א.  מבוא

זוהי תביעה בשני תיקים שאוחדו במסגרתם עתרו התובעים לפינוי ולסילוק ידם של הנתבעים מהמקרקעין הידועים גם כחלקה X בגוש X, ברח' X  פ"ת (להלן:"המקרקעין") וכן בתשלום דמי שכירות ראויים בסך של 279,262 ₪.

• עיקר המסכת העובדתית

1. התובעת 1 הינה חברה הרשומה כדין בישראל אשר רכשה את מרבית זכויות הבעלות (72.5%) במקרקעין. התובעים 2-7 הינם הבעלים ו/או מי שזכאים להירשם כבעלים ב 23.44% במקרקעין ובסך הכל התובעים 1-7 הינם בעלי הזכויות ב 96% במקרקעין.(העתק מתעודת ההתאגדות של התובעת והתקנון, מהסכמי הרכישה וכן נסח טאבו עדכני מיום 09.01.06 צורפו לתצהירו של מנהלה ובעל מניותיה של התובעת, מר א' וסומנו ת' 1, 5 ,7 ו 9 שם).
2. הנתבע 1 הינו בעל זכויות מזעריות בשיעור של 3.74% בלבד במקרקעין, אשר עד לנטישתו היה בעבר דייר מוגן במבנה המרכזי, אשר כיום התובעת 1 הינה המחזיקה הבלעדית בו. הנתבע 2 הינו בנו של הנתבע 1, אשר בצוותא חדא עימו עושים מזה שנים רבות מאוד במקרקעין כבתוך שלהם בכך שהם משכירים וגובים מהנתבעים 3-6 דמי שכירות אשר לחלק הארי שלהם זכאים התובעים ומכאן הוגשו התביעות.

ג.   הפלוגתאות בין הצדדים:

       טענות התובעים בקצירת האומר:

1. במקרקעין ישנו מבנה מרכזי, בשטח של 132 ממ"ר, הממוקם בצידו המערבי של המקרקעין (להלן: "המבנה המרכזי") הנמצא כיום בחזקתה הבלעדית של התובעת. עובר לנטישת הנתבע 1 את המבנה המרכזי הוא הושכר לנתבע 1 ביחד עם מר ז' ז"ל בשני הסכמי שכירות נפרדים: האחד, מוגנת מיום 01.04.90 והשני, בלתי מוגנת מיום 01.01.97. העתק הסכמי השכירות צורפו לתצהירו של מנהל התובעת וסומנו ת' 13 ו – 14.
2. הנתבע 1 הפר את שני הסכמי השכירות שנחתמו עימו הפרות בוטות ויסודיות. הפרות אלו, יורדות לשורש ההסכמים ודי בכל אחת מהן כדי להקנות לתובעים את הזכות לבטל את ההסכמים ולפנותו מהמקרקעין קל וחומר ממשקלן המצטבר של ההפרות כמפורט בכתב התביעה.
3. הנתבעים 3-6 הינם בבחינת פולשים אשר משתמשים ו/או מחזיקים במבנים אשר במקרקעין שלא כדין, שכן מעולם לא קיבלו לכך היתר ו/או הרשאה מהבעלים של המקרקעין. הנתבע 1, לא היה רשאי מתוקף זכות הדיירות המוגנת להקנות לנתבעים 3-6 זכות כלשהי במבנים שבמקרקעין, לא כשוכרי משנה ולא כדיירים מוגנים. הנתבעים עושים שימוש שלא כדין במקרקעין התובעים תוך כניסה, אכלוס שלא כדין וגרימת היזק להפרעה, באופן המהווה עוולה של הסגת גבול במקרקעין, אשר מונעת מהתובעים לעשות שימוש במקרקעין.
4. על הנתבעים לשלם את שוויה של זכות השימוש במקרקעין בגדר דמי שימוש ראויים וכן בגין עשיית הנתבעים עושר ושלא במשפט ע"ח התובעים.

      טענות הנתבעים בקליפת אגוז:

לטענת הנתבע 1 הוא לא הפר את החוזים. הנתבעים 3-6 עושים שימוש "כדת  וכדין" במבנים שהושכרו להם על ידי הנתבע 1. בין הנתבע 2 לתובעים אין בכלל יריבות!. הנתבע 1 הינו בעל זכויות קנייניות, דייר מוגן ובעל זכות שכירות בלתי הדירה. על כן לא ניתן לדידו לפנותו מהמקרקעין. הנתבע 1 מעולם לא נטש את הנכס!

ד.   הדיון בטענות:

חוזה השכירות המוגנת – עילת הפינוי בגין ביצוע שינויים במושכר לפי סעיף 131(2) לחוק

1. עילת הפינוי בגין עשיית שינויים במושכר אינה מנויה בין עילות הפינוי שבחוק הגנת הדייר. ואולם, קמה

וניצבת היא מכח הוראות סעיף 132(2) לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב] תשל"ב – 1972, הקובע:

"הדייר לא קיים תנאי מתנאי השכירות אשר אי קיומו מעניק לבעל הבית לפי תנאי השכירות את הזכות לתבוע בעילת פינוי".

2. הלכה פסוקה היא, כי על מנת לתבוע בעילה של עשיית שינויים במושכר, צריכים להתקיים שלושה תנאים מצטברים:

(1)  תנאי מפורש בחוזה האוסר על עשייתם של שינויים במושכר.

(2)  תנאי זה הופר על ידי הדייר.

(3)  התנאי שהופר מעניק לבעל הבית את הזכות לתבוע פינוי על פי תנאי השכירות.

      (ע"א 142/59 משה מ.מורי יוסף קאשי פ"ד יד (2) 1322 וכן ע"א460/77 דרוקר נ' פלטין, פ"ד לב(2) 809, 812).

3. נטל השכנוע כי אכן נתקיימו יסודות העילה, מונח לפתחו של התובע פינוי (ר"ע 111/84 אזולאי נ' מ"י, פ"ד לח(4) 654). ולענייננו, על התובעים להצביע על קיומו של תנאי בהסכם השכירות אותו הפר הנתבע אשר יש בו כדי להקים זכאות לתביעת פינוי.
4. 4. תנאים מפורשים בחוזה השכירות המוגנת האוסרים על ההפרות האמורות

 א.  סעיף 9 להסכם הדיירות המוגנת קובע בזו הלשון:

"השוכר מתחייב לא לשנות את המבנה המושכר באיזה אופן שהוא, וכן לא להוסיף לו כל מבנה בלי קבלת רשות בכתב מאת המשכיר, מבלי לפגוע בזכויות המשכיר לפי סעיף זה – הרי כל הוספה או שינוי שיעשו במושכר יחשבו כרכושו של המשכיר אלא אם ידרוש המשכיר מאת השוכר לסלקם ובמקרה זה על השוכר לעשות זאת על חשבונו הוא ולמשכיר הרשות לעשות זאת על חשבון השוכר".

ב.   עינינו הרואות, שסעיף 9 להסכם, אסר במפורש על כל שינוי במבנה וכן הוספת כל מבנה ללא קבלת רשות לכך בכתב מאת המשכיר. לעניין זה נפסק כי: "פירושם של איסורים מעין אלה הוא שהדייר איננו רשאי לעשות שינוי בתבנית המוזכר ע"י תוספת מבנה, או ע"י הכנסת שינוי מהותי במבנה הקיים" (בר אופיר, ע' 77).

ג.    ומן הכלל אל הפרט, בחינת הוראות החוזה מלמדת כי אכן קיימת בו הוראה מפורשת העונה על התנאים הראשון והשלישי.

ד.   לפיכך, כל שנותר לבחון בתיק זה הוא האם התקיים התנאי השני, דהיינו, האם הנתבע 1 הפר את הסכם השכירות המוגנת באמצעות ביצוע שינויים במושכר?

5. 5. הנתבע הפר את חוזה השכירות המוגנת בכך שהקים שלושה מבנים על המקרקעין.

ממכלול העדויות ומעיבוד חומר הראיות בתיק זה עולה תמונה ברורה וחד משמעית לפיה הנתבע 1 הפר בצורה בוטה ויסודית את הסכם השכירות המוגנת בכך שהקים על המקרקעין שלושה מבנים . במה דברים אמורים?

