בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק

 

בג"ץ  8533/13

 

לפני:	כבוד המשנָה לנשיא מ' נאור
	כבוד השופט א' רובינשטיין
	כבוד השופט ס' ג'ובראן
	כבוד השופטת א' חיות
	כבוד השופט ח' מלצר
	כבוד השופט י' דנציגר
	כבוד השופט נ' הנדל

 

העותרת:

פלונית

                                          

נ  ג  ד

                                                                                                    

המשיבים:	1. בית הדין הרבני הגדול
	2. בית הדין הרבני האזורי בנתניה
	3. פלוני

                                          

עתירה למתן צו על תנאי

                                          

תאריך הישיבה:

כ"ה באדר א התשע"ד

(25.02.2014)

 

בשם העותרת:

עו"ד מרסלה וולף; עו"ד אביגדור פלדמן; עו"ד ענת שמעוני

 

בשם המשיב 3:

עו"ד דותן צור; עו"ד יצחק חג'אג' גלבוע; עו"ד נתן דרוקמן

 
 

בשם היועץ המשפטי לממשלה:

עו"ד חיה זנדברג; עו"ד תדמור עציון; עו"ד רן רוזנברג

 

בשם היועץ המשפטי לשיפוט הרבני:

עו"ד שמעון יעקבי; עו"ד רפי רכס

 
 
 
 

פסק-דין

 
המשנָה לנשיא מ' נאור:
 
           האם מוסמך בית הדין הרבני להכריע במחלוקת בין הורים בדבר עריכת ברית מילה לבנם, כעניין הכרוך בתביעת גירושין? זו, בתמצית, השאלה העיקרית העומדת להכרעה בעתירה. 
 
רקע
1.             נישואיהם של בני זוג, העותרת והמשיב 3, לא עלו יפה. המשבר שפקד את חיי נישואיהם אירע בסמוך להולדתו של בנם השני, הוא הקטין שמילתו עומדת במוקד העתירה שלפנינו (להלן:הקטין). גילו של הקטין כיום הוא מעל שנה. בני הזוג מצויים בהליכי גירושין, והליכים שונים מתקיימים בעניינם בבית הדין הרבני האזורי בנתניה (להלן: בית הדין הרבני האזורי( וכן בבית המשפט לענייני משפחה בפתח-תקווה.  
 
2.             ביום 10.10.2013 התקיים דיון בתביעת גירושין שהגיש האב, בפני בית הדין הרבני האזורי. העותרת יוצגה בדיון על ידי באת כוחה, אך היא עצמה לא נכחה בדיון. במהלך הדיון האמור בבית הדין הרבני האזורי, הודיע בא כוחו של האב כי הקטין לא נימול, וביקש מבית הדין להורות על עריכת ברית מילה לקטין. לטענת העותרת, נושא ברית המילה הועלה על ידי האב לראשונה במעמד הדיון בבית הדין הרבני האזורי. באת כוחה של העותרת התנגדה להעלאת סוגיה זו לדיון, ולנוכח התנגדותה התיר בית הדין הרבני האזורי לעותרת להגיב בכתב על בקשת האב למול את הקטין בתוך 12 שעות.
 
החלטות בית הדין הרבני האזורי
3.             לאחר הדיון שהתקיים ביום 10.10.2013, בלי להמתין לתגובת העותרת לבקשת האב למול את הקטין, הורה בית הדין הרבני האזורי באותו יום בצו כדלקמן:
 
 "…על האם [העותרת – מ"נ] לאפשר את עריכת ברית המילה לאחר שהילד – שהוא היום בן עשרה חודשים ושוקל כ-10 ק"ג – ייבדק על ידי רופא מומחה- ד"ר אטיאס מבית החולים 'לניאדו' בנתניה. על האם לפנות עם האב [המשיב 3 – מ"נ] לרופא הנ"ל לאלתר ולקיים את ברית המילה לילד כבר בימים אלה.
נציין עוד כי סמכות השיפוט להוצאת צו זה מסורה בידי בית הדין מאחר ועניין זה נכרך עם נושא המשמורת והגירושין תוך כדי הדיון [הדיון מיום 10.10.2013 –מ"נ], כדין" (החלטה מיום 10.10.2013).
 
           בהמשך, נעתר בית הדין הרבני האזורי ביום 21.10.2013 לבקשת האב לאכוף על העותרת את ההחלטה הנזכרת מיום 10.10.2013 בין באמצעות צו הבאה ובין באמצעות הטלת מאסר או קנס על העותרת. בהחלטה מיום 21.10.2013 נקבע: "…אנו מתרים בנתבעת-האם כי אם היא לא תאפשר לערוך לבן ברית מילה בתוך 7 ימים היא תיקנס על ידנו בסכום של 3,500 ₪ כדין הפרת החלטה שיפוטית … על שני ההורים לדווח לנו בעוד 7 ימים כי ברית המילה נערכה. על כל יום נוסף של דחייה שלא באשמת האב תיקנס האם בסך של 500 ₪ על כל יום".
 
4.             ביום 24.10.2013 הגישה העותרת לבית הדין הרבני האזורי בקשה לביטול הצווים מחמת חוסר סמכות של בית הדין הרבני האזורי, אך זו נדחתה על-ידי בית הדין בהחלטה מיום 29.10.2013. בהחלטה זו, קבע בית הדין הרבני כי שאלת עריכתה של ברית מילה נכללת בנושא המשמורת על הקטין. על כן, נקבע כי מדובר בנושא הכרוך מטיבו וטבעו בתביעת הגירושין, שבו מוסמך בית הדין לדון מכוח סעיף 3 לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), התשי"ג-1953 (להלן: חוק שיפוט בתי דין רבניים). בית הדין הרבני האזורי קבע כי ברית המילה איננה אקט כירורגי רפואי כטענת העותרת, אלא ברית דתית חשובה אשר לה השפעה רוחנית מהותית "לבניינו הרוחני והחינוכי של כל יהודי שנולד לאם יהודייה", ומכאן שעניינה של ברית מילה קשור באופן מהותי לחינוכו של הקטין. לכן, כך נקבע, אין לקבל את טענת העותרת שלפיה אין לברית המילה קשר למשמורת על הקטין ולחינוכו. לנוכח האמור לעיל, נקבע כי סמכות השיפוט נתונה לבית הדין הרבני האזורי וכי כל ההחלטות שניתנו בעניין עריכת ברית המילה עד כה – לרבות הטלת הקנסות – ייכנסו לתוקף בתוך 7 ימים. כן נקבע כי על העותרת לדווח בתצהיר שנערכה ברית מילה; כי אי הגשת התצהיר ייחשב כהודאה באי עריכת ברית; וכי דבר זה יגרור החלטות אופרטיביות ליישום גביית הקנסות שהוטלו.
 
