בבית משפט שלום                                                                                                 ת.א. 38135-11-12
ב י ר ו ש ל י ם
 
 
התובעת:                       עוז משא בע"מ ח.פ. 51-2872300
                                    ע"י ב"כ עוה"ד ניר טולדנו ו/או רימה גרסימוב
                                    רח' מוטה גור 9, ת.ד. 10450 פתח תקווה 49003.
                                    טל': 03-9309677 פקס: 03-9309674
                       
                                                             -נגד-
 
הנתבעת:                       קווים מערכות תחבורה בע"מ ח.פ. 51-2296393
                                    ע"י ב"כ עו"ד מנחם שויד
                                    מרח' גונן 15 פתח תקווה.
                                    טל': 03-5275334 פקס: 03-5274935
 

 
 
        בהתאם להחלטת כב' בית משפט (סגן הנשיאה כב' השופט אברהם רובין) מיום 28.11.13 מתכבדת התובעת להגיש סיכומים מטעמה כדין ובמועד.
 
1.     בתיק הנ"ל נדונה תביעה כספית על סך של 103,964 ₪, שהגישה התובעת כנגד הנתבעת הנובע מאי תשלום חוב של הנתבעת בגין אספקת שרותי הובלה ומנופים, שסופקו לה על פי הזמנתה בין החודשים יוני – אוגוסט 2011 ( ס' 3-4 לכתב התביעה ומוצג ת' 3 לתצהיר עדותו של מר כחלון ).
 
2.     הנתבעת התגוננה כנגד התביעה, כאשר במסגרת כתב הגנתה לא חלקה כלל על סכום החוב אותו היא חבה לתובעת. הלכה למעשה שטענתה היחידה של הנתבעת נסובה סביב טענתה, לפיה היא איננה חייבת כביכול לפרוע את חובה לתובעת מאחר והתובעת גרמה לה לנזקים אותם היא החליטה על דעת עצמה לקזז מסכום התביעה (סעיף 18 לכתב ההגנה).
 
3.     לעניין טענת הקיזוז טענה התובעת, עוד במסגרת כתב תביעתה, כי מעבר לעובדה שהתובעת לא גרמה שום נזק למעקות הבטון שהובילה לנתבעת בכלל ובשיעור הנזק הנטען בפרט, הרי שהנתבעת ממילא לא יכולה להעלות טענת קיזוז בסכום לא קצוב כנגד חובה הנובע מהובלות אחרות שבוצעו, ללא כל זיקה להובלה הנטענת על ידי הנתבעת, אשר הינה בגדר עסקה אחרת (סעיף 9 לכתב התביעה).
 
4.     ביום 01.07.13 התקיים דיון ק.מ במסגרתו השיב מנהל הנתבעת, מר צהלון, לשאלות בית משפט. שלא במפתיע, חקירתו של מנהל התובעת באותו דיון חיזקה את טענות התובעת לכך, שהקיזוז היצירתי לו טענה הנתבעת במסגרת הגנתה, אינו נובע כלל מאותה עסקה (לעניין זה ראה תשובות מנהל הנתבעת בעמוד 2 שורות 2-21 לפרוטוקול הדיון מיום 01.07.13).
 
5.     יתרה מכך, גם במסגרת תצהירי עדותם הראשית של עדי הנתבעת ניכרת הודאתה כי הקיזוז הנטען הינו בגין שירותים שסיפקה לה התובעת בחודש אפריל 2011, כאשר מנגד אין חולק שהשרות אשר בגינו הוגשה התביעה סופק על ידי התובעת לנתבעת במהלך חודשים יוני – אוגוסט 2011 (ראה לעניין זה למשל סעיף 10 לתצהיר עדותו הראשית של סמנכ"ל הנתבעת, מר אביטל קרמני ).
 
