תיק הוצל"פ 01-XXX9-6
בלשכת הוצלל"פ בפתח תקווה
המבקש:
(החייב) ע"י ב"כ עו"ד ניר טולדנו
מרח' מוטה גור 9 , פתח תקוה
טל': 03-9309677; פקס: 03-9309674
– נ ג ד –
המשיבה:
(הזוכה)
התנגדות לביצוע שטר
מוגשת בזו התנגדות לביצוע שטר ע"ס 205,000 ₪ אשר הוגש לביצוע במסגרת תיק ההוצל"פ הנ"ל (להלן:"התיק").
ההתנגדות היא על מלוא סכום השטר שפורט בבקשה לביצוע ומוגשת במועד הואיל והאזהרה בדבר פתיחת התיק הומצאה למבקש ביום 16.12.09 באמצעות הדבקת האזהרה על דלת דירתו.
צילום הבקשה לביצוע שטר והשטר נשוא תיק ההוצל"פ מצ"ב להתנגדות זו כחלק בלתי נפרד ממנה ומסומנים נספחים א' ו ב' בהתאמה.
ואלו נימוקי ההתנגדות:
א. דין הבקשה לביצוע שטר מחיקה ו/או דחייה על הסף
1. על פי האמור בתקנה 108 (ב) לתקנות ההוצאה לפועל הופכת הבקשה לביצוע שטר לכתב תביעה בסדר דין מקוצר מיד עם הגשת ההתנגדות.
2. לכן, חובה היה על המשיבה להקפיד ולערוך את בקשתה כך שתמלא אחר כל התנאים הקבועים בחוק בכדי לגלות עילת תביעתה השטרית.
3. דא עקא, שעיון בבקשה לביצוע שטר מעלה כי היא נעשתה על גבי טופס רשמי סטנדרטי כאשר מחד גיסא –לא מולאו בו רוב העובדות המשמשות עילה לבקשה ומאידך גיסא – לא נמחקו בו חלק מהדברים המיותרים, כמפורט להלן.
4. סעיף ו לבקשה הוא הפרק שבו חייבת היתה המשיבה לגלות את העובדות המשמשות עילת תביעתה השיטרית.
5. בסעיף ו (1) לבקשה צוין כי " הזוכה וקסמן אודי אוחז בשיקים/שטרות בחתימת יד בחתימת החייבת ובערבות / בהסבת _____________ כמפורט בסעיף ב' וד לבקשה.
6. בכל הכבוד מקריאת הסעיף הנ"ל לא ניתן להבין מי היא החייבת ? שכן תיק זה נפתח כנגד המבקש בלבד ואף לא ניתן להבין האם עילת התביעה המיוחסת למבקש הינה מכח ערבות ו/או מכח הסבה ? כיוון שהמשיבה לא טרחה למחוק אף לא אחת מהאפשרויות הנ"ל .
7. זאת ועוד, עיון בבקשה לביצוע שטר מעלה שבסעיף ו (3) לבקשה, לא טרחה המשיבה לפרט את הסכומים האדירים אותם שילם המבקש על פי ההסכם אשר בעטיים הייתה מנועה המשיבה לפתוח את התיק, כפי שיפורטו עוד להלן בהתנגדות וכן בטענת הקיזוז.
8. זאת ועוד, מסעיף ו (4) לבקשה לא ברור האם בטרם פתיחת התיק הוצג השטר לפירעון כדין או שמא "לא היה חובה להציגו לפירעון "הואיל ו_____…." שכן גם כאן לא טרחה המשיבה למחוק את אחת משתי האפשרויות המופיעות בבקשה.
9. להשלמת התמונה העגומה יצוין שגם סעיף ו (5) לבקשה לא מולא כראוי שכן לא ידוע ממנו האם בטרם פתיחת התיק נשלחה למבקש הודעת חילול או שמא לגרסת המשיבה לא היה צורך במשלוח הודעה שכזו ומהן הסיבות לכך?!
10. מכל הטענות דלעיל, ואף מכל אחת מהן בנפרד, עולה בבירור כי בבקשה לביצוע שטר נפלו פגמים חמורים שיורדים לשורש ההליך המשפטי בתיק אשר בעטיין אין מנוס מלדחות ו/או למחוק את הבקשה לביצוע שטר שכן היא נעדרת עילה שטרית.
לעניין חובת המשיבה למלא את כל הפרטים בבקשה לביצוע שטר מופנה בית המשפט לעניין הנודע (ע"א 146/85 גמליאל נ' מנורה ואח' פ"ד מ"א (3) 746, 751.)
11. אשר על כן, מתבקש בית המשפט הנכבד למחוק את הבקשה לביצוע על הסף בהעדר עילה ומשכך יחסך זמנו ולא יהיה עליו לדון בתביעה לגופה.
12. הואיל וכל עובדות הבקשה לדחיית הבקשה לביצוע עולות מתוך התיק אין צורך לאמת פרק זה בתצהיר.
ב. טענת הקיזוז
לחילופין ומטעמי זהירות בלבד, יטען המבקש טענות גם לגופה של הבקשה, כדלקמן:
1. המשיבה ביחד עם הגב' ____) הינן הבעלים של חנות, מחסן ומשרד במבנה מסחרי הידוע כגוש __ חלקה ___ ברחוב ___ הרצליה (להלן: "המושכר").
2. במהלך שנת 2005, פנה אל המבקש שהוא מנהלה ובעל מניותיה של ___בע"מ (ח.פ __) מתווך ועניין אותו ברכישה של מלאי ומוניטין של העסק שהתנהל במושכר. העסק, שנקרא אז ___ בע"מ, היה בבעלותו של מר ___ אשר שכר אז מהמשיבה ומהגב' ____ את המושכר לצורך הפעלת עסקו בהסכם שכירות בלתי מוגנת.
3. בסוף חודש דצמבר 2005 הביע המבקש בשם החברה נכונות לרכוש את העסק והמוניטין ממר ____, אך בשל היקף ההשקעה העצום ברכישת המלאי והמוניטין התנה זאת בהסכמת המשיבה והגב___לחוזה שכירות ארוך טווח.
4. בהתאם לכך, הפגיש מר __ בין המבקש לבין מי שהציג את עצמו כנציג המשיבות, מר ___, על מנת שיסכמו ביניהם את תנאי השכירות. במסגרת אותה פגישה הוסכם ביניהם ___תיכנס בנעליה של חברת ___ בע"מ בהסכם השכירות עד לתום תקופת ההסכם ביום 31.12.06 כאשר מאוחר יותר ייחתם הסכם שכירות לתקופות של 3 שנים שיתחדשו כל פעם ויגיעו אף ל 10 שנים ומעלה.
5. אך ורק על בסיס הסכמה זו עם מר __ נציג המשיבה והגב' __ התפתה המבקש לחתום עם חברת ד.ס.י בע"מ על הסכם לרכישת מלאי ומוניטין בתמורה לסך של 1,200,000 ₪ (להלן: "הסכם המלאי והמוניטין").
צילום הסכם המלאי ומוניטין מצ"ב להתנגדות זו ומסומן נספח ג'.
6. בהתאם להסכמה זו, שולמו תחילה דמי השכירות למשיבה ___ על ידי חברת __ בע"מ ולאחר מכן ועוד בטרם נחתם הסכם שכירות פורמאלי, שולמו דמי השכירות על ידי המבקש ישירות למשיבה ולגב' __ עד לתום תקופת השכירות שנקבע בהסכם של המשיבה והגב' ___ עם חברת __ בע"מ.
7. חרף ההסכמות בעל פה שסוכמו בין __ בע"מ באמצעות מנהלה, המבקש, לבין מר __ נציג המשיבה והגב' ___, הגישו המשיבה והגב' ___ ביום 13.11.06 תביעת פינוי נגד המבקש והחברה בנימוק שלא נכרת כביכול הסכם בין הצדדים, כאשר בפועל מטרת הגשת תביעת הפינוי הייתה "לסחוט" מהחברה בע"מ והמבקש דמי שכירות גבוהים מהמוסכם עם חברת ___.
צילום תביעת הפינוי שהגישה המשיבה ו נגד החברה והמבקש במסגרת __מיום 13.11.06 מצ"ב להתנגדות זו מסומן נספח ד'.
8. למרות שלא היה שום בסיס לתביעת הפינוי , הסכימה החברה להיענות לדרישת המשיבות להעלאת דמי השכירות בכדי לא לסכן את הממון הרב שהשקיעה במושכר בשל אי קיומם של ההסכמות בכתב. החברה נאותה להתקשר עם המשיבה בהסכם שכירות פורמאלי בו נקבעו דמי שכירות חדשים ומוגדלים בסך של 4,800$ לחודש במקום 15,000 ₪ לחודש בלבד, שסוכמו עם מר _____ . בהתאם לכך ומשבאה המשיבה על סיפוקה נמחקה תביעת הפינוי מבלי שהתגוננו כנגדה בבית משפט כלל.
9. בנסיבות אלו, נערך ונחתם במהלך חודש דצמבר 2006 בין החברה למשיבה והגב' ____ הסכם שכירות בלתי מוגנת (להלן: "ההסכם") להשכרת המושכר כאשר הובטח למבקש שהסכמי השכירות יחודשו בכל פעם מחדש באותם תנאים, לפחות לתקופה רציפה של 10 שנים בכפוף לכך שהמשיבה והגב' ______ לא יממשו את תוכניות בניה אם יחולו על המגרש.
צילום הסכם השכירות שנכרת בין הצדדים מחודש דצמבר 2006 מצ"ב להתנגדות זו ומסומן נספח ה'.
10. תקופת השכירות שנקבעה בהסכם זה הייתה 24 חודשים החל מיום 01.01.07 ועד ליום 31.12.08 עם אופציה להארכת תקופת השכירות ב 12 חודשים נוספים, דהיינו, מיום 01.01.09 ועד ליום 31.12.09.( סעיפים 5 ו 5.1 להסכם).
11. כאן המקום להדגיש שהמבקש חתם כערב בשם החברה על הסכם השכירות ואף ערב באופן אישי להסכם זה אשר במסגרתו אף העמידה החברה לטובת המשיבות ערבות בנקאית אוטונומית בסך של 100,000 ₪.
12. הסכם השכירות נחתם באמצעות המבקש מר _____ אשר הינו מנהלה ובעל מניותה של חברת _______ יצוין שעם תחילת תקופת השכירות, היה ברור הן למבקש והן למשיבה ולגב' ______ שבכוונת החברה לממש את האופציה שניתנה לה בהסכם שכן היה ידוע למשיבה שהמבקש השקיע הון עתק ברכישת המלאי והמוניטין ושככל שהדבר תלוי במבקש, רצונו יהיה אכן לחדש את האופציה.