החלטת בית הדין הרבני הגדול בערעור
5.             העותרת הגישה ביום 4.11.2013 ערעור לבית הדין הרבני הגדול על הצווים שהוציא בית הדין הרבני האזורי ביום 10.10.2013 וביום 21.10.2013, וכן הגישה בקשת רשות ערעור על ההחלטה הנזכרת לעיל מיום 29.10.2013. עוד הגישה העותרת בקשה לעיכוב ביצוע של תשלום הקנסות, שלה נעתר בית הדין הרבני הגדול (החלטה מיום 5.11.2013).
 
6.             בפסק הדין בערעור (מיום 21.11.2013), עמד בית הדין הרבני הגדול על כך שהעותרת ציינה בפניו כי היא מעוניינת בשלום בית עם האב, והוסיף וקבע כי רצון זה של העותרת אינו עולה בקנה אחד עם סירובה לבקשת האב לערוך לבנם ברית מילה. בית הדין הרבני הגדול הוסיף וקבע כי "נראה שכל רצונה של האשה לעכב הברית מילה נעוצה בכך להכריח בעלה שיסכים לתביעתה לשלום-בית ושיחזור אליה". בית הדין קבע כי הימנעות מברית המילה עלולה לעכב את נישואיו של האדם שלא נימול כדת משה וישראל, ולכן ברור כי שאלת עריכתה או אי עריכתה של ברית מילה נתונה לסמכותו של בית הדין הרבני. עוד נקבע כי אף שברית המילה במקור היא מצווה דתית, בעם היהודי בכלל ובישראל בפרט, כל הציבור מלים את בניהם למעט מקרים בודדים וקיצוניים. בהקשר זה צוין כי אנו עדים כבר תקופה ממושכת למאבקים ציבוריים ומשפטיים נגד ברית המילה בארצות רבות ביבשת אירופה ובארצות-הברית, והציבור בארץ מתייצב כאיש אחד כנגד תופעות אלה. בית הדין הוסיף וציין כי גישתו של הציבור הישראלי לברית מילה מלמדת על כך שעריכת ברית מילה יוצאת מגבולות ההלכה ושמירת מצוות, והיא מושרשת בכל רבדי האומה הישראלית. משכך, ילד שלא נימול נדון להיות חריג בחברה אשר בה הוא חי. על כן, קבע בית הדין, גם מהבחינה החברתית טובת הילד להיות נימול. כן נקבע כי אם קיימת בעיה רפואית כלשהי ליילוד, ההכרעה בדבר האפשרות הרפואית לקיים ברית מילה נתונה בידי רופאים מומחים. בית הדין הוסיף וקבע כי בניגוד לטענת העותרת, עריכת ברית מילה אינה בגדר הטלת מום ביילוד. על פי ראייתו של העם היהודי מדובר במעשה תיקון והשלמת מעשה הבריאה. לעניין סמכותו של בית הדין לדון בנושא זה, נקבע כי די בכך שהאב ביקש במפורש לכרוך את סוגיית עריכתה של ברית המילה בתביעת הגירושין, בשלב שבו תביעת הגירושין הייתה תלויה ועומדת, על-מנת שבית הדין יקנה סמכות לדון בה. בית הדין הוסיף וקבע כי העותרת עושה שימוש בנושא ברית המילה כאמצעי לחץ על האב שיסכים לדרישותיה, ובנסיבות אלה שאלת עריכתה של ברית המילה לקטין דרושה הכרעה לשם חיסול יעיל של יחסי בני הזוג. על כן, כך נקבע, אין מניעה לכרכה יחד עם תביעת הגירושין. עוד צוין בפסק הדין בערעור, כי אם יותר לעותרת להשתמש בהתנגדותה לברית המילה ככלי להשגת הישגים בהליך הגירושין, אנו עלולים למצוא עצמנו בפרץ של תיקים כאלו. בית הדין קבע כי יש לקטוע תופעה זו באיבה "מתוך ראיית טובת הכלל הגוברת על טובת הפרט". כן נקבע כי מקורו של טקס ברית המילה בהלכה ולא יעלה על הדעת, לשון בית הדין הרבני הגדול, כי נושא זה יימסר לשיקול דעתה של ערכאה אזרחית, אשר אינה מצויה בנבכי ההלכה. אשר על כן, דחה בית הדין הרבני הגדול את ערעורה של העותרת וביטל את עיכוב ביצוע הקנסות.
 
7.             לאחר מתן פסק הדין בערעור, הורה בית הדין הרבני האזורי על יישום ההחלטות בעניין הטלת הקנסות על העותרת (החלטה מיום 30.11.2013).
          
           מכאן העתירה שלפנינו.
 
