלות הדינים הכלליים), להתנות את ניצול הזן שטופח על-ידו (גם אם אינו רשום) בתנאים שאינם באים בהכרח בגדר זכות הקניין שניתנה לו מכוח החוק. מבלי לטעת מסמרות בדבר אעיר כי תנאים מסוג זה עשויים לכלול, בין היתר: הטלת התחייבות (אובליגטורית) לדווח על ניצולם של הזנים המטופחים (רשומים ושאינם רשומים); התחייבות (אובליגטורית) לשלם תמלוגים (לרבות בגין ניצולם של זנים שאינם מוגנים לפי החוק); והתחייבות (אובליגטורית) לאפשר למטפח, או לנציגו, לעמוד בעצמו על היקף הניצול על-ידי המגדל – והכל בכפוף לכך שהתחייבויות אלה תקפות בהתאם לדין הכללי ובשים לב לכך שבעשותו כן המטפח עלול לחשוף את עצמו לעילות שמכוח חוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח-1988, שכן יש וההגבלות מהסוג הנזכר לעיל חורגות לעיתים מהחסות המוקנית למטפח במסגרת חוק זכות מטפחים (השוו: אלקין-קורן, בעמ' 498). הפרת התחייבויות מהסוג האמור עלולה, איפוא, להקים למטפח זכות נוגדת לקבלת סעדים שונים, שאינם מוקנים לו מכוח חוק זכות מטפחים (ראו למשל: ת.א. (שלום נתניה) 3038/02 מיכאל נ' בית אריזה לפרחים אביב בע"מ (31.1.2005); ת.א. (מחוזי – ת"א) 349/98 סייג נ' המועצה לייצור ולשיווק של צמחי נוי (22.8.07)). ואולם, מאחר ועניינה של התובענה, מושא ערעור זה, בניצולם של זנים מוגנים ומאחר שהסעד היחיד שהתבקש בגדרה מלכתחילה היה צו מניעה מכוח סעיף 65 לחוק זכות מטפחים, לגבי זנים מוגנים – אין צורך להידרש כאן למכלול ההיבטים והשיקולים הקשורים בסוגיות הללו, וניתן להותיר גם את הדיון בהן לעת מצוא.
 

 
"עילת התביעה של התובעות היתה כי זכויותיהן הופרו בכך שהדיווחים העצמיים של הנתבעים לא היו נכונים (ר' סעיף 15 לכתב התביעה). הנטל הוטל על התובעות להוכיח טענה זו. כדי להוכיח את טענתן היה על התובעות להוכיח כי הדיווח העצמי של הנתבע ביחס לריבוי העצמי, איננו דיווח אמת. לצורך ההוכחה, היה מקום לבצע ספירה בחלקת הנתבעים, ולהשוות את התוצאות בפועל לדיווחים העצמיים של הנתבע" (פיסקה 4 להחלטה המשלימה).
 
התביעה שהונחה בפני בית המשפט הנכבד קמא היתה, כאמור, תביעה מכוח החוק. גם אם הדיווחים העצמיים של המשיב (הלא-נכונים, לטענת המערערים) עמדו ברקע הגשת התביעה – עילת התביעה לא היתה הפרת התחייבויותיהם של המשיבים לדווח על הניצול, או לשלם תמלוגים בגינו, אלא ניצולם של הזנים הרשומים, למטרות מסחריות, באופן הכרוך בריבוי חוזר של הזנים, ללא רשותם.
 
           ודוק: כשם שלא מוטלת על המגדל – מכוח החוק – חובת דיווח באשר לניצול הכרוך בריבוי חוזר של זן שנרכש על-ידו כדין (או בכלל), כך אין החוק מטיל עליו חובה לשלם תמלוגים לבעל זכות המטפחים בגין ניצול הזן שטופח על-ידו. החוק מתייחס, אמנם, לנושא התמלוגים בסעיף 65(4), הקובע כי בבואו לפסוק פיצויים, רשאי בית המשפט להביא בחשבון בין היתר: "דמי תמלוגים סבירים שהמפר היה חייב בתשלומם אילו ניתן לו רישיון לנצל את זכות המטפחים בהיקף שבו נעשתה ההפרה", וכן בסעיף 49(א), המסמיך את הועדה לזכויות מטפחים, כמשמעה בחוק, לקבוע (בהעדר הסכם בין הצדדים) אם עובד שטיפח זן עקב שירותו זכאי לתמורה (באיזה שיעור ובאילו תנאים) – ואולם לא נקבעה בגדר החוק חובה כללית בדבר דיווח ותשלום תמלוגים לבעל זכות המטפחים, בגין ניצולו של זן רשום.
          
           הסדר תחיקתי שונה מצוי, למשל, בחוק הדני, אשר מתיר שימוש בזנים מוגנים "…only on the terms and conditions, including payment of an appropriate royalty, specified by the holder" ; וראו גם הוראת סעיף 9 ל-Plant Varieties Act 1997, האנגלי, המחייב חקלאי שמעוניין לעשות שימוש, לצריכה עצמית, ב"חומר מאוסף" שהפיק מריבוי חוזר של זן מוגן – לשלם תמלוגים בגין הניצול. וזו לשון הסעיף שם:
 
"Farm saved seed
 
(1) Subject to subsection (2) below, plant breeders’ rights shall not extend to the use by a farmer for propagating purposes in the field, on his own holding, of the product of the harvest which he has obtained by planting on his own holding propagating material of –
the protected variety; or
a variety which is essentially derived from the protected variety.
 
(2)   Subsection (1) above only applies if the material is of a variety which is of a species or group specified for the purposes of this subsection by order made by the Ministers.
 