13. בהסכם השכירות נקבע כי מימוש האופציה יהיה מותנה בכך שהשוכר מילא אחר כל ההתחייבויות על פי ההסכם במשך כל תקופת השכירות וכן במשלוח הודעה בכתב 60 יום לפני תום תקופת השכירות אשר תשלח בדואר רשום. ( סעיף 5.1 ו 5.1.1 להסכם).
14. דא עקא, שאך בשל טעות משרדית נשלחה ההודעה בדבר מימוש האופציה למשיבות בדואר רגיל במקום בדואר רשום חודשיים ימים לפני תום תקופת ההסכם. כאן המקום לציין שטעות זאת במשלוח ההודעה נבעה גם מאחר שמזכירתו האישית של המבקש שהייתה אמונה על הטיפול בנושא חידוש האופציה הייתה בעת משלוח המכתב בחופשת לידה בעוד שמחליפתה שלחה בטעות את המכתב בדבר חידוש האופציה בדואר רגיל וזאת ביחד עם עוד עשרות מכתבים שוטפים הנשלחים מהעסק מדי יום.
15. אף על פי כן, ביום 01.12.08 (30 יום לפני תום תקופת השכירות) קיבל המבקש, לתדהמתו הרבה, את מכתבו של נציג המשיבה והגב' __________, מר _______ ממנו למד להפתעתו שהוא מתכחש למסירת ההודעה בעל פה וקבלת מכתבו של המבקש בדבר מימוש האופציה מיום 02.11.08.
16. עוד באותו היום השיב המבקש למכתבו הנ"ל במכתב מיום 01.12.08 שבו שב והדגיש כי החברה כבר מסרה הודעה בדבר מימוש האופציה וכי למען הסר ספק היא מוסרת הודעה נוספת על כך.
צילום מכתבו של המבקש למר _______ מיום 01.12.08 מצ"ב להתנגדות זו ומסומן נספח ו'.
17. זאת ועוד, ביום 05.12.08, כ 30 יום לפני תום תקופת ההסכם ותחילת מימוש האופציה דאג המבקש לשלוח למשיבה המחאות עבור שנת השכירות שחלה בתקופת האופציה למרות שעל פי הסכם השכירות היה צריך לשלוח את ההמחאות רק בראשית חודש ינואר 09.
צילום מכתב המבקש מיום 05.12.08 בצירוף אישור משלוח בדואר רשום וכן צילום השיקים שנשלחו אל המשיבה והגב' ____ מצ"ב להתנגדות זו ומסומן נספח ז'.
18. אף על פי כן, ביום 21.12.08 השיבו המשיבה והגב' _______ את ההמחאות שיועדו לתקופת האופציה למרות שנשלחו אליהן חודש ימים לפני מימושה של האופציה.
19. משהושבו ההמחאות ששלח, דאג המבקש לאחר חידוש האופציה להפקיד את דמי השכירות לחשבון הבנק של המשיבה והגב' _________, אולם נאמנות בדרכן להכשיל את השוכרת השיבו הן את הכספים.
20. ביום 11.01.09, הגישה המשיבה והגב', תביעה לפינוי מושכר כנגד המבקש והחברה בבית משפט שלום הרצליה במסגרת ת.א XXX01-09 .
צילום תביעת הפינוי מצ"ב להתנגדות זו ומסומן נספח ח'.
21. במקביל לסירובן לקבל את דמי השכירות השוטפים ועוד בטרם הוכרעה תביעת הפינוי דרשו לעצמן המשיבה והגב' _את הערבות הבנקאית בסך של 100,000 ₪ אותה העמידה החברה לרשותן במסגרת הסכם השכירות וזאת ללא הודעה מוקדמת כמתחייב בסעיף 32 להסכם השכירות.
22. בהתאם לדרישתן זו, מומשה הערבות הבנקאית כספית על סך 100,000 ₪ .
צילום דרישה למימוש הערבות מיום 08.03.09 ששלחו המשיבה ואחותה לבנק הפועלים והאסמכתא על העברת הכסף לחשבון הבנק של __ מצ"ב להתנגדות זו מסומנים נספחים ט' ו י' בהתאמה.
23. בפסק דינו של בית משפט שלום בהרצליה ( כב' השופטת אירית מני גור ) שניתן במסגרת ת.א XXX-01-09 מיום 16.05.09 נענה בית משפט לתביעת המשיבה והגב' ֹֹ והורה על פינוים של המבקש UVJCRV בע"מ מהמושכר.
צילום פסק דינה של כב' השופטת אירית מני גור מצ"ב להתנגדות זו ומסומן נספח יא'.
24. על פסק דינה של כב' השופטת אירית מני גור מיום 16.05.09 הגישו המבקש והחברה ערעור לבית משפט המחוזי בתל אביב אשר נדון במסגרת ע"א (מחוזי ת"א) ֹֹ___ .
צילום הודעת הערעור שהוגשה ע"י המבקש והחברה מצ"ב להתנגדות זו ומסומן נספח יב'.
25. מועד שמיעת הערעור על פסק דינה של כב' השופטת אירית מני גור נקבע ליום 25.10.10 בשעה 9:00 בפני הרכב השופטים קובו, רובינשטיין וצ'רניאק.
צילום ההחלטה בדבר מועד שמיעת הערעור מצ"ב להתנגדות זו כחלק בלתי נפרד ממנה ומסומן נספח יג'.
26. המבקש סבור כי סיכויי הערעור שהגיש על פסק דינה של כב' השופטת אירית מני גור גבוהים שכן בהליך שהתקיים בפני בית משפט קמא לא התעוררה מחלוקת עובדתית בתיק כי המשיבה ואחותה קיבלו הודעה מהמבקש והחברה בדבר מימוש האופציה למצער 30 יום לפני תום תקופת הסכם השכירות בצירוף המחאות עבור תקופת האופציה וכי לא היה נגרם להן שום נזק באם האופציה הייתה מתממשת.
27. המבקש סבור, שהמשיבה ואחותה לא פעלו כבעלות דין הגונות וסבירות כאשר השיבו למבקש את ההמחאות עבור תקופת האופציה כאשר במקביל לסירובן לקבל דמי שכירות מימשו ערבות בנקאית על סך של 100,000 ₪ אשר נועדה למימוש רק למקרה של אי תשלום דמי שכירות!.
28. זאת ועוד, אין חולקין על כך שהמשיבה ואחותה נותרו אף חייבות למבקש ולחברה סך של 23,296 ₪ עבור הפרשי שערים לשנת השכירות הקודמת לאופציה כאשר סכום זה לא הושב עד ליום זה.
29. כאן המקום לציין שבתשובת המשיבה ואחותה לבקשה לעיכוב ביצוע שנדונה בפני בית משפט שלום הרצלייה "נחשף" לראשונה הסכם אותו כרתו המשיבות עם חברת _____(להלן: "צד ג'") הנושא תאריך 20.01.09 (להלן: "הסכם")! מאחורי גבם של המבקש והחברה ואף של בית משפט!
תגובת המשיבה לבקשה לעיכוב ביצוע והסכם השכירות שנחתם לטענתן בינן לבין צד ג', מצ"ב להתנגדות ומסומן נספחים יד' ו טו' בהתאמה.
30. המבקשים סבורים שמדובר בהסכם אשר הוכן אך על מנת לשרת את צורכי המשיבה ואחותה בהמשך ההליך המשפטי שכן עיון בהסכם מעלה שתקופת השכירות וירטואלית לחלוטין שכן היא מתחילה על פי ההסכם כבר ביום 01.01.09 כאשר לא ברור כיצד בדיוק יכלו המשיבות להשכיר לצד ג' נכס תפוס, רטרואקטיבית מיום 01.01.09 כל זאת כאשר זמן חתימת ההסכם הינו 20.01.09!.
31. עובדה זו החמורה כשלעצמה הופכת לזניחה כאשר מתברר לנו מעיון בהסכם שהמשיבה ואחותה כרתו את ההסכם להשכרת הנכס עוד בשלב שההליך המשפטי בתיק היה תלוי ועומד בפני בית משפט וכאשר היה ידוע למשיבה שהחברה דבקה במימושה של האופציה ועושה כל אשר לאל ידה בכדי לממשה. לפיכך, כל ההתקשרות החוזית בין המשיבה ואחותה לצד ג' מלבד היותה לא מוסרית אינה פעולה משפטית תמת לב ( בלשון המעטה).
32. זאת ועוד, מעיון בסעיף 6 להסכם שנכרת לטענת המשיבה עם צד ג' יצא "המרצע מן השק" כאשר מתחוור לנו שהמשיבה ואחותה כרתו מאחורי גבם של המבקש והחברה הסכם שכירות בתוך תקופת האופציה בו נקבעו להן דמי שכירות החודשיים על סך של 8,000$ לחודש במקום 4,800$ לחודש שנקבעו עם המבקשים בהסכם השכירות!
33. כעת, משנחשף ההסכם לאחר פסק הדין בשלב עיכוב הביצוע ברור שהמניע היחיד ואין בלתו שהסתתר מאחורי הגשת תביעת הפינוי ההזויה שהתנהלה בתיק זה כנגד המבקש והחברה לא נבעה כלל מטעמים שנעוצים בהם עצמם, שהינם שוכרים טובים אשר הקפידו לשלם את דמי השכירות למשיבות במועד ולא הועלתה כלפיהם בשום שלב של ההליך כל טענה מהותית לגופו של עניין מלבד טענה פורמאלית אלא אך מתוך חמדנות גרידא.
34. מהאמור לעיל, ובמיוחד לנוכח "חשיפתו" המאוחרת של ההסכם הלא מוסרי אותו כרתו המשיבה ואחותה עם צד ג' עולה בברור כי אכן היה ממש בטענות החברה והמבקש בפני בית משפט קמא שעילת התביעה בתיק שהתנהל בפניו מלכתחילה נבעה אך ורק מתוך רצונן העז של המשיבות לקבל דמי שכירות גבוהים יותר בתוך תקופת האופציה מאלה שהוסכמו עם המבקשים מראש ובכתב בהסכם השכירות!
35. לאור האמור לעיל, וכפי שיפורט עוד להלן, המחלוקת המרכזית בהתנגדות זו כמו גם בערעור שהוגש על פסק דינה של כב' השופטת אירית מני גור הינה האם אכן הפרה החברה את הסכם השכירות הפרה יסודית במובן זה שהייתה או לא הייתה רשאית לממש את האופציה שניתנה לה במסגרת הסכם השכירות.