6.     סעיף 53 לחוק החוזים חלק כללי קובע כי יש להבחין בין קיזוז הנובע מעסקה אחת שבין בעלי הדין לבין קיזוז הנובע מעסקאות אחדות שבין בעלי הדין. אם מדובר בעסקה אחת, ניתן לקזז גם חיוב בלתי קצוב אך מאידך גיסא, בקיזוז המתייחס לעסקאות שונות, ניתן לקזז סכומים קצובים בלבד. (ראה ע"א 82/81 דו- עץ בע"מ נגד ויסנברג וכן ראה א. גורן סוגיות בסדר דין אזרחי מהדורה עשירית בעמ' 416 פיסקה ראשונה).
 
7.     בנסיבות אלו, קבע בית משפט בצדק רב כממצא עובדתי עוד בהחלטתו מיום 01.07.13 כי:
 
        "לפני מקרה שבו התובעת מסתמכת על חשבוניות, הנתבעת מודה שקיבלה את הסחורה אך טוענת לקיזוז, זהו מצב של הודעה והדחה ולכן על הנתבעת להתחיל בהבאת ראיותיה. יושם אל לב בהקשר זה, שכמעט כל החשבוניות שעליהן מסתמכת התביעה לא נוגעות כלל לפרויקט של העברת הבטונים לכביש עוקף קריות כך שלמעשה למעט טענת הקיזוז כנגד החשבוניות, אין טענה מצד הנתבעת שהעבודות הגלומות בחשבוניות, שכאמור אינן קשורות לכביש עוקף קריות, לא בוצעו כהלכה"
 
8.     אלא, שהנתבעת, אשר ערה לכך שהיא אינה עומדת במתווה ובמבחנים שנקבעו לקיזוז, מאחר וטענתה מבוססת על קיזוז בסכום שאינו קצוב מעסקה אחרת, מנסה בסיכומיה ביצירתיות, להתגבר על אבן נגף זו, באמצעות העלאת הטענה כאילו מחיר המעקות השבורים הוא בגדר  סכום קצוב מאחר וסכום המעקות חושב על ידה על פי מחירון שהיא קבעה לעצמה! (סעיפים 1 ו 2 לעמ' 4 לסיכומי הנתבעת).
 
9.     דא עקא, שפרשנותה המפליגה ומרחיקת הלכת של הנתבעת למונח "סכום קצוב" אינה מתיישבת בעליל עם הגדרת מונח זה שכן, סכום כסף קצוב יכול להיחשב ככזה, רק אם הוא בא מכח חוזה, התחייבות, חיוב שבחיקוק או בעת שמדובר בתביעה של רשות מקומית (אורי גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי מהדורה עשירית בעמ' 395-396).
 
10.    לפיכך, הנתבעת אינה יכולה לקבוע מחירון עצמאי מטעמה למעקות, אשר ככזה הינו בוודאי שנוי במחלוקת ולהופכו במחי יד לסכום קצוב, אשר אמור מטבעו להיות סכום שאינו שנוי במחלוקת.
 
11.    לאור האמור לעיל, סבורה התובעת כי בפן המשפטי קרסה כליל טענת הקיזוז של הנתבעת ולכן יש לקבל את התביעה מטעם זה בלבד ולחייבה לשלם לתובעת את סכום התביעה בגבול העליון שנקבע בהחלטת בית משפט מיום 28.11.13.
 
12.    אף על פי כן, לא תעשה התובעת מלאכתה קלה, והיא תנמק במסגרת סיכומיה מדוע יש לקבל את תביעתה במלואה ולדחות מניה וביה את הגנת הבדים שטוותה לעצמה הנתבעת במסגרת תיק זה.
 
13.    יאמר כבר עתה, כי יש לדחות את טענת הקיזוז, גם מאחר והנתבעת כלל לא עמדה בנטל ראיה בסיסי שהיה מוטל עליה להוכחת טענתה לכך, שהנזק שנגרם לטענתה למעקות הבטיחות אירע על ידי התובעת ו/או מי מטעמה. במה דברים אמורים?
 