(3)   If a farmer’s use of material is excepted from plant breeders’ rights by subsection (1) above, he shall, at the time of the use, become liable to pay the holder of the rights equitable remuneration, which shall be sensibly lower than the amount charged for the protection of propagating material of the same variety in the same area with the holder’s authority".
                  (ההדגשה שלי – ח"מ).
 
           לסקירה בדבר הסדרי תמלוגים דומים לאלו של החוק הדני בקשר למשאבי קניין רוחני אחרים, כגון: יצירות אומנות, הקבועים בחוק הצרפתי והגרמני (שאומץ בשנת 2001 גם בדירקטיבה האירופית), ראו: אלקין-קורן, בעמ' 526-525; לא מיותר לציין כי הסדר דומה לזה שבסעיף 9 לחוק האנגלי מצוי אצלנו בסעיף 32 לחוק זכות יוצרים, הקובע, בין היתר, כך:
 
32.  (א)     על אף הוראות סעיף 11, העתקה של יצירה מוסיקלית, בתקליט, מותרת בהתקיים תנאים אלה, אף בלא רשותו של בעל זכות היוצרים:
(1)   היצירה המוסיקלית נטבעה קודם לכן, ברשותו של בעל זכות היוצרים, בתקליט אחר שפורסם לצורכי מסחר (בסעיף זה – התקליט הקודם);
(2)   …;
(3)   עושה ההעתקה הודיע על כך מראש לבעל זכות היוצרים;
(4)   עושה ההעתקה שילם תמלוגים ראויים כפי שהסכים עם בעל זכות היוצרים, ובהעדר הסכמה – כפי שקבע בית המשפט;
(5)   ההעתקה אינה משמשת ואינה מכוונת לשמש לפרסומת מסחרית".
 

 
           הנה כי כן בהיעדר הסדרה בחוק זכות מטפחים, של נושא הדיווח, מצד מגדלים, בדבר ניצולם בדרך של ריבוי חוזר של תוצרי שתילים מזנים מוגנים שנרכשו על-ידם כדין, ושל תשלום התמלוגים בגין ניצולם של הזנים בדרך זו, התפתחה בענף פרקטיקה של דיווח עצמי – המבוססת על אמון שניתן במגדלים – לצד ספירה של השתילים בשטחי הגידול, כמתואר בפיסקה 3 דלעיל. חתימת המגדל על טופסי הספירה שנעשתה בשטחי הגידול שלו נחשבת כהצהרה בדבר אמיתות הדיווח והתחייבות מצידו לתשלום התמלוגים בגין ניצול הזנים, על-פי מספר השתילים שנספרו (בדיון שנערך בפנינו הובהר כי כיום מוסדרים נושאים אלה באופן מפורש בהסכמי רישיון, הנערכים בין המטפחים, או נציגיהם, לבין המגדלים). ביטוי לקיומה של פרקטיקה זו ניתן למצוא בענייננו ב"הסכם הרכישה" של השתילים ("תנאי הזמנת שתילי גרברה – הרמן קריסטל בע"מ" – מע/2), שעל יסוד הוראת סעיף 4 בו ביקש המשיב לטעון כי ניצול הזנים בדרך של ריבוי עצמי נעשה על-ידו ברשות. וכך בין היתר, נכתב באותו מסמך:
 
"4. השתילים נשוא ההזמנה מיועדים לגידול עצמי בלבד; ריבוי עצמי מותר באופן וגטטיבי בלבד ולשימושו של המגדל בלבד בשטחי גידול שבשליטתו בלבד; מכירת השתילים או העברתם לאחר, בין לפני הריבוי ובין לאחריו, אסורה";
…
 
11. אם המגדל יחליט להשאיר את השתילים אותם רכש עפ"י הזמנה זו לשנת גידול נוספת (אך לא מעבר לשנתיים) ובאותו שטח גידול בו גידלם בשנת הגידול הקודמת, יודיע על כך לחברה… שאחרת ייחשבו שתילים אלה כשתילים חדשים לכל דבר ועניין";
 
12. "המגדל מתחייב לאפשר לנציגי החברה ובעלי זכויות המטפחים בזנים, להיכנס על פי הודעה מוקדמת בת 48 שעות לפחות, לכל שטחי הגידול שבשליטתו לצורך בדיקת השתילים ולצורך בדיקת קיום התחייבויותיו על פי הזמנה זו ועפ"י חוק זכות מטפחים וכל דין אחר";
          
           ועוד נכתב שם, בסעיף 7:
 
"7. מגדל שלא ישלם את מחיר השתיל או התמלוג או יפר התחייבות אחרת מהתחייבויותיו עפ"י הזמנה זו יהא מנוע מלנצל את השתילים או את פרחיהם באופן כלשהו (לרבות בדרך של שיווקם ו/או ייצואם); מבלי לגרוע מהאמור לעיל נותן בזה המגדל הסכמתו לכך שיינתן כלפיו, במקרה כאמור, צו האוסר על ניצול כאמור".
(ההדגשות שלי – ח"מ).
          
           עינינו הרואות כי בעוד שהמשיב ביקש למצוא במסמך הנ"ל תימוכין לטענתו לפיה הריבוי החוזר שהוא ביצע בתוצרי השתילים מהזנים המוגנים נעשה ברשות המטפחים (דהיינו – בהתאם לתנאי הרישיון), הרי שעיון בהוראות הסכם הרכישה מוביל, לשיטתי, דווקא למסקנה ההפוכה. לגישתי, סעיף 4 להסכם מתיר, אמנם, "ריבוי עצמי", אך זאת בסייג נוסף – שהדבר הוא ל"שימושו של המגדל בלבד". הנה כי כן ריבוי חוזר של הזן על-ידי המגדל למטרות מסחריות ושימוש בתוצריו בדרך של: שיווק, מכירה, ייבוא וייצוא – איננו מותר ללא היתר ובהתאם לתנאיו. דומה עלי כי לא בכדי המשיב טען את טענתו בהקשר זה בבית המשפט המחוזי הנכבד בשפה-רפה, ובהמשך (בחקירתו הנגדית) אף ניסה לנער חוצנו מהסכם הרכישה, גרס כי הוא מעולם לא ראה אותו, והכחיש כי היה מודע להוראותיו (ראו: פרוטוקול הדיון, עמ' 11 ש' 17-9).
 