א.   הנתבע 1 הקים: מבנה אחד, בשטח של 30 מ"ר המצוי בחלק הצפון מערבי של המקרקעין המושכר על ידו לנתבע 3 ומשמש אותו לצורך מעדנייה בשם "X". מבנה שני, בשטח של 129 מ"ר המצוי בחלק המזרחי של המקרקעין המושכר על ידו לנתבעים 4 ו 5 ומשמש אותם לצורך עסק בשם "בית קפה X" ומבנה שלישי, בשטח של 32 מ"ר הנמצא בחלק הצפון מערבי של המקרקעין המושכר על ידו לנתבע 6 והמשמש אותו לצורכי מאפיה בשם "מאפיית X" (כעולה מסעיף 42 לתצהירו של מנהל התובעת, ת' 10 ,11 ו 12 וכן מחוות דעת המומחה מטעם התובעים, מר א' ואף מבקשת רשות להתגונן שהוגשה בתיק).

• זאת ועוד, בסעיף 5 כתב ההגנה שהוגש בת.א 1921/05 הודה הנתבע 1 בריש גלי בהקמת המבנים הנ"ל שם נאמר:"עם השכרת המקום התחיל ג' לשפץ את המבנה ההרוס ופתח במקום עסקים מסוגים שונים, במסגרת מטרות השכירות". תשומת לב בית משפט מופנית לכך, שהנתבע 1 לא ביקש כלל הסכמת הבעלים לבניית המבנים שכן אף אליבא לגרסתו החל "לשפץ את המבנה מייד עם השכרת המקום.
• להלן דבריו של הנתבע 1 כפי שנאמרו בעת חקירתו הנגדית באולם בית המשפט הממחישים זאת:

"ש: יש לך אישור שמישהו מהבעלים התיר לך להוסיף מבנים ושטחים? ת: תשאל את א'. ש. אני שואל אותך. ת: אני יודע שאף אחד לא התנגד. ש: אתה יכול להציג לי אישור בכתב. ת: אין לי אישורים בכתב, אישורים יש לעירייה ולא'(עמ' 26 שורות 4 -10 לפרוטוקול). ובהמשך:"ש: בסעיף 5 לכתב ההגנה שהגשתם בתיק דמי שימוש כתבתם עם השכרת המקום, התחיל ג' לשפץ את המבנה ההרוס. למעשה אם אני מבין נכון, לא חיכית יום אחד, איך שחתמתם על החוזים כבר התחלת לבנות את המבנים. ת. לא תיכף, היה לי בית קפה. עשינו בית קפה, התחלנו למה השכרנו זה היה בית נטוש. הכל מסביב אחרי מלחמת לבנון, אני מוכן לעקור את האדמה. ש. קודם בנית ואחר כך ביקשת אישור? ת. איך שהתחלתי באה העירייה ומתחילים את העניינים משפטיים. היו לי הרבה משפטים, ש' הייתה במבנה הזה גם ט' היה שם. ש. כשבנית את המבנים לא היו לך אישורים כלל? ת. אני עשית שיפוץ.

ש. שמדובר בבניה של מבנים, זה לא שיפוץ ת. זה המבנה ששיפצתי. ש. בית הקפה 118 מטר זה לא שיפוץ זה בנייה (צ"ל 129 מ"ר). ת. זה פחים, תקרא לזה מבנה. אני הכל בניתי" (עמ' 26 שורות 13-26 לפרוטוקול (כל ההדגשות אינן במקור- עו"ד נ.טולדנו).

ד.  בהקשר זה העידה התובעת 5, הגב' צ' מידיעתה האישית כדלקמן:" ברצוני לציין כי לאורך כל התקופה בה בעלי המנוח ואני היינו בעלי המקרקעין לא נתנו למר ג'  הסכמה כל שהיא לבנות על המקרקעין מבנים נוספים למעט הזכות להשתמש במבנה המרכזי.הסיבה שבמשך השנים לא פעלנו לסילוק הנתבעים מהמקרקעין נבעה מאחר ובמקרקעין היו מספר רב של בעלים רובם מבוגרים חלקם אף חולים דבר אשר הקשה עד מאוד את התאגדותינו והן מאחר וחששנו מאוד ממסוכנותו של הנתבע 1, מר ג'  (סעיפים 13 ו- 16 לתצהיר עדותה הראשית).

ה.   גם בעדותו הפשוטה והאמינה של התובע 7, מר הופמן בנימין, נאמרו דברים דומים:

"בעלי המקרקעין לרבות, אבי ז"ל ואחיו, מעולם לא נתנו לנתבע 1 ו/או למי מטעמו הסכמה לבנות על המקרקעין מבנים נוספים ו/או להציב מכולות במקום, הם אף תמיד התלוננו על כך שהמשכירים עושים במקרקעין כל העולה על רוחם וכי הנתבע 1 מתעשר על גבם" (סעיף 16 לתצהיר עדותו הראשית).

כאן המקום להדגיש כי התובעים 5 ו- 7 לא נחקרו ע"י ב"כ הנתבעים ביחס לנקודה מהותית זו בתצהירם לפיה הם מעולם לא נתנו הסכמה ו/או הרשאה לנתבע 1 להקים את שלושת המבנים שבנה.

ו.    ההימנעות מחקירה נגדית בנקודה הגנה כה מהותית, פועלת בבירור לחובת הנתבע 1, במיוחד כאשר ההימנעות לא היתה מטעמי נוחות, כגון חיסכון בזמן בית המשפט, שהרי חקירתם הנגדית עצמה לא הוגבלה ע"י בימ"ש [ראה ע"א 260/82 סלומון נ' אמונה פ"ד לח(4), 253, 258; י' קדמי "על הראיות", הדין בראי הפסיקה, מהד' משולבת, תשס"ד-2003,1400-1402].

6. הצבת מכולה במקרקעין

א.   הנתבע 1 לא הסתפק בזאת, ובמסגרת המשך השתלטותו על המקרקעין ביחד עם בנו הנתבע 2 הציב ביום 21.09.04 או בסמוך לכך, מכולה על המקרקעין לשימושם של הנתבעים 4 ו-5. (סעיפים 57-61 לתצהירו של מנהל התובעת וכן כעולה אף מהעתק הגשת תלונה במשטרה –ת' 15).

ב.   בעניין זה העיד מנהל התובעת:"מעובד בית קפה X בשם א' נימסר לי שהמכולה הוצבה באישור הנתבעים 1 ו-2. לפיכך, התקשרתי לנתבע 1 וביקשתי ממנו לפנות לאלתר את המכולה שכן היא הוצבה על המקרקעין מבלי לקבל את אישור התובעים אולם לשווא. הנתבע 1 לגלג עלי ואמר לי שכל מה שמעל המקרקעין שייך לו בעוד שכל מה שמתחת למקרקעין שייך לנו" (סעיף 59 לתצהיר מנהל הנתבעת).

ג.    להלן דבריו של הנתבע 1 כפי שנאמרו בעת חקירתו הנגדית המדברים בעד עצמם:"ש. מי הרשה לך להציב את המכולה שם? ת. זה שייך לי ואני מנהל לבד. ש. ב 2004 קיבלת אישור מא' להציב מכולה? ת. אני עושה שם מה שאני רוצה, יש קונטיינרים אני מזיז מפה לפה, את מי אני צריך לשאול חוץ מהעירייה ואלוהים?" (עמ' 27 שורות 9-12 לפרוטוקול).

7. זכות הקניין של התובעים:

• היום לאור מעמדה החוקתי של זכות הקניין, יש לפרש את דיני הגנת הדייר על דרך הצמצום ולאורם של הוראות חוק היסוד באופן שהפגיעה בזכות תהיה קלה ככל האפשר. הודגש בפסיקה בשורה של פסקי דין כי "תכליתו של חוק הגנת הדייר לא באה לשלול מבעלי בתים את זכותם לשלמות רכושם ותקינותו, אלא להגן על הדייר מפני פינוי כאשר הוא מקיים בקפדנות את כל תנאי השכירות. החוק שלל אמנם מבעלי הבתים חלק נכבד מזכותם להתקשרות חופשית ואת ההנאה השלמה מרכושם. אולם לדייר לא ניתנה זכות קניינית לעשות במושכר כרצונו, אפילו נראה כי השינוי שהוכנס על-ידו למושכר הוא לטובת בעל הבית.
• "הזכות להכריע מה טוב לבעל הבית שמורה לו בלבד, בעוד שהשינויים אשר נעשים ע"י הדייר ללא הסכמת בעל הבית מהווים פגיעה חמורה בזכות הבעלות שלו, ועומדים בסתירה לעצם מהותה של זכות זו. וכאשר הדייר משנה את המושכר ללא רשות בעל הבית נתונה לו הזכות להתנגד לנעשה זה ויהיו מניעי התנגדותו אשר יהיו" (ע"א 307/77 אסתר יעקובוב נ' מ"י ואח', פ"ד כח(1) 539, ראה גם בר-אופיר, עמ' 72).