14.    מעיון בשלושת תצהירי עדותם הראשית של עדי הנתבעת, גם אם נקבל את כולם על גרסתם, עולה כי אין ולו עד ראיה אחד מטעם הנתבעת שטען שראה במו עיניו את עצם קרות אירוע הנזק  הנטען על ידי מי מעובדי התובעת! משום כך מזכיר הדבר את סיפור "בגדי המלך החדשים", שנכתב על ידי הנס כריסטיאן אנדרסן שכן, הנתבעת רקמה לעצמה בכתב הגנתה "חליפה מהודרת" בכסות אירוע נזק דמיוני לחלוטין שנגרם כביכול על ידי התובעת, כאשר מנגד, בחינת מארג הראיות שלה מעלה "שהמלך הוא עירום" ואין בידיה כל ראיה ישירה שקושרת את התובעת לנזק הנטען!
 
15.    על מופרכות גרסתה של הנתבעת, ניתן גם ללמוד ממספר עובדות אשר כל אחת מהן כשלעצמה משמיטה את הקרקע מאחורי שאלת החבות, כל שכן בהצטברותן של העובדות, כמפורט להלן.
 
16.    אין חולק כי ההובלות שביצעה התובעת בכביש עוקף קריות התבצעו במהלך חודש אפריל 2011, כעולה מסעיף 10 לתצהיר עדותו הראשית של סמנכ"ל הנתבעת, מר אביטל קרמני.
 
17.    לפיכך, במידה ולנתבעת היו טענות אותנטיות כלפי נזקים שגרמה התובעת במהלך ביצוע העבודות בחודש אפריל 2011 היא בוודאי היתה מעלה אותם בזמן אמת ולמצער בסמוך לקרות האירוע הנטען ולא אחרי תשעה חודשים! (זאת לא טעות סופר).
 
18.    זאת ועוד, מעיון בחשבונית המס שהונפקו על ידי התובעת לנתבעת ושצורפה כנספח ער"צ 3 לתצהיר עדותו הראשית של מר צאלון, עולה כי הנתבעת היתה אמורה לפרוע את החיוב בגין העבודות בכביש עוקף קריות רק ביום 28.08.11, קרי ארבעה חודשים שלמים לאחר גמר ביצוע העבודה.
 
19.    ואכן בפועל, הנתבעת הסדירה חוב זה במהלך סוף חודש אוגוסט 2011 אך זאת באיחור משמעותי, באמצעות ארבע המחאות דחויות לחודשים נובמבר 2011 עד פברואר 2012 (כעולה מער"צ 4 שצורף לתצהירו של מר צהלון).
 
20.    הנתבעת טוענת בסעיף 9 לסיכומיה כי ביום 14.08.11 התקבל אצלה דו"ח ליקוים של הגב' טלי אגוסטון, שמבסס לשיטתה את אחריות התובעת לנזקים. ואולם, דווקא העובדה שהנתבעת בעצמה שילמה את החוב לאחר קבלת דו"ח הליקויים ללא כל הסתייגות מלמדת על כך שהנתבעת לא ראתה בתובעת אחראית לנזקים שפורטו בדו"ח הליקויים ומבססת את טענת התובעת שמדובר בהגנת בדים.
 
21.    מהאמור לעיל מתבקשת המסקנה שיש לראות בתשלום שהוסדר על ידי הנתבעת לתובעת, ארבעה חודשים לאחר גמר ביצוען של העבודות בכביש עוקף קריות, ולאחר קבלת דוח הליקויים של הגב' טלי אגוסטון, משום הודאת בעל דין שגם לאחר קבלת דו"ח הליקויים לא היו לנתבעת טענות כלפי התובעת לאחריות לנזק במעקות הבטון!
 
22.    כמו כן, מהעובדה שגם תשלום זה שולם באיחור מהווה תוספת תימוכין לטענת התובעת לכך  שהנתבעת, אשר הודתה בפה מלא בחוב, לא ביקשה תחילה להתנער מתשלומו וביקשה מהתובעת להתאזר בסבלנות, לנוכח קשיי נזילות מהם היא סבלה לטענתה (ראה לעניין זה סעיפים 21-25 לתצהירו של מר כחלון).
 
