דנ"מ 6667/12 אוניברסיטת בן גוריון בנגב נגד אסום – חברה קבלנית לבנין בע"מ ואח'

בבית המשפט העליון
 
 
דנ"מ  6667/12
 
 
לפני:כבוד המשנָה לנשיא מ' נאור
 
 
המבקשת:                            אוניברסיטת בן גוריון בנגב
 
 
                                                                                                                            נ  ג  ד
 
 
המשיבות:                                                         1. אסום – חברה קבלנית לבנין בע"מ
                                                          2. נחום עמוס קבלן לעבודות בניין ופיתוח בע"מ
 
 
בקשה לדיון נוסף על פסק דינו של בית המשפט העליון     ב-עע"ם 1873/12 מיום 6.8.2012 שניתן על ידי כב' השופטים א' חיות, נ' הנדל ו-נ' סולברג
 
בשם המבקשת:                      עו"ד גיל חגי; עו"ד הילה וולפסון; עו"ד עודד צימנד
בשם המשיבה 1:                    עו"ד אמיר קמינצקי; עו"ד ליאורה קמינצקי-פורת
בשם המשיבה 2:                    עו"ד אילן בן חמו

   

 

החלטה

 
 
  1. לפניי עתירה לקיים דיון נוסף בפסק דין של בית המשפט העליון ב-עע"ם 1873/12 (להלן: פסק הדין). עניינו של פסק הדין במכרז שערכה אוניברסיטת בן גוריון בנגב (להלן: האוניברסיטה) לבניית מעונות סטודנטים, אשר בו זכתה חברת נחום עמוס קבלן לעבודות בניין ופיתוח בע"מ (להלן: נחום עמוס). אסום – חברה קבלנית לבנייה בע"מ (להלן: אסום) עתרה לבית המשפט לעניינים מנהליים על זכייה זו, בטענה כי נפלו פגמים בהצעתה של נחום עמוס, אך עתירתה נדחתה. ואולם, ערעור שהגישה אסום לבית המשפט העליון התקבל. בית המשפט הכריע כי יש לפסול את הצעת נחום עמוס וכי הזוכה במכרז היא אסום, בקובעו כי ועדת המכרזים לא הייתה רשאית לאפשר לנחום עמוס לתקן את כתב הערבות שהגישה על אף התנאי שנקבע במכרז בעניין זה וכי הייתה אי-בהירות פסולה באשר להיקף ההנחה בהצעה.
הרקע וההליכים
  1. האוניברסיטה פרסמה מכרז פומבי להקמה בשלבים של מעונות סטודנטים בקמפוס בשדה בוקר. במכרז נקבע כי על המציעים להציע מחירי יחידה זהים עבור שני השלבים הראשונים, וכי רק מציע שמסר ערבות השתתפות עם הצעתו יהיה רשאי להשתתף במרכז. בסעיף 7 למכרז, העומד במרכז העתירה לדיון נוסף, נקבע כי על הערבות להיות ערבות בלתי מותנית לפירעון תוך 7 ימים מיום הדרישה וכי "אי התאמה לדרישות הערבות עלולה להביא לפסילת ההצעה, יחד עם זאת, האוניברסיטה תהיה רשאית (אך לא חייבת) לפנות למציע/ים בדרישה לתיקון כתב הערבות במקום לפסול את ההצעה" (ההדגשות במקור – מ"נ).
 
  1. הן נחום עמוס והן אסום הגישו הצעות למכרז. עם פתיחת המעטפות, התברר כי מועד הפירעון בערבות שהגישה נחום עמוס יחד עם הצעתה הוא עד 10 ימים מיום הדרישה, ולא 7 ימים כנדרש. הוועדה הפנתה את תשומת ליבה של נחום עמוס לכך, וזו מסרה ערבות בנקאית מתוקנת לפירעון תוך 7 ימים בו ביום שפנתה אליה ועדת המכרזים. בנוסף, עלתה שאלה באשר לגובה ההנחה שהציעה נחום עמוס. לאחר מספר הבהרות באשר לגובה ההנחה ותמחור היחידות, קבעה ועדת המכרזים כי הצעתה של נחום עמוס היא הזולה ביותר וכי היא, על כן, הזוכה במכרז. הצעתה של אסום הייתה השנייה הזולה ביותר.
 