דברים אלו אשר נכתבו טרם חקיקת חוק יסוד כבוד אדם וחירותו, נכונים הם כיום מקל וחומר לאחר חקיקתו. שינויים במושכר מהם? הלכה פסוקה היא כי "כל עבודה אשר משאירה עקבות לתמיד במושכר, או בחלק ממנו, ניתן לראותה בתור שינוי בעיני החוק" (בר אופיר, עמ' 75).

• מהמקובץ עולה, כי התובעים הוכיחו מעבר לנדרש ברמת ההוכחה המוטלת עליהם במשפט האזרחי כי התנאי המפורש בחוזה, האוסר על עשיית שינויים במושכר, הופר בצורה בוטה על ידי הנתבע 1, ועל כן אין ספק שגם התנאי השני מתקיים.
• התנאי שהופר מעניק אם כן לתובעים על פי תנאי השכירות את הזכות לתבוע פינוי: סעיף 19 להסכם השכירות המוגנת קובע כי: "אם השוכר יפר או לא יקיים תנאי או התחייבות הכלולים בחוזה…יחשב החוזה הזה כבטל ומבוטל… ויהיה הוא רשאי לתבוע מיד את פינוי המושכר" (ת/13).

הינה כי כן, הפרת התנאי הקבוע  בסעיף 9 לחוזה השכירות מעניק          , כאמור בסעיף 19 לחוזה, את הזכות מהתובעים לתבוע פינוי מהנתבע 1 . מכאן, כי תנאי זה מתקיים גם כן.

• לאור האמור לעיל, הפרת התנאי באמצעות עשיית שינויים מהותיים במושכר, מקנה לתובעים, על-פי הסכם השכירות, את הזכות לתבוע את פינויו של הנתבע 1 מהמושכר. לפיכך אין ספק שתנאי זה התקיים.
• אשר על כן, הוכחה עילת פינוי בגין עריכת שינויים במושכר, בהתאם לסעיף 131(2) לחוק הגנת הדייר.

ה. האם הנתבע השתמש במושכר לצרכי עסקיו או נטש אותו?

1. התובעים ביססו את עילת הפינוי גם על עילת נטישתו של הנתבע 1 את המבנה המרכזי (ראה סעיף 14(ח) לכתב התביעה). אמנם עילה זו לא מוזכרת בחוק הגנת הדייר בין העילות לפינוי אך ההלכה היא שאם המושכר הפסיק לשמש לדייר קורת גג, מקום מגורים או בית עסק, אין זה צודק שיחזיק במושכר אם נטש אותו. מאז הצטברו תילי תילים של הלכות בנושא הנטישה אשר אך בשל קוצר היריעה לא יובאו כאן.
2. להלן כמה ממצאים הנוגעים לנתבע שלפנינו המצביעים על נטישתו הפיזית של המושכר מצד הנתבע 1:  

א.   הנתבע אינו רשום כעוסק מורשה (ראה עמ' 30 שורות 3-4 לפרוטוקול).

ב.   הנתבע לא מנהל שום עסק משל עצמו במושכר לפחות משנות השמונים (במשך למעלה משלושים שנה)!

       להלן דבריו של הנתבע 1 בעניין זה כפי שנאמרו בעת חקירתו הנגדית: "ש. משנות השמונים אין לך עסק משל עצמך? ת. לא. הם דיירים שלי, אני מצביע על מר פ', ומר א' שותף שלי בקפה X. ש. הוא מוציא לך תלושי שכר? ת. לא. ש. באיזה אופן אתה שותף שלו? ת. אני בא לוקח ממנו כל חודש כסף. ש. זה שכירות ת. כן שכירות. ש.למעשה אתה גובה שכירות, זה לא שותף. ת. נכון, זה כמו שכירות. (עמ' 30 שורות 9-18 לפרוטוקול) (כל ההדגשות שלי- עו"ד נ טולדנו).

ג.    חמור מכך, מחומר הראיות עולה כי הנתבע נטש את המבנה המרכזי ותחת זאת ספסר במשך שנים רבות מאוד בזכות הדיירות המוגנת שלו באמצעות השכרת זכות זו למר ז'   ז"ל. במה דברים אמורים?  מעיון ב"הסכם השיתוף" שנערך בין הנתבע 1 לבין הדייר ז' מיום 23.03.90 (נספח א' 1 לתצהיר התובע) עולה בבירור כי ממסמך פנימי וניסתר זה אותו "שלף" הנתבע לצרכיו הוא הלכה למעשה מסמך שכוונתו המקורית היתה להסדיר בינו ובין ז' ז"ל את האופן בו  תתבצע הונאת הבעלים של  המקרקעין! לעניין זה מופנה בית משפט לסעיף 6.1 "להסכם השיתוף" ממנו עולה בברור כי הנתבע1 סחר וספסר בזכות "הדיירות המוגנת" שלו בכך שבמשך שנים רבות קיבל ממר ז' סך של 1,000$ לחודש עבור חלקו של הנתבע 1 בדיירות המוגנת (כך!). להלן דבריו של הנתבע 1 בעניין זה כפי שנאמרו בעת חקירתו הנגדית: "ש.מפנה לסעיף 6.1 להסכם השיתוף ואני מקריא לך, זה נכון? ת. כן. ש. למעשה את זכות הדיירות המוגנת שלך העברת לז' וז' שילם לך 1,000$ עבור הזכות שלך. ת. הוא רצה את המבנה ושילם לי 1,000$. ש. למעשה מה שקרה בפועל שז' שילם לבעלים את דמי השכירות. ת. כן. ש. אתה למעשה לא ניהלת עסק משלך, היה עסק של ז'  . ת. העסק הזה כן. ש. אתה לא ניהלת שם עסק, בהתחשבנות ביניכם ז'   היה משלם לבעלים את החלק שלך ובנוסף לזה היה מעביר לך 1,000$ לחודש.ת. נכון. ( ראה עמ' 31 שורות 9-23 לפרוטוקול).

ד.  לנתבע יש נכסים ואף עסקים מחוץ למקרקעין: להלן דבריו של הנתבע 2, מר ג' כפי שנאמרו בעת    חקירתו הנגדית: "ש. איך אתה מסתדר בלי חשבון בנק? ת. אני מנהל סטקייה במתחם של אבא שלי במקום אחר. ש. אתה יכול לספר על המתחם. ת. זה נכס שנמצא ברח' X בפתח תקווה, המשפחה גרה שם. ש. לאבא שלך יש עסקים נוספים? ת. כן. ש. אם יפנו אותו הוא לא יצא עם ידיו ריקות (צ"ל "שידיו על ראשו") ת. שאלה מעניינת. (עמ' 37 שורות 6-12 לפרוטוקול).

3. "הרציונל של חוק הגנת הדייר, הוא הגנה על דיירים, כך שלא יאבדו את מקום מגוריהם או את בית העסק שלהם, כל זמן שהם עומדים בדרישות החוק. רציונל זה מחייב, כי לא תינתן הגנה לדייר שנטש את המושכר, בלי כוונה לחזור אליו. מי שנוטש, עבר מן הסתם להתגורר במקום אחר, כך שיש לו קורת גג, או לחילופין מצא מקור פרנסה אחר. אין כל סיבה להחיל על הנוטשים את הגנת החוק" (ע"א 977/91, הועדה המקומית לתכנון ובניה, ירושלים נ' זכי נוסייבה, פ"ד מו (5) 758, 765).
4. שימוש בנכס או דבר נטישתו נקבעים על פי מאזן ההסתברויות בעוד שבענייננו, נוטות כפות המאזניים באופן מובהק לכיוון של נטישה, ואין מנוס מלקבוע שהנתבע 1 נטש את המקרקעין לצרכי עסקיו עוד לפני שנים רבות וגם בשל כך זכאים התובעים לסעד של פינוי.