23.    הלכה למעשה, שהפעם הראשונה בה הטיחה הנתבעת בתובעת את הטענה כי היא אחראית כביכול לנזק שנגרם לטענתה בחודש אפריל 2011 היה רק במכתבה אל התובעת מיום 25.12.11, דהינו כ 9 חודשים לאחר סיום ביצוע העבודות (צילום המכתב צורף כנספח ד' לכתב התביעה).
 
24.    מכאן, שיש לראות בעדותם של עובדי הנתבעת באשר למסכת הארועים שקדמו למשלוח המכתב הנ"ל משום עדות כבושה, אשר ערכה ומשקלה מועטים ביותר, משום ש "הכובש את עדותו" חשוד, מטבע הדברים, על אמיתותה, זאת כל עוד אין בפיו הסבר משכנע: על שום מה נכבשה העדות עת רבה; ומדוע החליט העד לחשפה. י' קדמי, "על הראיות" (מהדורת תשס"ד ע' 400") (ת"א 12124/06 בנק לאומי סניף רחובות נ' סגמט הנדסת חשמל בע"מ, בעמ' – 5).
 
25.    ואכן, אם הנתבעת ראתה בתובעת אחראית לנזק מחודש אפריל מדוע שילמה את מלוא החוב בקשר לאותה עסקה ומדוע העלתה לראשונה טענתה בעניין זה רק תשעה חודשים לאחר מכן? למותר לציין שאין בסיכומי התובעת כל התמודדות רצינית עם שאלות פשוטות אלו!
 
26.    כאן המקום לציין, שבצר לה "וכמוצאת שלל רב" מנסה הנתבעת במסגרת סיכומיה לבנות את טענתה לאחריות התובעת לנזקים מדו"ח ליקויים שנשלח אליה על ידי הגב' טלי אגוסטון מיום 14.08.11. ואולם, עיון מעמיק בתכתובות שנערכו בין הנתבעת לגב' אגוסטון מעלה כי מדובר "במשענת קנה רצוץ" וכי הם מבססות את אחריות הנתבעת דווקא ולא התובעת!
 
27.    והראיה החותכת לכך הינו המייל שנשלח על ידי מבקרת האיכות, הגב' טלי אגוסטון אל הנתבעת מיום 09.08.13 ושצורף לתצהירי הנתבעת כער"א 11, ממנו עולה שהגב' אגוסטון רואה בנתבעת אחראית בלעדית למעקות הפגומים, מאחר והנתבעת אינה טורחת כעניין שבשגרה למיין את המעקות בקפידה טרם הובלתם לאתר, ובלשונה:
 
        "זהו אינו המעקף הראשון בו הינכם מטפלים. אינני מבינה מדוע "סאגת" המעקות הפגומים חוזרת על עצמה. אנא מיינו את המעקות במפעל לפני שאתה מובלים ומרכיבים באתר מעקות פגומים".
 
28.    עוד עולה מהמייל הנ"ל, שהגב' אגוסטון כלל לא הבינה שהנתבעת דרשה מהתובעת להוביל עבורה לאתר בכביש עוקף קריות מעקות ישנים ופגומים ולא מעקות חדשים שהיו אמורים לצאת משער המפעל!
 
29.    מאחר והגב' אגוסטון היתה עדת מפתח, נצטוותה הנתבעת בהחלטת בית משפט מיום 01.07.13 להביא לישיבת ק.מ הבאה שנקבעה את הגב' טלי אגוסטון ולזמנה לדיון במסירה אישית ולוודא עמה שתתייצב לדיון. לצורך הבטחת שכרה נדרש כל צד להפקיד 200 ₪ בגזברות בית משפט           (עמ' 7 שורות 4-7 לפ' הדיון מיום 01.07.13).
 