  1. אסום עתרה כאמור לבית המשפט לעניינים מנהליים (עת"מ (ב"ש) 18949-02-12 אסום – חברה קבלנית לבנין בע"מ נ' אוניברסיטת בן גוריון) נגד זכייתה של נחום עמוס במכרז. אסום טענה כי נפלו פגמים בהצעה של נחום עמוס, וביניהם קביעת הערבות לפירעון תוך 10 ימים מיום הדרישה במקום תוך 7 ימים וציון ההנחה שהציעה במאוחד עבור שני שלבי המכרז. בית המשפט קמא דחה את עתירת אסום, תוך שקבע כי אסום ידעה מראש על התנאי שנקבע בסעיף 7 ולכן היא מנועה מלתקוף אותו, וכי לא הייתה מניעה, על פי תנאי המכרז, לציון ההנחה כפי שעשתה נחום עמוס.

על פסק דינו של בית המשפט קמא ערערה אסום לבית משפט זה.

פסק הדין של בית המשפט העליון

  1. בית המשפט קיבל את ערעורה של אסום, ונקבע כי הצעת נחום עמוס במכרז פסולה וכי תחתיה, אסום היא הזוכה במכרז. הערעור של אסום התקבל אמנם פה אחד, אך מנימוקים שונים.
 
  1. השופט הנדל התמקד בעניין כתב הערבות הבנקאית שצירפה נחום עמוס להצעתה במכרז. השופט הנדל עמד על ההלכה המושרשת, לרבות טעמיה, לפיה ככלל, פגמים שנפלו בערבות בנקאית הם פגמים מהותיים שיש בהם כדי להביא לפסילת ההצעה אף אם נעשו בתום לב. השופט הנדל הדגיש כי בית המשפט אינו מעוניין "לתקוע מקלות" בהחלטת הרשות לצאת למכרז, אולם הבהיר כי "מתן הזדמנות למציע לתקן בדיעבד פגם מהותי, לרבות פגם בתנאי הערבות הבנקאית, אך משום שנהג בתום לב או בהעדר רשלנות – פוגע מיניה וביה בשוויון". לדבריו, לא היה ביכולתו של סעיף 7 למכרז לרפא את הפגם שנפל בכתב הערבות:

"… האוניברסיטה איננה חופשית לקבוע לעצמה את אופן בחירת ההצעות. בדיני מכרזים, חופש ההתקשרות של עורך המכרז איננו מקבל את מעמד הבכורה. החוק והפסיקה, לא סעיף 7, הם שיקבעו את גבולות סמכותה של ועדת המכרזים. הוועדה אינה מוסמכת להכשיר הצעה פגומה, מקום שהדין קובע כי היא פסולה. לא ניתן להתנות על הפסיקה הברורה והמושרשת היטב, אשר מאמצת את הגישה המחמירה לבחינת פגמים בערבות" (ההדגשות הוספו – מ"נ).

השופט הנדל קבע כי אסום לא הייתה צריכה לדעת מראש כי האוניברסיטה תפרש את סעיף 7 באופן המאפשר לה לפנות למציע בכדי שיתקן את הערבות הבנקאית שהגיש גם אם מדובר במקרה שאיננו חריג. בהקשר זה, קבע השופט הנדל כי "… סעיף 7 הינו ניסיון לקבוע כלל שיעקוף את הדרישה המקפידה על ערבות בנקאית תקינה. אל תתמה כי בית המשפט איננו מעוניין להשלים עם אימוץ מסלול עוקף שכזה".

