בבית המשפט המחוזי ע"א 10811-09-16
מחוז מרכז
המערערים: 1. נתנזי רוהנגיז רם דרכון אמריקאי
ע"י מיופה כוחה בישראל בנימין דרוק ת.ז.
2. אהרון זילברשטיין ת.ז.
שניהם ע"י ב"כ עוה"ד שי זהר /או אליהו ריכטר ואח'
מרח' ז'בוטינסקי 138 רמת גן 52602
טל: 03-7511955 פקס: 1533-7511955
-נגד-
המשיבים בערעור: 1. מ.ז ת.ז.
ע"י ב"כ עוה"ד ניר טולדנו ו/או רימה גרסימוב
מרח' מוטה גור 9 ת.ד. 10450 פתח תקווה 49003.
טל: 03-9309677, פקס: 03-9309674
2. לנר תקוה ת.ז.
3. עיזבון המנוח לנר דוד איון ז"ל ת.ז.
עיקרי טיעון מטעם המשיב 1
המשיב 1, מתכבד להגיש עיקרי טיעון מטעמו במסגרת התיק הנ"ל.
מבוא
1. כבר בפתח הדברים יטען המשיב 1, מר מ. ז (להלן: "המשיב") כי יש לדחות את ערעורם של המערערים כנגדו שכן, לא נפלה שום טעות בפסק דינו של בית משפט קמא, המצדיקה את התערבות ערכאת הערעור בשים לב לכך שבית משפט קמא, נתן פסק דין ארוך ומנומק כדבעי לאחר ששמע עדויות ובחן בקפידה את חומר הראיות, אשר היה מונח בפניו וכי פסק הדין נשען על ממצאים שבעובדה שאין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בהם.
2. יאמר כבר עתה כי, לא בכדי המערערים עתרו במסגרת ערעורם זה, למתן פטור מהתייצבות לשמיעת הערעור שהגישו שכן המערערת 1 הציגה במסגרת כתב תביעתה הראשון (מוצג 2 לתיק המוצגים) מצג שאינו אמת כאילו היא בעלת הזכויות בדירה שנרכשה על שמה, בעוד שהלכה למעשה המערערת היא "אשת קש" של המערער 2 אשר הוא זה שרכש בפועל את הדירה ואף חתם מלכתחילה על זיכרון הדברים לרכישתה כקונה ולא כמיופה כח! (מוצג 20 לתיק המוצגים)
3. כפועל יוצא היה זה אך טבעי שהמערער הוא זה שנשא בתשלום סכום העיקול על פי פסק הדין שאישר את צו העיקול מכספו(מוצג 17 לתיק המוצגים)! נראה שזו גם הסיבה שהמערערת אף לא התייצבה מעולם לאף דיון שהתקיים בפני בית משפט קמא ואף נמנעה מלהעיד בתיק ולחשוף את עצמה לחקירה שכנגד!. אין ספק שהימנעותה של המערערת למסור גרסה כלשהי ולהיחשף לחקירה בבית משפט נועדה על מנת להסתיר את המועד שבו ידעה הן על קבלת צו העיקול שהתקבל עבורה מבחינה פורמאלית אצל המשיב והן על ידיעתה בפועל בדבר כל ההליכים שהתנהלו כנגדה במשך שנים רבות מבלי שנקפה אצבע! טעם זה כשלעצמו מצדיק את דחיית ערעורם של שני המערערים מאחר וכל עילת תביעתם כנגד המשיב נשענה על טענה שהוא היה שלוח של המערערת, בעוד שהלכה למעשה שהמשיב מילא את הוראות המערער בלבד אשר היה מעודכן בזמן אמת בכל השתלשלות העניינים אשר פורטה בהרחבה בפסק הדין והכל נעשה על דעתו ובהסכמתו!
