מבוא

        במסגרת ערעור זה נדון בגלגול נוסף ערעורה השני של המערערת על פסק דינו המשלים של בית משפט קמא. לדאבון לב המשיבים 1-2 (להלן: "המשיבים") מתחוור שגם לאחר שהתקבל ערעורה הראשון של המערערת על פסק דינו של כב' השופט הבכיר דן מור, אשר דחה את תביעתה כליל והתיק הושב לבית משפט קמא וניתן בו  על ידי מותב אחר פסק דין נוסף מסתבר שהמערערת לא באה על סיפוקה והיא נותרה כאשר מלוא תאוותה בידה, תוך התעלמותה מהתנהגותה השערורייתית כרשות מנהלית בתיק זה, כעולה מערעורה, בו היא שבה ודורשת להתעלם מפסק הדין ולקבל את תביעתה במלואה, הכל במטרה  להוריד את המשיבים אשר הינם כיום קשישים בעשור השמיני לחייהם על ברכיהם ולהביאם להתמוטטות פיזית ונפשית ולחורבן כלכלי של ממש שיביא בעקיפין למכירת המשק. האם לכך מכוונת המערערת באמת בערעורה?

המשיבים סבורים כי בנסיבות הקונקרטיות, לרבות עינוי הדין הרב שנגרם להם עד כה כתוצאה מהסאגה הבלתי נגמרת של התמשכות הליכים בשתי ערכאות וחוזר חלילה ובשים לב לעובדה שאינה שנויה במחלוקת שכל השימושים בנחלה הופסקו עוד לפני למעלה מ 8 שנים, בשל שריפה שפרצה וכילתה את כל המבנים, אין מקום להתערב בפסק דינו השני של בית משפט קמא אשר אף הוא העניק למערערת פיצוי כספי אשר לא היתה זכאית לקבל מאחר ובינו לבין עשיית עושר ולא במשפט אין כלום.

מלבד זאת יאמר כבר עתה כי עיקר ערעורה של המערערת מכוון לממצאים שבעובדה, אשר בהן אין ערכאת הערעור נוטה להתערב כלל, כגון ניסיונה להלין על עצם קביעתו החד משמעית של בית משפט קמא שהשימוש שנעשה במשתלה היה שימוש חקלאי ולא מסחרי. משכך, בוודאי שאין נפקות לחוות דעת שמאית שהוגשה מטעם המערערת במיוחד ביחס למשתלה לנוכח האומדן הלא רלוונטי בעליל שנעשה בה ביחס לשווי של נכס מסחרי ולא של חקלאי. זאת ועוד, אין תקדים לפסיקה שחייבה חקלאי במדינת ישראל בתשלום דמי שימוש בגין השכרה למטרה חקלאית לצד ג' והמשיבים סבורים שבשים לב לנסיבותיהם האישיות המיוחדות ולמכלול הנתונים שעולים וצפים בתיק זה, אין מקום לחייבם בתשלום דמי שימוש למערערת בגין השכרת המשתלה לחקלאי', מר יהלום, אשר הינו כיום בעצמו חבר אגודת כפר אז"ר ובעל נחלה וזאת במיוחד מאחר ומטרת הסכמי המשבצת היתה לעודד שימוש חקלאי ובנסיבות אלו לא יכלה המערערת להתנגד לגופו של עניין להשכרת הנכס לשימוש חקלאי אלא מטעמים סבירים אותם לא העלתה מעולם. מכאן שהמערערת דורשת לקבל סעדים כספיים מטעמים פרוצדורליים ולא מהותיים!

כן סבורים המשיבים שגם בשל התנהגותה חסרת תום הלב של המערערת, שבאה לידי ביטוי בכך שבמשך 7 שנים מצטברות שקדמו להגשת התביעה השהתה תביעתה ללא סיבה, כאשר במקביל מיאנה להשיב לפניותיהם בדבר האופן בו התבצע לשיטתה השימוש החורג בנחלה, על מנת שיוכלו לתקן את ההפרה ככל ונעשתה, יש לדחות את הערעור מחמת מניעות ושיהוי, מאחר והמערערת לא מילאה אחר חובת הקטנת הנזק ובכך שינתה מצבם לרעה. משיקולים אלו, ושיקולי צדק נוספים סבורים המשיבים כי יש להותיר את פסק דינו השני של בית משפט קמא על כנו.

להלן יסקרו המשיבים את עיקרי עמדתם ביחס לערעורה של המערערת, כפי שעולים מערעורה ומעיקרי הטיעון שהוגשו מטעמה:

        רקע עובדתי

1.     ביום 14.04.11 ניתן על ידי כב' השופט הבכיר דן מור פסק דין, שדחה כליל את תביעת המערערת ביחס לקבלת תשלום דמי שימוש בגין השימוש בקרקע כמשתלה, מחסן לאחסון מוצרים הקשורים לעסק המשתלה, וחוות ליטוף חיות, וזאת מנימוקי פסק הדין ( מוצג 2 ).