36. המבקש טוען כי ככל והערעור שהוגש על ידי החברה והמבקש על פסק דינה של כב' השופטת אירית מני גור יתקבל ויקבע על ידי ערכאת הערעור כי לא קמה למשיבה הזכות למנוע ממנה לממש את האופציה הרי שממלא לא היתה זכאית המשיבה להגיש את שטר החוב נשוא תיק זה לביצוע. במצב דברים זה של קבלת הערעור מימוש האופציה היה כדין , המשיבה לא היתה רשאית לסרב לקבל מהחברה את דמי השכירות השוטפים עבור תקופת האופציה ולא היתה זכאית לממש את הערבות הבנקאית על סך של 100,000 ₪ וזאת במיוחד לנוכח העובדה החברה לא הקפידה לשלם את כל התשלומים השוטפים לרבות דמי שכירות, חשמל וארנונה, טלפון ולא נותרה חייבת דבר.
ומן הכלל אל הפרט:
37. המשיבה והמבקש הינם צדדים קרובים לשטר.
38. הלכה פסוקה היא כי בין צדדים קרובים לשטר ניתן לקזז ככל שמדובר באותה עסקה כך שיכולת הקיזוז ביניהם יכולה שלא להיות קצובה (רע"א 6250/98 Nordland Papier נ' מפעלי ייצור והוצאה לאור (ירושלים) מ.ס.ל. בע"מ ואח' פ"ד נג(2) 274. כך מדברי כב' הנשיא השופט אהרון ברק:
"…דיני הקיזוז שבדין בכללי, חילם גם בקיזוז חיוב שיטרי בין צדדים קרובים. אם החיוב השטרי והחוב הכספי הם מתוך "עסקה אחת", ניתן לקזז כנגד החיוב השיטרי כל חוב כספי , בין קצוב ובין שאינו קצוב".
39. על כן זכאי המבקש לקזז כנגד החוב השטרי כל חוב כספי בין קצוב ובין בלתי קצוב אותו חב הוא למשיבה.
40. אומנם החברה היא השוכרת על פי הסכם השכירות כאשר המבקש חתם רק כערב לחוזה זה.
41. דא עקא, שמכוח סעיף 7 (א) לחוק הערבות עומדת למבקש כערב כל טענה שיש לחייב כלפי הנושא בקשר לחיובו.
42. לאור האמור לעיל, המבקש טוען כי כנגד כל סכום השטר המוכחש כשלעצמו עומדת לו טענת קיזוז בסך של 2,170,083. ₪ , כמפורט להלן.
נזק ממוני–
43. דמי השכירות שנקבעו בהסכם לתקופת האופציה עמדו על סך של 4,800$ לחודש החל מחודש ינואר 2009.
44. המשיבות נותרו חייבות לחברה סך של 23,296 ₪ הפרשי שערים עבור תום שנת השכירות לפני מימושה של האופציה כעולה ממכתבו של ____ מיום 01.12.08 (צורף כנספח ו). סכום זה עלה על דמי השכירות שוטפים לחודש ינואר 2009.
45. סכום זה לא שולם לחברה עד ליום זה. בנסיבות אלו טוען המבקש כי הינו זכאי לקזז מסכום השטר את הסך של 23,296 ₪ בתוספת הפרשי ריבית והצמדה מיום 01.12.08 ועד ליום זה ובסה"כ 25,363.58 ₪.
46. בנוסף לכך, עומדת למבקש טענת קיזוז מוצקה כנגד סכום השטר בסך 100,000 ₪ בגין מימוש ערבות בנקאית שהעמידה חברת דיוטי פארם לטובת המשיבה במסגרת הסכם השכירות. הערבות הבנקאית מומשה על פי בקשת המשיבה ואחותה מיום 08.03.09 כעולה מנספח ט' להתנגדות.
47. לאור האמור לעיל, למבקש עומדת טענת קיזוז כנגד סכום השטר בסך של 100,000 ₪ נוספים כאשר לסכום זה יש להוסיף ריבית והפרשי הצמדה מיום 18.03.09 ועד ליום זה ובסה"כ טוען המבקש לזכות קיזוז מוכחת בסך של 108,720.42 ₪.
מוניטין–
48. לאור מצגייהן הכוזבים של המשיבה ואחותה לפיהן יעמידו את הנכס לרשות החברה לתקופה של לפחות 10 שנים ועקב הליך הפינוי והשכרת הנכס לצד ג' נגרמו לחברה הפסדים של מוניטין אשר נרכש בנכס בשווי של 1,200,000 ₪ . המוניטין נרכש הן מחברת __על פי הסכם הרכישה והן על במשך 3 וחצי שנות שהותה של החברה במקום וכן באמצעות פרסום מסיבי בהיקף של מאות אלפי שקלים.
השקעה במושכר
49. על סמך התחייבות המשיבה לפיה תוכל ___ להישאר במושכר במשך תקופה של 10 שנים, השקיע החברה במושכר השקעה בסך של כ 350,000 ₪ ההשקעה כללה שיפוץ , התקנת מזגנים, התקנת שלטים ורכישת ריהוט ומחשבים. כל השקעה זו ירדה לטמיון כתוצאה מהליך הפינוי שננקט.
פיטורי עובדים –
50. לחברה נגרם נזק בסך של 86,000 ₪ בגין פיטורי חמישה עובדים כתוצאה מסגירת העסק שהתנהל במושכר. פיטורים אלו היו נמנעים לחלוטין אם היו המשכירות נשים הגונות וסבירות ומאפשרות לחברה לממש את האופציה כפי שמומשה כדין.
המבקש טוען לקיזוז הוצאות פיטורין בלתי צפויים שכללו אי הודעה מוקדמת אותם היה ניתן למנוע בסך של 86,000 ₪.
הפסדים בגין רווחים עתידיים בגין פינוי מוקדם–
51. בגין פינוי מוקדם של המושכר, ביום 30.08.09 במקום ביום 31.12.09 נגרמו למבקש וחברה נזק בסך של 250,000 ₪ עקב הפסד רווח עתידי לחודשים ספטמבר- 31.12.09.
הוצאות פינוי– והוצאות שכ"ט עו"ד
52. לחברה נגרם הוצאות פינוי הנכס ואחסנה של המלאי ללא זכות החזרה, בסך של 150,000 ₪ לרבות שכ"ט עו"ד אותו גם יטען המבקש לקיזוז לאחר שיתקבל הערעור על פסק הדין.
עוגמת נפש
53. בשל הליך הפינוי שננקט והפינוי בפועל נגרמה למבקש עוגמת נפש עצומה שהתבטאה בחרדות קיומיות ולילות ארוכים בהן לא נרדם בשל התנהגותן של המשיבה ואחותה כלפיו חוסר תום הלב ורצונן להיות נבל ברשות החוק. המבקש אומד את עוגמת הנפש שנגרמה לו כתוצאה מניהול ההליכים המשפטיים ותביעת הפינוי על סך של 100,000 ₪.
ג. הליך תלוי ועומד
1. מאחר שהמבקש והחברה הגישו ערעור כאמור על פסק דינה של כב' השופטת אירית מני גור , טוען המבקש כי על התביעה השטרית הנוכחית חל הכלל בדבר עניין תלוי ועומד, ומכוחו ראוי לעכב את הדיון בתביעה השטרית עד לאחר הכרעת בית משפט מחוזי בערעור שכן בשני ההליכים תעמודנה לדיון סוגיות ופלוגתאות דומות.
2. "הרעיון העומד מאחורי הכלל של "עניין תלוי ועומד" הוא כפול – מניעת הכבדה מיותרת על היריב ומניעת הטרדה מיותרת של בית-המשפט. … כאמור, השאלה המרכזית בשתי התביעות היא זהה. אין להכביד על בתי-המשפט בדיון מקביל באותה שאלה מהותית, שאם לא כן, שני בתי-משפט יצטרכו לשמוע בנפרד ראיות דומות וטיעונים דומים, ואף עלולים הם באותו עניין להגיע לתוצאות הפוכות."
(ע"א 9/75 אל עוקבי נ. מנהל מקרקעי ישראל, פ"ד כ"ט(2) 481, 483).
3. נראה שהמשיבה אשר חוששת מקבלת הערעור אשר הוגש על פסק הדין ומודעת היטב למועד שמיעת הערעור נחפזה במכוון לפתוח את תיק ההוצל"פ על מנת לנסות לבצע מחטף כנגד המבקש עוד בטרם יתברר הערעור המוצק שהוגש על פסק דינה של כב' השופטת אירית מני גור לגופו של עניין.
4. בנסיבות אלו, בהן טרם הוכרע הערעור אשר תוצאתו רלוונטית גם לבירור תיק זה, מתבקש בית המשפט הנכבד להורות על עיכוב ההליכים בתיק זה עד להכרעת בית המשפט המחוזי בערעור שהוגש על פסק דינה של כב' השופטת אירית מני גור.
ד. מניעות המשיבה מלפתוח את התיק כנגד המבקש !
1. המבקש והמשיבה הינם צדדים קרובים לשטר.
2. הלכה פסוקה היא כי בכל הנוגע לצדדים קרובים לעסקת השטר, יחולו על פרשנות השטר הדינים הרגילים של פרשנות חוזה, על כן כל טענת הגנה העומדת לצדדים קרובים כנגד חבות על פי שטר, עומדת להם גם כנגד חבות על פי חוזה. (ראה דנ"א 258/98 צמח ויקטור נ' רחל שלשבסקי ו-3 אח', תק-על 98(4), 43).
3. סעיף 8 לחוק הערבות התשכ"ז – 1967 קובע כי
" הערב והחייב אחראים כלפי הנושא יחד ולחוד, אולם אין הנושה רשאי לדרוש מהערב מילוי ערבותו בלי שדרש תחילה מהחייב קיום חיובו אלא באחת הנסיבות האלה:
1. הערב ויתר על הדרישה מן החייב.
2. ניתן נגד החייב צו קבלת נכסים או צו פירוק.
3. החייב מת או נמצא מחוץ לישראל או שמתן הדרישה כרוך בקשיים מיוחדים".
4. המבקש טוען כי בעניינו לא התקיימה אף לא אחת מהנסיבות המנויות בחוק הערבות ועל כן לא הייתה רשאית המשיבה לפתוח את התיק כנגדו מבלי שתבעה ו/או פנתה תחילה לחברה. במה דברים אמורים?
5. כעולה בבירור מהסכם השכירות שצורף להתנגדות, המבקש חתם עליו כערב ולא כשוכר!
6. יתרה מכך, גם עיון מחוזה השכירות עצמו מעלה תמונה ברורה וחד משמעית לפיה כוונת הצדדים הייתה שהמבקש יחתום על שטר החוב בתור ערב ולא כעושה השטר וכי מי שתחתום על השטר בתור עושה הינה השוכרת, חברת____ בלבד.