העתירה והתגובות לה
8.             טענתה העיקרית של העותרת היא כי לבית הדין הרבני לא מוקנית סמכות להורות על עריכתה של ברית מילה לקטין, כאשר אחד מהוריו מתנגד לכך. נוסף על כך, לטענתה, ספק אם לבית משפט כלשהו מוקנית סמכות כזו. לטענת העותרת, שאלת עריכתה של ברית מילה לקטין אינה נכללת במשמורת הפיסית עליו, ועל כן היא אינה כרוכה בתביעת הגירושין מטיבה וטבעה. עוד טענה העותרת, וזאת עיקר, כי לא ניתן לכרוך, אף לא במפורש, את סוגית עריכתה של ברית המילה עם תביעת הגירושין. לטענתה, מורכבותה של השאלה אם לערוך ברית מילה לפעוט אם לאו הופכת את הסוגיה כולה לזרה להליכי הגירושין עד כדי כך שאין לדון בה בכריכה אחת עם תביעת גירושין. העותרת הודתה שהיא חפצה בשלום בית, אך הכחישה כי קיים קשר בין רצונה זה לבין סירובה לערוך ברית מילה לבנה. לגוף העניין, טענה העותרת כי חיובה לערוך ברית מילה לבנה מהווה פגיעה קשה בזכותה לחופש מדת.
 
9.             מנגד, לטענת האב, הקטין לא נימול בסמוך לאחר לידתו כנהוג משום שהוא נולד פג, וגורמי הרפואה המליצו להמתין עם ברית המילה עד שיגדל מעט ויתחזק. לטענתו, הייתה הסכמה בינו לבין העותרת כי כשהדבר יתאפשר הם ימולו את בנם, והעותרת אף פעלה לדבריו לאיתור מוהל. לנוכח האמור לעיל, טען האב כי התנגדותה של העותרת לעריכתה של ברית המילה כעת נובעת מרצונה לגרום לו להיעתר לרצונותיה, ולראיה התנגדותה העקרונית למילת הקטין לא נומקה בנימוק של ממש, פרט ל"שלמות הגוף" של הקטין.
 
10.          היועץ המשפטי לשיפוט הרבני התבקש להביע את עמדתו בסוגיה שבנדון (החלטתו של חברי השופט י' דנציגר מיום 18.12.2013). עמדתו של היועץ המשפטי לשיפוט הרבני הייתה כי טובת הילד, הן על פי המבחן הדתי, הן על פי המוסכמות החברתיות, מחייבת את הכנסתו בברית המילה. לדבריו, מן המפורסמות כי הימנעות מעריכת ברית מילה לילד תידון אותו לחיים של חריגות מן החברה שבה הוא חי, אשר תשים לב מהר מאוד לשונותו. היועץ המשפטי לשיפוט הרבני הפנה גם להודעת משרד החוץ מיום 4.10.2013 שבה קוראת מדינת ישראל למועצת אירופה לבטל את החלטתה נגד קיומה של ברית מילה. בהודעה זו צוין, בין היתר, כי הודעה רשמית מחודש אוגוסט 2012 מטעם אגודת רופאי הילדים בארה"ב מצביעה על יתרונות רפואיים של מילת תינוקות בנים (העתק ההודעה צורף לעמדת היועץ המשפטי לשיפוט הרבני, נספח  ד'). עמדתו של היועץ המשפטי לשיפוט הרבני היא כי לבית הדין הרבני מסורה סמכות, מכוח סעיף 3 לחוק שיפוט בתי דין רבניים, לדון בכל עניין הכרוך בתביעת הגירושין, לרבות שאלת עריכתה או אי עריכתה של ברית מילה. עמדתו זו של היועץ המשפטי לשיפוט הרבני נתמכה בשיקולי יעילות. לדבריו, פיצול ההתדיינות בעניינים שונים השנויים במחלוקת בין בני זוג נצים, עלול להכביד על המתדיינים ולהאריך את ההליכים המתנהלים ביניהם שלא לצורך. לדבריו, תכליתו של סעיף 3 לחוק שיפוט בתי דין רבניים היא לאפשר את בירורן של כל המחלוקות שהתגלעו בין בני הזוג ערב הגירושין בערכאה אחת, על מנת להכריע בהן באופן מהיר ויעיל. על רקע זה, יש לקבוע לדבריו כי המחלוקת בדבר עריכתה של ברית מילה ניתנת לכריכה עם תביעת הגירושין. נוכח האמור לעיל, עמדתו של היועץ המשפטי לשיפוט הרבני היא כי אין עילה שבית משפט זה יתערב בעניין שבנדון; כי דין העתירה להידחות; וכי דין צו הביניים המעכב את ביצוע החלטות בתי הדין הרבניים – להתבטל.  
 
התפתחויות לאחר הגשת העתירה
11.          ביום 23.1.2014 הוריתי כי הדיון בעתירה יתברר בפני הרכב מורחב ובהסכמת המשיב 3 והיועץ המשפטי לשיפוט הרבני נקבע כי הדיון יתנהל כאילו הוצא צו-על-תנאי. כן התבקשה עמדת היועץ המשפטי לממשלה, אשר על עיקריה אעמוד להלן.
 