  1. באשר להיקף ההנחה שהציעה נחום עמוס, קבע השופט הנדל כי נפל פגם באופן הצגתו, וכי אף מסיבה זו יש לקבל את הערעור. השופט הנדל הסביר כי קיימת אי-בהירות בנוגע להיקף ההנחה, נוכח הפער שבין ציון הנחה בשווי 0% במקומות בהם נדרשה נחום עמוס לציין את ההנחה עבור כל אחד משני השלבים בנפרד, לבין ההנחה בגובה 9.1% שנרשמה תחת הכותרת "כל סעיפי כתב כמויות". השופט הנדל הכריע כי שיחת ההבהרה שקיימה ועדת המכרזים עם נחום עמוס בעקבות אי-בהירות זו העניקה לאחרונה יתרון וכי אף מסיבה זו מוצדק לפסול את הצעת נחום עמוס.
 
  1. השופט סולברג הצטרף לפסק דינו של השופט הנדל, אולם הסתייג מקביעתו כי סעיף 7 הוא "מסלול עוקף" שאינו לגיטימי וציין כי השופט הנדל למעשה הפך את הסעיף "לאות מתה". על כן, העיר השופט סולברג כי לדידו:
"חיי המעשה וטעויות אנוש מציבים לפנינו מצבים – זעיר פה זעיר שם – שהצדק מחייב לפתוח בהם פתח לתיקון של פגם שאינו מהותי, באופן שיש בו כדי להיטיב עם המזמין ועם המציעים כאחד, מבלי לפגוע בעקרונות דיני המכרזים. כשלעצמי, לא הייתי מוציא את סעיף 7 אל מחוץ לגדר. הוא לגיטימי. לעיתים – נדירות אמנם – הוא נחוץ, מיטיב לכל, וצודק".
  1. גם השופטת חיות הסכימה למסקנת השופט הנדל לפיה יש לפסול את הצעת נחום עמוס מחמת פגמים שנפלו בה. השופטת חיות הבהירה כי ועדת המכרזים לא הייתה רשאית להתיר לנחום עמוס להגיש ערבות בנקאית מתוקנת, שכן מדובר בפגם מהותי הפוגע בשוויון. השופטת חיות ציינה כי ניתן לפרש את סעיף 7 למכרז בשתי דרכים שונות: פירוש אחד הוא כי הסעיף מקנה לוועדת המכרזים שיקול דעת בלתי מוגבל לדרוש ממציע לתקן את הערבות הבנקאית, יהא הפגם אשר יהא, ואילו אפשרות אחרת היא ששיקול דעת ועדת המכרזים מוגבל למקרים שבהם התיקון הנדרש הוא אפשרי בהתאם לדיני המכרזים כפי שעוצבו בחקיקה ובפסיקה.
השופטת חיות קבעה כי הפירוש השני הוא פירוש המקיים את הסעיף, בהתאם לכללי הפרשנות התכליתית ולסעיף 25(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, ואילו "… הפירוש הראשון אותו אימצה ועדת המכרזים ובה תומכת גם נחום עמוס, הוא פירוש העלול להביא לבטלותו מטעמים של תקנת הציבור, בהיותו נוגד כללי ברזל בדיני המכרזים ועקרונות יסוד של שוויון ושל תחרות הוגנת עליהם מבוססים דינים אלה". זאת, שכן פרשנות ועדת המכרזים לסעיף 7 מאפשרת לה למעשה לעקוף את דיני המכרזים תוך פגיעה בשוויון. לכן, סיכמה השופטת חיות כי "הפירוש המקיים את סעיף 7 הנ"ל משמיע לנו, אפוא, כי כל שהוסמכה ועדת המכרזים לאפשר על פיו אינו אלא תיקון פגמים שנפלו בערבות באותם מקרים חריגים אשר בהם ניתן על פי ההלכה הפסוקה לבצע תיקון כזה".
  1. באשר להיקף ההנחה, קבעה השופטת חיות, כמו השופט הנדל, כי אי-הבהירות   בנושא זה נוגעת לעניין מהותי ביותר במכרז, וכי ניתן לפרש את הצעת נחום עמוס אף בעניין זה ביותר מדרך אחת. כתוצאה מכך, האפשרות שנתנה ועדת המכרזים לנחום עמוס להבהיר את כוונתה העניקה לאחרונה בדיעבד מרחב תמרון העולה כדי שינוי ותיקון פסולים של ההצעה. אשר על כן, גם מטעם זה פסקה השופטת חיות כי יש לקבוע שאסום היא הזוכה במכרז.