           כאן המקום להעיר כי אינני נדרש פה לפרשנותו של הסכם הרכישה, או לשאלה (העשויה להישאל) אם הפרקטיקה שנהגה בענף עולה כדי "מנהג" מחייב (לדיון מקיף בהקשר קרוב עיינו: ת"א (מרכז-לוד) 1549-08-07 מעריב הוצאת מודיעין בע"מ נ' ביזנסנט בע"מ (17.10.12) והאסמכתאות הנזכרות שם), והדברים שאמרתי לעיל בהקשר זה הם, במובן מסוים, למעלה מן הצורך, שכן המערערים הבהירו כי תביעתם היא מכוח חוק זכות מטפחים ולא מכוח הסכם הרכישה. משכך – אין לייחס חשיבות רבה לשאלה האם המשיב אמנם הפר את התחייבויותיו על-פי ההסכם האמור אם לאו (אף שנראה שהיתה כאן הפרה). לא שאלת נכונות הדיווחים העצמיים שמסר המשיב היא שעמדה ביסוד התובענה, מושא ערעור זה, ואפילו לא השאלה אם המשיב סרב לאפשר את ביצוע הספירה בשטחי הגידול שבשליטתו, כטענת המערערים, או שמא האשם לאי-ביצוע הספירה רובץ לפתחם של המערערים, כפי שטוען המשיב – היתה העיקר. במאמר מוסגר אעיר כי לגישתי, גם הצבת תנאי מצידו של המשיב לביצוע הספירה בשטחו – כמוה כסירוב העולה כדי הפרת התחייבותו של המשיב לפי תנאי הרכישה של השתילים, או לפי הפרקטיקה שנהגה – וככזו, די היה בה כדי לגבש אצל המשיב, למצער, "תודעת חיוב" ביחס לתוצאות האפשריות של התנהלותו.
          
           יחד עם זאת, לנוכח קביעותיו של בית-המשפט הנכבד קמא, לא מיותר להבהיר כי משעה שהמשיב עצמו ניסה להיבנות מסעיף בודד (וחלקי) בהסכם – לא היתה, ככלל, מניעה לכך שהמערערים יזימו את טענתו, בגדרי חקירתו הנגדית, בהתבסס על האמור בהסכם הרכישה בכללותו. המערערים גם לא היו מנועים מלהסתמך בסיכומיהם על תנאים בהסכם האמור שאינם "מועילים" למשיב, אם לנקוט לשון  המעטה – וזאת מבלי שהדבר ייחשב כ"הרחבת חזית" (ראו בהקשר זה עניין אדמוב שנזכר לעיל; וכן: יואל זוסמן "סדרי הדין האזרחי" 139, 155 (מהדורה שביעית, 1995); והשוו: ע"א 11900/05 אלומות חולון בע"מ נ' לחם חי בע"מ (19.6.07)). עוד יוער בהקשר זה כי הגם שהמערערים אינם צד ישיר ל"הסכם הרכישה" (שהוא, למעשה, רישיון-משנה לניצול הצמחים) – הרי שהוא נחתם עם "שלוח" של המערערים (או של מי מהם), כמשמעות מונח זה בחוק השליחות, התשכ"ה-1965, והוראותיו נועדו להגן, בין היתר, על המערערים כבעלי זכות המטפחים בזנים (ראו למשל: סע' 12 להסכם). מדובר, איפוא, לכאורה, ב"חוזה לטובת אדם שלישי", שחל עליו סעיף 34 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, לפיו: "חיוב שהתחייב אדם בחוזה לטובת מי שאינו צד לחוזה (להלן – המוטב) מקנה למוטב את הזכות לדרוש את קיום החיוב, אם משתמעת מן החוזה כוונה להקנות לו זכות זו".
 
           לאחר הערה זו נחזור עתה לשאלה שהוצגה לעיל, בכותרת פרק זה.
 

          
"אינם מרשים… לנצל את זני הגרברה שלהם, ולא יחדשו שום הסכם או הרשאה אם היו כאלה… וזה כולל בין השאר: גידול, ריבוי, מכירה, הצעה למכירה של הזנים שלהם…" (ההדגשה שלי – ח"מ).  
          
           בהודעתם זו הביעו המערערים במפורש את עמדתם כי ניצול הזנים, על-ידי המשיב, נעשה שלא על דעתם וללא רשותם. אמנם אין לראות במכתב זה (שנשלח מטעם המערערים), בהכרח, כראיה לניצול הזנים ללא רשות בתקופה שקדמה לשליחתו, ואולם בוודאי ובוודאי שיש בו כדי להעיד על היעדר הרשאה מצד המערערים לניצול הזנים על-ידי המשיב, מהמועד שבו הוא נמסר למשיבים ואילך. המשיב הודה כי אכן קיבל את המכתב הנ"ל מהמועצה (סעיף 34 לתצהיר עדותו הראשית), ובמצב דברים זה – הוא מושתק מלטעון כי לא היה מודע לכך שהמערערים אוסרים עליו לנצל למצער את הזנים המוגנים, שהם בעלי הזכויות בהם.
 