30.    בהתאם להחלטה זו, הפקידה התובעת לתומה מבעוד מועד את הסך של 200 ₪ בגזברות בית משפט, כאשר מנגד הנתבעת לא הפקידה מאום וחמור מכך, ביום הדיון שהתקיים ביום 28.11.13 נתחוור לבית משפט ולתובעת כי הנתבעת לא מילאה כלל אחר החלטת בית משפט במובן זה שלא טרחה כלל לזמן את הגב' אגוסטין לעדות, לטענתה מחמת טעות!
 
31.    מקדמת דנא ידועה ההלכה הפסוקה, ולפיה חזקה על בעל דין שיביא לעדות כל עד רלוונטי, ואם נמנע מכך, פועלת ההימנעות לחובתו. ראה למשל ע"א 548/78 אלמונית נ' פלוני, פ"ד לה(1) 736, 760 .כלל זה מקובל ומושרש הן במשפטים אזרחיים והן במשפטים פליליים וככל שהראיה יותר משמעותית כן רשאי בימ"ש להסיק מאי הצגתה מסקנות יותר מכריעות ויותר קיצוניות נגד מי שנמנע מהצגתה.
 
32.    בנסיבות אלו, סבורה התובעת שהימנעות הנתבעת מהבאה לעדות את הגב' אגוסטון, אשר אין חולק שהיא בבחינת עדה אובייקטיבית, בולטת וזועקת לשמים.
 
33.    לבסוף, לא נותר לתובעת אלא להפנות את בית משפט לעדויותיהם הקוהרנטיות של מנהל התובעת, מר אורן אליהו ושל מנהל העבודה מר יצחק אלפסי, אשר כעולה באופן מובהק מהם, מעקות הבטיחות אשר הובלו לאתר בכביש עוקף קריות כלל לא היו מעקות חדשים, אשר יצאו משערי המפעל וכי מרביתם היו סדוקים ופגומים. בשל כך אף התקשר מנהל התובעת מר אורן אליהו אל מנהל הנתבעת, מר רינו והתריע בפניו על כך אך תשובתו היתה שיסיר דאגה מלבו ויוביל אותם לכביש עוקף קריות (ראה סעיפים 9 – 10 לתצהירו של מר אורן אליהו וסעיפים 4 -8 לתצהירו של מר יצחק אלפסי).
 
34.    לאור כל האמור במצטבר לעיל, מתבקשת המסקנה כי טענת הנתבעת לנזקים שגרמה התובעת למעקות הבטון הינם עורבא פרח וכי הנתבעת, אשר על כתפה רבץ נטל הראיה להוכחת טענת הקיזוז, לא עמדה בו בפן המשפטי והעובדתי ולמעשה כל הגנת הנתבעת בתיק זה, מראשית ההליך ועד סופו, התנהלה בשיטת "המצליח".
 
35.    ואכן, למרבה הצער, הנתבעת כבר יכולה בסופו של יום לזקוף לטובתה מידה לא מבוטלת של "הצלחה" מפוקפקת בכך, שמסכום החוב המוצק אותו היא חבה לתובעת קוזז כבר סכום לא מבוטל, לאור הסכמת הצדדים והתעקשות הנתבעת להצבת גבולות לבית משפט בפסיקה על דרך פשרה הנופלים משמעותית מסכום התביעה. בנסיבות אלו, לא בכדי, הצהיר ב"כ התובעת במהלך הדיון האחרון שהתובעת קיבלה על עצמה את הצעת בית משפט לפסיקה לפי 79 א' בלב כבד        ( עמ' 4 שורה 15 לפרוטוקול הדיון מיום 28.11.13).
 
36.    אשר על כן, מתבקש בית המשפט הנכבד, לקבל את תביעת התובעת במלואה, בגבולות סמכותו על פי הסכמת הצדדים וכן לחייב את הנתבעת לשלם לתובעת הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד.  
 
 
 
                                                                                                                                            ____________________
                                                                                                                                                       ניר טולדנו, עו"ד
                                                                                                                                                           ב"כ התובעת