עמדת היועץ המשפטי לממשלה
12.          היועץ המשפטי לממשלה התייחס בעמדתו בכתב לשלוש שאלות המתעוררות לשיטתו בעתירה: האחת, אם נתונה לערכאה שיפוטית כלשהי סמכות להורות על עריכת ברית מילה, כאשר אחד מהוריו של הילד מתנגד לכך. עמדתו בשאלה זו היא כי נתונה סמכות כזו, לבית המשפט לענייני משפחה. השנייה, השיקולים שעל בית המשפט לשקול במסגרת השאלה אם יש להורות על עריכת ברית מילה לקטין. לדבריו של היועץ המשפטי לממשלה, על הערכאה המוסמכת להכריע בסוגיה זו על פי עיקרון-העל של טובת הילד, ולשם כך עליה לשקול היעזרות בגורמים חיצוניים כדוגמת מומחה רפואי או עובד סוציאלי. השלישית, שאלת סמכותו של בית-הדין הרבני להורות על עריכת ברית מילה לקטין, אגב הליכי הגירושין של הוריו. בשאלה זו, היא השאלה העומדת במוקד העתירה שלפנינו, עמדתו של היועץ המשפטי לממשלה היא כי בתי הדין הרבניים אינם יכולים לקנות סמכות במחלוקת בדבר עריכת ברית מילה, שכן סוגיה זו אינה ממין הסוגיות הניתנות לכריכה בתביעת הגירושין. היועץ המשפטי לממשלה הבהיר בתחילה בעמדתו בכתב כי עמדתו מצומצמת לנסיבותיו הייחודיות של המקרה דנא, שבהן עקב גילו של הקטין, תידרש הרדמה מלאה או טשטוש במהלך מילתו של הקטין. בהמשך, ובעקבות הדיון שהתקיים על פה, הבהיר היועץ המשפטי לממשלה כי זו גישתו גם לגבי ברית מילה הנערכת כרגיל ביום השמיני להולדת הקטין (שלהלן תכונה "ברית מילה במועדה"). עמדתו של היועץ המשפטי לממשלה היא שאין זיקה מספקת בין נושא ברית המילה להליכי הגירושין, המצדיקה את כריכתה של המחלוקת בעניין בתביעת הגירושין. לנוכח האמור לעיל, עמדתו של היועץ המשפטי לממשלה הייתה כי בית הדין הרבני לא היה מוסמך לדון בשאלת מילתו של הקטין. מכך מתחייבת לדבריו גם המסקנה כי בית הדין לא היה מוסמך לאכוף על העותרת ציות לצוויו בדרך של הטלת קנסות. אשר על כן, עמדתו של היועץ המשפטי לממשלה היא כי דין העתירה להתקבל במובן זה שפסקי הדין של בתי הדין הרבניים – יבוטלו.
          
13.          בתגובה לעמדת היועץ המשפטי לממשלה, הבהיר היועץ המשפטי לשיפוט הרבני כי מקובלת עליו עמדתו של היועץ המשפטי לממשלה שלפיה אין מניעה כי ערכאה שיפוטית כלשהי תורה על עריכת ברית מילה, חרף התנגדותו של מי מהוריו של הקטין לכך. כן מקובלת עליו עמדתו של היועץ המשפטי הממשלה שלפיה השיקול המנחה בהכרעה אם להורות על עריכת ברית מילה הוא עיקרון טובת הילד. עם זאת, היועץ המשפטי לשיפוט הרבני חלק על עמדתו של היועץ המשפטי לממשלה שלפיה לבית הדין הרבני אין סמכות לדון בשאלת עריכת ברית מילה לקטין. עמדתו של היועץ המשפטי לשיפוט הרבני היא כי הקביעה בפסיקה, שלפיה ניתן לכרוך כל עניין שעשוי לסייע "לחיסול יעיל של יחסי בני הזוג המתגרשים", מכוונת לאפשרות לרכז את כל העניינים שבמחלוקת בין בני הזוג ערב הגירושין בערכאה אחת, ואין מדובר רק בעניינים הדרושים לצורך ביצוע הגירושין גופם. היועץ המשפטי לשיפוט הרבני הדגיש כי התכלית מאחורי הרחבת סמכותו של בית הדין הרבני לעניינים "כרוכים" בתביעת הגירושין, היא הרצון למנוע פיצול ההתדיינות בין ערכאות שונות, וכי מגמה זו של איחוד התדיינויות בענייני משפחה ניכרת מפסיקת בית המשפט העליון. היועץ המשפטי לשיפוט הרבני הוסיף והלין על כך שהרוח הנושבת מעמדתו של היועץ המשפטי לממשלה היא צמצום סמכויותיהם של בתי הדין הרבניים, לטענתו ללא כל הצדקה, מתוך חשש מפני השיקולים הדתיים שיכול שמדריכים את בתי הדין הרבניים. לדבריו, בתי הדין הרבניים פוסקים לפי דין תורה בגבולות הסמכויות שהותוו להם על ידי המחוקק, ועל כן אין זה ראוי למנוע מהם מלדון בשאלת עריכתה של ברית מילה לקטין גם משום היותה של ברית המילה מצווה דתית חשובה. היועץ המשפטי לשיפוט הרבני הבהיר כי הכרעת בתי הדין הרבניים במקרה דנא לא נבעה אך מן העובדה שעריכת ברית מילה היא מצווה דתית, אלא דווקא מכיוון שלשיטת בית הדין הרבני עריכת ברית מילה עולה בקנה אחד עם טובתו החברתית של הקטין. לדבריו של היועץ המשפטי לשיפוט הרבני, קל וחומר מוסמך בית הדין הרבני לדון בסוגית עריכת ברית מילה במועדה, אשר אינה מחייבת הרדמה וטשטוש. לדבריו, בתי הדין הרבניים מכריעים במגוון רחב של ענייני אפוטרופסות כדבר שבשגרה, לרבות בסוגיות הקשורות בברית מילה, ובהקשר זה הפנה לשורה של החלטות של בתי הדין הרבניים אשר עסקו בסכסוכים הקשורים בטקס ברית המילה, כדוגמת סכסוך הקשור בשיתוף האב בטקס ברית המילה.
 
14.          העותרת בתגובה סמכה ידיה על עמדתו של היועץ המשפטי לממשלה בכל הנוגע לשאלת סמכותו של בית הדין הרבני להורות על עריכת ברית מילה. העותרת הדגישה כי משמעות קבלת עמדתו של היועץ המשפטי לשיפוט הרבני תהיה כי כל סוגיה ניתנת לכריכה, וכי תוצאה זו מנוגדת להלכה הפסוקה. לטענתה, הדגש ששם היועץ המשפטי לשיפוט הרבני על שיקולי היעילות הדיונית הינו שגוי, שכן אף אם יש נסיבות שבהן יש ליתן משקל לכך שההליך יתנהל במהירות וביעילות, לעתים אין מנוס מהעדפת שיקולים מהותיים על שיקולי יעילות. עוד טענה העותרת כי לא ניתן להקביל בין חינוכו של קטין לבין עריכת ברית מילה, המערבת אקט פיזי הקשור בגופו של הקטין. לטענתה, גופו של קטין לא יכול לשמש כאמצעי לחינוכו. העותרת הוסיפה והבהירה כי לגישתה אין צורך להכריע בשאלה אם לבית המשפט לענייני משפחה מוקנית סמכות להורות על עריכת ברית מילה כאשר אחד מהוריו של הקטין מתנגד לכך. כל שהיא מבקשת לעת הזו, כך טענה, הוא שייקבע כי בית הדין הרבני חרג מסמכותו.
 
