בבית המשפט העליון
 

                                          
בשם המבקש:                        עו"ד מאהר תלחמי
 
בשם המשיבה:                       עו"ד יאיר חמודות
 

1. על ההיסטוריה של ההליך המשפטי ניתן ללמוד מהמסמכים שהגישה המדינה. ראוי היה שהמבקש עצמו יסקור את הרקע לבקשתו ויצרף את פסקי-הדין השונים שניתנו בעניינו.

2. המבקש היה כבן ארבעים-וארבע שנים ביום הֵעָלְמָהּ של חנית. הוא התגורר באותה עת עם אשתו ועם ילדיו ביישוב רהט ועבד במִטמנת-האשפה "דודאים" (להלן: המִטמנה). המִטמנה ממוקמת בצד הכביש המחבר בין אופקים לבין באר-שבע. תפקידו של המבקש, שעבד כנהג רכב מסוג שופלדוזר, היה לסדר את האשפה שהובאה על-ידי משאיות-האשפה, ליישרהּ ולכסותהּ באדמה. לעבודתו, שהייתה לרוב במשמרות-לילה בין חצות-הליל לבין 6:30 בבוקר לערך, נהג המבקש להגיע לבוש בגדי-עבודה. לשם הגעה למִטמנה, נהג המבקש לנסוע ברכבו הפרטי אל מעסיקו, הקבלן סעיד סלימאן אל-רומיילי; לחנות בחצר-ביתו; ולנסוע למִטמנה באמצעות רכב-העבודה שהעמיד המעסיק לרשותו לשם כך.

3. ביום 18.6.1993, שמונה ימים לאחר הֵעָלְמָהּ של חנית, הוחלט לזמן את המבקש לחקירה ולעצרו. בשלב זה זומן המבקש בתור עד. ההחלטה לזמן את המבקש לחקירה נתקבלה בעקבות הודעה שמסר מסעוד אזולאי (להלן: אזולאי), אחד מנהגי-המשאיות שהביאו אשפה למִטמנה. אזולאי סיפר שבערב הֵעָלְמָהּ של חנית הוא הגיע למִטמנה בשעה 23:45. שער-הכניסה היה נעול. בשעה 00:05 פתח לו את השער השומר בכניסה למִטמנה, מוחמד בחרי שחאדה (להלן: שחאדה). שחאדה ביקש מאזולאי לומר למבקש, שהיה ליד בור-האשפה, לבוא לקחת את השופלדוזר. אזולאי מצא את המבקש בסמוך לבור-האשפה, יָשוּב במכונית של מעסיקו. אזולאי שאל את המבקש על פשר מעשיו במקום ללא השופלדוזר ותהה אם המבקש "אינו יכול יום אחד, לא להריח את הזבל". המבקש ענה לאזולאי כי שחאדה מקיים יחסי-מין עם בחורה בצריף השומר וכי הוא אינו רוצה להפריע לו.

4. בשלב זה נפל החשד על שחאדה והוא נעצר ונחקר כחשוד. בחקירה הכחיש שחאדה כי קיים בליל-ההֵעָלְמוּת יחסי-מין עם בחורה כל שהיא. עוד סיפר שחאדה כי שלא כמנהגו, הגיע המבקש באותו יום למִטמנה בשעה 22:30, באמצעות רכבו הפרטי. לטענת שחאדה, אמר לו המבקש כי הוא הולך לבדוק את כמות האשפה במִטמנה. שחאדה סיפר כי המבקש שהה במקום זמן קצר שבמהלכו הוא שמע אותו שוטף את מכוניתו וכי כשיצא אמר לו המבקש כי יָשוּב לעבודה כרגיל בשעת-חצות.

5. כאמור, בתחילה הוחלט לעצור את המבקש ולחקרו כעד. החוקר שנשלח להביאו לחקירה, עמוס עזריה (להלן: עזריה), סיפר כי עם הגעתו לביתו, אמר לו המבקש "ידעתי שתבואו אלי." בתחילה נחקר המבקש במשטרה פעמיים, ביום 20.6.1993 וביום 21.6.1993. בהודעות שנגבו ממנו במסגרת חקירות אלה הוא הכחיש כל מעורבות. לגרסתו, הוא ישן בביתו עד השעה 22:00, אכל ארוחת-ערב, צפה בטלוויזיה ויצא לעבודה בשעה 23:00 לערך.

6. לנוכח הכחשותיהם של שחאדה ושל המבקש, החליטו חוקרי-המשטרה להשתמש בשירותיו של מדובב ש"הושאל" משירות-הביטחון-הכללי. המדובב הוכנס לתא-המעצר של המבקש ביום 22.6.1993. כדי להקנות אמינות לאופן שבו הציג את עצמו – כגנב רכב שנתפס בעת ביצוע המעשה – הוכה המדובב על-ידי שוטרים לנגד עיניו של המבקש. במשך שלושה ימים שוחח המדובב עם המבקש ארוכות. בתחילה הכחיש המבקש גם בפני המדובב כל קשר להֵעָלְמָהּ של חנית. אולם, עם התמשכותם של מעצרו ושל השיחות עם המדובב, הודה המבקש ביום 23.6.1993 בפני המדובב בכך שאסף בחורה ברכבו, שאנס אותה ושהשליך אותה מהרכב "בתוך בורות ליד הכביש." המדובב סימן לחוקרי המשטרה באמצעות מילת קוד מוסכמת ("אקמול") כי המבקש הודה. בעקבות זאת נלקח המבקש לחקירה נוספת. בחקירה הודה המבקש בפני חוקריו בכך שאסף את חנית ברכבו בצומת גילת (המצויה כארבעה קילומטרים מתחנת-הטרמפים שבה המתינה חנית), שאנס אותה בחורשה בצד הדרך לכיוון באר-שבע ושבהמשך היכה אותה, חנק אותה והשליכהּ מרכבו לעבר גשרון בסמוך למחנה-הצבאי "שדה תימן", המצוי כ-8 קילומטרים מבאר-שבע לכיוון אופקים. חקירה זו הייתה היחידה שלא תועדה באמצעות הקלטה. כשחזר לתאו סיפר המבקש למדובב כי הודה בדבר שקר. למרות זאת באותו הלילה הודה המבקש בשנית, שִחְזר לראשונה את מעשיו ולקח את החוקרים אל הגשרון שלידו לפי טענתו השליך את הגופה. חיפושים במקום העלו חרס. באותו היום הובא המבקש להארכת-מעצר בבית-משפט השלום. בדיון אמר המבקש לשופטת כי "זה לא נכון. אני לא מרגיש טוב. אני אומר שכבר נשברה הצלחת. זה נכון שאני הודעתי שרצחתי ואנסתי את חנית קיקוס. אין לי מה להגיד מעבר לכך." לדבריו של סמ"ש אליעזר כהן, שליווה את המבקש בדרכו לבית-המשפט, אמר המבקש עם יציאתו מהדיון "איז[ו] טעות עשיתי, מגיע לי למות על מה שעשיתי" ובהמשך, כשפגשו את אמו ואת אשתו, צעק להן המבקש "סיפרתי להם הכל, תעזבו אותי." עוד אמר המבקש באותה נסיעה "מגיע לי למות… חבל שלא קברתי את עצמי אתה, מגיע לי למות על הטעות שעשיתי שלא קברתי את עצמי במקומה." בחקירות הבאות הודה המבקש גם בפני חוקרים נוספים. המבקש אף השתתף בשחזור נוסף. ביום 28.6.1993 ביקר בתא-המעצר עורך-דינו דאז של המבקש, ש. זילברמן. בעקבות ביקור זה חזר בו המבקש מהודאותיו ואמר לחוקריו כי "כל מה שאמרתי שיקרתי." אולם לאחר מכן הודה המבקש מספר פעמים נוספות. במסגרת הודאות אלה שינה המבקש את גרסתו וטען כי השליך את הגופה במִטמנה שבה עבד. חרף חיפושים נרחבים שבוצעו במקום, לא נמצאה הגופה.