2.     על פסק הדין האמור הגישה המערערת ערעור לבית המשפט המחוזי, אשר קבע בפסק דינו מיום 23.01.12 כי על פי ממצאיו העובדתיים של בית משפט קמא, אותם אישר ב"כ המערערת בדיון בפניו, לא עלה בידי המערערת להוכיח שהמשיבים או מי מהם השתמשו בקרקע כמחסן לאחסון ציוד לאירועים ומשכך, לא נותר אלא להכריע "האם המערערת זכאית לקבל מהמשיבים או מי מהם דמי שימוש ראויים בגין השימוש בקרקע כ"משתלת יהלום" וכחוות ליטוף"( מוצג 23 ).

3.     עוד הורה בית משפט מחוזי בהקשר זה לבית משפט קמא לתת דעתו, בין היתר, על חוות הדעת השמאיות שהגישו הצדדים וכן על טענות ההשתק והמניעות שהעלו המשיבים וכי בית משפט קמא יחליט לאחר שיתן לצדדים להשמיע את טענותיהם האם הינו מעוניין לבצע בירור ראייתי נוסף כלשהו או לשמוע השלמה של הטענות המשפטיות, קודם שייתן את פסק דינו.                  (עמ' 10 שורות 11-21 לפסק דינו של בית משפט מחוזי – מוצג 23)

4.     מכאן, שטענת המערערת במבוא לעיקרי הטיעון מטעמה כאילו בית משפט קמא חויב על ידי ערכאת הערעור לקבוע את דמי השימוש הראויים שעל המשיבים לשלם למערערת אינה נכונה שכן לבית משפט קמא ניתן שיקול דעת וחופש פעולה להכריע בעצם שאלת זכאותה של המערערת לקבלת דמי שימש ראויים אם בכלל, בנסיבות הקונקרטיות תוך מתן משקל למכלול טענות הצדדים!

        מניעות המערערת מלטעון כנגד קביעותיו  העובדתיות של פסק דינו של כב' השופט דן מור

5.     ביום 20.03.12 ולאחר פרישתו של כב' השופט דן מור, התקיים דיון בפני כב' השופטת כרמלה האפט, במסגרתו הסכימו הצדדים כי "הקביעות העובדתיות שנקבעו בפסק דינו של כב' השופט הבכיר דן מור, בעינן עומדות וכי על בסיסן, מעבר לטיעון המשפטי יינתן גם פסק דינו של מותב זה". (פרוטוקול  הדיון מיום 20.03.12  – מוצג 24 וכן עמ' 2 ש' 28-30 לפסק הדין –  מוצג 1)

6.     לפיכך, יש ליחס משמעות קרדינאלית להסכמת המערערת לקבל בהכנעה ו"כתורה מסיני" את כל קביעותיו העובדתיות של כב' השופט דן מור בפסק דינו. משמעות הדבר הינה כזו  שהמערערת מנועה במסגרת ערעורה הנוכחי לערער על קביעותיו העובדתיות של כב' השופט דן מור, לרבות לגבי קביעותו העובדתיות לגבי  אופי השימוש החקלאי המובהק, שנעשה בנחלה כפי שהוכרע על ידו, כהאי לישנא: "עיקר טענת התובעת הינה כי השימושים שעשו הנתבעים במקרקעין אינם בגדר שימוש חקלאי. הנני דוחה טענה זו מכל וכל. כזכור, השימושים הם משתלה, עסק לשזירת פרחים, מחסן לאחסון מוצרים, כעציצים וכד', הקשורים לעסק המשתלה, ועסק גן הגורים לליטוף חיות הגדלות ומוחזקות במקום" (עמ' 5 סעיף 5 לפס"ד של כב' השופט דן מור – מוצג 2).

7.     היוצא מהאמור לעיל,  כי הלכה למעשה שגה בית משפט קמא ( כב' השופטת כרמלה האפט) כאשר בפסק דינו קבע כי השימוש בחוות הליטוף הוא שימוש מסחרי בשים לב לכך שכב' השופט דן מור כבר קבע בפסק דינו כממצא עובדתי כי גם השימוש בחוות הליטוף ולא רק במשתלה הינו שימוש חקלאי ולאור הסכמת המערערת בדיון מיום 20.03.12  לקבל בהכנעה את כל ממצאיו העובדתיים של פסק דינו של כב' השופט דן מור, אשר קבע ביחס לפינת הליטוף כי " התביעה נכשלה בניסיונה להחריג עיסוק זה מכל בית גידול חקלאי אחר לחיות בית. כפי שרפת או ארוות סוסים הינה בגדר עיסוק חקלאי, כך גם מקום לגידול ואחזקת חיות מסוגים שונים, שהפקת ההכנסות מגידולם הינו כ " גן ליטוף" עמ' 6 שורות 11-13 לפסק הדין מוצג 2.