8. ואם נותר ספק בכך מופנה בית משפט לסייפת סעיף 30 א' להסכם השכירות ( נספח ה' להתנגדות) משם ניתן ללמוד בנקל הן על גמירות הדעת והן על כוונת הצדדים לכך שעושה השטר תהיה השוכרת, חברת ______ ולא המבקש!
9. כך נרשם בסייפת סעיף 30א להסכם השכירות "…כן ייחתם במקביל לחתימת הסכם זה כתב ערבות ושטר חוב שמצורפים להסכם זה בחתימת השוכר ו2 ערבים מהימנים על המשכיר"
10. מהאמור לעיל, עולה בברור כי המבקש חתם על הסכם השכירות בתור ערב ולא בתור שוכר וכי כוונת הצדדים שעולה במפורש גם מסעיף 30 א' להסכם השכירות הינה שהחברה עושת השטר ולא המבקש.
11. בנסיבות אלו, טוען המבקש כי המשיבה לא הייתה רשאית להגיש את שטר החוב לביצוע כנגדו מבלי שתבעה תחילה את החוב לו היא טוענת מחברת _____ שכן לא יעלה על הדעת שהמשיבה תתבע ערב מבלי לתבוע את השוכר לו הוא ערב!
ה. טענת "לא נעשה דבר"
1. המבקש לא היה מיוצג על ידי עו"ד בעת המו"מ שהוביל לכריתת ההסכם כאשר הסכם השכירות עצמו נוסח ונערך באופן קונקלוסיבי על ידי ב"כ של המשיבה עו"ד _____ אשר דאגו בו רק לאינטרסים של המשיבה למרות שהיו אמורים להיות נאמנים של שני הצדדים להסכם, בהיות המבקש והחברהלא מיוצגים.
2. מעיון בהסכם השכירות עצמו עולה בבירור כי השוכרת הינה החברה בע"מ בלבד בעוד שהמבקש היה ערב להתחייבויותיה על פי ההסכם.
3. כעולה מסעיף 30 א להסכם השכירות לית מאן דפליג שכוונת הצדדים וגמירות דעתם הייתה שהחברה תחתום על שטר החוב נשוא תיק ההוצל"פ בתור עושת השטר בעוד שכוונת המבקש שעה שחתם על השטר הייתה כי חתימתו תהיה בתור ערב כלפיה השוכרת.
4. דא עקא, שבניגוד מוחלט לגמירות דעת המבקש ואף בניגוד מוחלט לעסקת היסוד אשר בעטיה נחתם השטר ממנה כאמור עולה בבירור כי המבקש היה אמור לחתום עליו בתור ערב ולא כעושה השטר הוטעה המבקש על ידי ב"כ המשיבה, עו"ד גיל דבורה לחתום על שטר החוב בתור עושה שטר למרות שהמבקש סבר שהוא חותם עליו בתור ערב.
5. במצב דברים זה, טוען המבקש כי הוטעה ו/או רומה לחשוב כי הוא חותם כערב ולא כעושה השטר.
6. "מקום בו הונע החותם לחשוב כי המסמך הוא בעל מהות בסיסית שונה ממה שהוא לאמיתו של דבר, יהיה בית המשפט נכון להסיק כי החתימה – והמסמך עליו היא מובאת – הם בטלים (ראה ע"א 413/79 ישראל אלדד חברה לבניין בע"מ נ' מנצור (פורסם בנבו)."). לא מן המיותר לציין כי להבדיל מעילות בטלות אחרות בחוק החוזים, וכאשר כאמור אין התרשלות מצד החותם, הרי שטענת האפסות תתקבל גם כאשר מצג השווא והתרמית נעשות על ידי מי שאינו הצד השני לחוזה או מי מטעמו" (ראה ע"א 8163/05 הדר חברה לביטוח בע"מ (פורסם בנבו)).
7. בנסיבות אלו, טוען המבקש כי שטר החוב נעדר את גמירות הדעת שהיה דרוש ממנו בשל הטעייתו על ידי ב"כ המשיבה לחשוב שמשמעות חתימתו עליו הינה בתור ערב ולא כחייב עיקרי והוא בטל מעיקרו בבחינת "לא נעשה דבר" או דוקטורינת "האפסות".
ו. חוסר סבירותו של הפיצוי המוסכם שנקבע בהסכם השכירות
1. המבקש טוען כאמור בהתנגדותו זו כמו בערעורו לבית משפט מחוזי שהוגש כי החברה לא הפרה את הסכם השכירות בכל הפרה יסודית אשר בעטיה הייתה זכאית המשיבה להגיש את שטר החוב לביצוע אלא נהפוך הוא המשיבות הן שהפרו את הסכם השכירות הפרה בוטה ויסודית בעצם סירובן לאפשר לו לממש את האופציה באמצעות תביעת הפינוי קנטרנית אותה הגישו מתוך חמדנות גרידא ורצונן העז להתקשר עם צד שלישי בהסכם שכירות ממנו יפיקו רווחים גדולים יותר אגב גרימת נזקי עתק לחברת ___
2. תביעת הפינוי שהוגשה על ידי המשיבה ואח' הוגשה למרות שהחברה עמדה בכל תנאי הסכם השכירות לרבות תשלום דמי שכירות במועד וכן תשלומים שוטפים לרשויות ולא הפרה את ההסכם בשום הפרה שהיא. תביעה זו הוגשה כאמור רק בשל מחלוקת פורמאלית גרידא בדבר המועד בו קיבלה המשיבה את הודעת החברהלמימוש האופציה כאשר לא היתה מחלוקת שהתקבלה הודעה שכזו 30 יום לפני תום תקופת השכירות.
3. בנסיבות אלו, בהן מדובר היה במחלוקת אמיתית וכנה של החברה והמבקש עם המשיבות בדבר זכאותה של חברת ___ לממש את האופציה כאשר אין חולק על כך שמבחינה מהותית החברההיתה זכאית לממש את האופציה סבור המבקש כי המשיבה ואחותה לא זכאיות לפיצויים מוסכמים בגין הפרת הסכם כלל.
4. בכל מקרה טוען המבקש כי בנסיבות הקונקרטיות שפורטו בהתנגדותו זו סכום הפיצוי שנקבע בסעיפים 35 ו 36 להסכם השכירות אינו עומד ביחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה ( סעיף 15(א) לחוק החוזים תרופות בשל הפרת חוזה.
5. בעת כריתת ההסכם המבקש לא צפה ולא היה יכול לצפות שפגם פורמאלי הנובע מאי משלוח הודעת מימוש אופציה בדואר רשום בעלות זעומה של 8.8 ₪ בלבד (בשל טעות אנוש של מזכירתו) תוביל את המשיבה להגשת שטר חוב לביצוע בסכום אסטרונומי שמבוסס ברובו על דרישה הזויה של פיצוי מוסכם.
6. המבקש טוען עוד שבנסיבות הקונקרטיות בהן המשיבה ואחותה לא מילאו אחר חובת הקטנת הנזק בעצם סירובן לקבל את דמי השכירות השוטפים אשר נשלחו אליהן בהמחאות מראש עבור כל תקופת האופציה מצדיקה כשלעצמה את הפחתת הפיצוי המוסכם עד כדי ביטולם.
7. לחילופין , טוען המבקש כי החברה פינתה את הנכס בתוך פרק הזמן שנקבע בהחלטת בית משפט מחוזי בתל אביב אשר העניקה ארכה לחברה לפנוי הנכס עד ליום 30.08.10 אשר בעטיו אין מקום להשית פיצוי מוסכם כלל. כעולה מנספח ט"ז להתנגדות המצ"ב.
8. יצוין שהטענה בדבר חוסר סבירותו של הפיצוי המוסכם כתוצאה מסתברת של ההפרה מצדיקה כשלעצמה רשות להתגונן.
ז. חריגה מהרשאה
1. שטר החוב נשוא תיק זה אכן נחתם על ידי המבקש שסבר שחתם עליו בתור ערב ולא כעושה השטר.
2. שטר החוב נחתם על החלק מבלי שסכום השטר ותאריך פירעונו מולא במעמד חתימת ההסכם.
3. המבקש נתן למשיבה הרשאה מוגבלת למלא בשטר החוב פרטים חסרים לרבות סכום בתנאי שסכומים אלו ישקפו נזק כללי ממשי שיתגבש לזכות המשיבה ואחותה.
4. המבקש לא נתן למשיבה הרשאה למלא בשטר החוב סכומים דמיוניים והזויים העולים על נזקים שיתגבשו לחובת השוכרת.
5. המבקש טוען מפורשות שהמשיבה ו/או מי מטעמה מעלו באמונו של המבקש בעצם מילוי השטר בסכום חצוף והזוי של 205,000 ₪ תוך חריגה בוטה מהרשאתו ומבלי להסביר ולפרט בפני המבקש את הבסיס העובדתי עליו מושתת סכום זה ומבלי לקזז למצער את חובות המשיבה ואחותה כלפי החברה בגין הפרשי שערים ומימוש הערבות הבנקאית בסך כולל של 123,296 ₪ כאשר על סכום זה הם חייבות לשלם לחברה הפרשי ריבית והצמדה מיום 0.01.09 ועד התשלום המלא בפועל.
6. בהקשר זה מפנה המבקש לאמור בסעיף 32 להסכם השכירות בו נקבע במפורש כי תנאי מוקדם להצגת שטר החוב לפירעון או מימוש בטוחה שהיא הינו הודעה מוקדמת בכתב של 14 ימים לשוכר.ואולם, מכתב שכזה לא נשלח מעולם למבקש בפועל.
7. לאור האמור לעיל, ומאחר ומילוי השטר נעשה תוך חריגה בוטה מהרשאתו טוען המבקש כי לא ניתן לבצע את השטר כלל ויש לקבל את מלוא ההתנגדות שהוגשה בתיק זה בשל חריגה מהרשאה במילוי השטר.
ח. הפטר הערב
1. סעיף 6 (א) לחוק הערבות קובע " גרם הנושה לאי מילוי החיוב הנערב, מופטר הערב".
2. המבקש טוען כי לנוכח העובדה שהמשיבה ואחותה השיבו חזרה את ההמחאות בגין דמי השכירות לשנת האופציה הם גרמו במעשיהן לאי מלוי חיוב של תשלום דמי שכירות אשר בטעיין פטור הוא מערבותו.
3. תצהיר המבקש מר אלי עזר מצב להתנגדות זאת כחלק בלתי נפרד ממנה.
4. לאור כל האמור לעיל, בין במצטבר ובין לחילופין, אין המבקש חייב לפרוע את השטר.