7. אף שגופתהּ של חנית לא נמצאה באותו שלב, החליטה פרקליטות-המדינה להגיש כתב-אישום כנגד המבקש בהתבסס על הודאותיו. העבֵרות שיוחסו למבקש בכתב-האישום היו רצח לפי סעיף 300(א)(2) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 ואינוס לפי סעיף 345(א)(1) לחוק העונשין. הראיות המרכזיות נגד המבקש היו כאמור הודאותיו הרבות. הטענה המרכזית שהייתה בפיו היא כי הודאותיו לא היו אמת ועל-כן שאין לייחס להן כל משקל. בבית-המשפט המחוזי (ת"פ (מחוזי ב"ש) 76/93 מדינת ישראל נ' אל עביד (22.11.1994)) דחתה דעת הרוב (סגן הנשיא ג' גלעדי והשופט צ' סגל) את טענתו זו של המבקש והרשיעה אותו באינוסהּ של חנית וברציחתהּ. שופטי הרוב קבעו כי ניתן להרשיע את המבקש על בסיס הודאותיו, בשים לב לכך שקיימות ראיות סיוע רבות התומכות באמינותן של ההודאות. יוער בהקשר זה כי ההחלטה להידרש לסיוע ולא לדבר-מה נוסף נבעה מהעובדה שגופתהּ של חנית טרם נמצאה בשלב זה ומהפיגור שממנו סבל המבקש. שופטי הרוב קיבלו את עמדת המדינה שלפיה גופתהּ של חנית אכן מצויה במִטמנה ושבשל כמויות האשפה העצומות לא ניתן היה למצאהּ. נקבע כי ראיית הסיוע המרכזית הייתה התנהלותו המוזרה של המבקש, שהגיע למִטמנה מוקדם מהרגלו. ראיות סיוע נוספות היו העובדה שהמבקש ידע לתאר את החורשה שבה ארע לטענתו האונס באופן מדויק וכן את המראה החיצוני של חנית. השופט נ' הנדל היה בדעת מיעוט, בסׂברו כי יש מקום לזכות את המבקש מחמת הספק. לעמדתו נותרו תהיות ואי-התאמות רבות המכרסמות ביכולת לבסס ממצא על ההודאות ומעוררות ספק סביר.

8. המבקש ערער לבית-משפט זה כנגד הרשעתו. לפני שנשמע הערעור, נמצאו ביום 11.6.1995 שרידי הגופה, שרידים שהתברר כאמור כי הם שרידיה של חנית. כפי שצוין, שרידים אלה נמצאו במקום שונה מהמקומות שבהם טען המבקש שהטמין את הגופה. בהסכמת הצדדים בוטל פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי והוחזר אליו הדיון לשם גביית ראיות חדשות ולמתן פסק-דין חדש (ע"פ 6948/94 אל עביד נ' מדינת ישראל (14.9.1995)). הדיונים נשמעו בפני אותו ההרכב. פרט לראיות הקשורות בגופת המנוחה ובמקום שבו היא נמצאה, הוגשו לבית-המשפט גם תמלילים מתוקנים של שיחותיו של המבקש עם המדובב ושל חקירותיו וכן חוות-דעת מומחה לעניין סיבים שנמצאו במכוניתו של המבקש, אשר הושוו לשרידי חולצתהּ של חנית.

9. גם במסגרת פסק-הדין השני – שניתן ביום 15.2.1996 – הורשע המבקש ברוב דעות (סגן הנשיא ג' גלעדי והשופט צ' סגל). שופטי הרוב נותרו בעמדתם כי ניתן להרשיע את המבקש בהתבסס על הודאותיו וכי ישנן די ראיות סיוע התומכות בכך. השופט ג' גלעדי סבר כי אין נפקה מינה שהגופה נמצאה במקום שונה מהמקום שבו נטען כי המבקש הטמין אותה. הוא אימץ את עמדת המדינה שלפיה היה למבקש די זמן להסתיר את הגופה במקום הִמצאהּ; זאת, בין אם באותו הערב, בין אם באחד מהימים שלאחר מכן ועד למעצרו, שהיה כזכור שמונה ימים לאחר יום הֵעָלְמָהּ של חנית. עוד נקבע כי התנהלותו החריגה של המבקש במִטמנה באותו ערב עודנה משמשת "ראיית סיוע כבדת משקל" להודאותיו. השופט ג' גלעדי זקף לחובתו של המבקש את העובדה שהוא נמנע מלהעיד ב"סיבוב השני" בבית-המשפט. ראיית סיוע נוספת הייתה שקריו של המבקש בבית-המשפט (ב"סיבוב הראשון").

10. המבקש ערער על הרשעתו לבית-משפט זה (ע"פ 2109/96 אל עביד נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(1) 673 (1997)). בערעור נחלקו הדעות. השופט א' גולדברג היה בדעה כי יש לקבל את הערעור ולזכות את המבקש מכל האישומים. לעמדתו, ההודאות והראיות אינן מסתדרות לכדי תמונה סדורה ונושאים רבים נותרו ללא מענה. הועלו אמנם אפשרויות שונות להשלמת הפערים בתמונה הכוללת, אולם לאלה "אין אחיזה בחומר הראיות, וכולן בגדר השערות." לדבריו:

11. הן המבקש הן המדינה הגישו בקשות לקיומו של דיון נוסף בעניינו של המבקש. בהחלטתו מיום 31.7.1997 נעתר הנשיא א' ברק לבקשות הצדדים והורה על קיומו של דיון נוסף "במובנו הרחב", קרי באשר לשאלה אם יש מקום להרשיע את המבקש או לזכותו הן לגבי הרצח הן לגבי האינוס; זאת, בהבדל מדיונים נוספים "רגילים" המשמשים לבחינתהּ של שאלה משפטית שבמחלוקת. הדיון הנוסף נערך בפני הרכב מורחב בן תשעה שופטים (דנ"פ 4342/97 מדינת ישראל נ' אל עביד, פ"ד נא(1) 736 (1998)). לא אעמוד כאן אלא על מקצת ההנמקות שהוצגו בפסק-הדין בדיון הנוסף, המשתרע על-פני 132 עמודים, אשר הובאו על-ידי כל השופטים בהרחבה רבה.

12. במהלך השנים הגיש המבקש שתי בקשות לחנינה. הבקשה השנייה הוגשה בין היתר בעקבות תחקיר שפורסם בעיתון מעריב בפסח 2006. במסגרת בחינת הבקשה ביקש שר המשפטים דאז, פרופ' דניאל פרידמן, מהמשנה לנשיא (בדימ') מ' בן-פורת לכתוב חוות-דעת בעניינו של המבקש. אף המשנה לנשיא (בדימ') מ' בן-פורת סבורה הייתה כי הרשעתו של המבקש הייתה בדין. עם זאת, תחת פרק שכותרתו "משפט חוזר" צוין כי "ניתן למצוא בתחקיר כמה טענות עובדתיות הראויות לתשומת לב." מאז עברו שנים ארוכות, סנגורו של המבקש הוחלף – ובפניי מונחת עתה בקשה לקיום משפט חוזר בעניינו של המבקש, שהוגשה בשיתוף ד"ר אריאל לבנה (להלן: ד"ר לבנה), מי שהיה מעורב בכתיבת התחקיר לפני כשמונה שנים.

13. הבקשה שהוגשה על ידי עורך-דין מאהר תלחמי משתרעת על-פני 116 עמודים ומצורפים לה 97 עמודי נספחים. הבקשה כוללת כאמור עשרות רבות של טענות המפרטות עילות לכאורה לקיומו של משפט חוזר. נָרָטִיב הבקשה הוא שלמבקש "נתפר תיק" וכי החקירה נוהלה מתוך ניסיון לדלות ראיות שתתמוכנה בהרשעתו ולא כחקירה אמיתית לאיתור האדם שרצח את חנית. המבקש הלין על כך שישנם כיווני-חקירה רבים שאותם לא חקרו חוקרי הפרשה, בעיקר לאחר גילוי הגופה. המבקש ציין כי הוא לא נחקר לאחר הגילוי וכי השחזורים בוצעו בהעדרו. התנהלות המשטרה נבעה, לטענת המבקש, מהעובדה שעם גילוי הגופה הופקדו על החקירה אותם חוקרים שהיו אמונים על החקירה "בסיבוב הראשון", אף שהיו, להשקפתו, בניגוד-עניינים. לטענתו הם פעלו מתוך מטרה לקשור אותו למקום מציאת הגופה ולא ניהלו חקירה של ממש בהתבסס על הראיות החדשות.