המשיב 3 לא הגיב לעמדת היועץ המשפטי לממשלה.
 
דיון והכרעה
15.          על דרך העיקרון, סמכותו של בית משפט זה להתערב בהחלטות בתי הדין הרבניים תחומה למקרים של חריגה מסמכות, פגיעה בעקרונות הצדק הטבעי, סטייה מהוראות חוק המכוונות לבית הדין הדתי, או למקרים שבהם נדרש סעד מן הצדק, במקום שבו העניין אינו בסמכותו של בית משפט או בית דין אחר (ראו למשל: בג"ץ 7395/07 פלוני נ' בית הדין הרבני הגדול לערעורים, פסקה 11 לפסק דינה של השופטת ע' ארבל (21.1.2008) (להלן: בג"ץ 7395/07)). בענייננו יש הצדקה להיזקק לעתירה משום שמדובר בשאלה של סמכות, ולעמדתי כפי שנראה בית הדין הרבני נטול סמכות.
 
16.          השאלה המרכזית העולה בעתירה היא כאמור שאלת סמכותו של בית הדין הרבני לדון במחלוקת בין הורים בנוגע לעריכת ברית מילה לבנם, כעניין הכרוך בגירושין. ההכרעה בשאלת סמכותו של בית הדין הרבני במקרה דנא מצריכה דיון בשתי שאלות-משנה. ראשית, יש לדון בשאלה אם יש ערכאה מוסמכת כלשהי היכולה לדון בסכסוך בין בני-זוג בנוגע למילתו של בנם. שאלה זו מתעוררת לנוכח טענת העותרת, שלפיה לכל הערכאות השיפוטיות בישראל אין סמכות להכריע במחלוקת מסוג זה. ב"כ העותרת העלה טענה זו בלשון רפה. אם קיימת סמכות כזו, מתעוררת שאלת המשנה השנייה והיא אם מוסמך בית הדין הרבני לדון במחלוקת מושא עתירה זו, כעניין הכרוך בתביעת גירושין. אדון בשאלות אלה לפי סדרן.
 
האם מחלוקת בדבר עריכתה של ברית מילה לקטין – יכולה להיות מוכרעת בערכאה שיפוטית?
17.          ברית מילה, שאביו של הקטין מבקש את עריכתה, מחייבת נקיטת אקט פיזי בגופו של הקטין. הסכמת הוריו של הקטין יכול שתבוא במקום הסכמתו שלו וכך קורה כדבר שבשגרה, לגבי ברית מילה במועדה. על פי סעיף 14 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 (להלן: חוק הכשרות המשפטית), הוריו של קטין הם אפוטרופסיו הטבעיים. האפוטרופסות כוללת, על פי סעיף 15 לחוק הכשרות המשפטית, את החובה והזכות לדאוג לצרכי הקטין:
 

תפקידי ההורים

אפוטרופסות ההורים כוללת את החובה והזכות לדאוג לצרכי הקטין, לרבות חינוכו, לימודיו, הכשרתו לעבודה ולמשלח-יד ועבודתו, וכן שמירת נכסיו, ניהולם ופיתוחם; וצמודה לה הרשות להחזיק בקטין ולקבוע את מקום מגוריו, והסמכות לייצגו.

 
           ברשימת העניינים המנויים בסעיף 15 לא כלולה במפורש עריכת ברית מילה, אך על פי ההלכה הפסוקה אין מדובר ברשימה סגורה. התיבה "צרכי הקטין" פורשה ככוללת הן צרכים חומריים, הן צרכים נפשיים. על כן נכלל במונח "צרכי הקטין" גם מתן טיפול רפואי לקטין (ראו, למשל: רע"א 5587/97 היועץ המשפטי לממשלה נ' בן אכר (קטין) על-ידי הוריו ואפוטרופסיו הטבעייםזאב אכר ובברלי כהן, פ"ד נא(4) 830, 845 (1997), שבו נפסק כי טיפול רפואי מסוג דיאליזה נכלל בגדרי "צרכי הקטין" (להלן: פרשת הדיאליזה)); הענקת חינוך דתי לקטין (ע"א 2266/93 פלוני, קטין נ' פלוני, פ"ד מט(1) 221 (1995) (להלן: עניין פלוני (1995)); טיפול פסיכולוגי לקטין (בע"מ 5710/05 פלוני נ' פלוני, פ"ד סא(2) 663 (2006) (להלן: עניין פלוני (2006)). לטעמי גם ברית מילה נכללת בצרכי הקטין. מן המפורסמות שרוב רובו של הציבור היהודי, ובפרט בישראל, רואה בטקס ברית המילה אירוע חשוב ומשמעותי, המסמל את השיוך הלאומי-היהודי של הפרט, וזאת ללא קשר הכרחי לאמונה דתית. מדובר באחת מן המצוות החשובות ביותר ביהדות, שעל קיומה נאבקו רבים לאורך ההיסטוריה היהודית ואף מסרו נפשם עליה. רוב הציבור היהודי בישראל – חילונים ודתיים כאחד – מלים את בניהם, והדבר אינו צריך ראיה. על רקע זה, דומה כי ברית מילה, המקובלת על רוב הציבור בישראל, עשויה לענות על צרכים שונים של הקטין, לרבות צרכים חברתיים. משכך, מדובר בעניין הנתון לאפוטרופוסים, הוריו של הקטין, לענות בו. במקרה הרגיל, הסכמתם של ההורים לעריכתה של ברית מילה בקטין כמוה אפוא כהסכמת הקטין. בכך באה לידי ביטוי הכרת המשפט באוטונומיה של ההורים לגדל את ילדיהם כהבנתם, על בסיס ההנחה שהורה של קטין פועל לטובתו. עם זאת, האוטונומיה של המשפחה מותנית בכך שההורים מקיימים את חובתם "לנהוג לטובת הקטין כדרך שהורים מסורים היו נוהגים בנסיבות העניין" (סעיף 17 לחוק הכשרות המשפטית). כפי שקבע הנשיא מ' שמגר באחת הפרשות, קיימים מצבים שבהם תתערב המדינה בהחלטות בענייני אפוטרופסות:
 