8.     אומנם המשיבים לא הגישו ערעור על פסק דינה המשלים של כב' השופטת האפט, בשל חסרון כיס, מותשותם ורצונם העז לסיים את ההליך. יחד עם זאת, המשיבים סבורים כי בבואו של בית משפט  ליתן פסק דין בערעור זה, עליו לראות לנגד עניו  גם נתון זה במכלול שיקוליו.

        המשיבים לא התעשרו כהו זה על חשבון המערערת בהפעלת חוות הליטוף

9.     על פי פסק דינה המשלים של (כב' השופטת כרמלה האפט)  מיום 17.09.13 התקבלה תביעת המערערת בחלקה במובן זה שביחס לפינת הליטוף, קבע בית משפט קמא כי השימוש שנעשה בה, מהווה שימוש חורג ועל המשיבים לשלם למערערת את כל הסכומים שקיבלו בפועל עבור פינת הליטוף, כדמי שכירות חודשיים, בסך של 27,500 דולר ארה"ב. (עמ' 28 שורות 20-25 לפס"ד – מוצג 1).  גם בהקשר זה יצוין כי המשיבים קיבלו בהכנעה את פסק הדין, למרות שהם סבורים שהחיוב אשר הושת עליהם מכח עשיית עושר ולא במשפט, הינו שגוי , בין היתר, מאחר ודמי השכירות ששולמו לא היה בגין הקרקע החקלאית השייכת למערערת אשר שווי השכירות שלה כשהיא קרקע ריקה הוא אפסי ואין חולק שהוא משולם לה בפועל אלא בגין , התשתיות, וההשקעה האסטרונומית במבנים החקלאיים שהוקמו בהסכמת המערערת בהיתר בניה כדין ומומנו על ידי המשיבים בלבד ובהם לא נשאה המערערת.

10.    כמובן שאם מחילים את דיני עושר ולא במשפט היה ראוי לקזז מדמי השכירות שנפסקו גם את עלויות הקמת המבנים שנשרפו וכן את תשלום מס הכנסה וביטוח לאומי אותן שלשלה כבר המערערת בכובעה האחר כמדינה לכיסה בגין ההכנסות שדווחו על דמי השכירות!.  ואולם, אם היה בית משפט מקזז עלויות אלו הרי שהיה מתקבל מאזן שלילי.  היוצא מכך, שכל החיוב בו נשאו כבר המשיבים בגין השבת דמי שכירות שהתקבלו בגין פינת הליטוף אינו נכון, ובוודאי שאין לו שום זיקה לדיני עשיית עושר ולא במשפט וכי מדובר הלכה למעשה בפיצויים עונשיים שלא תאמו את נסיבותיו של התיק.

11.    אין כמובן ממש בטענת המערערת בסעיף 10 א' ו ד' לעיקרי הטיעון מטעמה כאילו שגה בית משפט כאשר פסק לה דמי שימוש בגין 55 חודשים במקום 66 חודשים שכן בעמוד 14 שורות 1-31 לפסק הדין דן בית משפט קמא לעומק  במכלול הגרסאות לרבות תשובות המשיב לשאלון אך בשל נתונים נוספים לרבות ראיות שהוצגו על ידי עדי המערערת הוא קובע כממצא עובדתי כי חוות הליטוף פעלה במשך 55 חודשים בלבד ולא 66 חודשים. חמור מכך, דרישת המערערת במסגרת סעיף 41 לעיקרי הטיעון מטעמה לקבלת דמי שימוש בגין תקופה שמיום 14.08.00 ועד ליום 15.08.07 בגין חוות הליטוף גובלת בהטעיית בית משפט, לנוכח העובדה הפשוטה כי שמדו"ח המפקח מטעמה מיום 01.11.06 עלה כי לאחר השריפה שפרצה בנחלה חוות הליטוף סגורה לפעילות מחודש אוקטובר 2006, כעולה מסעיף 69 לפסק הדין. ( מוצג 1)

12.    מכל מקום , המשיבים, אשר נותרו חסרי כל לאחר השריפה, שכילתה את כל השקעותיהם במבנים אשר במשק, נאלצו ליטול הלוואות מבני משפחתם על מנת לעמוד במלוא החיוב הכספי אשר הושת עליהם על ידי בית משפט קמא, דבר אשר לא אפשר להם את "הלוקסוס" להגיש ערעור שכנגד. על מנת לסבר את האוזן יצוין כי בשל מצבם הכספי העגום של המשיבים, אשר הינו קשה מנשוא לא יכלו לעמוד אף בתשלום שכר טרחתם של ב"כ הקודמים  ועל כן שכרו את שרותיו של משרד עו"ד בעלות נמוכה בעיקר בשל היותו בן מושב אשר הזדהה עמוקות עם מצוקתם ועם העוול הממושך שנגרם להם בשל התנהלותה והתעמרותה של המערערת בהם בתיק זה.