4. הלכה למעשה שיש לזקוף לחובת המערערים רשלנות תורמת של 100% ולא 20% כפי שבית משפט קמא מצא לנכון לחייב את המערער מאחר ושניהם היו מעודכנים בזמן אמת בדבר כל האירועים העובדתיים בתיק והסיבה היחידה שבית משפט קמא מצא לנכון לחייב את המערערים רק ב 20% רשלנות תורמת נבעה משיקולי צדק מאחר והחוב הממשי היה מוטל מלכתחילה על כתפי המשיבים 2 ו 3, אשר להם בלבד היה אינטרס לרקום מזימות ולהבריח נכסים וזאת תוך שיתוף פעולה מלא עם המערער אשר חפץ לקבל את החזקה בדירה שרכש על שם המערערת אשר שימשה אותו לצורכי הרישום "כעלה תאנה". ובלשון בית משפט קמא: " אם ללנר כבר היה ברור כי במועד קבלת ההודעה על העיקול, יתרת התמורה בגין התמורה כבר אינה בידיו הנתבע, מה היה הטעם ברצונם שהנתבע יקבל יעוץ בסוגיה " מורכבת" זו של המענה להודעת העיקול ושמומן על ידם. בנסיבות אלה, מצאתי להטיל על לנר האחריות לאי מתן התגובה להודעה על העיקול שהתקבלה אצלו. נתבך נוסף לחיובם של לנר, מבוסס על שיקולי צדק אשר במסגרתם יעדיף בית המשפט כי בעל דין שבפניו לא יצא נשכר פעמיים רק משום שצד אחר, עשוי להימצא רשלן בהתנהלותו" (עמ' 15 שורות 20-26 לפסק הדין מוצג 1) .
5. יצוין שעל עובדת היותה של המערערת אשת קש של המערער התבררה למשיב באופן מוחלט וסופי במסגרת תיק בוררות שהתנהל בינו לבין המערער בפני עו"ד אילן סלומוביץ, אשר בעטיו ביקשה המערערת לתקן את כתב תביעתה אז "יצא המרצע מהשק" והמערער צורף כתובע נוסף לכתב התביעה המתוקן הרביעי שהגישה (מוצג 5 לתיק המוצגים), כאשר קדמו לכך שלושה כתבי תביעה קודמים (מוצגים 2,3,4) אשר מעיון בהם ניתן ללמוד כי עילת תביעתם האמיתית והמקורית היתה מכוונת כלפי כל שרשרת עורכי הדין שנטלו חלק בעסקת המכר והם אלו אשר פעלו לסיכול צו העיקול של כספי הנאמנות אשר אין מחלוקת עובדתית שלא היו מעולם בידי המשיב.
6. ואכן בכתב התביעה הראשון תבעה המערערת את עורכי הדין משה מנדל שהחזיק בכספי הנאמנות ואת עורכי הדין אלי ודקלה גלבוע אשר ייצגו את המערערת ואת המשיבים 2 ו 3 בעסקת המכר! לעניין זה קבע בית משפט קמא בצדק רב כממצא עובדתי כי: "את הראיה הניצחת להכרה באחריותו של אהרון עצמו (המערער) להתפתחויות ולמהלכים, ניתן למצוא בעצם בחירתו של אהרון לשלם בסופו של יום את מלוא סכום העיקול בעצמו. גם הבחירה להוסיף את אהרון כתובע פורמאלי בכתב התביעה המתוקן מיד בסמוך לאחר שנחשף בישיבת הבוררות בתביעה שהגיש אהרון נגד הנתבע במסגרת ת.א 6634-07-12 כי הוא זה ששילם את סכום העיקול, עשויה לצייר את אהרון כמי שביקש " להכות על חטא" ולנסות לצמצם נזקים על חשבון הנתבע ובכך להרחיק עצמו מאחריותו כמי שבחר בנתבע כמיופה הכח והיה אמון על הפיקוח עליו. אם לא היה די באמור, הרי שאת הימנעותה של התובעת מלהעיד יש לזקוף לחובתה במקרה דנן, שעה שלא היה ניתן ללמוד על שידעה התובעת בזמן אמת אודות השתלשלות הדיונית".