על פסק דין זה הגישה האוניברסיטה את העתירה לקיום דיון נוסף שלפניי.

העתירה לקיום דיון נוסף

  1. האוניברסיטה מבקשת לקיים דיון נוסף בנוגע לסעיף 7 למכרז. היא מדגישה כי אין בכוונתה לבקש לשנות את התוצאה האופרטיבית של פסק הדין, ומוסרת כי צו התחלת עבודות כבר ניתן לאסום. בקשתה של האוניברסיטה היא כי בית המשפט יקיים דיון נוסף בשאלה התיאורטית האם, בבואה לנהל מכרז, רשאית רשות מנהלית לשמור לעצמה במפורש בתנאי המכרז את שיקול הדעת להתיר תיקון של פגמים בערבויות הצעה למכרז. לטענת האוניברסיטה, פסק הדין הוא המקרה הראשון שבו סעיף דוגמת סעיף 7 למכרז נדון בפסיקה, ובית המשפט למעשה איין את הקבוע בסעיף. האוניברסיטה טוענת כי לפסק הדין השלכות רוחב משמעותיות על התנהלותן של ועדות מכרזים ואף נפקות כלכלית כבדה ביותר, ועל כן מוצדק לערוך לגביו דיון נוסף.
 
  1. האוניברסיטה מוסיפה וטוענת כי על בית המשפט לכבד את סמכותה של ועדת המכרזים ואת שיקול דעתה גם בנושא תיקון פגמים בערבויות, כאשר הוועדה הותירה לעצמה מפורשות בתנאי המכרז את שיקול הדעת בנושא. עוד טוענת האוניברסיטה כי הפסיקה בנושא פגמים בערבויות הצעה במכרזים היא חריגה בנוף של הפסיקה בכללותה והפסיקה המנהלית בפרט, שכן בשם "עקרון השוויון" דבקה הפסיקה בקריטריונים פורמאליים, במקום להתמקד ב"שוויון מהותי". כך, הפסיקה קבעה כי פגמים פורמאליים וטכניים שנפלו בערבות הצעה למכרז הם פגמים הפוסלים את הערבות ועל כן את הצעת המכרז הנלווית אליה. לטענת האוניברסיטה, סעיף 7 למכרז נועד למנוע את הנזק האדיר שעלול להיווצר כתוצאה מטעות טכנית בערבות של מציע, אך זאת תוך שמירה על השוויון המהותי בין המציעים. הוא לא נועד, כך לדבריה, לאפשר ויתור על עמידה בתנאי המכרז אלא להרחיב את המגבלות לתיקון ערבויות שנקבעו בפסיקה. לטענת האוניברסיטה, גם סוגיה זו מצדיקה לקיים דיון נוסף.
 
  1. האוניברסיטה מבקשת לעמוד על כך כי על פי החוק והפסיקה אין הרי הכרח לקבוע דרישת ערבות כתנאי להשתתפות במכרז. על כן, לטענתה, הכרעת פסק הדין יוצרת דיכוטומיה לפיה על בעל מכרז לבחור בין האפשרות לבקש ערבות ואז להסתכן בפסילת ההצעה ובעלויות מיותרות בשל פגמים בערבות, לבין לא לבקש ערבות כלל ולהסתכן בכישלון המכרז בשל היעדר יכולת ממשית לכפיית התקשרות על המציע הזוכה. לבסוף, מדגישה האוניברסיטה כי התנאי שנקבע בסעיף 7 היה ידוע מראש לכל המציעים במכרז. על פי הפסיקה, מציעים במכרזים מנועים מלהעלות בדיעבד טענות נגד תנאי המכרז, שכן הם היו מודעים לתנאים עם קבלת מסמכי המכרז ויש על כן לראות במי שהשתתף במכרז כמי שהסכים לתנאיו. אשר על כן, טוענת האוניברסיטה כי דווקא איון סעיף 7 על ידי בית המשפט כתוצאה מתקיפתו לאחר מעשה על ידי אסום ושלילת האפשרות לתקן פגמים בערבות למרות הקבוע בתנאי המכרז, הוא שפוגע בשוויון בין המציעים. אף מסיבות אלה, טוענת האוניברסיטה, יהיה זה ראוי לקיים דיון נוסף באשר לסעיף 7 למכרז.
 