14. באופן קונקרטי – ואף שהמבקש טען לקיומן של עשרות עילות – כוללת הבקשה ארבע קבוצות-טענות מרכזיות, אשר תוצגנה על-פי סדר הופעתן בבקשה. הטענה הראשונה נוגעת לכך שהמבקש נחקר, הודה ואף שחזר את מעשיו בלי שהיה מיוצג. עובדה זו מעוררת, לשיטת המבקש, חשש לעיוות דין בהרשעתו. קבוצת-הטענות השנייה נוגעת להודאות, אשר אינן משקפות על-פי הנטען אמת. המבקש טען כי נפלו פגמים רבים בהליך גבייתן וכי חוקריו השתמשו באמצעים פסולים לשם כך. בין היתר, טען המבקש כי חוקריו התעללו בו מינית; כי קלטת החקירה הראשונה, שבה ארעה לטענתו ההתעללות המינית, נמחקה כדי להסתיר את ההתעללות; כי הופעל עליו לחץ רב מצד החוקרים, שאף היכוּהוּ; כי המדובב שהוכנס לתאו תודרך בפרטים מוכמנים, שבהמשך מצאו דרכם להודאותיו; וכי לא הוזהר בדבר החשדות נגדו ולא היה מיוצג לפני שהודה. טענות נוספות הועלו באשר לפגמים ולאי-דיוקים שנתגלעו בשחזור השני שנערך לו. כל הפגמים האלה מובילים, לטענת המבקש, לכך שהודאותיו לא היו חופשיות ומרצון. המבקש הסביר את חשיפת כל האמור רק עתה ואת כבישת גרסתו בתסמונת פוסט-טראומתית שחווה, בהיותו קרבן של עבֵרות מין.

15. בתגובה מטעם היועץ-המשפטי לממשלה נטען כי הבקשה אינה מגלה עילה לקיומו של משפט חוזר. המדינה מיקדה את תגובתהּ בטענות המרכזיות, לגישתהּ, המועלות בבקשה. ראשית, אשר לטענה שהחוקרים התעללו במבקש מינית, סבורה המדינה כי מדובר בטענה כבושה שאין להישמע לה. המדינה הכחישה את הטענות כי ראש צוות החוקרים בדה את הודאתו הראשונה של המבקש וכי המדובב תודרך בפרטים מוכמנים ביחס לחנית והדגישה כי "לא כל סתירה מעידה על שקר ולא כל תקלה מבססת טענת קונספירציה של שוטרים." שנית, אשר להודעותיו של ניסימיאן, טענה המדינה כי לא זו בלבד שהסנגוריה בחרה לא להגישן כראיות במשפט, אלא שבחינת תוכנן מעידה על כך שמדובר היה בטעות בזיהוי – הא ותו לא. ולבסוף, אשר ליתר הטענות שעניינן מקום מציאת הגופה, סבורה המדינה כי הן מתייחסות לפרטים שוליים ושאין בהן לקעקע ולו במעט את הרשעתו של המבקש. המדינה ציינה כי העובדה שבדלי-הסיגריות הושמדו אכן מצערת, אולם שאין בה כדי להצדיק קיומו של משפט חוזר.

16. העניין נושא ההליך העסיק עד כה את מערכת המשפט במשך ארבעה גלגולים, אשר במסגרתם ישבו בדין תריסר שופטים; פורסמו תחקירים רבים; ונתקבלה חוות-דעת משפטית לקראת בקשה לחנינה שהגיש המבקש. אכן, לא לכל השאלות שהועלו יש תשובות. אולם – וארחיב על כך את הדיבור בהמשך – מתן תשובה לכל שאלה בעניין התשתית העובדתית אינו תנאי להרשעה. עסקינן בבקשה לקיומו של משפט חוזר. אין מטרתו של הליך זה לפתוח מחדש לדיון את פסק-הדין שהפך לחלוט; אין מתאפשר במסגרתו להעלות טענות ערעוריות, אשר מקומן היה במשפט. השאלה היחידה שעומדת להכרעה היא האם קיימת עילה המצדיקה קיומו של משפט חוזר. לאחר עיון בפסקי-הדין בערכאות השונות, בבקשה המנומקת, בצרופותיה ובתשובה לה, הגעתי לכלל מסקנה כי הבקשה איננה מגלה עילה לקיומו של משפט חוזר. הטעם המרכזי שהובילני למסקנה זו טמון בכך שהבקשה התמקדה, בעיקרהּ, בהעלאתן של תהיות ושל תמיהות העולות מהחקירה לטענת המבקש ואשר מכרסמות, לטענתו, באמיתוּתן של הודאותיו. אולם, בתמיהות ובתהיות אין די. לביסוס בקשה למשפט חוזר דרושות ראיות מבוססות המצביעות על עילה, וכאלה אין בנמצא. אבהיר את מסקנתי ואציג את הנמקותיי לה.

17. כפי שצוין בפתח הדברים, הנָרָטִיב של הבקשה – וכפועל יוצא גם חלק ניכר מהטענות שבמסגרתהּ – מצביעים על חקירה משטרתית שלא נוהלה, לטענת המבקש, כדבעי. המבקש סבור כי החקירה נוהלה מתוך מטרה לאתר ראיות המבססות את אשמתו-שלו ולא כחקירה שנועדה לגלות את הרוצח של חנית, תהא זהותו אשר תהא. אכן, יתכן שלא כל כיווּני החקירה מוּצוּ. אולם, אף אם אניח כי היו מחדלים חקירתיים – ואינני קובעת שכאלה אכן אירעו – אין בעובדה זו, כשלעצמה, כדי להצדיק קיומו של משפט חוזר. כבר נקבע כי רק מחדלים המעוררים "חשש ממשי, כי נגרם למבקש עיוות דין חמור עד כי הורשע בדין אדם שלא חטא כלל" (מ"ח 434/13 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 22 (28.7.2013); מ"ח 7661/04 ברהום נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 7 (17.10.2004)) הם כאלה המצדיקים קיומו של משפט חוזר. זה אינו המצב בענייננו.

18. הוא הדין גם באשר לאמירות הרבות השזורות לאורכהּ ולרוחבהּ של הבקשה בעניין התנהלותו של בא-כוחו הקודם של המבקש. המבקש הלין על טענות שלא נטענו; על ראיות שלא הוצגו; ועל פעולות שלא בוצעו. אמירות אלה משמעותן למעשה טענה בדבר כשל בייצוג. כידוע, "טענה של כשל בייצוג בפני ערכאה דיונית איננה טענה שבכל יום, ויש להיזהר בה. כדי שכשל בייצוג ישמש עילה לבחינה מחודשת של ההליך לא די בהצבעה על שאלה שלא נשאלה או על עד שלא זומן. צריך להצביע על כך שאילו לא היה כשל כזה, הייתה תוצאת ההליך שונה" (ע"פ 446/01 רודמן נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(5) 25, 45 (2002)). הערך הסגולי של טענת כשל בייצוג טמון אפוא ברְבוׂתָא שבפעולות שלא בוצעו ובמידת ההשפעה האפשרית שלהן על תוצאת ההליך. יש להוכיח קשר-סיבתי בין טענת הכשל בייצוג לבין תוצאת המשפט (מ"ח 1888/01 כהן נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(5) 403, 414 (2001) (להלן: עניין כהן)).