 

 

 
"…זכות הקניין משמיעה, כעיקרון, זכות של אדם לעשות, או שלא לעשות, בקניינו כרצונו; הכל, כמובן, במגבלות שהדין הקוגנטי קובע… זכות הקניין הקלאסית דוחה מעליה, כעיקרון, את יסוד הסבירות: זכות הקניין הקלאסית משמיעה שרירות בעלים, וסבירות הינה אויבתה של השרירות (…)".
 
           ואולם, "שרירות הבעלים" שבה רשאי לנהוג היחיד בתחומי המשפט הפרטי איננה עוד, בימינו שלנו, אותה "שרירות", כפי שהיתה בעבר (עיינו והשוו ביחס למשפט הציבורי: בג"צ 1993/03 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ראש-הממשלה, פ"ד נז(6) 817, 899 (2003)). כיום דומה כי אין חולק על כך שבעל זכות קניין – לרבות קניין רוחני – כפוף במימוש זכותו לעקרון תום הלב, החולש על כל תחומי המשפט וחל בגדריו של כל דין (ראו: דברי הנשיא (כתוארו אז) א' ברק ב-רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נה(2) 299, 275 (2001) (להלן: עניין רוקר) והאסמכתאות הנזכרות שם; עיינו גם: מיגל דויטש קניין כרך א 321 (תשנ"ז)). ואכן בהמשך דבריה בפסק-הדין בעניין אקו"ם הנ"ל, עמדה כב' השופטת ד' דורנר על כך שגם מימושה של זכות היוצרים כפוף לעיקרון תום הלב. ובלשונה:
 
"עם זאת, ברי כי על בעליה של זכות היוצרים החובה להשתמש בזכותו בתם-לב, ואל לו לפגוע אגב שימוש זה ביצירתם של אחרים, או בעקרון התחרות החופשית. אם כן, בנסיבות המתאימות שימוש בלתי ראוי בזכות היוצרים עשוי להביא לצמצום ההגנה שמקנה הדין לבעל הזכות או אף לשלילתה. (…)".
(ההדגשות שלי – ח"מ).
 

 

 

 

 
           יחד עם זאת, כפי שציפייתו של המגדל להמשיך ולנצל את הזנים המוגנים כפופה למגבלות הדין – כך גם המטפח זכאי לאסור על המגדל להמשיך ולנצל את הזנים שהוא בעל זכות המטפחים הרשומה בהם, והכל בכפוף לגדרי הזכות המוקנית לו על-פי הדין, ובענייננו: בגבולות הגזרה שמתווה סעיף 36א לחוק (ראו: פיסקה 37 שלעיל), אך לא מעבר לכך.
 

 
           הדבר עולה בראש ובראשונה מהודאתו של המשיב עצמו. כאמור, כאשר המשיב נשאל בחקירתו הנגדית (בתאריך 9.6.2005): "מה אתה עושה מ-99, מאיפה אתה משיג את השתילים לייצור גרברות?", הוא השיב: "מה שקניתי באותם שנים, אני מרבה עד היום את הזנים ההם" (עמ' 12 לפרוטוקול, שורה 32). דהיינו: על פי הודאתו, המשיב המשיך לנצל את הזנים המוגנים, בדרך של ריבוי חוזר, גם לאחר שהמערערים הודיעו לו, בתחילת שנת 2000, כי הם אוסרים עליו לנצל את הזנים המוגנים בכל דרך שהיא.
 
           יתר על כן – הדבר נלמד גם "מהדיווח העצמי" שמסר המשיב ביחס לעונת הגידול 2001/2000– המתייחס לשיטתו שלו ל"גידול על דרך ריבוי בלבד".
 
           זאת ועוד – אחרת. לגישתי, כפי שאת יסוד ה"העתקה" בדיני זכויות יוצרים ניתן להסיק כאשר לנתבע היתה גישה ליצירת התובע, וכאשר הדמיון בין היצירות הוא במידה כזו עד שלא סביר להניח כי הוא יד המקרה בלבד (ראו למשל: ע"א 10242/08 מוצפי נ' קבלי (10.10.2012)) – כך גם ניתן, להבנתי, להסיק קיומו של ריבוי חוזר של זן, כאשר היתה לנתבע גישה לזן וכאשר לא ניתן הסבר מניח את הדעת לפער בין מספרם של השתילים "הנגזרים" שנמצאו בחזקתו (ובענייננו: בשטחי גידול שבשליטתו) לבין מספרם של השתילים שנרכשו על-ידו כדין, לפי טענתו שלו.
 
           בענייננו – לא עלה בידי המשיב לספק הסבר מניח את הדעת לפער בין מספרם של השתילים שנרכשו על-ידו, לטענתו, בשנת 1999 (כ-20,000 שתילים מזנים רשומים ולא רשומים), לבין מספרם הרב של השתילים מהזנים המוגנים (כ-180,000) שנמצאו בשטחי הגידול שבשליטתו בספירה שנערכה בשנת 2002. יוער, כי למרות שהספירה נעשתה הן ביחס לזנים רשומים והן ביחס לזנים לא רשומים, ניתן בקלות יחסית לדלות ממנה את הנתונים אודות מספרם של השתילים מהזנים המוגנים, שהיו מצויים בשטחי הגידול של המשיב במועד עריכתה, וזאת באמצעות הרישום המופיע בספר זכויות המטפחים (שצורף לכתב התביעה). ממצאי הספירה הנ"ל מהווים ראיה מספקת לכך שבעונות הגידול 2000/1999 ו-2001/2000 המשיב ניצל תוצרים שנגזרו משתילי הזנים המוגנים באופן הכרוך בריבוי חוזר של הזן, ללא רשות המערערים (הגם שאין בה כדי להוכיח באופן חד משמעי את היקף הניצול). בהקשר זה יצוין כי לא היתה מחלוקת שברגיל ניתן להפיק תוצרים משתיל מקורי של הזן המוגן במשך תקופה של שנתיים.
 