ו.    עילת פינוי בגין הפקת רווח בלתי הוגן מהשכרת משנה:

1. בסעיף 16 לכתב התביעה בת.א 1921/05 טענו התובעים לזכות פינוי הנתבע 1 גם מכח סעיף 131(6) לחוק הגנת הדייר הקובע: "על אף האמור בכל חוזה או הסכם, אולם בלי לגרוע מהוראות חיקוק אחר, אלה בלבד הן עילות הפינוי:ס"ק [6] הדייר השכיר את המושכר או חלק ממנו – להוציא השכרה למטרת ניהול של עסקי אירוח והפיק מהשכרת המשנה רווח בלתי הוגן, בשים לב לדמי השכירות שהדייר משלם וליתר נסיבות העניין".
2. נטל השכנוע: "נטל השכנוע של הפקת רווח בלתי מוגן מוטל על בעל הבית. הוא יוצא ידי חובתו אם יביא ראייה כי דמי השכירות שהדייר הראשי גובה מדייר המשנה עולים על אלה המותרים לפי סעיף 49 לחוק הגנת הדייר… ומכאן ואילך עובר על הדייר הראשי נטל משני להביא ראיות לסתור את המסקנה הלכאורית שבעל הבית הצביע עליה" [ בר אופיר עמ' 82/ה']. דהיינו, התובעים הם שנדרשים להוכיח את קיומו של רווח בלתי הוגן ומשעשו כן, עובר הנטל לנתבע 1 לסתור זאת.
3. הוכחת העילה: התובע נדרש להראות, כי התקיימו התנאים להיווצרות העילה של הפקת רווח בלתי הוגן, דהיינו, כי נוצר הפרש בין דמי השכירות שהנתבע משלם לבין הסכום שהוא מקבל מדיירי המשנה [בר אופיר, עמ' 83].
4. בתיק דנן, הוכח כי הנתבע 1 מעולם לא שילם בפועל מכיסו דמי שכירות עבור השימוש במושכר אלא אף הונה את הבעלים וגבה במשך למעלה מעשור סך של 1,000$ לחודש ממר ז'  ז"ל עבור חלקו בדיירות המוגנת וזאת בנוסף ל5,000$ (לטענתו 3,000$) אותם הוא גובה מדי חודש מהנתבעים 3-6 כפי שעוד יובהר להלן. לפיכך, כל סכום אותו גובה הנתבע משוכרי המשנה הוא בבחינת רווח בלתי הוגן.
5. בע"א (תל-אביב) 566/91, מתתיהו דנקנר ואח' יחזקאל לוי, תק-מח 92(4), 458, 462, נפסק כי:

"אין זה מתקבל על הדעת, שעל ידי השכרת משנה יהפוך הדייר הראשי, למעשה, לבעל הבית, אשר בידו השליטה הבלתי מוגבלת לעשות כרצונו בנכס זולתו ולהפיק ממנו רווחים ככל שתשיג ידו" (ראה: 566/91, שם, 463).

6. וראה גם ע"א 117/73 מפעלי בני ברית בירושלים נ' אברהם אדלשטיין, פ"ד כז(2), 729 737) : "לעניין ספסרות, יש להביא בחשבון לא רק את דמי השכירות המתקבלים, אלא גם את יתר נסיבות המקרה. יש שוני בין המקרה בו דייר מצטמצם בחלק אחד של הדירה ומשכיר לדייר-משנה את חלקה האחר, לבין מקרה, בו הדייר משכיר את הדירה כולה, במידה ויש לו זכות להשכירה.שהרי במקרה שהדייר משכיר את הדירה כולה ברווח ניכר – אין זה מן הצדק להגן על חזקתו בדירה ועל כך שהוא "עושה סחורה בפרתו של חברו"; אך כאשר הדייר הראשי נשאר לגור בדירה, ובעיקר כאשר דירתו של דייר-המשנה איננה בבחינת יחידת דיור נפרדת לגמרי, אלא שחייב הדייר הראשי לדחוק את עצמו ולסבול משימוש משותף עם דייר-המשנה במטבח ובחדרי שירות, הרי שלאותו ריווח המופק על-ידי הדייר הראשי ישנה הצדקה מסוימת".
7. זאת ועוד, רווח בלתי הוגן מביא להסרת הגנת החוק גם אם מלכתחילה הורשה הדייר להשכיר את המושכר בשכירות משנה חופשית (ע"א 117/73, שם, 738, ע"א 566/91, שם, 458).
8. מהמקובץ עולה, שלתובעים קמה עילת פינוי נגד הנתבע 1 גם בשל הפקת רווח בלתי הוגן מהשכרת חלקו לז'  ז"ל במשך שנים רבות וכן מהשכרת שלושת המבנים לנתבעים 3-6 עד ליום זה.

ז.   הפרת הסכם השכירות המוגנת בשל העברת זכות השכירות לאחרים

1. לטענת התובעים, הנתבע 1 הפר את חוזה השכירות המוגנת גם בכך שהעביר את זכות השכירות לאחרים תוך שהוא משלשל לכיסו לאורך השנים כספים בסכומי עתק של מיליוני דולרים (סעיף 14 (ו) לכתב התביעה).
2. בסעיף 5 להסכם השכירות המוגנת נקבע: "השוכר מתחייב לא למסור או להעביר או להשכיר את המושכר או חלק ממנו או את זכותו על המושכר או חלק ממנו..וכן לא להרשות למי שהוא אחר להשתמש או להמשיך להשתמש במושכר או חלק ממנו וכן לא לשתף מי שהוא בהחזקת המושכר או בשימוש בו או בכל הנאה ממנו. בין אם השימוש או ההנאה החלקית מוגדרים או בלתי מוגדרים וכן אסור לשוכר להעניק למי שהוא זכות במושכר כבר רשות בין בתמורה או בלי תמורה, בלי לקבל רשות בכתב מראש לכך מאת המשכיר.
3. מקור עילת הפינוי כאן הוא בסעיף 131[2] לחוק הקובע :"על אף האמור בכל חוזה או הסכם, אולם מבלי לגרוע מהוראות חיקוק אחר, אלה בלבד הן עילות הפינוי"[2] הדייר לא קיים תנאי מתנאי השכירות אשר אי קיומו מעניק לבעל הבית לפי תנאי השכירות את הזכות לתבוע פינוי".
4. מניתוח מכלול הראיות בתיק זה עולה כי אין ספק שהתובעים הצליחו להוכיח כדבעי את שלושת התנאים המצטברים שנקבעו  בפסיקה לגיבוש עילת פינוי בשל העברת זכות הדיירות המוגנת לנתבעים 3-6 בכלל ולמר ז'  ז"ל בפרט כעולה מהסכם השיתוף. לפיכך, לא נותר אלא לקבוע כי העברת הזכות במושכר נעשתה בניגוד למוסכם בין הנתבע 1 לבעלים והיא מקימה לתובעים עילה נוספת לפינוי מהמבנים.