        התעלמות המערערת מהממצאים העובדתיים של בית משפט קמא ביחס למשתלה

13.    מלבד קביעותיו העובדתיות של כב' השופט דן מור אשר עליהם אינה רשאית המערערת להלין כלל, קבעה גם כב' השופטת כרמלה האפט כממצא עובדתי כי ביחס לאופי השימוש במקרקעין המערערת לא עמדה בנטל הרובץ על כתפה ולא הוכיחה כי משתלת יהלום פעלה למכירה קמעונאית של צמחי בית וגן (להבדיל ממכירה סיטונאית) ובכך המערערת לא הוכיחה כי השימוש בפועל שנעשה במשתלת יהלום מהווה שימוש מסחרי, אלא שימוש חקלאי בלבד (עמ' 20 שורות 4-12 לפסק הדין – מוצג 1). אלא, שלמרבה הצער המערערת מתייחסת בערעורה לקביעות העובדתיות שנקבעו על ידי שני מותבים שונים, בשוויון נפש וכ "כליפת השום", כאילו מדובר בעניינים שוליים ביותר, שאין להם כל משמעות ביחס לתוצאה האופרטיבית של דרישותיה הכספיות האסטרונומיות מהמשיבים. מכאן שהמערערת אינה באמת סבורה  שמגיע לה לקבל מהמשיבים מליון ₪, כפי שהיא טוענת בערעורה  ונראה שכל ערעורה הוגש בשיטת "המצליח" אגב המשך התעמרותה במשיבים אשר כאמור הינם קשישים בעשור השמיני לחייהם.

14.    בהקשר זה, המשיבים אף סבורים כי קביעתו של בית משפט קמא, שאין מקום לחייבם בגין השכרת המשתלה מאחר והשימוש בה לא חרג מהשימוש החקלאי, אינה שולית בשים לב לכך שברור שתביעת המערערת כלפי המשיבים ביחס למשתלה לא היתה מוגשת כלל, אם בעת הגשתה היתה מודעת המחלקה המשפטית של המערערת לעובדה זו (ראה למשל סעיפים 11,12,15 ו- 19 לכתב תביעתה של המערערת ( מוצג 16 ) המלמדים שעילת תביעתה המרכזית נגעה בעיקר לשימוש מסחרי חורג , אשר קרס כליל לנוכח תוצאות פסק הדין ולא להשכרה חקלאית .

15.    לכל הפחות היה ניתן לצפות שהמערערת תגלה קצת צניעות בדרישותיה הכספיות ובוודאי שהיה ניתן היה לצפות ממנה, כרשות הגונה וסבירה שבחוות הדעת השמאית מטעמה, תהיה התייחסות לשתי חלופות: האחת במידה ויוכח שימוש מסחרי והשניה אם יתברר כי היה  שימוש חקלאי. דא עקא, שהמערערת באופן תמוהה דבקה בעמדתה כי מדובר בשימוש מסחרי במשתלה, למרות שבטרם פסק הדין המשלים כבר קיבלה את קביעותיו העובדתיות של כב' השופט דן מור ביחס לפעילות החקלאית שהתבצעה במשתלה. במצב דברים זה, נותר ולו לכאורה אלא לתמוהה  מדוע לא ביקשה המערערת  לתקן את חוות דעתה אשר התייחסה לשמאות לא רלוונטית בעליל, שנגעה לשימוש בנכס מסחרי ולא חקלאי? ואולם, נראה כי התשובה לכך נובעת לא מרשלנות המערערת בניהול התיק, אלא מכך שלמערערת ידוע ששמאות שהיתה מתייחסת לדמי שכירות ראויים לקרקע חקלאית ובקיזוז עלות ההשקעה במבנים ובתשתית החקלאית היתה מביאה את בית משפט לתוצאה אופרטיבית של אפס דמי שימוש והעדר כל התעשרות מטעם המשיבים על חשבון המערערת והרי לא לכך כוונה המערערת!.

        דחיית הערעור מחמת שיהוי, מניעות וחוסר תום לב בהתנהלות המערערת כלפי המשיבים

16.    נימוק נוסף בעטיו סבורים המשיבים שיש לדחות את ערעורה של המערערת נוגע להתנהלותה התמוהה כרשות מנהלית בכך שבמשך 7 שנים שקדמו להגשת התביעה, היא "מילאה פיה מים" וסירבה להשיב לפניותיהם הרבות של המשיבים אליה בשאלת מהות השימוש החורג הנטען על ידה. הדבר בא לידי ביטוי בכך שהמערערת לא העלתה בפניותיה למשיבים טענה של הפרה שנוגעת להשכרה לאחרים, אלא דיברה באופן סתום על שימוש חורג שמתבצע בנחלה.