           ודוק: בעוד שנטל השכנוע להוכחת התביעה (במידת ההוכחה הנדרשת בהליך אזרחי, היינו: מאזן הסתברויות) מוטל על המערערים, הרי שנטל הבאת הראיות הוא דינאמי ועשוי לעבור מבעל דין אחד למשנהו במהלך המשפט (ראו לעניין זה, דברי חברתי, השופטת ע' ארבל ב-ע"א 78/04 המגן חברה לביטוח בע"מ נ' גרשון פ"ד סא(3) 18; ע"א 6160/99 דרוקמן נ' בית החולים לניאדו, פ"ד נה(3) 117, 124). משעה שהמשיב הודה (בשנת 2005) כי מאז רכישתם של כ-20,000 שתילים בשנת 1999 הוא מרבה אותם בריבוי חוזר "עד היום", הנטל להוכיח כי ריבוי זה לא נעשה לגבי תוצרי הזנים הרשומים, ואם נעשה הרי שהוא נעשה ברשות המערערים – עבר לכתפי המשיב (השוו: סעיף 62א לחוק שעניינו "העברת חובת הראיה" בתביעה של בעל זן מוגן כנגד בעל זן שנטען לגביו כי הוא זן נגזר בעיקרו). המשיב לא הרים נטל זה ואף לא סיפק הסבר משכנע לפער בין מספרם של השתילים שנרכשו על-ידו, לטענתו, לבין מספרם של השתילים שנמצאו בשטחי הגידול שלו בספירה שנעשתה לאחר שהמערערים הודיעו כי הם אוסרים עליו להמשיך לנצל את הזנים המוגנים שטופחו על-ידם.
          
           די בכך, איפוא, כדי לקבוע כי המשיב הפר את זכות המטפחים של המערערים בזנים הרשומים על דרך של ריבוי חוזר וכל הכרוך בכך, וזאת ללא קשר לשאלה אם הדיווחים העצמיים שלו היו נכונים או לא, וככלל, גם ללא תלות בשאלה אם הוא שילם את מלוא התמלוגים בגין ניצול הזנים המוגנים.
 
 
 
סיכום ביניים
 

 
           יחד עם זאת ולמרות המסקנה הנ"ל, נשאלת כאן עדיין השאלה – האם בנסיבות העניין אין מקום להגביל את זכותם של המערערים לקבלת הסעד שאותו הם זכאים לכאורה לקבל מכוח הוראות החוק (שהיקפו, כאמור, מצומצם יותר מהיקף הסעד שהתבקש על-ידם), או אפילו לשלול אותה, משיקולים "ציבוריים", או משיקולים אחרים. לבחינת שאלה זו אפנה כעת.
 
האם בנסיבות העניין יש מקום להגבלת סעד המניעה, או לשלילתו מטעמים "שביושר"
 

 
           ביטוי לקליטתה של מסורת אנגלית זו ניתן למצוא גם בדין האמריקאי. כך, למשל, בהקשר קרוב לענייננו – סעיף 283 לחוק הפטנטים האמריקאי, מכפיף במפורש את שיקול דעתו של בית-המשפט בבואו להעניק סעד של מניעה בתביעות פטנט לעקרונות של דיני היושר. וזו לשונו:
 
"The several courts having jurisdiction of cases under this title may grant injunctions in accordance with the principles of equity to prevent the violation of any right secured by patent, on such terms as the court deems reasonable".
 
לנוכח הוראה זו, נקבע בפסק-הדין המנחה שניתן על ידי בית המשפט העליון בארה"ב בשנת 2006 בעניין (547 U.S. 388 (2006)) Ebay, Inc v. MercExchange, כי קבלת צו מניעה בתביעה בגין הפרת פטנט איננה עניין אוטומטי, ובכל מקרה על בית משפט הדן בתביעה מסוג זה לשקול, בין היתר, שיקולים שמקורם בדיני היושר. וכך, בין היתר, נפסק שם:
 
"According to well-established principles of equity, a plaintiff seeking a permanent injunction must satisfy a four-factor test before a court may grant such relief. A plaintiff must demonstrate: (1) that it has suffered an irreparable injury; (2) that remedies available at law, such as monetary damages, are inadequate to compensate for that injury; (3) that considering the balance of hardships between the plaintiff and defendant, a remedy in equity is warranted; and (4) that the public interest would not be disserved by a permanent injunction. (…)".
 
 
           באותו עניין מצא בית המשפט העליון האמריקאי כי השיקולים הנ"ל – לא נשקלו על-ידי הערכאות הקודמות שדנו בתיק והחזיר, איפוא, את התיק לפתחה של הערכאה הדיונית.
 

 
           המחוקק הישראלי לא הטיל בחוק הפטנטים ובחוק זכות מטפחים הגבלות דומות לאלה שתוארו לעיל על סמכותו של בית-המשפט להעניק סעד בדרך של ציווי במקרה של הפרת הזכות (ראו: סעיף 183(א) לחוק הפטנטים; סעיף 65(א) לחוק זכות מטפחים). אדרבה – מהוראת סעיף 36(ב) לחוק זכות מטפחים עולה, לכאורה, כי "בעל זכות מטפחים זכאי למנוע כל אחד זולתו מנצל, ללא רשותו או שלא כדין, את הזן שלגביו נרשמה הזכות…" – מבלי שזכותו זו תהא כפופה למגבלה כלשהי, זולת המגבלות הקבועות בחוק עצמו.
 