7. בנסיבות חד משמעיות אלו, כל הקונסטרוקציה עליה ניסו המערערים לבסס את עילת תביעתם כנגד המשיב נשענה על "משענת קנה רצוץ" משני טעמים מרכזיים: האחד שמחומר הראיות עלה באופן מובהק כי המערער אינו "שה תמים" כפי שניסה להציג את עצמו וכי הוא זה "שמשך בחוטים" והיה מעורב ומעודכן בזמן אמת בדבר כל ההליכים שאירעו בתיק לרבות אי מתן מענה לצו העיקול על ידי המשיב. והטעם השני הוא כי נותק הקשר הסיבתי בין אי מתן מענה לצו העיקול לבין אי ביטול פסק הדין השגוי שניתן כנגד המערערת אך משום שהמערערת לא פעלה לביטול פסק הדין השגוי בתוך חצי שנה חרף ידיעתו של ב"כ עו"ד אילן שלומוביץ על פסק הדין! ובלשון כב' השופטת אברהמי אשר דחתה את בקשת המערערת להארכת מועד להגשת ערעור בסעיף 23 להחלטתה (מוצג 24):
"הדברים שהוצהרו בבית משפט ע"י עו"ד שלומוביץ, כב"כ של נתנזי עצמה (המערערת), מעלים מתוך עצמם ידיעה בדבר פסק הדין בתביעה השטרית ואף לגבי תוצאת אותו פסק דין ("ניתן נגדם פס"ד מלא…"שם) מדובר על ידיעה בחודש יוני 2009, לגבי פסק דין מחודש מרץ 2009. הדברים תומכים בטענה כי פסק הדין בתביעה השטרית הועבר לעו"ד שלומוביץ בסמוך לאחר הינתנו ובכל מקרה, מעלים מתוך עצמם כי ב"כ של נתנזי ידע על פסק הדין" וכן סעיפים 24 ו 26 להחלטת כב' השופטת אברהמי (מוצג 24).
8. כמפורט לעיל, וכפי שיובהר להלן צדק בית משפט קמא שלא מצא לנכון לחייב את המשיב 1 בסכום התביעה או חלק ממנה, לנוכח קביעותיו העובדתיות הבאות אשר די בכל אחת מהן כדי לא לחייבו במאום כל שכן ממשקלן המצטבר:
א. אין מחלוקת עובדתית כי המשיב לא החזיק אצלו כספים הקשורים לעסקת המכר שהתנהלה בין המערערים למשיבים 2 ו 3 בלבד במועד קבלת צו העיקול ואף לא לאחריו , כפי שקבע בית משפט בסעיף 58 לפסק דינו : "נראה כי ישנו קונצנזוס באשר להיותה של תוצאת פסק הדין לאישור העיקול- תוצאה שגויה: זאת, נוכח תמימות הדעים בדבר הנתון הפשוט שהוברר, לפיו במועד מסירת ההודעה על העיקול לנתבע כמחזיק, יתרת התמורה בגין הדירה כבר שולמה זה מכבר או לכל הפחות, לא הייתה כל תמורה בידיו של הנתבע, כי אם בידי עו"ד מנדל אשר נבחר לשמש כנאמן באשר ליתרה זו ביוזמת הנתבעים 2 ו-3 ובהסכמת עו"ד גלבוע – עורך ההסכם".
ב. בנסיבות אלו, לא בכדי קבע בית משפט קמא כי מצבו הקוגניטיבי של המשיב לא היה אחיד לפרקים וכי הפעלת לחץ פסול מטעם המשיבים 2-3 הם אלו שגרמו לאי הגשת הודעה אודות העדר קיומם של כספים בידיו: "גם אם למדתי (כולל במסגרת בירור הראיות שבפניי ומדבריו של הנתבע עצמו), כי מצבו הקוגניטיבי של הנתבע לא היה אחיד לפרקים, לא שוכנתי כי הלך רוח שלילי הנובע מסיבות פנימיות הקשורות בו, הוא שהביא את הנתבע שלא לספק תשובה פשוטה להודעה אודות קיומם של כספים במועד הרלוונטי ואשר יהיה בה לשקף את פני הדברים לאשורם. עובדת נוכחותו של הנתבע בפגישה האמורה, מעורבותם של לנר בסוגיה זו של המענה להודעה כמו גם מימונו של שכר טרחת הייעוץ אודות מתן המענה, מביאים אותי לגבש את המסקנה כי מעורבותם הפעילה של לנר אשר באה לידי ביטוי ב"דאגה יתירה" לגורל ההודעה של הנתבע להודעה על העיקול שהתקבלה אצלו, היוותה עבור הנתבע אמצעי לחץ פסול לו נכנע והוא שהביא בסופו של יום, לאי הגשת הודעה לבית משפט אודות העדר קיומם של כספים אצלו כמחזיק במועד מסירת ההודעה לידיו." (עמ' 15 שורות 10-19 לפסק הדין)