"הנסיבות הדורשות התערבות המדינה הן אלו שבהן אין ההורים ממלאים את תפקידם כראוי, או אלו שבהן מתעוררת מחלוקת בין ההורים בכל הכרוך בתפקידם ובמימוש זכויותיהם כהורים – משמורת, חינוך וכדומה, ונדרשת הכרעה בין גישותיהם הסותרות" (עניין פלוני (1995), עמוד 237).
 
18.          סוג אחד של מקרים שבהם יכולה להיות הצדקה להתערבות באוטונומיה של המשפחה עניינו בהזנחה הורית, וסוג אחר של מקרים עניינו במחלוקת בין ההורים בנוגע לטובת ילדם. ענייננו בא בגדר סוג המקרים השני. סוג מקרים זה מתאפיין בכך שהצורך של בית המשפט להתערב נובע מחוסר היכולת של ההורים להגיע להסכמה (ראו והשוו: עניין פלוני (2006), פסקה 26). במקרים מסוג זה נשמעה בפסיקה העמדה כי "… התפרקותו של התא המשפחתי מחלישה את האוטונומיה של ההורים ואת ההגנה שלהם מפני התערבות המדינה, ומגבירה את הכוח (והצורך) של המדינה להתערב, דרך מערכת בתי המשפט. בקעים בתא המשפחתי מחלישים את חסינותו מפני התערבות חיצונית – היעדר היכולת של ההורים להגיע להחלטה משותפת מחייב עירובו של גוף שלישי, חיצוני, הוא בית המשפט…" (עניין פלוני (1995), עמוד 237). עמדה זו מבטאת את גישת המשפט שלפיה זכויות בני התא המשפחתי כלפי המדינה, כדוגמת זכותם של הורים לגדל את ילדיהם ולחנכם, אינן מוחלטות (להרחבה על הזכויות במסגרת התא המשפחתי ראו אהרן ברק כבוד האדם הזכות החוקתית ובנותיה כרך ב 684-678 (2014)). מהו מקור הסמכות של בית המשפט להתערב כאשר ההורים חלוקים בנוגע לשאלה אם למול את בנם? לגישתי, הסמכות קבועה בסעיף 68 לחוק הכשרות המשפטית, הקובע:
 

סמכות כללית לאמצעי שמירה

(א) בית המשפט רשאי, בכל עת, לבקשת היועץ המשפטי לממשלה או בא-כוחו או לבקשת צד מעוניין ואף מיזמתו הוא, לנקוט אמצעים זמניים או קבועים הנראים לו לשמירת עניניו של קטין, של פסול-דין ושל חסוי, אם על-ידי מינוי אפוטרופוס זמני או אפוטרופוס-לדין, ואם בדרך אחרת; וכן רשאי בית המשפט לעשות, אם הקטין, פסול-הדין, או החסוי פנה אליו בעצמו. (ב) היתה הבקשה להורות על ביצוע ניתוח או על נקיטת אמצעים רפואיים אחרים, לא יורה על כך בית המשפט אלא אם שוכנע, על פי חוות דעת רפואית, כי האמצעים האמורים דרושים לשמירת שלומו הגופני או הנפשי של הקטין, פסול הדין או החסוי.