           ואכן – בהתאם להלכה הנוהגת בבית משפט זה, בתביעה המיוסדת על זכות קניינית מוכחת, שבעליה נמצא לאחר שמיעת ראיות וטענות זכאי ליהנות הימנה – בדרך כלל (בכפוף למקרים "חריגים ונדירים" וכל עוד אין המדובר בתביעה של מה בכך), כאשר הפעלת שיקול-הדעת מתבקשת רק כדי לכבול את ידיו של בעל הזכות בבואו למנוע מאחר פגיעה שלא כדין בזכותו – אין לייחס משקל רב לשיקולים שמקורם ההיסטורי הוא בדיני היושר האנגליים (ראו למשל: ע"א 5240/92 חלמיש נ' אשרז (פ"ד מז(1) 45, 50 (1993); עניין רוקר; עניין אקו"ם לעיל).
 

 
           הכתיבה המשפטית, שדנה בסעיף 53 לחוק זכות יוצרים, מצביעה על מספר סוגים של שיקולים העשויים להצדיק את שלילת סעד המניעה:
הסוג הראשון – עניינו במצבים שבהם התערבותו של בית המשפט נדרשת לפתרון של כשל שוק וזאת כאשר קיימות עלויות עסקה גבוהות המונעות את ניצולן של יצירות;
הסוג השני – עניינו בקידום התחרות החופשית והצרתה של התנהלות אנטי-תחרותית מצד בעל הזכות;
הסוג השלישי – עניינו באיזון בין אינטרס ההגנה על יצירות לבין האינטרס בשימוש ביצירות ובהגברת נגישותן לציבור.
(עינו: אורית פישמן אפורי "שיקול דעת שיפוטי במתן סעד המניעה: המהפכה השקטה" יוצרים זכויות – קריאות בחוק זכות יוצרים 529, 530 (תשס"ט) (להלן: פישמן אפורי)).
          
           על פי גישה זו נטען כי בית המשפט יכול – מכוח דיני ההגבלים העסקיים, או מכוח הדוקטרינה של "שימוש לרעה בזכות" – להשתמש בסמכותו כדי לסייג את סעד המניעה, אם התרשם כי הדבר נחוץ לשם קידום התחרות, או אם מדובר בהתנהלות אנטי-תחרותית מצד בעל הזכויות (פישמן אפורי בעמ' 552-551). בתוך-כך, הוצע "להשקיף על הכלל המאפשר לשלול את סעד המניעה כעל מעין רישיון כפייה כללי מתוצרת בית המשפט, אשר מופעל אד-הוק ומשיקולים מוצדקים" (פישמן אפורי, שם). גישה דומה הובעה, כאמור, על-ידי השופטת דורנר בעניין אקו"ם לעיל, עוד קודם לחקיקתו של חוק זכות יוצרים בשנת 2007.
 

 
           הנה כי כן הגם שאינני סבור כי בגדרי הוראת סעיף 65(א) לחוק זכות מטפחים בנוסחו כיום מחויב בית-משפט הדן בבקשה למתן צו מניעה לשקול שיקולים מהסוג שנזכר לעיל – הרי שמאחר שהמשיבים העלו בפנינו טענות מסוג זה, אדון להלן בטענות האמורות.
 

 

 

 

 
           אדון בטענות אלה כסדרן מיד בסמוך.
 

 
           המקרה שלפנינו איננו נמנה על המקרים החריגים והקיצוניים מסוג זה. אכן, יתכן והדעת איננה נוחה מכך שהמערערים בחרו להגיש כנגד המשיבים תביעה למתן צו מניעה בשעה שניתן היה, אולי, להסתפק באמצעים משפטיים אחרים, העשויים להיחשב כפוגעניים פחות. הודאת נציג המערערים לפיה לו היו משולמים למערערים תמלוגים בעבור ניצול הזנים הלא-מוגנים, "לא היתה בעיה" – מעוררת אף היא תחושת אי-נוחות. גם בעובדה שהמערערים – אשר זכויות מטפחים הם לחם-חוקם – ביקשו סעד גורף, אשר חורג מהסעד שהם זכאים לקבל מכוח הוראת סעיף 36א לחוק (כמבואר לעיל), יש לדעתי לפחות טעם לפגם, בנסיבות העניין. אף על פי כן – אין, לדעתי, לומר כי עמידת המערערים על קבלת סעד של צו שימנע את המשך ההפרה של זכותם הקניינית (שהוכחה ולוּ מהודאת המשיב), הנכלל ב"קשת הסעדים" שהמערערים זכאים לקבל על פי חוק, עולה כדי שימוש לרעה בזכותם.
 