17.    בכך לא מילאה המערערת אשר מסתמכת בתביעתה על חוזה משבצת, אחר חובת הקטנת הנזק המוטלת עליה מכח דיני החוזים, שהרי אם המערערת היתה מלינה בפני המשיבים בזמן אמת שההפרה היחידה לה היא טוענת לגבי המשתלה נוגעת לעצם ההשכרה לצד ג', יכלו המשיבים לכלכל את צעדיהם בתבונה, לתקן לאלתר את ההפרה הנטענת ובכך למנוע את התביעה הכספית האסטרונומית אשר הדירה שינה מעיניהם משנת 2007 ועד ליום זה. ואולם, זאת לא עשתה המערערת משיקולים זרים, שאינם הולמים התנהגות מצופה מרשות מנהלית הגונה וסבירה, ובכך שינתה את מצבם של המשיבים לרעה, כמפורט להלן.

18.    בשנת 1996 ניתן למשיבים היתר מהועדה המקומית לתכנון ובניה להקים חממה (מוצג 17). ביום 19.08.99 התקבל אצל המשיב 1 לראשונה מכתב לקוני מטעם המערערת בו נתבשר הוא  כי על פי בדיקתה מתנהל בשטח הנחלה שימוש חורג (מוצג 4). לתשומת לב בית משפט כי במכתבה זה של המערערת נכתב ברחל בתך הקטנה, כי במידה ולא יוסר השימוש החורג – תוגש כנגדו תביעה משפטית בתוך 30 ימים! ואולם, למערערת לא אצה הדרך להגיש תביעה בתוך 30 ימים, כפי שמצאה לנכון להדגיש במכתבה אל המשיב מיום 19.08.99 ותחת זאת מצאה לנכון להגיש תביעתה רק בחלוף 7 שנים מאוחר יותר, בשנת 2007!

19.    על פני הדברים נראה כי מדובר במניפולציה של המערערת המעידה על חוסר תום לב קיצוני,  שהרי אם תביעתה הייתה מוגשת בשנת 1999 בסמוך למשלוח מכתבה, הסעד היחיד אותו יכלה לדרוש המערערת מבית משפט היה סעד של צו מניעה להפסקת השימוש החורג הנטען, בעוד שבפועל אין חולק שהמערערת השהתה תביעתה 7 שנים בהם שינו המשיבים מצבם לרעה. מטעם זה בלבד, יש לדחות את ערעור המערערת וזאת כמדיניות שיפוטית ראויה, על מנת שלא לעודד את המערערת להמתין במכוון 7 שנים  מעת משלוח מכתב התראה לקוני במטרה ברורה לזכות בנתח של קבלת דמי שכירות רטרואקטיבי של 7 שנים אחורנית, בעוד שבמקביל המשיבים השקיעו את כל כספם בתשתיות ובמבנים חקלאיים הנבנים בהיתר כדין בהסכמת המערערת ולא ידעו אלו הפרות עליהם לתקן!

20.    בשונה מהמערערת אשר נחה על שמריה במשך 7 שנים  משיקולים זרים, הרי שהמשיבים אשר הינם אנשי חוק, לא זלזלו והתייחסו ברצינות למכתבה של המערערת, במובן זה שבמשך 7 שנים תמימות פנו למערערת ודרשו ממנה לקבל הסברים בדבר מהות השימוש החורג הנטען, מתוך רצון עז שלהם להסדיר את הנושא אך לשווא, כמפורט להלן.

21.    ביום 11.10.99 פנו המשיבים באמצעות ב"כ אל המערערת וביקשו לדעת באיזה מובן מתנהל במשק שימוש חורג, לאור מכתבה של המערערת מיום 19.08.99, כעולה ממוצג 5.

22.    ואולם, המערערת באופן תמוהה ביותר לא טרחה להגיב כלל למכתב זה. בנסיבות אלו, פנו המשיבים למערערת במכתב נוסף מטעמם מיום 06.01.00 במסגרתו שבו ודרשו מהמערערת לקבל פרטים בדבר האופן בו מתבצע לשיטת המערערת השימוש החורג, כעולה ממוצג 6.

23.    משבוששה המערערת להשיב לשני מכתביהם הקודמים של המשיבים אליה, פנו המשיבים אל המערערת במכתב השלישי מטעמם מיום 05.06.00, (מוצג  7) , במסגרתו שבו ודרשו לקבל תשובה באיזה מובן מתנהל בשטח הנחלה שימוש חורג.

24.    במקביל להתעלמות המערערת ממכתבי המשיבים, הם ביקשו וקיבלו היתר מהועדה המקומית מיום 11.02.01 למשרד וחדר תצוגה בשטח החממה, מכולה ובית רשת, כעולה ממוצג 9. 