19. אקדים אחרית לראשית: אינני סבורה כי טענת כשל בייצוג יפה לענייננו. המבקש זכה לייצוג של סנֵגור מנוסה, עורך-דין פלדמן, אשר ייצג אותו לאורך כל ההליכים הדיוניים, הליכי הערעור, בדיון הנוסף – וכפי שאראה בהמשך, גם בהליכים שונים בתקופות היותו אסיר. אכן, עורך-דין פלדמן עשה בחירות טקטיות אלו ואחרות. אולם כפי שצוין, קיומם של קווי-הגנה נוספים או של טענות אלטרנטיביות אינו מספק. מעיון במסמכים הרבים בתיק זה עולה כי עורך-דין פלדמן עשה תפקידו נאמנה. אין מדובר במקרה חריג. טענת הכשל בייצוג לא הוצגה כאמור במפורש, אלא במסגרת הטענות השונות שבהן הלין המבקש על טענות שסנגורו לא טען או על פעולות שלא ביצע. יש לזכור בהקשר זה כי "המשפט החוזר לא נועד להוות כלי קיבולת, שבמסגרתו יוכל הנאשם לשוב ולהתעמת עם ממצאים עובדתיים או עם קביעות באשר למהימנות העדים." (מ"ח 8390/08 לוי (מסילתי) נ' מדינת ישראל, פסקה 20 להחלטתי (19.3.2009)). דומה כי זו היא מטרתו העיקרית של המבקש בבקשתו ושלשם כך רתם גם את הטענה בדבר כשל בייצוג. לכך אין כאמור מקום במסגרת בקשה למשפט חוזר. ולא מן המותר להעיר: המבקש מעלה עתה, שנים רבות לאחר מעשה – וכפי שיפורט בהרחבה בהמשך – טענות זוטא שלא הועלו במשפט. המבקש מספר כי לא העלה בפני סנגורו במהלך הפרשה את הטענות שהוא מעלה עתה. מִשֶאֶלֶה הם פני הדברים, מה לו כי ילין עתה על ניהול לא נכון של ההגנה ובעיקר על אי-העלאתן של טענות אלה?? בסופו של יום ולאחר בחינת הטענות כולן, המחלוקת המרכזית בדיון הנוסף הייתה בעניין משקל הודאותיו של המבקש. עתה הוא מבקש לנהל משפט זוטא כדי לפסול את קבילות ההודאות. לטענה עצמה אעבור מיד.

20. קבוצת-הטענות הראשונה שאליה אתייחס עניינהּ הודאותיו של המבקש. המבקש טען לפגמים בהליך גבייתן. עוד טען כי ההודאות שנגבו ממנו אינן משקפות אמת. המבקש טען בבקשה כי הוא הודה עקב התעללות מינית מצד חוקריו ואלימות שהופעלה כלפיו ולאחר שהיה נתוּן בלחץ כבד. כך פורטו הדברים בתצהיר שצורף לבקשה:

21. המבקש כלל לא ניהל משפט זוטא. הגרסה המועלית עתה כוללת טענות נוספות. מרכזהּ הוא בעניין ההתעללות המינית. המבקש טען בבקשה כי גרסה זו הועלתה לראשונה במסגרת שיחות שקיים עם קרימינולוגית קלינית במחלקה לבריאות הנפש בשירות בתי-הסוהר בשנים 2003-2002. בדוּחַ שכתבה הקרימינולוגית צוין:

22. מתרשומת של הקרימינולוגית, הכוללת את רשמיה באשר לפגישות שקיימה עם המבקש, עולה כי נושא זה עלה לראשונה בפגישה שקיימה עם המבקש ביום 8.4.2002:

23. לטענת המבקש, מסמכים אלה תומכים בטענותיו כי חוקריו התעללו בו מינית וכי "מעשים אלה גרמו לביטול רצונו החופשי והביאו אותו להודות במה שלא עשה" (סעיף 26 בבקשה). אישוש נוסף לטענה זו מצא בא-כוח המבקש בכך שהמבקש סירב לפשוט את מכנסיו במהלך השחזור השני שבו השתתף. לטענתו, "הסירוב להוריד את המכנסיים לא נאמר בתגובה להוראה מנחמני [החוקר – מ.נ.]! זו אימרה סתומה מצד התוכן וביחס למהלך השחזור" (ההדגשות במקור – מ.נ.). הטענה היא כי אמירה זו נבעה מהתניה: כפי שהודה במקרה הראשון לאחר שהתבקש להתפשט, חשש המבקש – כך לטענתו – כי הוא יתבקש להתפשט גם במהלך השחזור. לטענת המבקש בא-כוחו דאז, "עו"ד פלדמן לא חקר [אותו] ואת נחמני… בעניין 'אימרות הסירוב להוריד את המכנסיים' וגם לא טען בסוגיה זו." שוב אזכיר כאן כי המבקש אינו טוען ששיתף את בא-כוחו דאז בטענות שהוא מעלה עתה.

24. המדינה לא התייחסה לטענה גופה, אלא טענה כי מדובר בטענה כבושה שאין להישמע לה. טענה זו בוּססה על חמישה אדנים. ראשית, ביקשה המדינה להבחין בין סיטואציה של קׂרבן עבֵרת מין "רגיל" לבין הסיטואציה שבה היה נתון המבקש, אשר בחר להסתיר טענת הגנה מהותית, אף שעל כפות המאזניים עמד עונש של מאסר עולם חובה. לעמדת המדינה, "הסברו של המבקש לכבישת תלונתו איננ[ו] סביר[], ונוגד[] את הטבע האנושי, ועל כן אין לקבלו." שנית, אף אם תתקבל הטענה לכבישת הטענות על רקע ההתעללות המינית, טענה המדינה כי אין בהסבר זה כדי להצדיק את כבישת הגרסה בנוגע לאלימות שננקטה נגד המבקש, לפי טענתו. שלישית, נטען כי העובדה שהמבקש הודה תחילה בפני המדובב אינה מתיישבת עם טענתו כי הודה עקב האמצעים הפסולים שננקטו נגדו. לבסוף, סבורה המדינה כי יש לדחות את הבקשה גם "משיקולי מדיניות משפטית באשר לאיזון הראוי בין סופיות הדיון ו[בין] בקשות למשפט חוזר." לטענתהּ, משלא הועלו הטענות לנוכח מחדלו של המבקש, אין מקום לאפשר העלאתן כעת, עשרות שנים לאחר מכן. המדינה ציינה גם כי יש לדחות טענות אלה גם לנוכח הוראת תקנה 4(א) לתקנות בית המשפט (סדרי דין במשפט חוזר), התשי"ז-1957 (להלן: תקנות סדרי דין במשפט חוזר), שלפיה יש להגיש בקשה למשפט חוזר תוך 90 ימים מהיום שבו נודע למבקש על קיום העילה.

25. המבקש סבור, מנגד, כי כבישת הטענה אינה צריכה למנוע ממנו את העלאתהּ במסגרת בקשתו למשפט חוזר. המבקש הסביר כי פתח לראשונה את סגור-ליבו וחשף את שעבר עליו במסגרת טיפולים נפשיים שעבר לפני כעשור בבית-הסוהר. המסמכים הרלוונטיים נותרו מאז בתיקיו האישיים בבית-הסוהר, עד שמצאם ד"ר לבנה בשנת 2012. המבקש הסביר כי הוא "כלל לא היה חושף את שארע לו אלמלא אושפז להסתכלות במב"ן. הקשר הטיפולי שנוצר פתח את מה שניסה לסגור בליבו במשך השנים." המבקש טען כי אין לזקוף לחובתו את החשיפה המאוחרת של ההתעללות המינית שעבר, בשים לב לניסיון הניכר עם השתהותם של נפגעי עבֵרות מין בחשיפת קורותיהם, בין היתר מתוך תחושות של בושה ושל פחד. המבקש הפנה בהקשר זה, למשל, לע"א 4584/10 מדינת ישראל נ' שובר (4.12.2012).

26. אכן, לא אחת נפסק כי "כבישת עדות אופיינית לקורבנות עבירות מין, [ו]על-כן תלונה מאוחרת בעבירות מין אינה פוגעת במהימנות העדות" (ע"פ 4721/99 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(1) 684, 692 (1999); ע"פ 2485/00 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 918, 926-925 (2001); ע"פ 5612/92 מדינת ישראל נ' בארי, פ"ד מח(1) 302, 366 (1993)). עם זאת, לטענת המדינה אין ללמוד מהלכות אלה לענייננו. המדינה סבורה כי במקרה שבו טענת בדבר עבֵרת מין מועלית כטענת הגנה – דהיינו כשקיים לקׂרבן אינטרס ממשי בהעלאתהּ – יש לזקוף לחובתו את כבישת עדותו (או, ליתר דיוק, טענתו). המדינה הציגה כאמור אדנים רבים התומכים לשיטתהּ במסקנה זו.