ח. הפרת הסכם השכירות המוגנת בשל אי תשלום דמי שכירות

1. לתובעים קמה גם עילת פינוי נגד הנתבע לנוכח העובדה שהנתבע החל מחודש ינואר 04 ועד ליום זה אינו משלם דמי שכירות כלל דבר המהווה הפרה של סעיף 6 בשני הסכמי השכירות (סעיף 14(א) לכתב התביעה). אין מחלוקת עובדתית בתיק זה שהנתבע 1 אינו משלם דמי שכירות כלל מחודש ינואר 04. לעניין זה מופנה בית משפט לעין בסעיף 11(ד) לכתב ההגנה, בו הודה הנתבע בריש גלי כי חדל לשלם דמי שכירות וזאת לטענתו מאחר והחליט על דעת עצמו לבצע "קיזוז" מהשכירות אותה גבה מז'  ז"ל. כאשר לטענתו התובעת 1 באה בנעליו והיא כביכול מחויבת "להסכם השיתוף"!
2. דא עקא, שדין טענת הקיזוז להדחות מארבעה טעמים עיקריים:ראשית, הנתבע העלה טענת קיזוז בכתב הגנתו בעלמא ללא שום תחשיב אריתמטי בעוד שההלכה "שטענת קיזוז חייבת לפרט את הסכום הנתבע במסגרתה ואף להציג במדויק את מערכת הנתונים שעליהם היא מבוססת" (ע"א 579/85 אריאן נ' בנק לאומי פ"ד מ(2) 765,767ז)."דרישת קיזוז בעלמא ועל דרך הסתם אין בה גם כדי ליצור תשתית מספקת שעליה ניתן לבסס תביעת קיזוז" (ע"א 725/87 חברת ביר סיל סחר מזול בע"מ נ' חברת אוליבקס, פ"ד מד(1) 1.
3. שנית, בכל הכבוד הרי הנתבע 1 לא יכול לבסס טענת קיזוז הנשענות על "הסכם שיתוף" שערך עם ז'  מאחורי גבם של הבעלים במסגרתו הונה אותם במשך שנים רבות אגב התעשרותו האדירה על חשבונם, שכן הלכה היא ש"מעילה בת עוולה לא תצמח זכות תביעה". כלל זה הוכר בדיני החוזים במשפט  הישראלי, אשר יסודו הוא בסלידת ביהמ"ש להושיט עזרה לבעל דין המבסס את תביעתו או הגנתו על מעשה הנוגד את החוק או את תקנת הציבור. לעניין זה ראה ע"א 337/62 ריזנפלד נ' יעקובסון פ"ד י"ז תשכ"ג 1963, 1009, בעמ' 102.
4. שלישית, אין בעצם העלאת טענת הקיזוז (גם אם היה בה ממשות כלשהי כלפי התובעת 1 והדבר מוכחש) בכדי ליתן הצדק כלשהו לאי תשלום דמי שכירות כלפי התובעים 2-7, אשר לית מאן דפליג שאינם מחזיקים במבנה המרכזי מחד גיסא, ואף אינם מקבלים שכירות כלשהי מהנתבע 1 מאידך גיסא!
5. רביעית, מהסכם השכירות הלא מוגן (ת'14) עולה כי עוד ביום 30.11.04 פג תוקפו של הסכם זה אשר גם הוא התייחס למבנה המרכזי ולית מאן דפליג שהסכם זה לא חודש מעולם. גם עובדה זו מקעקעת לחלוטין את טענת הקיזוז אשר מוטב היה שלא הייתה מועלית כלל.
6. לאור האמור לעיל, הרי שיש לדחות מניה וביה את "טענת הקיזוז" ולקבוע שלתובעים קמה גם עילת פינוי נגד הנתבע הנובעת מאי תשלום דמי שכירות.
7. לסיכום (פרקים ד'-ח'):

א.   התובעים זכאים לקבל את סעד הפינוי המבוקש נגד הנתבע בגין כל חמשת עילות הפינוי שהוכחו כדבעי שהן: ביצוע שינוים במושכר, נטישת המושכר, הפקת רווח בלתי הוגן מהשכרת משנה, הפרת הסכם השכירות בשל השכרתו לאחרים ואי תשלום דמי שכירות.

ב.   סעד מן הצדק? הנתבע 1 לא עתר כלל בכתבי טענותיו לבית משפט לסעד מן הצדק. לפיכך, סבורני שאין להידרש לסוגיה זו מקום שסעד זה לא התבקש כלל ע"י הנתבע 1 בהגנתו ואין לו כל זכר בפלוגתאות שהתגבשו בין הצדדים. שמא התייחסות התובעים לכך בסיכומיהם תחשב להסכמה לשינוי חזית אליה מתנגדים התובעים. יחד עם זאת, ברור שבנסיבות העניין, אין הנתבע 1 זכאי לשום סעד מן הצדק .

ט.  הפרת הסכם השכירות הלא מוגנת

1. הדיון בפרק זה יתמקד, על קצה המזלג בלבד, בהפרות הנתבע גם אחר הסכם השכירות הלא מוגנת שכן קיימת חפיפה כמעט מוחלטת בין הפרות אלו להפרותיו אחר הסכם השכירות המוגן שפורטו בהרחבה לעיל ועל כן אין צורך לחזור עליהם בשנית. זאת ועוד, מעיון בסעיף 20(א) לת' 14 עולה כי בין כה וכה הסתיימה תקופת השכירות הלא מוגנת לרבות האופציה, עוד ביום 30 לנובמבר 04  כאשר לית מאן דפליג, שהסכם זה לא חודש מעולם. בנסיבות אלו, נראה שהדיון בהפרותיו אחר הסכם השכירות הלא מוגן הופך כמעט לאקדמי שכן התובעים זכאים לסעד של פינוי מטעם הפשוט שהסכם השכירות הסתיים ולא חודש.
2. על כל פנים, בסייפת סעיף 8 לתצהיר עדותו הראשית טען הנתבע כי הסכם השכירות הלא מוגנת בעל אופציה להארכה עד לשנת 2005. בכך כמובן שלא דק פורתא הנתבע (בלשון המעטה) שכן הוא עצמו צירף את הסכם השכירות הלא מוגנת כנספח ב' לתצהירו וממנו עולה בבירור כי תוקפו של הסכם זה לרבות האופציה פג עוד ביום 30 לנובמבר 04.
3. למעלה מן הנדרש, יצוין שממכלול חומר הראיות בתיק זה הוכחו כל ההפרות הנתבע אחר הסכם השכירות הלא מוגנת ובכל פרמטר אפשרי, לרבות סעיפים 6 ו- 8 להסכם ו-3 לנספח להסכם שעניינם הוא בהפרת הסכם בשל אי תשלום דמי שכירות, אי תשלום חוב ארנונה בסך העולה על מיליון ש"ח כעולה מת' 8 ובהעברת זכות השכירות לנתבעים האחרים למרות שחל עליו איסור מפורש לעשות כן.

• ביטול הרשות שניתנה לנתבע 1 גם כבעל משותף

1. במקרה דנן, הנתבע 1 זכאי להירשם כבעלים ב 3.7% בלבד במקרקעין בעוד שהתובעים הינם הבעלים של 96% מהמקרקעין. מהם אם כן, ההשלכות של ביטול הרשות ע"י התובעים של זכויותיו של הנתבע 1 בכובעו כבעלים משותף של המקרקעין?
2. 2. סעיף 30(א) לחוק המקרקעין, תשכ"ט – 1969 (להלן החוק) קובע תחת הכותרת:" ניהול ושימוש

(א) "בעלי רוב החלקים במקרקעין המשותפים רשאים לקבוע כל דבר הנוגע לניהול הרגיל של המקרקעין ולשימוש הרגיל בהם".

3. סעיף 31 לחוק: זכותו של שותף יחיד (א) באין קביעה אחרת לפי סעיף 30 לחוק, רשאי כל שותף, בלי הסכמת יתר השותפים – (1) להשתמש במקרקעין המשותפים שימוש סביר, ובלבד שלא ימנע שימוש כזה משותף אחר"

מחומר הראיות בתיק זה עולה בברור שרשותו של הנתבע 1 להשתמש במקרקעין ניתנה במסגרת שני הסכמי שכירות וכי היא הייתה כפופה לקיום מחויבותו החוזית כלפי שאר השותפים שהם בעלי הרוב במקרקעין.

4. לפיכך, אין ספק שעסקינן ברשות בתמורה שהותנתה במפורש במילוי התחייבותו האובליגטורית של הנתבע 1. משהפר הנתבע 1 הפרות בוטות ויסודיות את תנאי שני הסכמי השכירות שנחתמו עמו זכאים התובעים לבטל את ההסכמים ולשלול מהנתבע את זכות הרישיון שהעניקו לו ולפנותו מן הנכס.
5. גם אלמלא הפרותיו החוזיות של הנתבע 1 אחר ההסכמים הרי שבמקרה זה חל סעיף 30 לחוק המקרקעין על פיו, רשאים בעלי רוב החלקים במקרקעין המשותפים (התובעים) לקבוע כל דבר הנוגע לניהול הרגיל של המקרקעין ולשימוש הרגיל בהם", כלשון החוק.
6. לית מאן דפליג, שבעצם הגשת התביעות ושליחת מכתבי ההתראה (ת' 16) הביעו התובעים את דעתם שיש להפסיק את השימוש של הנתבע 1 במקרקעין המשותפים (באמצעות השכרת המבנים לנתבעים 3-6).
7. כאן המקום להדגיש שסעיף 31 לחוק המקרקעין תחת הכותרת זכויות של שותף יחיד מסייג במפורש את כל תחולתו של סעיף זה "באין קביעה אחרת לפי סעיף 30". לפיכך, גם אם נתעלם לצורך הדיון בכך שבעצם הגשת התביעות הייתה כאן דרישה ברורה להפסקת השימוש באמצעות השכרתו לאחרים, לפי סעיף 30 לחוק, והנתבע 1 עדיין יבקש "להיאחז בקרנות המזבח" ולהיבנות מסעיף 31(א)(1) לחוק: "להשתמש במקרקעין המשותפים שימוש סביר, ובלבד שלא ימנע שימוש כזה משותף אחר". הרי שלית מאן דפליג, שהשימוש שעושה כיום הנתבע 1 במקרקעין אינו שימוש סביר. די לנו אם נתייחס לבניית שלושת המבנים והצבת המכולה בניגוד מוחלט להסכמים וללא הסכמת הבעלים. בנייה על המקרקעין, על ידי אחד הבעלים המשותפים, היא דוגמה קלאסית לפעולה החורגת מניהול ושימוש רגילים (ראה ויסמן, עמ' 224). בע"א 403/73, בצלאל נ' סימנטוב, פ"ד כט (1), , בעמ' 48 אמר כב' השופט ברנזון "משמע שבלי הסכמת המערערים אין המשיבים רשאים לייחד את השטח הנדון לבנייה שלהם, שללא ספק היא חורגת מן המושג של ניהול או שימוש רגיל במקרקעין".
8. בענין זול בו נ' זיידה (ע"א 810/82, פ"ד, לז(4), 737 בעמ' 740) אמר כב' השופט א' ברק (כתוארו אז):