25.    בצר להם, ובהעדר התייחסות של המערערת, פנו המשיבים ליו"ר ועדת המשנה לתכנון ובניה, מר נחמיה שקד, אשר שימש בעבר בעצמו כמנהל מחוז מרכז של המערערת במכתב מיום 16.01.01 במסגרתו ביקשו את אישורו לכך שהשימושים בשטח המשתלה אינם חורגים. תשובתו של יו"ר ועדת המשנה לתכנון ובניה מיום 21.01.02 הייתה כי "השימושים הנ"ל מאושרים בהתאם לסיכום עם משרד החקלאות והיתר הבניה", כעולה ממוצג 10.

26.    ביום 29.07.02 ביקר המשיב 2 במשרדי המערערת בכדי לבדוק את התיק אך נמסר לו שהתיק לא מאותר ( סעיף 28 לתצהירו של המשיב 2 מוצג 20). ביום 10.08.02 שלח המשיב 2 מכתב נוסף למר נחמיה שקד בו ציין שהוא ממלא בקפידה אחר כל דרישות הועדה . הועדה המקומית שלחה את המשיב להחתים את חברת "הימנותא" מאחר והיא היתה גם בעלת החלקות (מוצג 12). בחודש יוני 2005 פנו המשיבים מיוזמתם אל המערערת על מנת לחדש את חוזה החכירה. למשיבים היה ידוע שכנוהל מקדים לחידוש הסכם החכירה תשלח המערערת פקחים מטעמה לנחלה. ואולם, מאחר והמשיבים סברו כי לא נפל דופי בהתנהלותם ובשימושים החקלאיים אותם עשו בשטח הנחלה, לא חששו מהגעת הפקחים לשטח. אף על פי כן, בעקבות ביקור המפקח  העלתה שוב המערערת טענות הנוגעות לשימושים חורגים.

27.    בעקבות כך, ביום 12.12.05 שלחו המשיבים מכתב נוסף למערערת ( מוצג 13) במסגרתו התייחסו במפורט לטענות המערערת והסבירו שהם חקלאים שכל פרנסתם מקורה מהמשק וכי יש להם היתר עבור בניית המשתלה ופינת הליטוף. משכך, רק במהלך חודש מאי 2006 התקיימה פגישה בין ב"כ המשיבים לנציגי המערערת בה לראשונה טענה המערערת כי מבחינתה פינת הליטוף מהווה שימוש חורג בעוד שאת יתר השימושים הסכימה להעביר להתייחסות האגף החקלאי של המערערת, כעולה מעדותו של עורך דין תורג'מן בעמוד 30 שורות 7-12 לפרוטוקול  מיום 17.11.10 ( מוצג 21).

28.    לתשומת לב בית משפט כי לאור עמדתה של המערערת שפינת הליטוף אינה מהווה שימוש חקלאי, סגרו המשיבים את פינת הליטוף והמתינו לתשובת האגף החקלאי לעניין המשתלה. המשיבים אף פנו לאגף החקלאי של המערערת בירושלים והמציאו להם את כל האישורים וביקשו לאשר את השימושים. ואולם, עד ליום זה לא התקבלה תשובתם ותחת זאת הוגשה התביעה.

29.    לסיכום פרק זה, ניתן לומר כי התנהלות המערערת כלפי המשיבים בתיק זה דומה למצב בו ראובן ישכיר לשמעון דירה בחוזה שכירות מוגנת, אלא שיום בהיר אחד ישלח ראובן לשמעון מכתב דרמטי במסגרתו הוא מודיע לו  כי הסכם השכירות הופר וכי הוא נדרש לתקן את ההפרה אך זאת מבלי לפרט במה ההפרה באה לידי ביטוי! . בעקבות קבלת המכתב פונה שמעון לראובן פעמים רבות במשך השנים ושואל אותו לפשר ההפרה, במטרה כנה לתקנה, אך ראובן  מתמיד בשתיקתו ורק בחלוף 7 שנים מגיש כנגד שמעון תביעה בה מפורטות לראשונה ההפרות לצד סעדים כספיים במליוני שקלים. האם יעלה על הדעת שבית משפט בישראל ייעתר לתביעה שכזו ולא ידחה אותה על הסף מחמת חוסר תום לב, מניעות והשתק?

30.    אומנם, בית משפט קמא לא אימץ את טענת המניעות והשיהוי אותם העלו המשיבים, אך בית משפט נכבד זה אינו מוגבל בפסק דינו לנימוקיו של בית משפט קמא והוא רשאי כמובן לדחות את הערעור גם מנימוק זה כמו מנימוקים אחרים והמשיבים מצפים שבית משפט יומר את דברו בעניין זה.