27. המסגרת הנורמטיבית בעניין מועד הגשת בקשה למשפט חוזר – המקפל מניה וביה גם את המועד להעלאת הטענות למשפט חוזר – קבועה בתקנה 4 בתקנות סדרי דין במשפט חוזר. המדינה טענה, כאמור, כי המבקש חרג מסד-הזמנים הקבוע בתקנה. תקנה 4 מורה:

28. לא ראיתי במקרה זה לחסום על הסף את הדיון בטענות בנושא שמעלה המבקש, אף שטענות אלה מועלות במרחק שנים כה רבות הן מהמשפט הן ממועד העלאת הטענות לראשונה. עם זאת, בהחלט עשוי להינתן משקל לזמן הרב שעבר עד שהמבקש העלה את הטענות ובעיקר יש להידרש להסברים שהיו בפיו לכך. אדגיש: על דרך העיקרון, אף אם ההתעללות המינית הנטענת היא במהלך חקירה משטרתית, אין לשלול על הסף אפשרות כי הקׂרבן יכבוש את עדותו כתוצאה מהטראומה שחווה. השאלה החשובה היא מה המשקל שיש ליתן לכבישת העדות, משקל אשר ייקבע בהתאם לנסיבות המקרה.

29. כעולה מטענות המבקש, הוא העלה לראשונה את גרסת "ההתעללות המינית" לפני למעלה מעשור, במסגרת טיפול נפשי שעבר בבית-הסוהר. לטענתו, מסמכי המב"ן נותרו עלומים במשך כל תקופה זו – מבלי ששזפה אותם עין משפטית – עד שנתקל בהם ד"ר לבנה במסגרת התחקיר שערך. טענה זו מעוררת מטבע הדברים את השאלה באילו נסיבות עבר המבקש טיפולים נפשיים. בעניין זה לא הבהיר המבקש את הדברים ועליו היה הנטל. לא מן הנמנע הוא בעיני שהדברים קשורים בהליכים משפטיים שניהל המבקש, הכול כפי שיפורט.

30. החל מסמוך לאחר הרשעתו, פתח המבקש בהליכים לשם יציאה לחופשה מבית-הסוהר. בקשותיו בהקשר זה סורבו (לפירוט השתלשלות העניינים, ראו: עע"א 6481/01 אל עביד נ' שירות בתי הסוהר, פ"ד נו(6) 678, 687-686 (2003) (להלן: עע"א 6481/01)). במסגרת עע"א 6481/01 הנ"ל ניתנה ביום 4.2.2002 ההחלטה הבאה:

31. בנסיבות שבהן הועלתה הטענה בדבר התעללות מינית, כמתואר לעיל, קיים קושי רב להקנות לה משקל של ממש. המבקש לא הביא ראיות לתמיכה בה, למעט גרסתו-שלו; גם אם לא הועלתה הבקשה במסגרת הכרוכה בהליך משפטי, אין אדם מחזיק עצמו בשרוכי נעליו. מדובר בגרסה שהועלתה לראשונה במסגרת טיפולים נפשיים בשנת 2002, אך למרות זאת לא הוגשה בקשה למשפט חוזר בגינהּ במשך למעלה מעשור, עד שנכללה בבקשה שבפניי; ומעבר לכל אלה: יש לזכור כי המבקש הודה לראשונה בפני המדובב. רק לאחר מכן הוא הודה בפני החוקרים, במהלך החקירה שבה לטענתו חווה התעללות מינית. ספק רב אפוא אם קיים בענייננו קשר-סיבתי בין ההתעללות המינית, ככל שבכלל אֵרעה, לבין ההודאה. הטענה בדבר התעללות מינית שהועלתה בבקשה וצוטטה בשלמותהּ כללה גם טענת-משנה בדבר סטירה שפגעה באוזנו של המבקש. ממילא לא נוהל משפט זוטא בעניין טענה זו, שהיא טענה "רגילה" בדבר אלימות שנקטו החוקרים במהלך החקירה. על רקע האמור לעיל, אינני סבורה כי מדובר בראיות או בעובדות המצדיקות, כמצוות סעיף 31(א)(2), להורות על קיומו של משפט חוזר. אינני סבורה גם כי ראיות אלה מצביעות על כך שההודאה הושגה במרמה או על עיוות דין שנגרם למבקש.

32. זאת ועוד: כפי שצוין, המבקש הודה כאמור תחילה בפני המדובב. המבקש לא הכחיש עובדה זו ואף לא העלה בבקשתו כל טענה שהיא נגד התנהלות המדובב ולא טען כי הודאתו בפניו לא הייתה חופשית ומרצון. על עניין זה הושם דגש רב בדעת הרוב בדיון הנוסף בעניינו של המבקש, בפסק-דינו של השופט ת' אור. הטענה היחידה שטען המבקש בעניין זה היא כי המדובב תודרך בפרטים מוכמנים ביחס לחנית, אשר מצאו דרכם להודאותיו. לא מצאתי בטענה זו ממש. אפרט.

33. המבקש טען כי "כרטיס רשום הכלוא" (נ/15) של המדובב חושף כי הוא הוצא לשש פגישות עם החוקרים לפני המועד שבו הודה בפניו המבקש, פגישות שאין תיעוד לתוכנן בחומרי החקירה. אציין, למען הסדר הטוב, כי מנ/15 עולה שעד למועד הודאתו של המבקש הוצא המדובב מתאו שלוש פעמים בלבד לצורכי חקירה. כל יתר הפעמים שבהן הוצא המדובב היו לאחר שהמבקש הודה. המבקש טען כי בפגישות אלה תודרך המדובב בפרטים המוכמנים. על כך ביקש בא-כוח המבקש ללמוד מפרטים שאותם ידע המדובב לכאורה לפני שצוינו על-ידי המבקש. המבקש הפנה לתמליל המתוקן של שיחות המבקש עם המדובב (ת/77), שממנו עלה כי המדובב שאל את המבקש "מה צבע המכנסיים כחול או מה?" והמבקש השיב לו "וואלה לא יודע." המבקש הסיק מכך שהמדובב ידע על צבע המכנסיים שלבשה חנית קודם להודאה. מהודעה שגבו החוקרים מהמדובב ביום 18.7.1993 – כחודש לאחר הודאת המבקש – ואשר לא הוצגה בפני בית-המשפט, למד המבקש כי המדובב ידע פרטים אשר המבקש עצמו לא מסר לו:

34. בתשובתהּ התייחסה המדינה רק לעניין צבע המכנסיים ולא לחולצה. לעמדתהּ "מדובר במסקנה מרחיקת לכת ביותר מדברים תמימים אלה. בהתחשב בעובדה כי צעירים רבים מאוד (אז והיום) לובשים מכנסי ג'ינס כחולים, אין בהעלאת האפשרות שצבע המכנסיים הי[ה] כחול[]… כדי לסתור את ההתרשמות הכוללת ממהלך השיחה ומאמינותם של המדובב ו[של] החוקרים שהעידו בפני בית המשפט" (סעיף 47 בתשובה; ההדגשה במקור – מ.נ.).

35. המבקש סבור גם כי בחינה מחודשת של חומרי החקירה שהוגשו במשפט לאור הראיות שפורטו לעיל מחזקת את המסקנה כי ההודאות שמסר לא היו חופשיות ולא נמסרו מרצון. בחינה מחודשת זו מצביעה לשיטתו על פגמים נוספים שנפלו בגביית ההודאות, בין היתר על אלימות ועל לחץ שהופעלו כלפיו. במסגרת "פרק" זה נכללו בבקשה טענות רבות המצביעות על פגמים ועל סתירות שנתגלעו לעמדת המבקש בהכרעתו של בית-המשפט בעניינו. אין לקבל טענות אלה. כפי שנקבע לא אחת, אין מקום לדון בטענות מסוג זה ב"מסגרת הדיונית של משפט חוזר [אשר] איננה משמשת במה ל'מקצה שיפורים' ואף לא לערעור נוסף" (מ"ח 6869/13 קצב נ' מדינת ישראל, פסקה 12 (19.5.2014); מ"ח 5251/13 פרי נ' מדינת ישראל, פסקה 10 (29.1.2014) (להלן: עניין פרי)). טענות מסוג זה שבפי המבקש הן טענות ערעוריות מטיבן, אשר אין מקומן במסגרת בקשה למשפט חוזר. כפועל יוצא, וכפי שקבע השופט א' א' לוי בעניין סביחי, לא ניתן להעלות במסגרת זו טענות שעניינן בחינה מחדש של חומר החקירה שהוצג במשפט עצמו:

36. להיבט אחד – הקשור אף הוא להודאותיו של המבקש – יש מקום להתייחס לשיטתי כבר עתה. המבקש טען כי הודה לא רק בשל ההתעללות המינית שחווה, אלא גם עקב לחץ שהפעילו עליו חוקריו. טענה זו הוצגה במשפט ונדחתה. המבקש סבור כי עתה יש בידיו ראיות חדשות, המבססות את העובדה שהופעל כנגדו לחץ. כפי שאראה להלן, בניגוד לטענת המבקש, ראיות אלה אינן מבססות כל לחץ שהופעל עליו.