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
המחוקק הסמיך את בית-המשפט לנקוט אמצעים זמניים או קבועים הנראים לו לשמירת ענייניו של הקטין, גם כאשר לא מדובר בנסיבות שבהן נקבע כי הוריו של הקטין מזניחים את חובותיהם כלפיו או במצב שבו ההורים פנו יחד לבית המשפט בבקשה כי יכריע במחלוקת ביניהם (פרשת הדיאליזה, עמוד 846; דן שניט "כושרו המשפטי של הקטין וסמכות ההורים לייצגו" חברה ורווחה ו 7, 20-19 (1984); לעניין פנייה משותפת של ההורים לבית המשפט ראו סעיף 19 לחוק הכשרות המשפטית). סעיף 68 לחוק הכשרות המשפטית מסמיך את בית המשפט לנקוט בפעולות האמורות מיוזמתו שלו, לבקשת היועץ המשפטי, לבקשת צד מעוניין או לבקשת הקטין, פסול הדין או החסוי. מכוח סמכות זו הורה בעבר בית המשפט, למשל, על טיפול פסיכולוגי לקטין (עניין פלוני (2006)); ועל ביצוע טיפולים רפואיים (פרשת הדיאליזה, והאסמכתאות הרבות שם). כן נדונה הוצאת כליה מגופו של פסול-דין לשם השתלתה בגופו של אביו (ר"ע 698/86 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלוני, פ"ד מב(2) 661 (1988) (להלן: פרשת הכליה)) ובדיקת רקמות לקטינה על מנת לברר את זהותו של אביה (ע"א 1354/92 היועץ המשפטי נ' פלונית, פ"ד מח(1) 711 (1994) (להלן: עניין פלונית (1994)). עוד שימש סעיף זה כמקור סמכות לבית המשפט לענייני משפחה להורות בצו על עריכתה של ברית מילה לקטין (תמ"ש (ת"א) 39553-09-10 ט.ל. נ' ע.ה.ס. (7.11.2010) (להלן:עניין ברית המילה)). על פי הוראת סעיף 68(ב) לחוק הכשרות המשפטית, בית המשפט רשאי להורות על נקיטה באמצעי רפואי לשם שמירה על ענייניו של קטין רק אם שוכנע, על פי חוות דעת רפואית, כי האמצעי האמור דרוש לשמירת שלומו הגופני או הנפשי של הקטין. לדעתי, פניה לבית המשפט בנושא שבנדון אפשרית מכוח סעיף 68 לחוק הכשרות המשפטית, וזאת גם אם אניח, מבלי להכריע בדבר, כי ברית מילה, במועדה או שלא במועדה, היא בגדר "אמצעי רפואי". בפסק הדין בפרשת הכליה, קבע בית המשפט כי סמכותו של בית המשפט להורות על נקיטת אמצעים רפואיים "… כוללת בתוכה את הסמכת בית המשפט להורות על נקיטת אמצעי רפואי, גם כאשר אין בכך משום ריפויו הגופני הישיר של הקטין והחסוי, אלא כל אמצעי רפואי שבית המשפט משוכנע כי הוא דרוש לשמירת שלומו הגופני או הנפשי של הקטין" (עמוד 675). עוד נקבע שם כי "שלומו הנפשי של החסוי יכול שיכלול גם הרגשת נוחות נפשית של פסול הדין מבחינה חברתית. דרך משל, ניתוחים שמקובל לעשותם לפניהם של מפגרים כדי לשפר את חזותם ואת מראיהם. זו אינה תועלת גופנית, ואולי אף לא נפשית מבחינה פסיכולוגית-פסיכיאטרית, אלא התועלת הנגרמת לפסול הדין בניתוח זה היא בכך שמביאה היא לשיפור יחס הסביבה אליו, דבר שבסופו של דבר, מביא לכלל הטבת מצבו ומעמדו" (עמוד 685; כן ראו: עניין פלונית (1994), עמודים 725-724). הנה כי כן, סעיף 68(ב) לחוק הכשרות המשפטית, לפי פרשנותו בפסיקה, רחב דיו על מנת לכלול גם נקיטת אמצעים שתכליתם שיפור הרגשת הנוחות הנפשית של הקטין, פסול הדין או החסוי מבחינה חברתית. ציווי על עריכת ברית מילה לקטין עשוי לענות על צורך זה. על כן, ניתן לקבוע כי בית המשפט המוסמך, רשאי, על דרך העיקרון, להורות על עריכתה של ברית מילה, לשם שמירה על ענייניו של הקטין. פרט להוראת סעיף 68 לחוק הכשרות המשפטית, בענייננו יכול בית המשפט לקנות סמכות במחלוקת גם מכוח סעיפים 25-24 לחוק הכשרות המשפטית. סעיף 24 לחוק הכשרות המשפטית קובע: 

הסכם בין הורים החיים בנפרד

היו הורי הקטין חיים בנפרד – בין שנישואיהם אוינו, הותרו או הופקעו בין שעדיין קיימים ובין שלא נישאו – רשאים הם להסכים ביניהם על מי מהם תהיה האפוטרופסות לקטין, כולה או מקצתה, מי מהם יחזיק בקטין, ומה יהיו זכויות ההורה שלא יחזיק בקטין לבוא עמו במגע…

 
 
 
 
 
סעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית קובע:

קביעת בית המשפט באין הסכם בין ההורים

לא באו ההורים לידי הסכם כאמור בסעיף 24, או שבאו לידי הסכם אך ההסכם לא בוצע, רשאי בית המשפט לקבוע את הענינים האמורים בסעיף 24 כפי שייראה לו לטובת הקטין…

 
 
 
19.          סעיפים 25-24 לחוק הכשרות המשפטית, כפי שפורשו בפסיקתו של בית משפט זה, מעגנים את התפיסה שלפיה גם לאחר פרידתם של בני-זוג ומסירת המשמורת הפיזית על הילדים למי מבני-הזוג, נשארים שאר ענייני האפוטרופסות בידיהם של שני ההורים. כאשר עומדות על הפרק החלטות עקרוניות בנוגע לאורח חייו של הקטין, על הוריו לפעול בהסכמה, ובהעדרה רשאי כל אחד מהם לפנות לבית המשפט מכוח סעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית. כך נפסק בעניין פלוני (2006): 
 
"גם משעה שחייהם המשותפים של ההורים עולים על שרטון, ואחד מן ההורים מקבל את המשמורת הפיזית על הילד, עדיין נתונים שאר ענייני האפוטרופסות להורים במשותף. בהחלטות עקרוניות, הנוגעות לזכותו-חובתו הכללית של ההורה כלפי הילד, על ההורים לפעול בהסכמה, ואם לא עלה הדבר בידם, עוברת ההכרעה לבית המשפט, לפי סעיף 25 לחוק הכשרות (בג"צ 181/68 פלורסהיים נ' בית-הדין הרבני האזורי בחיפה, פ"ד כב(2) 723, 726-727 (1968); ע"א 2266/93 הנ"ל, בעמ' 240-241)" (פסקה 11, ההדגשה הוספה – מ"נ)
 
עוד נקבע שם, כי בשונה מנסיבות שבהן בני-הזוג חיים יחד (אז רשאים הם לפנות יחד לבית המשפט בענייני אפוטרופסות שאינם נוגעים לרכוש הקטין מכוח סעיף 19 לחוק הכשרות המשפטית), כאשר דרכיהם של בני-זוג נפרדו והם כבר לא חיים יחד, רשאים הם לפנות בנפרד לבית המשפט בבקשה להכריע במחלוקת ביניהם בענייני אפוטרופסות:
 