  1. על פי החלטתי, הגישו אסום ונחום עמוס תגובות לעתירה לדיון נוסף. אסום סומכת את ידה על פסק הדין ומתנגדת לקיומו של דיון נוסף. לטענתה, לא מתעוררת בפסק הדין כל שאלה או כל סתירה בינו לבין פסיקה קודמת ואף לא מתקיימת הצדקה אחרת לקיים דיון נוסף.

נחום עמוס הודיעה כי נוכח עמדת האוניברסיטה לפיה לא תבקש לשנות את התוצאה האופרטיבית של פסק הדין, מותירה היא את ההחלטה בשאלה האם לקיים דיון נוסף לשיקול דעתו של בית המשפט.

ההכרעה

  1. לאחר שעיינתי בעתירה ובתגובות לה, החלטתי לדחות את העתירה לקיום דיון נוסף. לפי סעיף 30(ב) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984, מטרת הדיון הנוסף היא לדון בנושאים בעלי חשיבות משפטית, במקרה שבו הלכה של בית המשפט העליון סותרת הלכה קודמת שלו, או כאשר "החידוש, החשיבות או הקושי בהלכה שנקבעה הם מהותיים ומשמעותיים באופן כזה המצדיק דיון נוסף באותה הלכה" (דנ"א 956/12 מוסקוביץ' נ' בית חולים ברזילי (טרם פורסם, 26.2.2012)). בענייננו אין הצדקה לקיום דיון נוסף.
 
  1. בקשת האוניברסיטה היא למעשה כי בית המשפט יקיים דיון נוסף בשאלה האם ועדת מכרזים יכולה לשמור לעצמה בתנאי המכרז את שיקול הדעת לאפשר גם תיקון של פגמים מהותיים שנפלו בערבות שצורפה להצעה. יחד עם זאת, האוניברסיטה הודיעה כי במקרה דנן מדובר בשאלה תיאורטית בלבד, שכן היא אינה מבקשת לשנות את התוצאה האופרטיבית לפיה אסום היא הזוכה במכרז. בנסיבות אלה, אין מקום להיעתר לבקשת האוניברסיטה ולהורות על דיון נוסף, שהרי כבר נפסק כי ככלל אין מקום לקיים דיון נוסף, שהוא הליך נדיר וייחודי, מקום שהשאלה שעומדת על הפרק היא תיאורטית בלבד. אכן, "הלכה פסוקה וידועה היא כי הליך הדיון הנוסף לא נועד למתן פתרון לשאלות תיאורטיות שהכרעה בהן לא תשפיע על זכויות בעלי הדין" (דנ"פ 2001/05 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 3.8.2005); וראו גם דנ"א 1658/11 ירמייב נ' לוטן (טרם פורסם, 4.8.2011); דנ"מ 73/07 אלקנוב נ' בית הדין לביקורת המשמורת של שוהים שלא כדין (לא פורסם, 23.9.2007)).
 
  1. בהקשר זה אציין כי הדיון הנוסף אותו מבקשת האוניברסיטה לערוך הוא תיאורטי לא רק בשל הודעת האוניברסיטה כי אינה מבקשת לשנות את התוצאה האופרטיבית של פסק הדין, אלא גם משום שערעורה של אסום התקבל על יסוד שני נימוקים: הן נוכח סוגיית סעיף 7 למכרז והן משום שהיקף ההנחה שהציעה נחום עמוס לא צוין כנדרש. הנה כי כן, גם אם האוניברסיטה לא הייתה מודיעה שכבר מסרה את צו תחילת העבודות לאסום, עדיין היה מדובר בדיון תיאורטי שלא היה משפיע על תוצאת פסק הדין. בין כך ובין כך, מדובר בשאלה תיאורטית שאין לערוך לגביה דיון נוסף במקרה זה.
 