37. לטענת המבקש, לא היה בחקירה נוספת כדי לתרום לפענוח תעלומת הֵעָלְמָהּ של חנית. לטענתו, "נשלחו [החוקרים] 'לחקור' את גבי אדי במטרה לטשטש כל שהיה עלול להעיב על מראית 'הרצון החופשי' בהודאת המבקש" והם עברו לכאורה עבֵרה של הדחת עד (שם, פסקות 40-39). המבקש הלין על כך שבא-כוחו דאז, עורך-דין פלדמן, לא הגיש את ההודעות דנן ולא זימן את אדי ואת החוקרים לעדות. המבקש ציין כי אדי הנ"ל נרצח בשנת 2002 – רצח שטרם פוענח – ועל כן "'נסתם הגולל' על האפשרות להבין וליישב את הסתירות בהודעותיו" (שם, פסקה 41).

38. הנה-כי-כן, אין כל ביסוס לטענותיו הרבות של המבקש בעניין הודאותיו. אכן, כפי שציינה המדינה, "לא כל סתירה מעידה על שקר ולא כל תקלה מבססת טענת קונספירציה של שוטרים." אין מדובר בראיות בעלות משקל סגולי המצדיק קבלת בקשה למשפט חוזר.

39. קבוצת-הטענות השלישית עוסקת באלטרנטיבות לקורותיהּ של חנית. המבקש, בהתבסס על חוות-דעת של האסטרופיזיקאית ד"ר גולדשטיין שהוגשה בגלגול השני של המשפט (ת/66), טען כי בלילה שבו נעלמה חנית הירח לא נראה ושרר חושך מוחלט. מנתון זה ביקש המבקש ללמוד כי מי שהצפין את גופתהּ של חנית "הכיר היטב… את 'תא הביקורת', וגם את זירת הגופה" (סעיף 60 בבקשה). המבקש טען שלא הכיר את המקום שבו נמצאה הגופה ועל-כן שלא הייתה כל אפשרות שהיה מצליח להכניס את גופתהּ של חנית בלילה כה חשוך לתא שבו נמצאה. בהתבסס על כך, הציג המבקש שתי אלטרנטיבות לקורותיהּ של חנית.

40. הטענה הראשונה התמקדה במקום איסופהּ של חנית. כזכור, חנית המתינה לטרמפ בצומת אופקים. המבקש הודה בהודאותיו כי אסף את חנית מצומת גילת, המצוי כארבעה קילומטרים מצומת אופקים. במשפט לא נענתה השאלה כיצד הגיעה חנית מצומת אופקים לצומת גילת. השערתם של שופטי הרוב הייתה כי היא הגיעה לצומת גילת באמצעות טרמפ נוסף, אולם כאמור לא הובאו ראיות בנוגע לכך. המבקש טען בבקשה כי מתיק החקירה עולה לכאורה כי נהג הטרמפ הנוסף היה דוד ניסימיאן, שהודעתו – שנגבתה ביום 11.6.1993, למחרת הֵעָלְמָהּ של חנית – לא הוגשה במשפט. בהודעה מסר ניסימיאן כי אסף נערה בערב ההֵעָלְמוּת מצומת אופקים ונתן לה טרמפ עד לצומת מצדה, המצוי בקרבה רבה למקום מציאת הגופה. ניסימיאן זיהה נערה זו במידת ביטחון של 95 אחוזים כחנית:

41. המבקש הלין על כך שהודעותיו של ניסימיאן לא הוגשו במשפט על-ידי הצדדים; על כך שלא בוצעו בדיקות מז"פ לגילוי שערות או סיבים ברכב, אשר עשויות היו לגלות אם אכן חנית היא הנערה שלה נתן ניסימיאן טרמפ; על כך שלא בוצעה בדיקה לגבי מיקום הרמזור הראשון בכניסה לבאר-שבע, שם הוריד ניסימיאן את הטרמפיסטית – בדיקה שהייתה מצביעה על כך שמדובר בצומת מצדה, המצוי בסמיכות רבה למקום מציאת הגופה; ועל כך שלא תושאל שומר בבית-ספר סמוך, שלפי גרסת ניסימיאן ראה את הבחורה שהייתה עמו ברכב. במיוחד, הלין המבקש על כך שלפני "הגלגול השני" לא נבדק כיוון זה בשנית, לנוכח הקרבה הרבה שבין צומת מצדה שבו הוריד ניסימיאן את הטרמפיסטית שזיהה כחנית לבין מקום מציאת הגופה.

42. המדינה סבורה כי אין מקום לאפשר למבקש להגיש את הודעות ניסימיאן כעת, בשים לב לכך שהן היו ברשותהּ של הסנגוריה בעת המשפט והיא בחרה לא להגישן. לגופם של דברים, טענה המדינה כי בחינת הודעותיו של ניסימיאן מעידה כי הייתה טעות בזיהוי, בשים לב לכך שפרטים רבים שמסר אינם מתיישבים עם תאורהּ חנית. מדובר, בין היתר, בשם הנוסעת, בגילהּ ובמטרת נסיעתהּ לבאר-שבע. פערים משמעותיים נתגלו גם בתיאור הלבוש של חנית:

43. בבקשה הסכים המבקש כי ניסימיאן מסר שני נתונים לא נכונים באשר לתיאור הטרמפיסטית: (1) כי היא נעלה נעלי עקב לבנות, בעוד שחנית נעלה נעליים שחורות. הסברו של המבקש הוא כי חנית גרבה גרביים לבנות – ומכאן ניסימיאן נפל לכדי שגגה; (2) כי היא לא החזיקה דבר בידהּ, בעוד שידוע כי חנית החזיקה שקית. המבקש סבור כי מדובר בפרטים לא מהותיים וכי לא היה בהם כדי להצדיק זניחת הודעתו של ניסימיאן והימנעות מחקירת כיוון זה באופן מעמיק.

44. הודעות ניסימיאן היוו נדבך מרכזי בבקשה שבפניי. המבקש סבור כי ניסימיאן הוא "החוליה החסרה" שיש בה כדי להסביר כיצד הגיעה חנית מצומת אופקים למקום שבו נמצאה גופתהּ. אינני סבורה כי אלה הם פני הדברים. המבקש מצא בהודעות מה שלא מצוי בהן, בהתעלמו מאי-ההתאמות שנתגלעו בין פרטים שמסר ניסימיאן לבין הפרטים הידועים לגבי חנית ופטר אותן כבלתי-מהותיות. בשונה מעמדתו של המבקש, ההבדלים שנסקרו בפירוט בתשובה ועיקריהן פורטו לעיל הם משמעותיים. הם יורדים לשורשהּ של ההודעה, בהתייחסם כמעט לכל היבט רלוונטי: ללבושהּ של חנית; למטרת נסיעתהּ; לשמהּ ולגילהּ. משהיו הבדלים כה רבים וכה משמעותיים, מסתברת מסקנת החוקרים כי מדובר בטעות בזיהוי כמסקנה סבירה והגיונית בנסיבות. עוד יש לציין כי הערכה זו נתקבלה שבוע לאחר גביית ההודעות מניסימיאן. במהלך שבוע זה נמשכה החקירה ונגבו הודעות ממספר אנשים נוספים שסברו כי ראו את חנית או שנתקלו בה – אשר בכולן נתברר כי אין ממש (ראו נספח ט' לתשובה). יתכן – ואינני קובעת מסמרות בדבר – כי עם גילוי הגופה היה מקום לבחון מחדש את הראיות הקיימות, ובהן את ההודעות של האנשים שטענו כי ראו את חנית – לרבות אלה של ניסימיאן. אולם, וזה הוא עיקר הדברים לענייננו: אף אם הייתה מבוצעת בחינה כאמור, ברי כי לא היה בה כדי לרפא את ההבדלים הרבים, אשר בשלם הוסק כי מדובר בטעות בזיהוי.