"בצד שני סייגים מיוחדים אלה, יש להוסיף עוד שני סייגים כלליים, האחד שמקורו בחוק המקרקעין עצמו, והאחר בדין הכללי. הסייג הראשון קובע כי בעלותו של שותף במקרקעין "אין בהן כשלעצמן כדי להצדיק עשיית דבר הגורם נזק או אי נוחות לאחר" (סעיף 14 לחוק המקרקעין). הסייג השני, קובע כי הן הרוב והן המיעוט, חייבים לפעול בדרך מקובלת ובתום לב (סעיפים 39 ו- 61 (ב) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973). המיעוט והרוב אינם זרים זה לזה. עבותות של קנין מקשרים ביניהם. חוק המקרקעין מעניק לכל אחד מהם כוחות כלפי רעהו. בהפעלת כוחות אלה יש לנהוג בהגינות…".

9. ומן הכלל אל הפרט: ממכלול הראיות והעדויות בתיק עולה שהנתבע 1 עושה כיום במקרקעין ככל העולה על רוחו, תוך גרימת נזק, ועשיית עושר ולא במשפט ע"ח הבעלים. הנתבע אף נהג עם הבעלים, לאורך כל השנים בחוסר תום לב משווע, בהסתירו מהם אף את "הסכם השיתוף" שחתם עם מר ז'  ז"ל במסגרתו ספסר בזכות הדיירות המוגנת שניתנה לו בתמורה לסך של 1,000$ לחודש. אמירתו היהירה והשחצנית של הנתבע בבית משפט כי בכל הנוגע לניהול המקרקעין אינו זקוק לאישור ממאן דהוא פרט מ "העירייה ואלוהים" משקפת, הלכה למעשה בדיוק את מצב הדברים האמיתי כיום במקרקעין וממחיש היטב את הצורך החיוני של התובעים הזועק לשמיים, בסעד הפינוי המופנה גם כנגדו בתיק (ראה עמ' 27 שורות 9-12 לפרוטוקול).

יא. עילות הפינוי נגד הנתבעים 2-6

1. משני הסכמי השכירות (המוגנת והלא מוגנת) עולה בברור כי חל על הנתבע 1 איסור מפורש להעברת זכויות השכירות לאחרים.(ראה סעיף 5 להסכם השכירות המוגנת וסעיף 3 לנספח להסכם השכירות הלא מוגן) בהם נקבע ברחל בתך הקטנה כי חל איסור מוחלט על העברת זכות השכירות לאחרים ללא הסכמתם המפורשת של הבעלים לכך מראש ובכתב.
2. הנתבע לא הציג בבימ"ש שום מסמך בכתב מטעם מי מהבעלים שהתיר לו לבנות את המבנים ו/או שהתיר לו להעביר את זכות השכירות לאחרים. הנתבע 1 גם לא טען שנתן תמורה כלשהי למי מהבעלים עבור הבניה הלא חוקית שביצע על המקרקעין ואף לא עבור העברת זכות השכירות לאחרים. על כן אין גם שום הגיון ו/או ממשות בטענתו ההזויה כי קיבל כביכול את הסכמת הבעלים לעניין הנוגד את זכותם הקניינית במקרקעין ללא שום מסמך בכתב וללא כל תמורה? לפיכך, כל טענות הנתבע 1 בעניין זה הינן לכל היותר בגדר טענות בעל פה נגד הסכמים ברורים בכתב ובניגוד לסייפת סעיף 80 לחוק הפרוצדורה האזרחית העותומני, אליה מתנגדים התובעים.
3. לפיכך, התביעה לסילוק ידם של הנתבעים, הינה מבוססת הן על זכות קניינית וחוזית והן על פי עילה של הסגת גבול במקרקעין. סעיף 16 לחוק המקרקעין, קובע:"בעל מקרקעין ומי שזכאי להחזיק בהם, זכאי לדרוש מסירת המקרקעין ממי שמחזיק  בהם שלא כדין".וכן סעיף 29 לפקודת הנזיקין קובע כי:"הסגת גבול במקרקעין, היא כניסה למקרקעין שלא כדין".
4. התובעים הוכיחו, כי הינם בעלי מרבית הזכויות במקרקעין (96%) לפיכך מכח סעיפים 30 ו 31 לחוק המקרקעין זכאים הם לדרוש את פינוים של הנתבעים 2-6 מהמקרקעין.
5. לגופו של עניין, קבעה הפסיקה ב [ע"א 304/72 ביאלר נ' ביאלר, פ"ד כ"ז (1) 533] כי:

 "סעיף 31 (א)(1) מתיר אמנם לכל שותף להשתמש במקרקעין המשותפים שימוש סביר בלי הסכמת יתר השותפים, וכל זאת בתנאי שלא ימנע אותו שימוש משותף אחר. והרי, כאשר שותף אחד מתיר לצד שלישי להשתמש בנכס, או בחלק כלשהו ממנו, בניגוד לרצונו של השותף השני, הוא חוטא לאמור בסעיף בשני דברים : ראשית, המשתמש במקרקעין זה לא הוא עצמו אלא אחר. שנית, על-ידי התרת שימוש לצד שלישי הוא מונע מהשותפים האחרים עשיית שימוש כזה באותו זמן".

6. נטל הראייה: סעיף 30 לפקודת הנזיקין קובע : "בתובענה שהוגשה על הסגת גבול במקרקעין, על הנתבע הראייה שהמעשה שעליו מתלוננים לא היה שלא כדין" [בע"א 127/77 מלכה קפה נ' יוסף לוי ו – 3 אחרים, פ"ד ל"א[3], 455] נקבע כי " בעל בית יכול לבסס תביעת פינוי או סילוק יד על זכות קניינו, בטענה שהנתבע מחזיק ברכושו ללא כל זכות … ואז על הנתבע להראות ולו גם לכאורה, זכות חוקית לישיבתו במקום. מספיקה לבעל הבית טענת בעלותו כבסיס להחזרת החזקה רק כנגד נתבע שאין בכוחו, להראות זכות חוקית לישיבתו במקום …".
7. ומן הכלל אל הפרט: התובעים כאמור הוכיחו כדבעי את היותם בעלי החלק הארי של המקרקעין. לפיכך, עבר הנטל לנתבעים 2-6 , להראות, כי הם נמצאים כדין במקרקעין. דא עקא, שהנתבעים 3-6 נמנעו במכוון מלהציג לבית משפט את החוזים שכרתו עם הנתבע 1 המעידים לשיטתם על מקור הזכות וזאת למרות שבתצהיר גילוי המסמכים שהוגש מטעמם וכן בחקירתם בבית משפט התברר שיש להם חוזים כאלה. אי הצגת החוזים ע"י מי מהנתבעים המעידה לשיטתם על מקור הזכות (בניגוד להחלטות בית משפט), פועלת כנגדם שכן הלכה היא כי "כלל נקוט בידי בית משפט מימים ימימה, שמעמידים בעל דין בחזקתו שלא ימנע מבית המשפט ראיה שהיא לטובתו, ואם נמנע מהבאת ראיה רלוונטית שהיא בהישג ידו ואין לו לכך הסבר סביר ניתן להסיק שאילו הובאה הראיה, הראיה היתה פועלת נגדו" (ע"א 50/89 קופל נ' טלקאר פ"ד מד(603 , וכן ע"א 548/78 נועה שרון ואח' נ' יוסף לוי, פ"ד לה(1), 736 ,762-763).
8. יצוין שהנתבע 2, בנו של הנתבע 1 "היתמם" ופעל בעורמה בכתב הגנתו כאשר טען כי אין יריבות כביכול בינו ובין התובעים: כך נטען בסעיף 3 לעמ' 6 לכתב ההגנה "הנתבע 2 מסייע לאביו…..וכי אין כל יריבות או עילת תביעה מכל סוג שהיא לאיש מהתובעים נגדו"! דא עקא, שטענתו זו אינה מתיישבת לחלוטין עם סעיף 2 להודעת ב"כ מיום 20.12.05 שם נאמר "הנתבעים 4 ו 5 אינם עובדים יותר במקום עסקם של הנתבעים 1-2 ולא ניתן לאתרם בשלב זה" ואף לא לעדותו בבית משפט שם טען, בעזות מצח, כי "היום אני נמצא בשלבי הקמה במקום העסק של ל' שעזב" (עמ' 39 שורות 3-4 לפרוטוקול).
9. אשר על כן, הוכחה מעבר לנדרש גם עילת הפינוי גם נגד הנתבעים 2-6.