ג. מנגד קבע בית משפט קמא בסעיף 68 לפס"ד כי המערער היה מודע ומעודכן בכל המתרחש בתקופה בה שימש המשיב כמיופה כח ולא סבר כי נפל דופי בהתנהגות המשיב, אשר נעשתה בידיעתו והסכמתו המלאה: "האמור לעיל מביא אותי לכלל מסקנה כי אהרון, על אף ניסיונותיו המגמתיים בעדותו להצניע ולגמד את מידת מעורבותו וידיעתו, היה מודע היטב למכלול המהלכים וההתפתחויות אשר התרחשו במהלך התקופה בה הנתבע שימש כמיופה כח. בחירתו של אהרון שלא להפסיק את מעורבות הנתבע (אלא בשלב מאוחר יותר) ולא להתערב בהחלטותיו, מציגים אותו לא רק שמי שהיה שווה נפש עם אופן ההתנהלות של הנתבע, אלא שיש בכך ללמוד כי לא האמין בזמן אמת שנפל דופי בהתנהלות הנתבע. מכאן שיש לראות את אהרון כמי שהיה שותף למהלכים ולבחירות שנעשו, כמו גם למועד בו אופס תיק ההוצאה לפועל בסופו של יום."
ד. מאחר ובית משפט קבע כממצא עובדתי שהמערער היה מודע היטב למכלול המהלכים וההתפתחויות ואף היה שותף להם נשמט הבסיס מאחורי כל עילת תביעתם של המערערים כנגד המשיב שהרי המשיב כשלוח לא חרג במאום מהרשאת השולח וכל פעולותיו נעשו בתאום ובהסכמת השולח ולכן השולח לא יכול בדיעבד לנסות לגלגל את אחריותו לפתחי המשיב ובשים לב לכך שהמשיב הינו הדיוטה ואינו עורך דין ולכן אין להכיל עליו אמות מידה שכאלה וזאת מלבד העובדה שהמשיב אדם בעל עבר פסיכיאטרי וסובל מבעיות נפשיות שהיו ידועות היטב למערער עוד בטרם מינויו כמיופה כח לצורך עסקת המכר , כעולה ממוצג 26 לתיק המוצגים.
ה. יתרה מכך, וזה העיקר, כפי שעלה מחומר הראיות, הרי שלא רק שהמשיב לא התעלם מצו העיקול שקיבל לידיו, אלא מסר לאלתר לב"כ המעקל, עו"ד ברעד כי הוא לא מחזיק בידיו כל כספים! לעניין זה חשוב להפנות לעדותו של עו"ד ברעד בבית משפט קמא מיום 16/04/15, עת הודה בעמ' 34 שורה 27 כי המשיב אמר לו על אתר שאין ברשותו כספים וכי אלו הופקדו אצל עו"ד וכך גם חוזר הוא על הדברים בעמ' 35 שורות 26-29 (מוצג 17) יתרה מכך, עו"ד ברעד אף העיד שאם היה יודע על אישור עו"ד מנדל מיום 13/05/04, לא היה נולד פסה"ד לאישור העיקול כנגד המערערת.
ו. המערערים "מנפנפים" בערעורם בפס"ד של כב' השופט שטרנליכט המאשר צו העיקול כנגד המערערת (מוצג 21) וטוענים לחיובו של המשיב, למרות שברור וידוע להם שהוא ניתן על בסיס טעות וכי אם היו פועלים במועד לביטולו בערכאת הערעור, אין ספק שהיה מתבטל ולכן אין לבסס על תוצאתו כל עילת תביעה כנגד המשיב שכן המערערת לא הגישה ערעור על פסק הדין במועד מטעמים שאינם קשורים למשיב ובכך נותק כל קשר סיבתי בין הנטען על ידה כנגד המשיב לבין הנזק שנגרם לה!