45. הטענה השנייה – שהוצגה אף היא במשפט – היא כי יתכן שחנית נחטפה כ'קלף מיקוח' על-ידי פעילי טרור מעזה. זאת בהתבסס על כרוז שהתקבל ביום 26.6.1993 ושלפיו חנית נחטפה על-ידי ארגון 'בני החירות'. המבקש הלין על כך שהחוקרים קבעו כי אין בכרוז ממש, קביעה שהתבססה על כך ששמה של חנית נכתב בו בשגיאת כתיב ('חןית'); על כך שהתמונה שצורפה לכרוז פורסמה בעיתונות; ועל כך שלא היה מוכר ארגון בשם זה בעזה. המבקש סבור כי היה מקום לבדוק גם 'קצה חוט' זה ולא לזנוח אותו, למצער עם גילוי הגופה – לנוכח העובדה שפועלים מעזה עבדו באותה תקופה בסמוך למקום מציאת הגופה. ההסבר לשגיאת הכתיב, לשיטתו, נעוץ בכך שחנית נהגה לכנות עצמה חן (סעיף 70 בבקשה).

46. קבוצת-הטענות הרביעית עניינה מקום מציאת הגופה. הגופה נמצאה כזכור בתא-ביקורת של קו-ניקוז, בצד הכביש. המבקש טען כי חוקרי המשטרה לא בדקו לעומק ובמידה מספקת את המקום ואת הממצאים הפורנזיים שנמצאו בו. במסגרת קבוצת-טענות זו, העלה המבקש חמש טענות-משנה. דא עקא, רוב טענות-המשנה בנושא זה היו ערעוריות מטיבן. כך, למשל, טען המבקש טענות שונות באשר למאפייניהם של תא-הביקורת שבו נמצאה הגופה ושל הדרך שהובילה אליו, לכיווני חקירה שונים שלא נבדקו לטענתו בנושא מקום מציאת הגופה ועוד. כאמור, טענות אלה אין מקומן במסגרת בקשה למשפט חוזר. כפי שציינתי, בקשה למשפט חוזר איננה אכסניה לביצוע "מקצה שיפורים" בטענות שנטענו במסגרת המשפט.

47. הטענה המרכזית שבפי המבקש במסגרת קבוצת-טענות זו עניינהּ בדלי-הסיגריות שנמצאו במקום מציאה הגופה. לטענת המבקש בדלים אלה לא נבדקו מעולם, אף שלכאורה הם מאפשרים "לזהות מי הסתיר את חנית בתא או להבין את קורותיה עובר למותה" (סעיף 76 בבקשה). המבקש הלין על כך שחרף הגשת ראיות בעניין הבדלים במשפט, לא נמצאה להן התייחסות לא בפרוטוקול ולא בפסקי-הדין. עוד ציין המבקש כי בשלב מסוים הושמדו הבדלים (נספחים ח/2 וח/3 לבקשה), כך שכיום אין כל אפשרות לבדוק את התאמתם של שרידי DNA אשר עשויים להיות עליהם למבקש או לאחרים. השמדת המוצגים הפורנזיים שבוצעה בניגוד לדין, על-פי הנטען, מונעת כעת את האפשרות "לבדוק [את הבדלים] בבדיקות מתקדמות שלא היו [קיימות] אז", בדיקות אשר עשויות היו לייתר את הגשתה של בקשה זו (פסקה 78 לבקשה).

48. כפי שנאמר בבקשה וכפי שציינה המדינה, לא ניתן היה להפיק חומר ביולוגי מְסָפֵּק מהבְּדָלִים. כך צוין במזכר שהועבר מעובד המעבדה הביולוגית לחוקרי המשטרה:

49. המבקש הלין כאמור גם על העובדה שהבְּדָלִים בוערו ובכך נמנעה ממנו האפשרות לבדקם כעת. המבקש הגיש למשטרה ביום 3.10.2010 בקשה לבדיקת הראיות הפורנזיות בעניינו. מתשובת המשטרה מיום 11.1.2011 עלה כי "המוצגים אשר פורטו… הושמדו ואינם מצויים עוד בידי המשטרה" (נספח ח/1 לבקשה). בהמשך הבהירה המשטרה במכתב נוסף מיום 26.6.2012 כי "לא קיימים בדלי הסיגריות בארכיוני המעבדות" וכי "צו השמדת המוצגים הוצא על ידי הפרקליטות ובוצע על ידי המשטרה." מתברר כי ביום 27.2.2001 הגישה הפרקליטות בקשה לבית-המשפט המחוזי בבאר-שבע לצוות על טיפול במוצגים בתיק – ובין היתר לאשר "השמדת דגימות מעבדה ושרידי בגדים." השופט ג' גלעדי החליט ביום 28.3.01 ליתן צו כמבוקש (שם, נספח ח/3).

50. נושא ביעור חומרי החקירה עולה לא אחת במסגרת בקשות למשפטים חוזרים, שעה שהמבקשים נתקלים בקושי לנוכח ביעור חומרי החקירה (ראו, למשל: עניין עזריה, עמודים 361-360; עניין סביחי, פסקה 62). לפי הוראותיהם של חוק הארכיונים, התשט"ו-1955 ושל התקנות שהותקנו מכוחו חלה חובה לשמור לצמיתות חומרים הקשורים בתיקים פליליים חמורים, בין היתר בעבֵרות של רצח ושל אונס. כך, הן לגבי תיקי בתי-המשפט (מכוח תקנות הארכיונים (שמירתם וביעורם של תיקי בתי משפט ובתי דין דתיים), התשמ"ו-1986 (להלן: תקנות הארכיונים (בתי משפט)); ראו: עניין עזריה, עמודים 361-360), הן לגבי חומרי חקירה המצויים בידי רשויות אחרות, כגון הפרקליטות, המשטרה והמכון לרפואה משפטית (מכוח תקנות הארכיונים (ביעור חומר ארכיוני במוסדות המדינה וברשויות המקומיות), התשמ"ו-1986 (להלן: תקנות הארכיונים (מוסדות המדינה); השוו: בש"פ 3303/14 בר יוסף נ' מדינת ישראל, פסקה 37 (9.7.2014) (להלן: עניין בר יוסף)).

51. למרות ההוראות הברורות של חוק הארכיונים ושל התקנות שהותקנו מכוחו, מתברר לא אחת כי הרשויות השמידו חומרי חקירה בניגוד להוראות אלה. כך, מתברר, ארע אף בענייננו. מוצגים – הנכללים בגדר חומרי חקירה – אינם מופיעים במפורש בחוק הארכיונים ובתקנות שהותקנו מכוחו. עם זאת, אין חולק – כפי שציין הנשיא א' ברק בעניין עזריה – כי "תיק בית-המשפט כולל בחובו גם את המוצגים שהוגשו לבית-המשפט במהלך המשפט" (שם, עמוד 360). לא אחת המוצגים – כגון בגדים וחפצים אחרים – אינם מצויים בתיק בית-המשפט ונותרים אצל רשויות החקירה, אף אם הוצגו בפני בית-המשפט. הפרקטיקה במקרה זה, כפי שארע בענייננו, היא לפנות בבקשה לבית-המשפט בתום ההליך למתן צו טיפול במוצגים. סמכותו של בית-המשפט להוציא צווים מסוג זה מצויה בסעיפים 34, 36 ו-37 בפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש), התשכ"ט-1969 (להלן: פקודת סדר הדין הפלילי):