יב. האם הנתבע 1 בעל רשות שימוש במקרקעין בלתי הדירה?

1. הנתבע 1, לא התבייש בהגנתו לזעוק את "זעקת הקוזק הנגזל" ולטעון כי הינו בעל רשות שימוש בלתי הדירה מכח בניית המבנים הלא חוקית שביצע תוך הפרת שני הסכמי השכירות שנחתמו עמו.יש בטענה זו משום עזות מצח לנוכח העובדה שהנתבע , התעשר במשך השנים על חשבונם של הבעלים תוך שהוא מנצל עד תום את העובדה שלמקרקעין היו בעלים רבים, רובם מבוגרים חלקם אף חולים(סעיפים 13-16 לתצהירה של התובעת 5). הנתבע 1, סיפסר וסחר בזכות הדיירות המוגנת שלו באמצעות השכרתה לאחרים ואגב כך שלשל לכיסו במשך השנים סכומי עתק של מיליוני דולרים באמצעות העברה לא חוקית של זכות השכירות לאחרים.
2. 2. לפיכך,סבורני שהנתבע, לא יכול לבקש להיבנות מכך שכן "מעילה בת עוולה לא תצמח זכות תביעה" לעניין זה ראה פסיקתו המסכמת של בית המשפט העליון בע"א 2242/03 אברהם נ' ראשד (טרם פורסם) פדאור 05 (17)249:".. השאלה שהטרידה אותנו היתה אם נוכח הפעילות הבלתי חוקית של המערערים, אשר בנו את ביתם ללא היתר ובאמצעות קבלן שאינו רשום, אין מתחייבת שלילת הסעד מהם, על יסוד העקרון לפיו אין לתת לתובע ליהנות מפרי חטאו, שכן מעילה בת עוולה אין צומחת זכות תביעה… עקרון זה עלול בנסיבות מסוימות לשלול את זכות תביעתו של ניזוק, וביסודו עומד החשש שמא בכך שנכיר באחריות כלפי המערערים ונושיט להם סעד, נימצא מעודדים הפרת חוק או נותנים ידינו לפגם מוסרי".
3. זאת ועוד, אין מחלוקת בתיק זה כי הנתבע 1 נכנס למקרקעין אך ורק מכח שני חוזי השכירות שנחתמו עמו. לעניין ההבחנה, בין "רשות גרידא" לבין רשות המעוגנת בחוזה קבעה פרופ' נינה זלצמן, במאמרה: רשיון במקרקעין (הפרקליט מ"ב [א], בעמ' 29 כי "ההבחנה בין רשות חוזית לבין רשות גרידא מבליטה אפוא, את חוסר הוודאות המשפטית שבו מצוי בר הרשות במקרה של רשות גרידא, לגבי המשך ההחזקה או השימוש בנכס. כאשר יחסי הרשות מעוגנים בחוזה, תוכנה של הרשות, משך קיומה ותנאי סיומה, ילמדו מן ההסכם שבין הצדדים (ע"א 260/65 חייקין נ' ממר, פ"ד יט (4) 183 ,187).
4. 4. בעמ' 23 שורות 22-24 לפרוטוקול אישר הנתבע 1 בפה מלא כי חתם על שני הסכמי השכירות."ש. אני מציג לך שני הסכמי שכירות, האחד חוזה שכירות מוגנת סומן ת' 13 בתצהיר התובע, ות' 14 לא מוגנת מיום 01.01.97. אתה חתמת על ההסכמים? ת. אני מאשר שזה ההסכמים. אני חתום עליהם".
5. 5. לפיכך, כל שנותר כעת לבחון זה אם הוראות חוזי השכירות צפו מראש את הסיטואציה הזו הנובעת מהפרת ההסכמים? בסעיף 9 להסכם השכירות המוגנת עליו חתם הנתבע 1 נקבע :"השוכר מתחייב לא לשנות את המבנה המושכר באיזה אופן שהוא, וכן לא להוסיף לו כל מבנה בלי קבלת רשות בכתב מאת המשכיר, מבלי לפגוע בזכויות המשכיר לפי סעיף זה – הרי כל הוספה או שינוי שיעשו במושכר יחשבו כרכושו של המשכיר…
6. הסכמה דומה נקבעה בין הצדדים גם בסעיף 9 לחוזה השכירות הלא מוגן שם נקבע כי "בכל מקרה שהשוכר יבצע שיפור או תיקון, מעבר למצב בו קיבל את המושכר בין בהסכמת המשכיר ובין שלא בהסכמתו, תחשב פעולתו כהתנדבות, והוא לא יהיה זכאי לכל פיצוי ו/או תשלום מהמשכיר…המשכיר יהיה זכאי לדרוש מהשוכר להחזיר את המושכר עם השיפורים והתוספות שעשה השוכר ובמקרה כזה ההוספה, השיפור ו/או השינוי יהיו רכושו של המשכיר, בלי שלשוכר תהיה זכות לדרוש תמורה כלשהי עבורו ומבלי שלשוכר תהיה כל זכות ו/או תביעה לגביהם.
7. העולה מהמקובץ, שהנתבע מנוע ומושתק מלטעון להיותו "בעל רשות שימוש בלתי הדירה במקרקעין מכח השקעותיו במבנים (ככל שנעשו והדבר לא הוכח בחומר הראיות) וזאת מכח הסכמתו המפורשת בשני הסכמי השכירות שהשקעות אלו יחשבו כרכושו של המשכיר מבלי שתהיה לו כל זכות ו/או תביעה לגביהם.גם שיקולים של צדק מחייבים מסקנה זו לנוכח העובדה שהנתבע לא עשה שימוש במבנים לצרכי עסקיו אלא לצורך השכרתם לצדדים שלישים.

יג.  תשלום דמי שכירות ראויים

1. בתיק דנן הוגשה מטעם התובעים חוות דעת של שמאי מקרקעין, מר א' (להלן: "המומחה") לצורך הערכת דמי השכירות הראויים עבור השימוש במבנים. המומחה ביקר במקרקעין ואמד את שווי דמי השכירות הראויים עבור השימוש במבנים, כמפורט להלן.

      מעדניית X, אשר בבעלות ו/או החזקה של הנתבע 3 סך של  1,250$ לחודש. בית קפה X , אשר בבעלותם ו/או בהחזקתם של הנתבעים 4-5 סך של 2,500$ לחודש. מאפית הבוכרי, אשר בבעלות ו/או בהחזקה של הנתבע 6 סך של 1,250$ לחודש.

2. דמי השכירות הראויים, שנתבעו במסגרת התביעה הינם למשך 12 חודשים בלבד (לצרכי אגרה) ובסך של 60,000$ כמפורט להלן. על הנתבע 3 לשלם לתובעים סך של 15,000$ (12 חודשי שכירות X 1,250$). על הנתבעים 4-5 לשלם לתובעים סך של 30,000 $ (12 חודשי שכירות X 2,500$). על הנתבע 6 לשלם לתובעים סך של 15,000 $ (12 חודשי שכירות X 1,250$), מן הסך הנ"ל קיזזו התובעים את הסך של 2,220$, המהווה את דמי השכירות החודשיים להם זכאי הנתבע 1 בשל חלקו (3.74%) היחסי במקרקעין. היוצא מהאמור לעיל,            שעל הנתבעים 1-6 לשלם לתובעים את הסך של 57,780$ כשווים ליום הגשת התביעה בסך של 249,262 ₪.
3. ההצדק המלא בחיוב הנתבעים 3-6 בתשלום דמי שכירות ראוים לתובעים.