  1. ודוקו: המקרה שלפניי אינו מתאים לקיום דיון נוסף אף מן הטעם שבפסק הדין לא נפסקה כל הלכה בשאלה בה מבקשת האוניברסיטה לקיים דיון נוסף. האוניברסיטה מבקשת כזכור כי ייערך דיון נוסף בשאלה האם ועדת מכרזים רשאית לשמור לעצמה בתנאי המכרז את שיקול הדעת לאפשר גם תיקון של פגמים מהותיים שנפלו בערבות. ואולם, קביעות השופטים בפסק הדין עסקו בתנאי הספציפי שנקבע במכרז זה של האוניברסיטה, והרי לא כך נוסח סעיף 7 למכרז בענייננו. סעיף 7 לא קבע באופן מפורש כי ועדת המכרזים מוסמכת לתקן פגמים מהותיים בערבות הצעה. לשיטת השופטת חיות "… כל שהוסמכה ועדת המכרזים לאפשר על פיו [סעיף 7 למכרז – מ"נ] אינו אלא תיקון פגמים שנפלו בערבות באותם מקרים חריגים אשר בהם ניתן על פי ההלכה הפסוקה לבצע תיקון כזה" (ההדגשות הוספו – מ"נ).
כלומר, פסק הדין לא עסק בשאלה התיאורטית אותה מבקשת האוניברסיטה להעלות, אלא בתנאים הספציפיים של סעיף 7 למכרז. עמדתי על הגישות השונות של שופטי ההרכב לסעיף 7, אך קשה "לחלץ" מהן הלכה בשאלה אותה מבקשת האוניברסיטה להעמיד לדיון. לא נקבעה בפסק הדין כל הלכה באשר ליכולתה של ועדת מכרזים לקבוע תנאי במכרז המקנה במפורש שיקול דעת לתקן פגמים בערבות שנתפסים כמהותיים על פי ההלכה הפסוקה.
  1. אכן, בפסק הדין ניתן למצוא הבעות עמדה גם לגבי השאלה התיאורטית עליה מבקשת האוניברסיטה לקיים דיון נוסף. כך למשל, העירה השופטת חיות כי פירוש סעיף 7 כסעיף המקנה לוועדת המכרזים שיקול דעת בלתי מוגבל לבקש ממציע לתקן כל פגם בערבות הבנקאית "הוא פירוש העלול להביא לבטלותו מטעמים של תקנת הציבור…" (ההדגשה הוספה – מ"נ). עם זאת, לא היה זה המקרה שאליו נדרשו השופטים בפסק הדין, ואין לומר כי נפסקה כל הלכה באשר לשאלה זו. הערות או אמרות לגבי סיטואציה השונה מזו שעמדה לדיון אינן בגדר הלכה.
 
  1. אשר על כן, גם אם אניח כי השאלה בה מבקשת האוניברסיטה לקיים דיון נוסף היא שאלה מעניינת וחשובה, לא בשאלה זו הכריעו השופטים בפסק הדין משלא נוסח כך סעיף 7 למכרז. אין מקום לקיים דיון נוסף בשאלה שלא הייתה בפני בית המשפט (ראו והשוו: דנ"א 3964/01 סיגנא חברה לביטוח בע"מ נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ (לא פורסם, 26.11.2001)). מכל מקום, העתירה שלפניי היא עתירה תיאורטית אשר ממילא לא יהיו לה השלכות על הצדדים לעתירה, ובנסיבות אלה, לא מתקיימים התנאים לקיום דיון נוסף.

ההלכה תתפתח, מן הסתם, במקרים אחרים, וחזקה על בעלי הדין שיצטטו זה בכה וזה בכה את אמרות השופטים בפרשה זו, עד שתתגבש הלכה.

העתירה נדחית. בנסיבות העניין לא ייעשה צו להוצאות.

ניתן היום, ‏כ"ט בחשון התשע"ג (‏14.11.2012).

  המשנָה לנשיא