52. כבר בעניין עזריה הביע הנשיא א' ברק את תקוותו כי כלקח מאותו מקרה "ניתנו הנחיות מתאימות לשמירת תיקי בית-המשפט והמוצגים שבהם" (שם). צו השמדת המוצגים ניתן בענייננו שש שנים לאחר פסק-הדין בעניין עזריה. בעניין בר יוסף שניתן לפני חודשים ספורים התייחסה השופטת ד' ברק-ארז – בהערת אגב אמנם – לנושא ביעור המסמכים וציינה כי "ראוי לתת את הדעת על כך שההכרה בזכות העיון לקראת משפט חוזר (הכוללת את הזכות לעריכת בדיקות) אינה שלמה ללא הסדרה של אופן שמירתם של החומרים הרלוונטיים ובכלל זה דגימות שנשמרות במכון לרפואה משפטי" (שם, פסקה 40). תמימת-דעים אני עם דברים אלה. נודעת חשיבות לשמירת חומרי-חקירה כאלו בייחוד לאור ההתפתחויות הטכנולוגיות בעשורים האחרונים, המאפשרת הפקת פרופילי DNA אשר טומנים בחובם פוטנציאל ראייתי משמעותי (ראו: בש"פ 4077/06 שוורץ נ' מדינת ישראל, (11.6.2006); עניין בר יוסף, פסקות 30-29). אכן, "עצם השמדת ראיות פוגעת ביכולתו של נאשם לבסס את טענותיו בבקשה למשפט חוזר" (עניין סביחי, פסקה 62). זאת ועוד: בדיקות DNA לא היו מוכרות בעבר; מי יודע מה צופן לנו העתיד בתחום, בהתאם להתפתחויות טכנולוגיות עתידיות.

53. בענייננו, בוארו כאמור בדלי-הסיגריות. בכך נגרם למבקש נזק-ראייתי. נמנע ממנו לערוך בדיקות חדשות לראיות, אשר לטענתו עשויות היו להוכיח את חפותו. עולה השאלה, מה נפקותו של מחדל זה? יפים לענייננו דברי השופט א' לוי בעניין סביחי:

54. אשר לטענות המבקש בדבר הנזק-הראייתי שנגרם לו: הגעתי לכלל מסקנה כי בנסיבות המקרה אין מקום להורות על קיומו של משפט חוזר עקב השמדת ראיות, וזאת לנוכח אופיין של הראיות שבהן מדובר. אסביר: במקרה דנן, אין מדובר בראיות ישירות הקשורות בחנית או ברוצחהּ (כגון, למשל, חומר ביולוגי שנמצא על הגופה). מדובר בבדלי-סיגריות שנמצאו אמנם בסמיכות-מה לגופה, אולם לא ברור כלל אם יש להם קשר כל שהוא לחנית או לרוצחהּ. יתכן בהחלט שבדלים אלה הושלכו במקום עוד לפני הטמנת הגופה, מסקנה מסתברת בהחלט לנוכח העובדה – אשר צוינה על-ידי המבקש עצמו – שפועלים רבים עבדו באזור בבנייתו של תא-הביקורת. על-כן גם אם אניח שבדלי-הסיגריות היו נשמרים או שהיה ניתן בכלל להפיק מבדלי-הסיגריות חומר ביולוגי, אין בדבר כדי לבסס עילה למשפט חוזר. זאת ועוד. המדינה ציינה בצדק כי "המבקש… לא הביא כל אסמכתא או חוות דעת שיש בה []כדי לבסס את האפשרות כי ניתן היה להפיק איזשהו ממצא ביולוגי משמעותי מבדלי הסיגריות אילו היו בנמצא היום" (סעיף 41 בתשובה), בשונה, למשל, מעניין עזריה שם הובאה חוות-דעת מתאימה. חוות-דעת שכזו נדרשת במיוחד במקרה דנן, שבו קיימת חוות-דעת שניתנה בזמן אמת ושלפיה לא ניתן היה להפיק חומר ביולוגי מספק עקב התנאים שבהם נמצאו בדלי-הסיגריות. אני סבורה כי נסיבות אלה אינן מצדיקות קבלת הבקשה למשפט חוזר. עם זאת, אין בכך כדי לפגוע בדברים שכבר נאמרו – שאליהם מצרפת אני את דעתי – בעניין החשיבות של שמירה על מוצגים, בין אם אלה הוגשו בדיון, בין אם לאו.

55. כאמור, נקבע בפסיקה כי נוסף על בחינת הראיות והעובדות שמציג מגיש הבקשה למשפט חוזר, יש לנקוט – במסגרת עילת הסל הקבועה בסעיף 31(א)(4) בחוק בתי המשפט בדבר עיוות דין – "מבט-על" על ההתרחשות. במסגרת זו יש ליתן את הדעת, בין היתר, גם לטענות ערעוריות שונות, אשר בהצטרפותן אחת אל רעותהּ כמו גם אל יתר הטענות שהועלו במסגרת הבקשה, עשויות לעורר חשש לכך שארע עיוות דין בעניינו של המבקש. כפי שנפסק לא אחת, עילת-הסל מאפשרת להורות על קיומו של משפט חוזר רק אם מתקיימות נסיבות יוצאות-דופן המצדיקות זאת (עניין פרי, פסקה 16; מ"ח 9974/04 שוורץ נ' מדינת ישראל, פסקה 16 (5.9.2005)). מדובר ברף-הוכחתי גבוה במיוחד, בדומה לדרישת הראיות בעלות משקל סגולי גבוה, המקובלת באשר לעילה הקבועה בסעיף 31(א)(2) בחוק בתי המשפט (ראו, למשל: עניין עזריה, עמוד 357). בחנתי בעיון את הטענות הרבות שהוצגו והפכתי בהן שוב ושוב. בסופו של יום הגעתי לכלל מסקנה כי לא קיימות בענייננו נסיבות המצדיקות קיומו של משפט חוזר.

56. במסגרת הבקשה התייחס המבקש לשורה ארוכה של טענות אשר מבססות, לשיטתו, "עשרות רבות" של עילות לקיומו של משפט חוזר. כאמור, הנָרָטיב של הבקשה הוא כי למבקש נתפר תיק ולפיכך פורטו בבקשה כל הנסיבות, ההתרחשויות והעובדות המוכיחות זאת. דא עקא, וכפי שעלה מהחלטתי עד כה, חלק ניכר מטענות המבקש הן טענות ערעוריות, שמקומן במשפט עצמו – בערכאה הדיונית ובערכאת הערעור – ולא לבקשה למשפט חוזר. טענות אלה, ברובן, לא הועלו במשפט ועתה מתבקש להעלותן בפני בית-משפט זה במסגרת הבקשה למשפט חוזר. כאמור, אין מקום לטענות אלה בגדר בקשה זו.

57. בסופו של יום, ובמבט-על, השאלה המרכזית היא כיצד יש להתייחס להודאותיו של המבקש. במשפט לא הועלו טענות זוטא. עתה הועלו ולא נמצא כי יש לאפשר להעלותן במסגרת בקשה למשפט חוזר. במבט-על השאלה המרכזית הייתה ונותרה שאלת משקלן של ההודאות. בשאלה זו אמר בית-משפט זה את דברו – ברוב דעות אמנם – בהרכב מורחב. שלל הטענות שהועלו בבקשה שלפניי אין בהן כדי לאפשר לפתוח מחדש את השאלה המרכזית שהוכרעה: משקל ההודאות – גם במבט-על. לא שוכנעתי שקיים חשש כי בעניינו של המבקש ארע עיוות דין.

58. כעולה ממכלול הדברים עד כה, הגעתי לכלל מסקנה כי הבקשה שהגיש המבקש איננה מגלה עילה לקיומו של משפט חוזר. אין לכחד, לא לכל שאלה שהועלתה יש תשובה. כך, למשל, אין אנו יודעים עד היום את כל מהלכיה של חנית ביום האירוע. אולם, אין בעובדה שנותרו שאלות בלתי-פתורות כדי להצדיק קיומו של משפט חוזר. אכן, "יש פעמים שמסכת העובדות הנגלית לעיני בית המשפט איננה מלאה, אך קיומן של שאלות שלא נמצאה להן תשובה אינו משליך על המסקנה המשפטית" (ע"פ 5706/11 רון נ' מדינת ישראל, פסקה 127 (11.12.2014). במקום אחר ציינתי:

59. לאור כל האמור – הבקשה נדחית.

 
           ניתנה היום, כ"ג בשבט התשע"ה (12.2.2015).
 
 
                                                                                      ה נ ש י א ה