5. אשר על כן, מתבקש בית המשפט הנכבד:
א. להורות על העברת ההתנגדות לבית המשפט המוסמך.
ב. להורות על עיכוב כל ההליכים בתיק עד להחלטת בית משפט בהתנגדות.
ג. ליתן למבקש רשות להתגונן כנגד מלוא סכום השטר.
ד. לקבל את ההתנגדות במלואה ולדחות את התביעה השיטרית תוך חיוב המשיבה בהוצאות המבקש.
____________
ניר טולדנו, עו"ד
ב"כ המבקש
1. על פי האמור בתקנה 108 (ב) לתקנות ההוצאה לפועל הופכת הבקשה לביצוע שטר לכתב תביעה בסדר דין מקוצר מיד עם הגשת ההתנגדות.
2. לכן, חובה היה על המשיבה להקפיד ולערוך את בקשתה כך שתמלא אחר כל התנאים הקבועים בחוק בכדי לגלות עילת תביעתה השטרית.
3. דא עקא, שעיון בבקשה לביצוע שטר מעלה כי היא נעשתה על גבי טופס רשמי סטנדרטי כאשר מחד גיסא –לא מולאו בו רוב העובדות המשמשות עילה לבקשה ומאידך גיסא – לא נמחקו בו חלק מהדברים המיותרים, כמפורט להלן.
4. סעיף ו לבקשה הוא הפרק שבו חייבת היתה המשיבה לגלות את העובדות המשמשות עילת תביעתה השיטרית.
5. בסעיף ו (1) לבקשה צוין כי " הזוכה וקסמן אודי אוחז בשיקים/שטרות בחתימת יד בחתימת החייבת ובערבות / בהסבת _____________ כמפורט בסעיף ב' וד לבקשה.
6. בכל הכבוד מקריאת הסעיף הנ"ל לא ניתן להבין מי היא החייבת ? שכן תיק זה נפתח כנגד המבקש בלבד ואף לא ניתן להבין האם עילת התביעה המיוחסת למבקש הינה מכח ערבות ו/או מכח הסבה ? כיוון שהמשיבה לא טרחה למחוק אף לא אחת מהאפשרויות הנ"ל .
7. זאת ועוד, עיון בבקשה לביצוע שטר מעלה שבסעיף ו (3) לבקשה, לא טרחה המשיבה לפרט את הסכומים האדירים אותם שילם המבקש על פי ההסכם אשר בעטיים הייתה מנועה המשיבה לפתוח את התיק, כפי שיפורטו עוד להלן בהתנגדות וכן בטענת הקיזוז.
8. זאת ועוד, מסעיף ו (4) לבקשה לא ברור האם בטרם פתיחת התיק הוצג השטר לפירעון כדין או שמא "לא היה חובה להציגו לפירעון "הואיל ו_____…." שכן גם כאן לא טרחה המשיבה למחוק את אחת משתי האפשרויות המופיעות בבקשה.
9. להשלמת התמונה העגומה יצוין שגם סעיף ו (5) לבקשה לא מולא כראוי שכן לא ידוע ממנו האם בטרם פתיחת התיק נשלחה למבקש הודעת חילול או שמא לגרסת המשיבה לא היה צורך במשלוח הודעה שכזו ומהן הסיבות לכך?!
10. מכל הטענות דלעיל, ואף מכל אחת מהן בנפרד, עולה בבירור כי בבקשה לביצוע שטר נפלו פגמים חמורים שיורדים לשורש ההליך המשפטי בתיק אשר בעטיין אין מנוס מלדחות ו/או למחוק את הבקשה לביצוע שטר שכן היא נעדרת עילה שטרית.
לעניין חובת המשיבה למלא את כל הפרטים בבקשה לביצוע שטר מופנה בית המשפט לעניין הנודע (ע"א 146/85 גמליאל נ' מנורה ואח' פ"ד מ"א (3) 746, 751.)
11. אשר על כן, מתבקש בית המשפט הנכבד למחוק את הבקשה לביצוע על הסף בהעדר עילה ומשכך יחסך זמנו ולא יהיה עליו לדון בתביעה לגופה.
12. הואיל וכל עובדות הבקשה לדחיית הבקשה לביצוע עולות מתוך התיק אין צורך לאמת פרק זה בתצהיר.
ב. טענת הקיזוז
לחילופין ומטעמי זהירות בלבד, יטען המבקש טענות גם לגופה של הבקשה, כדלקמן:
1. המשיבה ביחד עם הגב' ____) הינן הבעלים של חנות, מחסן ומשרד במבנה מסחרי הידוע כגוש __ חלקה ___ ברחוב ___ הרצליה (להלן: "המושכר").
2. במהלך שנת 2005, פנה אל המבקש שהוא מנהלה ובעל מניותיה של ___בע"מ (ח.פ __) מתווך ועניין אותו ברכישה של מלאי ומוניטין של העסק שהתנהל במושכר. העסק, שנקרא אז ___ בע"מ, היה בבעלותו של מר ___ אשר שכר אז מהמשיבה ומהגב' ____ את המושכר לצורך הפעלת עסקו בהסכם שכירות בלתי מוגנת.
3. בסוף חודש דצמבר 2005 הביע המבקש בשם החברה נכונות לרכוש את העסק והמוניטין ממר ____, אך בשל היקף ההשקעה העצום ברכישת המלאי והמוניטין התנה זאת בהסכמת המשיבה והגב___לחוזה שכירות ארוך טווח.
4. בהתאם לכך, הפגיש מר __ בין המבקש לבין מי שהציג את עצמו כנציג המשיבות, מר ___, על מנת שיסכמו ביניהם את תנאי השכירות. במסגרת אותה פגישה הוסכם ביניהם ___תיכנס בנעליה של חברת ___ בע"מ בהסכם השכירות עד לתום תקופת ההסכם ביום 31.12.06 כאשר מאוחר יותר ייחתם הסכם שכירות לתקופות של 3 שנים שיתחדשו כל פעם ויגיעו אף ל 10 שנים ומעלה.
5. אך ורק על בסיס הסכמה זו עם מר __ נציג המשיבה והגב' __ התפתה המבקש לחתום עם חברת ד.ס.י בע"מ על הסכם לרכישת מלאי ומוניטין בתמורה לסך של 1,200,000 ₪ (להלן: "הסכם המלאי והמוניטין").
צילום הסכם המלאי ומוניטין מצ"ב להתנגדות זו ומסומן נספח ג'.
6. בהתאם להסכמה זו, שולמו תחילה דמי השכירות למשיבה ___ על ידי חברת __ בע"מ ולאחר מכן ועוד בטרם נחתם הסכם שכירות פורמאלי, שולמו דמי השכירות על ידי המבקש ישירות למשיבה ולגב' __ עד לתום תקופת השכירות שנקבע בהסכם של המשיבה והגב' ___ עם חברת __ בע"מ.
7. חרף ההסכמות בעל פה שסוכמו בין __ בע"מ באמצעות מנהלה, המבקש, לבין מר __ נציג המשיבה והגב' ___, הגישו המשיבה והגב' ___ ביום 13.11.06 תביעת פינוי נגד המבקש והחברה בנימוק שלא נכרת כביכול הסכם בין הצדדים, כאשר בפועל מטרת הגשת תביעת הפינוי הייתה "לסחוט" מהחברה בע"מ והמבקש דמי שכירות גבוהים מהמוסכם עם חברת ___.
צילום תביעת הפינוי שהגישה המשיבה ו נגד החברה והמבקש במסגרת __מיום 13.11.06 מצ"ב להתנגדות זו מסומן נספח ד'.
8. למרות שלא היה שום בסיס לתביעת הפינוי , הסכימה החברה להיענות לדרישת המשיבות להעלאת דמי השכירות בכדי לא לסכן את הממון הרב שהשקיעה במושכר בשל אי קיומם של ההסכמות בכתב. החברה נאותה להתקשר עם המשיבה בהסכם שכירות פורמאלי בו נקבעו דמי שכירות חדשים ומוגדלים בסך של 4,800$ לחודש במקום 15,000 ₪ לחודש בלבד, שסוכמו עם מר _____ . בהתאם לכך ומשבאה המשיבה על סיפוקה נמחקה תביעת הפינוי מבלי שהתגוננו כנגדה בבית משפט כלל.
9. בנסיבות אלו, נערך ונחתם במהלך חודש דצמבר 2006 בין החברה למשיבה והגב' ____ הסכם שכירות בלתי מוגנת (להלן: "ההסכם") להשכרת המושכר כאשר הובטח למבקש שהסכמי השכירות יחודשו בכל פעם מחדש באותם תנאים, לפחות לתקופה רציפה של 10 שנים בכפוף לכך שהמשיבה והגב' ______ לא יממשו את תוכניות בניה אם יחולו על המגרש.
צילום הסכם השכירות שנכרת בין הצדדים מחודש דצמבר 2006 מצ"ב להתנגדות זו ומסומן נספח ה'.
10. תקופת השכירות שנקבעה בהסכם זה הייתה 24 חודשים החל מיום 01.01.07 ועד ליום 31.12.08 עם אופציה להארכת תקופת השכירות ב 12 חודשים נוספים, דהיינו, מיום 01.01.09 ועד ליום 31.12.09.( סעיפים 5 ו 5.1 להסכם).
11. כאן המקום להדגיש שהמבקש חתם כערב בשם החברה על הסכם השכירות ואף ערב באופן אישי להסכם זה אשר במסגרתו אף העמידה החברה לטובת המשיבות ערבות בנקאית אוטונומית בסך של 100,000 ₪.
12. הסכם השכירות נחתם באמצעות המבקש מר _____ אשר הינו מנהלה ובעל מניותה של חברת _______ יצוין שעם תחילת תקופת השכירות, היה ברור הן למבקש והן למשיבה ולגב' ______ שבכוונת החברה לממש את האופציה שניתנה לה בהסכם שכן היה ידוע למשיבה שהמבקש השקיע הון עתק ברכישת המלאי והמוניטין ושככל שהדבר תלוי במבקש, רצונו יהיה אכן לחדש את האופציה.
13. בהסכם השכירות נקבע כי מימוש האופציה יהיה מותנה בכך שהשוכר מילא אחר כל ההתחייבויות על פי ההסכם במשך כל תקופת השכירות וכן במשלוח הודעה בכתב 60 יום לפני תום תקופת השכירות אשר תשלח בדואר רשום. ( סעיף 5.1 ו 5.1.1 להסכם).