        דחיית הערעור בשל מדיניות המערערת בעצמה שלא לתבוע דמי שימוש בגין השכרה חקלאית

31.    בהקשר זה, יודגש שהמערערת אינה נוהגת להגיש תביעות כנגד חקלאים, אשר בשל נסיבות אישיות כאלה ואחרות משכירים לחקלאים אחרים קרקעות לשימוש שאינו חורג מהיעוד החקלאי. ואכן, השכרה של שטחים חקלאיים של בעלי נחלות לחקלאים הינה תופעה נפוצה ורווחת במגזר החקלאי שכן חלקם הארי של חברי האגודה במושבים במרכז הארץ, אינם עוסקים כיום בחקלאות כלל, בשל העדר יכולת ממשית להתפרנס ממנה, בין היתר,  בשל מדיניות הממשלה שלא לעודד התפתחות חקלאית במרכז הארץ, כאשר במקביל היא מעודדת ומתמרצת את התפתחות החקלאות בצפון ובדרום הארץ , בנגב, בערבה וביישובי ספר באמצעות מתן מענקים ומכסות יצור מוגדלות לחקלאים באזורים אלו. יפים לעניין זה דבריו של כב' השופט דן מור בעמ' 9 שורות 7-10 לפסק דינו: " תקופתה של "עבודה עברית" וכיבוש השממה בידים עבריות, חלפה ועברה. גם תפישת העולם הרואה את המתיישב כאפנדי המעבד את אדמותיו באמצעות אריסיו, נחלת העבר היא. ותמהני על נציגי המינהל המבקשים להקפיא את הזמן ולדרוש כי דוקא המתיישב הוא שיחרוש לבדו את חלקתו" ( מוצג 2)

32.    זאת ועוד, מעיון בפסיקה עולה כי אין תקדים לחיוב חקלאים בגין השכרה לצד ג' למטרה שאינה חורגת מהשימוש החקלאי והמערערת לא השכילה במסגרת ערעורה ועיקרי הטיעון מטעמה להציג ולו פסק דין אחד שהטיל חיוב במקרה מעין זה. המשיבים סבורים בשל נסיבותיהם האישיות, התנהלות המערערת כלפיהם והעובדה שכל השימושים אינם מתקיימים בשטח הנחלה משנת 2006 אין ליצור בעניינם מקל וחומר תקדים שכזה. ככל והמערערת חפצה לשנות ממדיניותה שלא לתבוע חקלאים בגין השכרה חקלאית תתכבד ותשלח לאגודות השיתופיות הודעה מפורשת על כך. ואולם, בוודאי שתיק זה אינו צריך לשמש כסנונית המבשרת את השינוי הדרמטי במדיניותה .

33.    על כל פנים, המשיבים אינם סבורים כי יש מקום להשית עליהם חיוב כספי אשר במהותו הינו חיוב כספי עונשי, בגין השכרת המשתלה גם מהטעם שלמערערת לא היתה עילה לגופו של עניין להתנגד להשכרת המשתלה לצד ג', מר רוני יהלום, אשר הינו כיום בעצמו חבר אגודה שכן כל מטרת הסכמי המשבצת הינה לעודד שימוש חקלאי ולכן לא היה כל טעם סביר שהמערערת תתנגד להשכרה שכזו. למותר לציין שקרקע חקלאית כשלעצמה ללא מימון התשתיות וההקמה של המשתלה בהן נשאו המשיבים אינה מפיקה דבר ושווי השכירות שלה כקרקע ריקה הוא אפסי ותואם לדמי החכירה ולכן בוודאי של ניתן לדבר במקרה דנן על עשיית עושר ולא במשפט.

34.    כאמור גם בחוות דעתו של השמאי המומחה מטעם משיבים מר טובי גרש נקבע כי לא קיים כלל פער בין התועלת הכלכלית שיפיק המתיישב מקרקע לצרכי עיבוד חקלאי לבין היתרון הכלכלי שיפיק שוכר מהישוב לאותה המטרה. משכך הנחת היסוד הינה שדמי השכירות הראוים מקרקע למטרה חקלאית יהיו שקולים לחלוטין לחלק הרווח של המתיישב המפעיל את הקרקע." ( עמ' 16 סעיף 8 לחוות הדעת מוצג 18).

35.    היוצא מהאמור לעיל, שבדין ובצדק מצא לנכון בית משפט קמא שלא לחייב את המשיבים בגין דמי שימוש למשתלה בשל הפעילות החקלאית שהתבצעה במקום, מה גם שלמערערת לא היה נימוק מהותי לגופו של עניין להתנגד להשכרה זו ואין מקום לחייב את המשיבים מסיבות פרוצדורליות שהרי הפרוצדורה אינה מיטת סדום.