           אפילו אם אניח כי הפגיעה הכלכלית שנגרמה למערערים בעקבות הפרת זכותם על-ידי המשיב איננה כה מהותית וקשה עבורם (ולראיה – המערערים לא ביקשו בתביעתם לקבל סעד של פיצויים ואף לא הפקידו את ההתחייבות ואת הערבות הכספית (הנמוכה יחסית) שנקבעו כתנאי לתחולתו של צו המניעה הזמני שהוצא על-ידי בית המשפט הנכבד קמא לפי בקשתם) – לא ניתן לומר כי מדובר בפגיעה "מזערית שבמזערית". זכות הקניין הרוחני בזני צמחים מטופחים היא, כאמור, מסוג המשאבים הנתפסים כמשקפים במידה גבוהה את "האני", שכן יש בזן המטופח גם ביטוי ל"אישיותו" של המטפח. מי שמבקש לנצל את הזן המטופח המוגן, למטרות מסחריות, נדרש, ככלל, לקבל את רשותו של בעל זכות המטפחים בזן המוגן. במקרים מסוג זה – ראוי לבכר סעד "חזק", המשקף את אינטרס השליטה של בעל הזכות (השוו: ע"א 2287/00 שוהם מכונות ומבלטים בע"מ נ' הרר (5.12.05)). סעד המניעה הוא, כאמור, "ראש וראשון" לסעדים שחוק זכות מטפחים מעניק בידי בעל הזכות במקרה של הפרת הזכות הקניינית. פיצוי כספי איננו בהכרח תחליף לסעד המניעה (בין היתר בשל כך שאין בו כדי לפצות בעבור הפגיעה ב"אני" של המטפח), ובהעדר הסכמה לכך מצד בעל הזכות – לא יוכל לבוא במקומו של סעד זה (השוו: דברי השופטת דורנר בעניין אקו"ם). "לא זו בלבד שאין משום התעמרות בנתבע על-ידי מתן צו למניעת הישנות ההפרה בעתיד, אלא שזוהי התרופה הרגילה והיעילה ביותר" (ע"א 715/68 פרו-פרו ביסקויט נ' פרומין, כג(2) 43 (1969) – בו נדונה תביעה למתן צו מניעה בגין הפרת סימן מסחר, שעלתה גם כדי גניבת-עין (שם, בעמ' 49 מול האות ד')). יתרה מכך – הגשת תביעה למתן צו מניעה בסמוך לאחר שנודע לבעל הזכות על דבר ההפרה, יכולה, במקרים מסוימים, לעלות בקנה אחד גם עם הנטל המוטל על בעל הזכות להקטין את נזקו (ואף את "נזקו" של המפר).
 
           במישור זה של שיקולים יש להתחשב גם ב"מידת הפסלות שדבקה בנטילת המשאב" (השוו: עניין שוהם לעיל). המשיב אמנם איננו אדם ש"גנב" את השתילים, אלא רכש אותם מלכתחילה מסוכנים של המערערים. ואולם – גם המשיב אינו יכול לרחוץ בניקיון כפיו. המשיב בוודאי היה ער לרצונם של המערערים לשלוט על היקף הניצול של הזנים המוגנים ולהפיק מהם רווח בדרך של קבלת תמלוגים (בין בגין ניצולם של השתילים שנרכשו על דרך של ריבוי חוזר בהיתר ובין בגין מכירתם של שתילים נוספים). המשיב גם היה מודע לכך שבניצול הזנים בדרך של ריבוי חוזר, ללא רשות המערערים, יש בה משום הפרה של זכויותיהם באופן המעמיד אותו, לכל הפחות, בפני סיכון כי תוגש נגדו תביעה לקבלת צו מניעה (שהוא הסכים מראש להוצאתו) – ראו תנאי הסכם הרכישה של השתילים, אשר המשיב עצמו ביקש להסתמך עליו. בהקשר אחרון זה אעיר כי אין בידי לקבל את טענת המשיב לפיה הוא איננו מכיר את תנאי ההסכם האמור. המערער חתם על חשבונית הרכישה של השתילים (שההסכם הוא נספח לה), ואישר בכך כי קרא את תנאי ההזמנה. כידוע, חתימתו של אדם על מסמך מהווה עדות לכך שאותו אדם קרא את המסמך, הסכים לאמור בו, והיה מודע למשמעות ולתוצאות חתימתו, ועל כן אין הוא יכול לנער חוצנו ממנו (ראו למשל: ע"א 1319/06 שלק נ' טנא נגה (שווק) 1981 בע"מ (20.3.07) והאסמכתאות שם). יתר על כן הנסיבות המתוארות בענייננו מגלות הפרה שיטתית של זכות המטפחים בזנים המוגנים, שנעשתה לצרכים מסחריים, תוך מודעות ברורה למשמעותה ובלא כל טעות, או התרשלות. לפיכך לא מדובר בענייננו ב"מפר תמים", אלא במי ש"הפקיע" באופן מכוון זכות המוקנית באופן בלעדי למטפחים (השוו: עניין רוקר, בפיסקה 12 לפסק דינו של הנשיא א' ברק).
 

 

 
           אף על פי כן, אעיר כי מצאתי טעם טוב בטענה לפיה בדרישת המערערים לקבל צו מניעה גורף שיחול על כל ניצול באשר הוא של הזנים המוגנים ולא רק ניצול הכרוך בריבוי חוזר של הזן – יש לכאורה משום ניסיון ליצור מעין "הגבל עסקי", תוך פגיעה בלתי מידתית בחופש העיסוק של המשיב ובתחרות החופשית. אמנם, ככלל, הענקת צו מניעה בגין הפרת זכות מטפחים בזן מוגן, איננה עולה כדי "הגבל עסקי", כמשמעותו בחוק ההגבלים העסקיים. ראו למשל: סעיף 3(2) לחוק ההגבלים העסקיים הקובע כי "הסדר שכל כבילותיו נוגעות לזכות השימוש ב… פטנט, מדגם, סימן מסחר, זכות יוצרים, זכות מבצעים או זכות מטפחים" – לא ייחשב כ"הסדר כובל". ואולם, כפי שהבהרתי לעיל, בנסיבות העניין, כאשר אנו מצויים ב"תחומי הגזרה" של סעיף 36א לחוק, הצו הגורף שהתבקש – על כל ניצול, בכל דרך שהיא, של הזן שטופח על-ידי בעל זכות המטפחים ולא רק זה הרשום ולא רק זה הכרוך בריבוי חוזר של הזן – חורג מגדרי "המונופול" שהוקנה למטפח בחוק, מה גם שיש להתחשב בכך שפרטים מהזן המוגן נמכרו על ידי המטפח או בהסכמתו בישראל (סעיף 36א לחוק). הענקת צו המניעה במתכונת הרחבה המבוקשת – איננה מוצדקת איפוא בנסיבות המקרה, בין היתר, מטעמים הקשורים בדיני ההגבלים העסקיים (עיינו והשוו גם: אלקין-קורן בעמ' 488-487, 498).
 