14. דא עקא, שאך בשל טעות משרדית נשלחה ההודעה בדבר מימוש האופציה למשיבות בדואר רגיל במקום בדואר רשום חודשיים ימים לפני תום תקופת ההסכם. כאן המקום לציין שטעות זאת במשלוח ההודעה נבעה גם מאחר שמזכירתו האישית של המבקש שהייתה אמונה על הטיפול בנושא חידוש האופציה הייתה בעת משלוח המכתב בחופשת לידה בעוד שמחליפתה שלחה בטעות את המכתב בדבר חידוש האופציה בדואר רגיל וזאת ביחד עם עוד עשרות מכתבים שוטפים הנשלחים מהעסק מדי יום.
15. אף על פי כן, ביום 01.12.08 (30 יום לפני תום תקופת השכירות) קיבל המבקש, לתדהמתו הרבה, את מכתבו של נציג המשיבה והגב' __________, מר _______ ממנו למד להפתעתו שהוא מתכחש למסירת ההודעה בעל פה וקבלת מכתבו של המבקש בדבר מימוש האופציה מיום 02.11.08.
16. עוד באותו היום השיב המבקש למכתבו הנ"ל במכתב מיום 01.12.08 שבו שב והדגיש כי החברה כבר מסרה הודעה בדבר מימוש האופציה וכי למען הסר ספק היא מוסרת הודעה נוספת על כך.
צילום מכתבו של המבקש למר _______ מיום 01.12.08 מצ"ב להתנגדות זו ומסומן נספח ו'.
17. זאת ועוד, ביום 05.12.08, כ 30 יום לפני תום תקופת ההסכם ותחילת מימוש האופציה דאג המבקש לשלוח למשיבה המחאות עבור שנת השכירות שחלה בתקופת האופציה למרות שעל פי הסכם השכירות היה צריך לשלוח את ההמחאות רק בראשית חודש ינואר 09.
צילום מכתב המבקש מיום 05.12.08 בצירוף אישור משלוח בדואר רשום וכן צילום השיקים שנשלחו אל המשיבה והגב' ____ מצ"ב להתנגדות זו ומסומן נספח ז'.
18. אף על פי כן, ביום 21.12.08 השיבו המשיבה והגב' _______ את ההמחאות שיועדו לתקופת האופציה למרות שנשלחו אליהן חודש ימים לפני מימושה של האופציה.
19. משהושבו ההמחאות ששלח, דאג המבקש לאחר חידוש האופציה להפקיד את דמי השכירות לחשבון הבנק של המשיבה והגב' _________, אולם נאמנות בדרכן להכשיל את השוכרת השיבו הן את הכספים.
20. ביום 11.01.09, הגישה המשיבה והגב', תביעה לפינוי מושכר כנגד המבקש והחברה בבית משפט שלום הרצליה במסגרת ת.א XXX01-09 .
צילום תביעת הפינוי מצ"ב להתנגדות זו ומסומן נספח ח'.
21. במקביל לסירובן לקבל את דמי השכירות השוטפים ועוד בטרם הוכרעה תביעת הפינוי דרשו לעצמן המשיבה והגב' _את הערבות הבנקאית בסך של 100,000 ₪ אותה העמידה החברה לרשותן במסגרת הסכם השכירות וזאת ללא הודעה מוקדמת כמתחייב בסעיף 32 להסכם השכירות.
22. בהתאם לדרישתן זו, מומשה הערבות הבנקאית כספית על סך 100,000 ₪ .
צילום דרישה למימוש הערבות מיום 08.03.09 ששלחו המשיבה ואחותה לבנק הפועלים והאסמכתא על העברת הכסף לחשבון הבנק של __ מצ"ב להתנגדות זו מסומנים נספחים ט' ו י' בהתאמה.
23. בפסק דינו של בית משפט שלום בהרצליה ( כב' השופטת אירית מני גור ) שניתן במסגרת ת.א XXX-01-09 מיום 16.05.09 נענה בית משפט לתביעת המשיבה והגב' ֹֹ והורה על פינוים של המבקש UVJCRV בע"מ מהמושכר.
צילום פסק דינה של כב' השופטת אירית מני גור מצ"ב להתנגדות זו ומסומן נספח יא'.
24. על פסק דינה של כב' השופטת אירית מני גור מיום 16.05.09 הגישו המבקש והחברה ערעור לבית משפט המחוזי בתל אביב אשר נדון במסגרת ע"א (מחוזי ת"א) ֹֹ___ .
צילום הודעת הערעור שהוגשה ע"י המבקש והחברה מצ"ב להתנגדות זו ומסומן נספח יב'.
25. מועד שמיעת הערעור על פסק דינה של כב' השופטת אירית מני גור נקבע ליום 25.10.10 בשעה 9:00 בפני הרכב השופטים קובו, רובינשטיין וצ'רניאק.
צילום ההחלטה בדבר מועד שמיעת הערעור מצ"ב להתנגדות זו כחלק בלתי נפרד ממנה ומסומן נספח יג'.
26. המבקש סבור כי סיכויי הערעור שהגיש על פסק דינה של כב' השופטת אירית מני גור גבוהים שכן בהליך שהתקיים בפני בית משפט קמא לא התעוררה מחלוקת עובדתית בתיק כי המשיבה ואחותה קיבלו הודעה מהמבקש והחברה בדבר מימוש האופציה למצער 30 יום לפני תום תקופת הסכם השכירות בצירוף המחאות עבור תקופת האופציה וכי לא היה נגרם להן שום נזק באם האופציה הייתה מתממשת.
27. המבקש סבור, שהמשיבה ואחותה לא פעלו כבעלות דין הגונות וסבירות כאשר השיבו למבקש את ההמחאות עבור תקופת האופציה כאשר במקביל לסירובן לקבל דמי שכירות מימשו ערבות בנקאית על סך של 100,000 ₪ אשר נועדה למימוש רק למקרה של אי תשלום דמי שכירות!.
28. זאת ועוד, אין חולקין על כך שהמשיבה ואחותה נותרו אף חייבות למבקש ולחברה סך של 23,296 ₪ עבור הפרשי שערים לשנת השכירות הקודמת לאופציה כאשר סכום זה לא הושב עד ליום זה.
29. כאן המקום לציין שבתשובת המשיבה ואחותה לבקשה לעיכוב ביצוע שנדונה בפני בית משפט שלום הרצלייה "נחשף" לראשונה הסכם אותו כרתו המשיבות עם חברת _____(להלן: "צד ג'") הנושא תאריך 20.01.09 (להלן: "הסכם")! מאחורי גבם של המבקש והחברה ואף של בית משפט!
תגובת המשיבה לבקשה לעיכוב ביצוע והסכם השכירות שנחתם לטענתן בינן לבין צד ג', מצ"ב להתנגדות ומסומן נספחים יד' ו טו' בהתאמה.
30. המבקשים סבורים שמדובר בהסכם אשר הוכן אך על מנת לשרת את צורכי המשיבה ואחותה בהמשך ההליך המשפטי שכן עיון בהסכם מעלה שתקופת השכירות וירטואלית לחלוטין שכן היא מתחילה על פי ההסכם כבר ביום 01.01.09 כאשר לא ברור כיצד בדיוק יכלו המשיבות להשכיר לצד ג' נכס תפוס, רטרואקטיבית מיום 01.01.09 כל זאת כאשר זמן חתימת ההסכם הינו 20.01.09!.
31. עובדה זו החמורה כשלעצמה הופכת לזניחה כאשר מתברר לנו מעיון בהסכם שהמשיבה ואחותה כרתו את ההסכם להשכרת הנכס עוד בשלב שההליך המשפטי בתיק היה תלוי ועומד בפני בית משפט וכאשר היה ידוע למשיבה שהחברה דבקה במימושה של האופציה ועושה כל אשר לאל ידה בכדי לממשה. לפיכך, כל ההתקשרות החוזית בין המשיבה ואחותה לצד ג' מלבד היותה לא מוסרית אינה פעולה משפטית תמת לב ( בלשון המעטה).
32. זאת ועוד, מעיון בסעיף 6 להסכם שנכרת לטענת המשיבה עם צד ג' יצא "המרצע מן השק" כאשר מתחוור לנו שהמשיבה ואחותה כרתו מאחורי גבם של המבקש והחברה הסכם שכירות בתוך תקופת האופציה בו נקבעו להן דמי שכירות החודשיים על סך של 8,000$ לחודש במקום 4,800$ לחודש שנקבעו עם המבקשים בהסכם השכירות!
33. כעת, משנחשף ההסכם לאחר פסק הדין בשלב עיכוב הביצוע ברור שהמניע היחיד ואין בלתו שהסתתר מאחורי הגשת תביעת הפינוי ההזויה שהתנהלה בתיק זה כנגד המבקש והחברה לא נבעה כלל מטעמים שנעוצים בהם עצמם, שהינם שוכרים טובים אשר הקפידו לשלם את דמי השכירות למשיבות במועד ולא הועלתה כלפיהם בשום שלב של ההליך כל טענה מהותית לגופו של עניין מלבד טענה פורמאלית אלא אך מתוך חמדנות גרידא.
34. מהאמור לעיל, ובמיוחד לנוכח "חשיפתו" המאוחרת של ההסכם הלא מוסרי אותו כרתו המשיבה ואחותה עם צד ג' עולה בברור כי אכן היה ממש בטענות החברה והמבקש בפני בית משפט קמא שעילת התביעה בתיק שהתנהל בפניו מלכתחילה נבעה אך ורק מתוך רצונן העז של המשיבות לקבל דמי שכירות גבוהים יותר בתוך תקופת האופציה מאלה שהוסכמו עם המבקשים מראש ובכתב בהסכם השכירות!
35. לאור האמור לעיל, וכפי שיפורט עוד להלן, המחלוקת המרכזית בהתנגדות זו כמו גם בערעור שהוגש על פסק דינה של כב' השופטת אירית מני גור הינה האם אכן הפרה החברה את הסכם השכירות הפרה יסודית במובן זה שהייתה או לא הייתה רשאית לממש את האופציה שניתנה לה במסגרת הסכם השכירות.
36. המבקש טוען כי ככל והערעור שהוגש על ידי החברה והמבקש על פסק דינה של כב' השופטת אירית מני גור יתקבל ויקבע על ידי ערכאת הערעור כי לא קמה למשיבה הזכות למנוע ממנה לממש את האופציה הרי שממלא לא היתה זכאית המשיבה להגיש את שטר החוב נשוא תיק זה לביצוע. במצב דברים זה של קבלת הערעור מימוש האופציה היה כדין , המשיבה לא היתה רשאית לסרב לקבל מהחברה את דמי השכירות השוטפים עבור תקופת האופציה ולא היתה זכאית לממש את הערבות הבנקאית על סך של 100,000 ₪ וזאת במיוחד לנוכח העובדה החברה לא הקפידה לשלם את כל התשלומים השוטפים לרבות דמי שכירות, חשמל וארנונה, טלפון ולא נותרה חייבת דבר.