 א.  כעולה מת' 16 עוד ביום 30.06.04 שלחה התובעת, באמצעות ב"כ, מכתב התראה לנתבעים במסירה אישית במקום עסקיהם. כבר במכתבה זה הודיע התובעת 1 לנתבעים כי היא רכשה מרבית הזכויות במקרקעין וכי המצאותם במקום נעשית שלא כדין וללא שום הרשאה מהבעלים הקודמים.(סעיפים 1-2 לת' 16).

ב.   התובעת לא יצאה ידי חובתה בעצם משלוח המכתב והתרתה בנתבעים במפורש במכתבה הנ"ל כי "כל תשלום או העברה של כספים למאן דהו..הינו בבחינת לשים את כספם על "קרן הצבי" שכן הוא אינו מהווה תשלום דמי שכירות".(סעיף 4 לת' 16).

ג.    כעולה מעדותו האמינה של מנהל התובעת, מר אלי עזר, בסמוך לאחר משלוח המכתב התקיימה פגישה במשרד פרקליט התובעים בה נכחו הנתבעים 3 ו 6 וכן מר יעקב נציג מטעם הנתבע 4 מר ל' (סעיף 75 לתצהירו). עוד עולה מעדותו כי במהלך הפגישה הביעו הנתבעים 3 ו6 את הסכמתם העקרונית להסדיר את עניין שימושם במבנים ישירות מול התובעים. (סעיף 76 לתצהירו).

ד.   ההימנעות מחקירה נגדית של מנהל התובעת בנקודה מהותית וחשובה זו  מחזקת את עדותו ופועלת בבירור לחובת הנתבעים 3-6  במיוחד כאשר ההימנעות לא היתה מטעמי נוחות, כגון חיסכון בזמן בית המשפט, שהרי חקירתו  הנגדית של מנהל התובעת היתה ארוכה (ראה שם ע"א 260/82 סלומון נ' אמונה)

ה.   דא עקא, שהנתבעים 3-6 המשיכו לזלזל בזכויותיהם הקנייניות של התובעים וביקשו לאחוז במקל בשני קצותיו: מחד גיסא לא פינוי את המבנים בהם נמצאו שלא כדין ומאידך גיסא לא שילמו למי מהתובעים דמי שכירות כלשהם עד ליום זה.

ו.    בנסיבות אלו, הוגשה נגדם תביעת פינוי בסד"מ במסגרת ת.א 4628/04 עוד ביום 08.09.04. על כן, בהתאם להלכה הפסוקה, יש לראות בקבלת הנתבעים את ת16 מיום 30.06.04 וכן את תביעת הפינוי בסד"מ מיום 08.09.04 כהודעה על  ביטול הרשאה להחזיק במקרקעין, ככל והיתה כזו.

ז.    זאת ועוד, רק ביום 24.03.05 הוגשה התביעה הכספית במסגרת ת.א 1921/05 . לפיכך, הנתבעים 3-6 ידעו על ביטול ההרשאה למצער למעלה מתשעה חודשים (9 חודשים ו24 ימים) עוד קודם הגשת התביעה הכספית. בנסיבות אלו, הנתבעים 3-6 אינם יכולים "להיתמם" ולטעון כי אין עליהם להיות מחויבים בדמי שכירות ראויים מאחר ואז ישלמו כבכול  פעמים.(לתובעים ולנתבעים 1-2) שהרי בנסיבות שפורטו לעיל, הוכח כי התובעים פעלו, ללא לאות , בניסיונם להקטנת נזקם של הנתבעים 3-6 וזאת באמצעות משלוח מכתב התראה והגשת תביעת פינוי ללא סעד כספי עוד למעלה מתשעה וחצי חודשים לפני הגשת התביעה הכספית!

ח.   הנתבעים 3-6 גם מנועים מלטעון כי לא ידעו למי לשלם וכי היו חשופים כביכול לתביעות מצד הנתבע 1 אם לא היו משלמים לו. הרי בדיוק לצורך כך, קיים הליך של "טען ביניים" לפי תקנה 224 לתקסד"א אשר במסגרתו היו מקבלים הנתבעים 3-6 צו גודר אשר בעטיו לא היו חשופים כלל לשום תביעה כספית מטעם מי מהצדדים.

ט.   משלא עשו כן הנתבעים 3-6, למרות שקיבלו לאורך כל ההליך המשפטי בתיק ליווי משפטי צמוד מפרקליטתם הרי שלא נהגו כלפי התובעים בתום לב וכבעלי דין הגונים וסבירים אלא פעלו בקנוניה עם הנתבע 1. בנסיבות אלו, אין להם להלין אלא על עצמם ויש לחייבם במלוא תשלום דמי שכירות הראויים להם זכאים התובעים.

4. הסעד הכספי נגד הנתבע 1

א.   לית מאן דפליג, שבתיק זה לא התקיימו הליכים מקדמיים תקינים כמצוות התקנות, לנוכח סירובם המתמשך של הנתבעים למלא אחר החלטות בית משפט ובין היתר גם אחר החלטתו מיום 31.01.06 (בש"א 4544/05) בכך שהנתבעים 1, 2 ו 6 לא השיבו לשאלות, הנתבעים 4-5 לא השיבו לשאלונים כלל בעוד שכל הנתבעים סרבו לחשוף את המסמכים הספציפיים (הקבלות עבור תשלום דמי השכירות וכן פרוטוקולים של המשפטים שהתנהלו נגדם בגין השימוש החורג במבנים). יתרה מכך, כל הנתבעים סרבו לאפשר לב"כ התובעים לעיין בהעתקי חוזי השכירות שנחתמו בניהם למרות שבתצהיר גילוי המסמכים שהוגש מטעמם נכתב במפורש כי יש באמתחתם חוזי שכירות כאלה.

ב.   אין ספק שסירובם של הנתבעים להציג את חוזי השכירות והקבלות שהיו בשליטתם חרף החלטת בית משפט מקימה כנגדם את החזקה כי אילו היו מוצגים  אותם חוזים וקבלות הרי שראיות אלו היו פועלות כנגדם. (ראה ע"א 548/78 נועה שרון ואח' נ' יוסף לוי שם)

ג.    הנתבעים נמנעו כאמור מהצגת החוזים אשר רק מהם ניתן היה ללמוד על השיעור המדויק של תשלום דמי שכירות ואף נמנעו מהגשת חוות דעת מומחה נגדית מטעמם למרות שהיתה להם אפשרות לעשות כן.

ד.   לפיכך, התוצאה של האמור לעיל, היא שבהעדר חוות-דעת נגדית, יש לקבל את הנתונים שבחוות-דעת המומחה מר א', הנראית סבירה בהחלט וזאת מלבד הרושם המקצועי שהותיר בבית משפט.

ה.   העתירה הכספית נגד הנתבע 1 נסמכת גם על הוראת סעיף 33 לחוק המקרקעין הקובעת:"שותף שהשתמש במקרקעין משותפים חייב ליתר השותפים, לפי חלקיהם במקרקעין, שכר ראוי בעד השימוש" וכן מכוח הוראות פקודת הנזיקין, ו/או מכוח הוראות חוק עשיית עושר ולא במשפט, (ראו ע"א 891/95 זידאני נ' אבו אחמד, פ"ד נג(4) 769; ד' פרידמן, דיני עשיית עושר ולא במשפט, כרך א' מהדורה שניה, שם 427).

5. לאור כל האמור במצטבר לעיל, מתבקש בית המשפט הנכבד, לקבל את התביעה בתיק המאוחד ולהורות לנתבעים 1-6 לסלק את ידם מן המקרקעין ולהשיב החזקה בו לידי התובעים ולחייבם בתשלום דמי שכירות ראויים כמפורט לעיל, וכן דמי שכירות ראויים מיום הגשת התביעה ועד ליום מתן פסק הדין. כן מתבקש הוא לחייב את הנתבעים לשלם לתובעים הוצאות משפט בשני התיקים לרבות עלות חוו"ד, ושכ"ט עו"ד ומע"מ.   

                                                                                                                           _________________

                          ניר טולדנו, עו"ד

                         ב"כ התובעים 1-7