           יחד עם זאת, אין להתעלם מכך שהמשיב ניצל את הזנים המוגנים ללא הרשאה – באופן שאיפשר לו ליהנות מיתרון עסקי על פני מתחריו ולהשיג רווח ישיר מפעילותו המפרה. בנסיבות אלה מתן צו מניעה – שהיקפו נגזר מהיקף הזכות הקיימת בידי המערערים בהתאם להוראות החוק – נושא מסר הרתעתי ומשרת את אינטרס השמירה על כללי התחרות (השוו: עניין שוהם לעיל). מתן הסעד המניעתי במתכונת מצומצמת יותר מזו המבוקשת עולה, אם כן, בקנה אחד גם עם תכלית החוק ועם התחייבויותיה הבינלאומיות של מדינת ישראל על-פי האמנה.
 

 
           כנגד מי יינתן הצו? – האם כנגד המשיב 1 בלבד, הנושא באחריות ישירה להפרת זכותם של המערערים (בכך שניצל בעצמו את הזנים המוגנים, למטרות מסחריות, באופן הכרוך בריבוי חוזר שלהם, ללא רשותם), או שמא גם כנגד אביו, המשיב 2 – הבעלים של המקרקעין החקלאיים שבשטחם בוצעה ההפרה? – זו השאלה שבה אדון להלן.
 
אחריותו של המשיב 2
 

 

 
"התנאי האחד הוא קיומה בפועל של הפרה ישירה; התנאי השני, ידיעתו של המפר-התורם על ההפרה הישירה שבוצעה; התנאי השלישי, הוא קיומה של תרומה משמעותית, ניכרת וממשית לביצוע ההפרה" (שם, בפיסקה 23).
 
           בנוגע לתנאי השני נפסק באותו עניין כי: "אין להסתפק בידיעה-בכוח בנוגע לביצוע ההפרה. יחד עם זאת, אין הכרח כי המפר-התורם ידע באופן ספציפי לגבי כל עותק מפר, אלא די בידיעתו בנוגע לקיומה של הפעילות המפרה" (שם, בפיסקה 25).
 
           ובאשר לתנאי השלישי, נפסק שם כי: "הדגש בהקשר זה הוא על שליטתו האפקטיבית של גורם הביניים בקיומה של ההפרה הישירה וכן על יכולתו למנוע את קיומה באמצעים פשוטים וסבירים" (שם, בפיסקה 26).
 

 
           יישום דוקטרינת ההפרה התורמת בעניין האוניברסיטה הנ"ל, הוביל שם לדחיית התביעה נגד האוניברסיטה. נפסק כי הפרת זכויות היוצרים של התובעת נעשתה אמנם בשטחי האוניברסיטה, ואולם תרומתה של האחרונה לביצוע ההפרה התבטאה רק בכך שלא מנעה את הפרת הזכות, או לא פעלה באופן אקטיבי כדי לעצור את ביצוע ההפרה שהתרחשה בתחומה, על ידי הסטודנטים הלומדים בה. בנסיבות אלה נקבע כי ספק אם היתה לאוניברסיטה יכולת אפקטיבית לשלוט על פעולתם של כל הסטודנטים ולמנוע בפועל את ביצוען של ההפרות בתחומה.
 
           נסיבות העניין שלפנינו שונות. ההפרה התבצעה בשטח משק חקלאי שהמשיב 2 – אביו של המשיב 1 – הוא בעל הזכויות בו. ההפרה הישירה בוצעה על ידי בנו. המשיב 2 הודה בתצהירו כי הוא איפשר לבנו לעבד את הנחלה כדי להתפרנס, דהיינו: העמיד את השטח לרשות הבן על מנת שיגדל בו זני צמחים וישווק אותם. מדובר במגדלים העושים שימוש בשטחיהם לצרכי מסחר, ובעיקר לגידולם ולמכירתם של הזנים שטופחו על-ידי המערערים. מכתבם של המערערים מתאריך 20.2.2000 מוען גם למשיב 2, ולא נטענה על-ידו טענה כי לא קיבל אותו, או שלא היה מודע אליו.  בנסיבות אלה, המשיב 2 היה מודע להפרה שבוצעה בשטח החקלאי שהוא הבעלים שלו. אין לומר כי למשיב 2 לא היתה יכולת אפקטיבית לשלוט על מעשיו של בנו בשטח הנחלה שהוא העמיד לרשותו. בשונה מעניין האוניברסיטה העברית, כאן אין לדעתי גם מקום לטעון כי הטלת חובת פיקוח על האב באופן שיאפשר לו למנוע את קיומן של הפרות המתרחשות בתחום שטחי הגידול שבבעלותו, על-ידי בנו – מעמיסה עליו עלות גבוהה מדי.
 

 
סוף דבר
 

 

 

 

 

 

 

                                                                                     
                                                                                                     ש ו פ ט
השופט ס' גובראן:
 
           אני מסכים.
 
                                                                                                     ש ו פ ט
 
 
השופט א' רובינשטיין:
 

 

 

 

 

 
                                                                                                     ש ו פ ט
 
 
 
 
           הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ח' מלצר.
 
           ניתן היום, ‏כ"ח באלול התשע"ג (‏3.9.2013).