        נסיבותיהם האישיות של המשיבים

36.    המשיבים הינם אנשי התיישבות העובדת, חקלאים מזה עשרות שנים ושניהם חברי אגודת כפר אז"ר, שעסקו במשך שנים בחקלאות. דא עקא, שהמשיב 1 איבד את כושר עבודתו לאחר שנפגע מפעולת איבה, כאשר נקלע לכפר "ליקיא" בטעות ונערך בו לינץ, אשר כמעט קיפח את חיו. בשל כך, לא יכל לטפל במשק החקלאי, אשר דורש עבודה פיסית רבה. בשל כך, הסתייע בניהול של המשק במשיב 2 שהוא בעלה של אחותו ואשר גם הוא חבר באותה אגודה. למרבה הצער, הפך גם המשיב 2 לאחר השרפה שפרצה במשק בשנת 2006 ואשר הורידה לטמיון את כל ההשקעות האדירות במשק, לחסר פרנסה ונתמך של הביטוח הלאומי, וגם בשל בעיות בריאותיות קשות מהן הוא סובל. ( עמ' 6 סעיף 23 לפסק הדין מוצג 1). לזאת יש להוסיף שלאחרונה קיבל המשיב 2 בשורת איוב שאשתו לקתה בסרטן במערכת הלימפה ועיקר זמנו כיום מוקדש להתייעצות עם רופאים מומחים וטיפול רפואי בבית חולים הדסה ירושלים במאבק להצלת חיה.

37.    בשורה של פסקי דין הכירו בתי המשפט בסיטואציות בהן יש מקום לשלול סעד כספי של חיוב בעלי נחלה בשל מצב כלכלי או בריאותי קשה. כך למשל בת.א. 002410/03 מנהל מקרקעי ישראל נגד עובדיה פילו ואח' ( מוצג 26) התקבלה תביעת המנהל בגין שימוש חורג בקרקע חקלאית, אולם, נקבע כי לאור הנסיבות המיוחדות יכנס פסק הדין לתוקף רק לאחר חלוף 60 יום ממועד פטירתם של הנתבעים ולמעשה יהיה בר תוקף רק כלפי יורשיהם. בתיק הנ"ל אוחדו 6 תביעות שונות שהגישה המערערת נגד שישה חקלאים במושב חגור, כאשר הסעדים שהתבקשו כוונו בשונה מעניין המשתלה נגד שימוש בלתי חקלאי שעשו הנתבעים בחלקות החקלאיות שברשותם, תוך שבית משפט קבע בפסק דינו שעסקינן בנתבעים שכל חטאם הוא בניסיונם להתפרנס לעת זקנה, כאשר "אבן מקיר תזעק" כי הצדק עימם.

"מדובר בחקלאים המתגוררים במושב חגור מאז הקמתו או בסמוך לכך (בשנות ה-50 של המאה שעברה): אין מדובר בעבריינים "לשמה", אלא שדוחק השעה וחוסר אפשרות אובייקטיבית להתפרנס הוליכם למוצא היחיד האפשרי – השכרת שטחים לצדדים שלישיים לצורך מחייה מינימלית מדמי שכירות: מדובר בחקלאים מבוגרים מאוד (עד 120) אשר אין באפשרותם להתמיד בעבודה החקלאית בעצמם או באמצעות בני משפחתם אשר "הרימו כנפיים" ונדדו למחוזות אחרים: מדובר בנתבעים אשר גורל תביעה זו הוא, (כלשון פרקליטם עו"ד פילו) "הרה גורל ממש, עניין קיומי, עניין המדמם בקרבם ואינו נותן מנוח".

38.    ומן הכלל אל הפרט:  משני פסקי הדין של בית משפט קמא, אשר ניתנו על ידי מותבים שונים עולה כי בעת כתיבת פסקי הדין שניהם ראו לנגד ענייהם גם את נסיבותיהם האישיות החריגות של המשיבים אנשי ההתיישבות העובדת,   ולכן תוצאות פסק הדין נשוא הערעור משקפות גם שכלול של נסיבות אלו בתוצאה האופרטיבית הסופית אליה הגיע בסופו של יום בית משפט קמא בפסק דינו, עת ערך את האיזון בן חיוב המשיבים בגין השכרת פינת הליטוף אשר לשיטתו היתה מסחרית, מחד גיסא לבין אי חיובם בגין השכרת המשתלה אשר הוכח שהשימוש בה היה חקלאי ולא מסחרי מאידך גיסא. בכך הגיע בית משפט קמא לתוצאה הצודקת ביותר בנסיבותיו הקונקרטיות של התיק שנדון בפניו.

39.    לאור כל האמור במצטבר לעיל, סבורים המשיבים שיש לדחות את ערעורה של המערערת על פסק דינה המשלים של כב' השופטת כרמלה האפט ולהותירו על כנו.

40.    אשר על כן, מתבקש בית המשפט הנכבד, לדחות את ערעורה של המערערת ולחייבה בהוצאות המשיבים לרבות שכ"ט עו"ד ומע"מ.