ז. בית משפט קמא קבע בפסק דינו בסעיפים 66-67 לפסק דינו כי לאחר שנודע למערערים על פסק הדין השגוי המאשר את צו העיקול הם נטלו את ייצוגו של עורך דין שלומוביץ לטיפול בערעור על פסק הדין לאישור העיקול. עו"ד שלומוביץ העיד על ההסכמה שניתנה להצעתה של כב' השופטת גרסטל לפיה הגשת הערעור תתאפשר בתוך פרק זמן של חצי שנה לאחר שינתן פסק הדין בתביעה השטרית, שהוגשה על ידי הנושה כנגד המשיבים 2 ו 3 (כעולה מס' 6 למוצג 24).
ח. ביום 03.02.09 ניתן פסק הדין בתביעה השטרית במסגרתו התקבלה במלואה התביעה כנגד המשיבים 2 ו 3 (מוצג 22). לפיכך, המועד האחרון להגשת ערעורה של המערערת על פסק הדין לאישור העיקול חל שישה חודשים לאחר מכן. דא עקא, שאין מחלוקת עובדתית שהמערערת לא הגישה ערעור על פסק הדין בתוך חצי שנה ולמעשה עשתה כן רק שלוש שנים לאחר מכן באמצעות הגשת בקשה להארכת מועד להגשת הערעור, אשר נדחתה ביום 06.02.13 בהחלטת כב' השופטת אברהמי (מוצג 24 לתיק המוצגים). בכל הזמן הזה היתה המערערת מיוצגת ע"י עו"ד שלומוביץ'!
ט. ויודגש כי במסגרת בקשת המערערת להארכת מועד להגשת הערעור טענה המערערת כי היה זה באחריותו של הנושה מר אילן יפתח להודיע לה על פסק הדין שניתן כנגד המשיבים 2 ו 3 וכי הוא מעולם לא טרח להודיע לה על כך (סע' 8-9 למוצג 24 לתיק המוצגים). דא עקא, שבעדותו של עו"ד אילן שלומוביץ, הוא אישר כי המערערת לא הגישה ערעור על פסה"ד למרות שהתריע על כך הן למערער והן למיופה כוחה של המערערת מר בנימין דרוק (ראו עדותו של עו"ד שלומוביץ בעמ' 56 שורה 3 עד שורה 12 וכן, עמ' 59 שורה 13 ואילך (מוצג 18).
י. לסיכום הדברים, לו היה מוגש הערעור כפי שעו"ד אילן שלומוביץ פנה והתריע בפני המערער 2 ובפני מיופה כוחה של המערערת, מר בנימין דרוק, בתוך 6 חודשים מיום 03/02/09 מועד מתן פסה"ד בתביעה השיטרית כנגד הנתבעים 2 ו-3, היה פסה"ד לאישור צו העיקול מיום 10/09/06, שאין ספק כי ניתן מתוך טעות, מבוטל. כן יש לציין, כי עו"ד שלומוביץ מסר להם את כל המסמכים וכתבי בית הדין הנוגעים בעניין כעדותו בעמ' 51 שורות 16-18 ושורות 21-23 (מוצג 18).
יא. יתרה מכך, לא רק שהמערערים לא הגישו ערעור על פסה"ד שאישר את צו העיקול, הרי שמעדותו של עו"ד גיל תורגמן, אשר ייצג את הנושה אילן יפתח, למדנו לדעת כי המערער ואחיינו מר בנימין דרוק, מיופה כוחה של המערערת, סרבו לקבל את הצעתו במסגרת מו"מ שהתנהל ביניהם, לסילוק כל החוב בתמורה לסך של 40,000 דולר.(עמ' 46 שורות 8-13, עמ' 47 שורות 3-7 וכן, 27-32 (מוצג 18). אגב, על מו"מ זה העיד גם עו"ד אילן שלומוביץ בעמ' 52 שורות 1-2 (מוצג 18) וזאת במקום שיפעלו הם להגשת הערעור כבר בשנת 2009, כעולה מעמ' 18 לפסק הדין (מוצג 1).