ומן הכלל אל הפרט:
37. המשיבה והמבקש הינם צדדים קרובים לשטר.
38. הלכה פסוקה היא כי בין צדדים קרובים לשטר ניתן לקזז ככל שמדובר באותה עסקה כך שיכולת הקיזוז ביניהם יכולה שלא להיות קצובה (רע"א 6250/98 Nordland Papier נ' מפעלי ייצור והוצאה לאור (ירושלים) מ.ס.ל. בע"מ ואח' פ"ד נג(2) 274. כך מדברי כב' הנשיא השופט אהרון ברק:
"…דיני הקיזוז שבדין בכללי, חילם גם בקיזוז חיוב שיטרי בין צדדים קרובים. אם החיוב השטרי והחוב הכספי הם מתוך "עסקה אחת", ניתן לקזז כנגד החיוב השיטרי כל חוב כספי , בין קצוב ובין שאינו קצוב".
39. על כן זכאי המבקש לקזז כנגד החוב השטרי כל חוב כספי בין קצוב ובין בלתי קצוב אותו חב הוא למשיבה.
40. אומנם החברה היא השוכרת על פי הסכם השכירות כאשר המבקש חתם רק כערב לחוזה זה.
41. דא עקא, שמכוח סעיף 7 (א) לחוק הערבות עומדת למבקש כערב כל טענה שיש לחייב כלפי הנושא בקשר לחיובו.
42. לאור האמור לעיל, המבקש טוען כי כנגד כל סכום השטר המוכחש כשלעצמו עומדת לו טענת קיזוז בסך של 2,170,083. ₪ , כמפורט להלן.
נזק ממוני–
43. דמי השכירות שנקבעו בהסכם לתקופת האופציה עמדו על סך של 4,800$ לחודש החל מחודש ינואר 2009.
44. המשיבות נותרו חייבות לחברה סך של 23,296 ₪ הפרשי שערים עבור תום שנת השכירות לפני מימושה של האופציה כעולה ממכתבו של ____ מיום 01.12.08 (צורף כנספח ו). סכום זה עלה על דמי השכירות שוטפים לחודש ינואר 2009.
45. סכום זה לא שולם לחברה עד ליום זה. בנסיבות אלו טוען המבקש כי הינו זכאי לקזז מסכום השטר את הסך של 23,296 ₪ בתוספת הפרשי ריבית והצמדה מיום 01.12.08 ועד ליום זה ובסה"כ 25,363.58 ₪.
46. בנוסף לכך, עומדת למבקש טענת קיזוז מוצקה כנגד סכום השטר בסך 100,000 ₪ בגין מימוש ערבות בנקאית שהעמידה חברת דיוטי פארם לטובת המשיבה במסגרת הסכם השכירות. הערבות הבנקאית מומשה על פי בקשת המשיבה ואחותה מיום 08.03.09 כעולה מנספח ט' להתנגדות.
47. לאור האמור לעיל, למבקש עומדת טענת קיזוז כנגד סכום השטר בסך של 100,000 ₪ נוספים כאשר לסכום זה יש להוסיף ריבית והפרשי הצמדה מיום 18.03.09 ועד ליום זה ובסה"כ טוען המבקש לזכות קיזוז מוכחת בסך של 108,720.42 ₪.
מוניטין–
48. לאור מצגייהן הכוזבים של המשיבה ואחותה לפיהן יעמידו את הנכס לרשות החברה לתקופה של לפחות 10 שנים ועקב הליך הפינוי והשכרת הנכס לצד ג' נגרמו לחברה הפסדים של מוניטין אשר נרכש בנכס בשווי של 1,200,000 ₪ . המוניטין נרכש הן מחברת __על פי הסכם הרכישה והן על במשך 3 וחצי שנות שהותה של החברה במקום וכן באמצעות פרסום מסיבי בהיקף של מאות אלפי שקלים.
השקעה במושכר
49. על סמך התחייבות המשיבה לפיה תוכל ___ להישאר במושכר במשך תקופה של 10 שנים, השקיע החברה במושכר השקעה בסך של כ 350,000 ₪ ההשקעה כללה שיפוץ , התקנת מזגנים, התקנת שלטים ורכישת ריהוט ומחשבים. כל השקעה זו ירדה לטמיון כתוצאה מהליך הפינוי שננקט.
פיטורי עובדים –
50. לחברה נגרם נזק בסך של 86,000 ₪ בגין פיטורי חמישה עובדים כתוצאה מסגירת העסק שהתנהל במושכר. פיטורים אלו היו נמנעים לחלוטין אם היו המשכירות נשים הגונות וסבירות ומאפשרות לחברה לממש את האופציה כפי שמומשה כדין.
המבקש טוען לקיזוז הוצאות פיטורין בלתי צפויים שכללו אי הודעה מוקדמת אותם היה ניתן למנוע בסך של 86,000 ₪.
הפסדים בגין רווחים עתידיים בגין פינוי מוקדם–
51. בגין פינוי מוקדם של המושכר, ביום 30.08.09 במקום ביום 31.12.09 נגרמו למבקש וחברה נזק בסך של 250,000 ₪ עקב הפסד רווח עתידי לחודשים ספטמבר- 31.12.09.
הוצאות פינוי– והוצאות שכ"ט עו"ד
52. לחברה נגרם הוצאות פינוי הנכס ואחסנה של המלאי ללא זכות החזרה, בסך של 150,000 ₪ לרבות שכ"ט עו"ד אותו גם יטען המבקש לקיזוז לאחר שיתקבל הערעור על פסק הדין.
עוגמת נפש
53. בשל הליך הפינוי שננקט והפינוי בפועל נגרמה למבקש עוגמת נפש עצומה שהתבטאה בחרדות קיומיות ולילות ארוכים בהן לא נרדם בשל התנהגותן של המשיבה ואחותה כלפיו חוסר תום הלב ורצונן להיות נבל ברשות החוק. המבקש אומד את עוגמת הנפש שנגרמה לו כתוצאה מניהול ההליכים המשפטיים ותביעת הפינוי על סך של 100,000 ₪.
ג. הליך תלוי ועומד
1. מאחר שהמבקש והחברה הגישו ערעור כאמור על פסק דינה של כב' השופטת אירית מני גור , טוען המבקש כי על התביעה השטרית הנוכחית חל הכלל בדבר עניין תלוי ועומד, ומכוחו ראוי לעכב את הדיון בתביעה השטרית עד לאחר הכרעת בית משפט מחוזי בערעור שכן בשני ההליכים תעמודנה לדיון סוגיות ופלוגתאות דומות.
2. "הרעיון העומד מאחורי הכלל של "עניין תלוי ועומד" הוא כפול – מניעת הכבדה מיותרת על היריב ומניעת הטרדה מיותרת של בית-המשפט. … כאמור, השאלה המרכזית בשתי התביעות היא זהה. אין להכביד על בתי-המשפט בדיון מקביל באותה שאלה מהותית, שאם לא כן, שני בתי-משפט יצטרכו לשמוע בנפרד ראיות דומות וטיעונים דומים, ואף עלולים הם באותו עניין להגיע לתוצאות הפוכות."
(ע"א 9/75 אל עוקבי נ. מנהל מקרקעי ישראל, פ"ד כ"ט(2) 481, 483).
3. נראה שהמשיבה אשר חוששת מקבלת הערעור אשר הוגש על פסק הדין ומודעת היטב למועד שמיעת הערעור נחפזה במכוון לפתוח את תיק ההוצל"פ על מנת לנסות לבצע מחטף כנגד המבקש עוד בטרם יתברר הערעור המוצק שהוגש על פסק דינה של כב' השופטת אירית מני גור לגופו של עניין.
4. בנסיבות אלו, בהן טרם הוכרע הערעור אשר תוצאתו רלוונטית גם לבירור תיק זה, מתבקש בית המשפט הנכבד להורות על עיכוב ההליכים בתיק זה עד להכרעת בית המשפט המחוזי בערעור שהוגש על פסק דינה של כב' השופטת אירית מני גור.
ד. מניעות המשיבה מלפתוח את התיק כנגד המבקש !
1. המבקש והמשיבה הינם צדדים קרובים לשטר.
2. הלכה פסוקה היא כי בכל הנוגע לצדדים קרובים לעסקת השטר, יחולו על פרשנות השטר הדינים הרגילים של פרשנות חוזה, על כן כל טענת הגנה העומדת לצדדים קרובים כנגד חבות על פי שטר, עומדת להם גם כנגד חבות על פי חוזה. (ראה דנ"א 258/98 צמח ויקטור נ' רחל שלשבסקי ו-3 אח', תק-על 98(4), 43).
3. סעיף 8 לחוק הערבות התשכ"ז – 1967 קובע כי
" הערב והחייב אחראים כלפי הנושא יחד ולחוד, אולם אין הנושה רשאי לדרוש מהערב מילוי ערבותו בלי שדרש תחילה מהחייב קיום חיובו אלא באחת הנסיבות האלה:
1. הערב ויתר על הדרישה מן החייב.
2. ניתן נגד החייב צו קבלת נכסים או צו פירוק.
3. החייב מת או נמצא מחוץ לישראל או שמתן הדרישה כרוך בקשיים מיוחדים".
4. המבקש טוען כי בעניינו לא התקיימה אף לא אחת מהנסיבות המנויות בחוק הערבות ועל כן לא הייתה רשאית המשיבה לפתוח את התיק כנגדו מבלי שתבעה ו/או פנתה תחילה לחברה. במה דברים אמורים?
5. כעולה בבירור מהסכם השכירות שצורף להתנגדות, המבקש חתם עליו כערב ולא כשוכר!
6. יתרה מכך, גם עיון מחוזה השכירות עצמו מעלה תמונה ברורה וחד משמעית לפיה כוונת הצדדים הייתה שהמבקש יחתום על שטר החוב בתור ערב ולא כעושה השטר וכי מי שתחתום על השטר בתור עושה הינה השוכרת, חברת____ בלבד.
8. ואם נותר ספק בכך מופנה בית משפט לסייפת סעיף 30 א' להסכם השכירות ( נספח ה' להתנגדות) משם ניתן ללמוד בנקל הן על גמירות הדעת והן על כוונת הצדדים לכך שעושה השטר תהיה השוכרת, חברת ______ ולא המבקש!