9. מהמקובץ עולה, כי אין חולק כי עת נמסר צו העיקול לידי המשיב ביום 03/06/04, לא היו ברשותו כל סכום שהוא המגיע למי מהמשיבים 2-3, בגין רכישת הדירה מהם, כפי שאף קבע בית משפט קמא ולמשיב מעולם לא היה כל אינטרס קנייני בדירה הנרכשת על ידי המערער באמצעות המערערת ואף לא היה לו אינטרס כספי בקבלת נתח כלשהו מתוך כספי התמורה ואין מחלוקת עובדתית שהוא לא החזיק בנאמנות אצלו כספים במועד העיקול!
10. אין גם חולק שהמשיב הודיע על אתר לעו"ד ברעד שייצג את הנושה שאין ברשותו עוד כספים ואלו שולמו למשיבים 2 ו-3 ומופקדים אצל עו"ד (עדותו של עו"ד ברעד – מוצג 17).
11. המשיבים לא פעלו להגשת הערעור במועד למרות התרעותיו של עו"ד שלומוביץ שהיה ב"כ ושמסר להם את כל המסמכים וכן גם, במקום להגיש את הערעור פנו למו"מ עם ב"כ הנושה יפתח ולא נתנו הסכמתם לפשרה בתשלום הסך של 40,000 $ ובכך גם לא פעלו להקטנת הנזק. בנסיבות מובהקות אלו, נותק לחלוטין הקשר הסיבתי בין הנטען כנגד המשיב לבין הנזק הנטען של המערערים ולכן צדק בית משפט קמא עת דחה את התביעה כלפיו.
12. ויודגש כי צו העיקול הופנה מלכתחילה כלפי המערערת ולא כלפי המשיב אשר קיבל אותו עבורה (מוצג 23). מאחר ואין מחלוקת שהמשיב עדכן את המערערים בדבר קבלת צו העיקול אין לראות באי המענה עליו משום התרשלות של המשיב שכן המערערים כלל לא טוענים במסגרת ערעורם כי הם ציוו על המשיב להשיב לצו העיקול ואף אחד לא מנע מהם להשיב עליו באופן עצמאי מרגע שידעו על קבלתו.
13. המערערים אינם יכולים לאחוז במקל בשני קצותיו בכך שמחד גיסא היה להם אינטרס לקבל את החזקה בדירה הנרכשת מהמשיבים 2 ו 3 ללא עיכובים מיותרים ולכן לא פעלו באופן אקטיבי לצורך משלוח מענה לצו בזמן אמת, למרות שהמערער ידע על אי מתן המענה ומאידך גיסא לגלגל את התוצאה הנובעת מאי הגשת ערעור על פסק הדין השגוי על אך התראותיו של עו"ד שלומוביץ וידיעתה של המערערת על כך על כתפי המשיב אשר כלל לא החזיק בידיו כספים במועד העיקול.
14. לאור האמור לעיל, ובשים לב לקביעותיו העובדתיות של בית משפט קמא, מתבקש בית המשפט הנכבד לדחות את ערעור המערערים כלפי המשיב.
15. יצוין כי במסגרת התיק שהתנהל בבית משפט קמא שלח המשיב הודעות צד ג' כלפי עורכי הדין גיל שחמון ועורך דין משה מנדל בטענה שאם חלילה יחויב בסכום כלשהו לטובת המערערים אז יש לחייב במסגרת ההודעות שמסר לצדדי ג' את צדדי ג' בתשלום כספים אלו ולצורך כך העלה המשיב כלפי צדדים שלישיים טענות רבות, בין היתר המפורטות בסעיף 16 לסיכומי המשיב (מוצג 19) ובהודעות צד ג' עצמם (מוצגים 8 , 9 , 11, 12).
16. ואולם, משנדחתה התביעה כלפי המשיב, בית משפט קמא לא דן כלל בהודעות צד ג'. לפיכך, יטען המשיב כי אם חלילה תמצא לנכון ערכאה זו לקבל אפילו מקצת מהערעור כלפי המשיב מן הראוי שתחזיר את התיק לדיון לבית משפט קמא, על מנת שזה ידון בהודעות צד ג שהוגשו על ידי המשיב.
17. לאור כל האמור במצטבר לעיל, מתבקש בית המשפט הנכבד, לדחות את ערעורם של המערערים כנגד המשיב ולחייבם בהוצאות המשיב, לרבות שכ"ט עו"ד ומע"מ.
_________________
ניר טולדנו, עו"ד
ב"כ המשיב 1