9. כך נרשם בסייפת סעיף 30א להסכם השכירות "…כן ייחתם במקביל לחתימת הסכם זה כתב ערבות ושטר חוב שמצורפים להסכם זה בחתימת השוכר ו2 ערבים מהימנים על המשכיר"
10. מהאמור לעיל, עולה בברור כי המבקש חתם על הסכם השכירות בתור ערב ולא בתור שוכר וכי כוונת הצדדים שעולה במפורש גם מסעיף 30 א' להסכם השכירות הינה שהחברה עושת השטר ולא המבקש.
11. בנסיבות אלו, טוען המבקש כי המשיבה לא הייתה רשאית להגיש את שטר החוב לביצוע כנגדו מבלי שתבעה תחילה את החוב לו היא טוענת מחברת _____ שכן לא יעלה על הדעת שהמשיבה תתבע ערב מבלי לתבוע את השוכר לו הוא ערב!
ה. טענת "לא נעשה דבר"
1. המבקש לא היה מיוצג על ידי עו"ד בעת המו"מ שהוביל לכריתת ההסכם כאשר הסכם השכירות עצמו נוסח ונערך באופן קונקלוסיבי על ידי ב"כ של המשיבה עו"ד _____ אשר דאגו בו רק לאינטרסים של המשיבה למרות שהיו אמורים להיות נאמנים של שני הצדדים להסכם, בהיות המבקש והחברהלא מיוצגים.
2. מעיון בהסכם השכירות עצמו עולה בבירור כי השוכרת הינה החברה בע"מ בלבד בעוד שהמבקש היה ערב להתחייבויותיה על פי ההסכם.
3. כעולה מסעיף 30 א להסכם השכירות לית מאן דפליג שכוונת הצדדים וגמירות דעתם הייתה שהחברה תחתום על שטר החוב נשוא תיק ההוצל"פ בתור עושת השטר בעוד שכוונת המבקש שעה שחתם על השטר הייתה כי חתימתו תהיה בתור ערב כלפיה השוכרת.
4. דא עקא, שבניגוד מוחלט לגמירות דעת המבקש ואף בניגוד מוחלט לעסקת היסוד אשר בעטיה נחתם השטר ממנה כאמור עולה בבירור כי המבקש היה אמור לחתום עליו בתור ערב ולא כעושה השטר הוטעה המבקש על ידי ב"כ המשיבה, עו"ד גיל דבורה לחתום על שטר החוב בתור עושה שטר למרות שהמבקש סבר שהוא חותם עליו בתור ערב.
5. במצב דברים זה, טוען המבקש כי הוטעה ו/או רומה לחשוב כי הוא חותם כערב ולא כעושה השטר.
6. "מקום בו הונע החותם לחשוב כי המסמך הוא בעל מהות בסיסית שונה ממה שהוא לאמיתו של דבר, יהיה בית המשפט נכון להסיק כי החתימה – והמסמך עליו היא מובאת – הם בטלים (ראה ע"א 413/79 ישראל אלדד חברה לבניין בע"מ נ' מנצור (פורסם בנבו)."). לא מן המיותר לציין כי להבדיל מעילות בטלות אחרות בחוק החוזים, וכאשר כאמור אין התרשלות מצד החותם, הרי שטענת האפסות תתקבל גם כאשר מצג השווא והתרמית נעשות על ידי מי שאינו הצד השני לחוזה או מי מטעמו" (ראה ע"א 8163/05 הדר חברה לביטוח בע"מ (פורסם בנבו)).
7. בנסיבות אלו, טוען המבקש כי שטר החוב נעדר את גמירות הדעת שהיה דרוש ממנו בשל הטעייתו על ידי ב"כ המשיבה לחשוב שמשמעות חתימתו עליו הינה בתור ערב ולא כחייב עיקרי והוא בטל מעיקרו בבחינת "לא נעשה דבר" או דוקטורינת "האפסות".
ו. חוסר סבירותו של הפיצוי המוסכם שנקבע בהסכם השכירות
1. המבקש טוען כאמור בהתנגדותו זו כמו בערעורו לבית משפט מחוזי שהוגש כי החברה לא הפרה את הסכם השכירות בכל הפרה יסודית אשר בעטיה הייתה זכאית המשיבה להגיש את שטר החוב לביצוע אלא נהפוך הוא המשיבות הן שהפרו את הסכם השכירות הפרה בוטה ויסודית בעצם סירובן לאפשר לו לממש את האופציה באמצעות תביעת הפינוי קנטרנית אותה הגישו מתוך חמדנות גרידא ורצונן העז להתקשר עם צד שלישי בהסכם שכירות ממנו יפיקו רווחים גדולים יותר אגב גרימת נזקי עתק לחברת ___
2. תביעת הפינוי שהוגשה על ידי המשיבה ואח' הוגשה למרות שהחברה עמדה בכל תנאי הסכם השכירות לרבות תשלום דמי שכירות במועד וכן תשלומים שוטפים לרשויות ולא הפרה את ההסכם בשום הפרה שהיא. תביעה זו הוגשה כאמור רק בשל מחלוקת פורמאלית גרידא בדבר המועד בו קיבלה המשיבה את הודעת החברהלמימוש האופציה כאשר לא היתה מחלוקת שהתקבלה הודעה שכזו 30 יום לפני תום תקופת השכירות.
3. בנסיבות אלו, בהן מדובר היה במחלוקת אמיתית וכנה של החברה והמבקש עם המשיבות בדבר זכאותה של חברת ___ לממש את האופציה כאשר אין חולק על כך שמבחינה מהותית החברההיתה זכאית לממש את האופציה סבור המבקש כי המשיבה ואחותה לא זכאיות לפיצויים מוסכמים בגין הפרת הסכם כלל.
4. בכל מקרה טוען המבקש כי בנסיבות הקונקרטיות שפורטו בהתנגדותו זו סכום הפיצוי שנקבע בסעיפים 35 ו 36 להסכם השכירות אינו עומד ביחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה ( סעיף 15(א) לחוק החוזים תרופות בשל הפרת חוזה.
5. בעת כריתת ההסכם המבקש לא צפה ולא היה יכול לצפות שפגם פורמאלי הנובע מאי משלוח הודעת מימוש אופציה בדואר רשום בעלות זעומה של 8.8 ₪ בלבד (בשל טעות אנוש של מזכירתו) תוביל את המשיבה להגשת שטר חוב לביצוע בסכום אסטרונומי שמבוסס ברובו על דרישה הזויה של פיצוי מוסכם.
6. המבקש טוען עוד שבנסיבות הקונקרטיות בהן המשיבה ואחותה לא מילאו אחר חובת הקטנת הנזק בעצם סירובן לקבל את דמי השכירות השוטפים אשר נשלחו אליהן בהמחאות מראש עבור כל תקופת האופציה מצדיקה כשלעצמה את הפחתת הפיצוי המוסכם עד כדי ביטולם.
7. לחילופין , טוען המבקש כי החברה פינתה את הנכס בתוך פרק הזמן שנקבע בהחלטת בית משפט מחוזי בתל אביב אשר העניקה ארכה לחברה לפנוי הנכס עד ליום 30.08.10 אשר בעטיו אין מקום להשית פיצוי מוסכם כלל. כעולה מנספח ט"ז להתנגדות המצ"ב.
8. יצוין שהטענה בדבר חוסר סבירותו של הפיצוי המוסכם כתוצאה מסתברת של ההפרה מצדיקה כשלעצמה רשות להתגונן.
ז. חריגה מהרשאה
1. שטר החוב נשוא תיק זה אכן נחתם על ידי המבקש שסבר שחתם עליו בתור ערב ולא כעושה השטר.
2. שטר החוב נחתם על החלק מבלי שסכום השטר ותאריך פירעונו מולא במעמד חתימת ההסכם.
3. המבקש נתן למשיבה הרשאה מוגבלת למלא בשטר החוב פרטים חסרים לרבות סכום בתנאי שסכומים אלו ישקפו נזק כללי ממשי שיתגבש לזכות המשיבה ואחותה.
4. המבקש לא נתן למשיבה הרשאה למלא בשטר החוב סכומים דמיוניים והזויים העולים על נזקים שיתגבשו לחובת השוכרת.
5. המבקש טוען מפורשות שהמשיבה ו/או מי מטעמה מעלו באמונו של המבקש בעצם מילוי השטר בסכום חצוף והזוי של 205,000 ₪ תוך חריגה בוטה מהרשאתו ומבלי להסביר ולפרט בפני המבקש את הבסיס העובדתי עליו מושתת סכום זה ומבלי לקזז למצער את חובות המשיבה ואחותה כלפי החברה בגין הפרשי שערים ומימוש הערבות הבנקאית בסך כולל של 123,296 ₪ כאשר על סכום זה הם חייבות לשלם לחברה הפרשי ריבית והצמדה מיום 0.01.09 ועד התשלום המלא בפועל.
6. בהקשר זה מפנה המבקש לאמור בסעיף 32 להסכם השכירות בו נקבע במפורש כי תנאי מוקדם להצגת שטר החוב לפירעון או מימוש בטוחה שהיא הינו הודעה מוקדמת בכתב של 14 ימים לשוכר.ואולם, מכתב שכזה לא נשלח מעולם למבקש בפועל.
7. לאור האמור לעיל, ומאחר ומילוי השטר נעשה תוך חריגה בוטה מהרשאתו טוען המבקש כי לא ניתן לבצע את השטר כלל ויש לקבל את מלוא ההתנגדות שהוגשה בתיק זה בשל חריגה מהרשאה במילוי השטר.
ח. הפטר הערב
1. סעיף 6 (א) לחוק הערבות קובע " גרם הנושה לאי מילוי החיוב הנערב, מופטר הערב".
2. המבקש טוען כי לנוכח העובדה שהמשיבה ואחותה השיבו חזרה את ההמחאות בגין דמי השכירות לשנת האופציה הם גרמו במעשיהן לאי מלוי חיוב של תשלום דמי שכירות אשר בטעיין פטור הוא מערבותו.
3. תצהיר המבקש מר אלי עזר מצב להתנגדות זאת כחלק בלתי נפרד ממנה.
4. לאור כל האמור לעיל, בין במצטבר ובין לחילופין, אין המבקש חייב לפרוע את השטר.
5. אשר על כן, מתבקש בית המשפט הנכבד:
א. להורות על העברת ההתנגדות לבית המשפט המוסמך.
ב. להורות על עיכוב כל ההליכים בתיק עד להחלטת בית משפט בהתנגדות.
ג. ליתן למבקש רשות להתגונן כנגד מלוא סכום השטר.
ד. לקבל את ההתנגדות במלואה ולדחות את התביעה השיטרית תוך חיוב המשיבה בהוצאות המבקש.
____________
ניר טולדנו, עו"ד
ב"כ המבקש