"להשלמת התמונה יצוין, כי סעיף 19 לחוק הכשרות מאפשר להורים, אם לא הגיעו להסכמה ביניהם בעניין הנתון לאפוטרופסותם שאינו נוגע לרכוש הקטין, לפנותיחד לבית המשפט, ובכך מוקנית לבית המשפט הסמכות להכריע בעניין. על כן, רק משנתפרדה החבילה רשאים ההורים לפנות בנפרד להכרעת בית המשפט בעניין הנוגע לתפקידיהם כהורים ואינו נוגע לרכוש הקטין (ראו: דברי הכנסת בקריאה השנייה והשלישית, (ד"כ 34, 3078 (תשכ"ב); תמ"ש (משפחה י-ם) 12980/97 פלוני נ' אלמוני, תק-מש 98(3) 821, 822 (1998))." (פסקה 12, ההדגשה השנייה הוספה – מ"נ)
 
20.          במקרה דנא, העותרת והמשיב חיים בנפרד מזה מספר חודשים (על פי האמור בפרוטוקול הדיון בבית הדין הרבני מיום 15.7.2013 (ע/7)). משכך, דומה כי פתוחה בפני כל אחד מהם האפשרות לפנות לבית המשפט בעניין מילתו של בנם מכוח סעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית. 
            
21.          מהאמור עד כה עולה כי קיימים בדין מקורות סמכות, אשר מכוחם רשאי בית המשפט להורות על עריכת ברית מילה לקטין, גם אם אחד מהוריו מתנגד לכך. למען השלמת התמונה אזכיר, כי המחלוקת בתיק זה מתמקדת בשאלת הפורום המוסמך להכריע בנושא שבנדון. נוכח המסקנה אליה הגעתי לפיה בית הדין הרבני נטול סמכות, יכול האב לפנות בעניין לבית המשפט לענייני משפחה. בנסיבות אלה בירור המחלוקת בדבר עריכת ברית המילה לגופה יחרוג ממסגרת הדיון שבפנינו. עם זאת, יצוין כי על דרך העיקרון, במוקד ההכרעה בעניינים כגון דא, עומד עיקרון טובת הילד (ראו, למשל: פרשת הדיאליזה, עמודים 848-847), כשלצידו יש לשקול גם מאפייניה של המחלוקת, המערבת שאלות מתחום חופש הדת והמצפון. לדיון נרחב בנושא טובת הילד לאורה של הזכות לחופש הדת והמצפון, כמו גם במבחן נוסף שניתן לכאורה להחיל בענייננו, מבחן זכויות הילד, הבוחן גם את זכויותיו ורצונותיו של הילד שבנדון, ראו: עניין פלוני (1995); כן ראו: בג"ץ 1034/09 פלונית נ' בית הדין הרבני האזורי בבאר שבע, פסקה י"ט לפסק דינו של חברי השופט א' רובינשטיין (27.5.2009). בית המשפט שלו נתונה הסמכות המקורית לדון בסכסוך מכוח סעיף 68 או סעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית, הוא בית המשפט לענייני משפחה (סעיף 78 לחוק הכשרות המשפטית). סעיף 79 לחוק הכשרות המשפטית קובע כי אין בחוק זה כדי לפגוע בדיני נישואין וגירושין; כי הוא אינו בא להוסיף על סמכויות השיפוט של בתי-דין דתיים ולא לגרוע מהן; ומקום שבית דין דתי מוסמך על-פי דין לשפוט, יראו כל הוראה בחוק הכשרות המשפטית (פרט לסעיף 75 שאינו רלוונטי לענייננו), שמדובר בה בבית משפט כאילו מדובר בה בבית-דין דתי. הוראת סעיף 79 לחוק הכשרות המשפטית מלמדת כי בנסיבות מסוימות עשוי בית-דין דתי, כדוגמת בית הדין הרבני, לרכוש סמכות בעניינים הקשורים באפוטרופסות. נפנה מבטנו אפוא לבחינת סמכותו של בית הדין הרבני בסוגיה מושא דיוננו.
 
האם קנויה לבית הדין הרבני סמכות לדון במחלוקת שבנדון?
22.          לבתי הדין הרבניים מסורה בחוק סמכות ייחודית לדון בענייני נישואין וגירושין (סעיף 1 לחוק שיפוט בתי דין רבניים). ענייני הגירושין כוללים את פירוק קשר הנישואין עצמו (בג"ץ 5679/03 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 9 לפסק דינו של הנשיא א' ברק (9.5.2005)). פרט לענייני נישואין וגירושין, יכול בית הדין הרבני לקנות סמכות גם בענייני המעמד האישי אם כל הצדדים הנוגעים בדבר הסכימו לכך (סעיף 9 לחוק שיפוט בתי דין רבניים; להלכה לפיה בני זוג אינם יכולים למסור בהסכמה סוגיות שאינן מענייני המעמד האישי להכרעתו של בית הדין הרבני ראו: בג"ץ 8638/03 אמיר נ' בית הדין הרבני הגדול בירושלים, פ"ד סא(1) 259 (2006) (להלן: בג"ץ 8638/03)). בענייננו העותרת התנגדה לדיון בנושא ברית המילה בבית הדין הרבני, ולכן שאלת סמכות בית הדין הרבני הנקנית בהסכמת הצדדים המתדיינים אינה רלוונטית לעתירה זו. מוקד המחלוקת נעוץ בהוראת סעיף 3 לחוק שיפוט בתי דין רבניים, לפיה בית הדין הרבני מוסמך לדון גם בעניין שנכרך כדין בתביעת הגירושין. בענייננו כרך האב את המחלוקת בדבר ברית המילה בתביעת הגירושין. שאלת הכריכה עומדת אפוא במרכז דיוננו.   
 
סעיף 3 לחוק שיפוט בתי דין רבניים – כללי
23.          סעיף 3 לחוק שיפוט בתי דין רבניים קובע:
 

שיפוט אגב גירושין

הוגשה לבית דין רבני תביעת גירושין בין יהודים, אם על ידי האשה ואם על ידי האיש, יהא לבית דין רבני שיפוט יחודי בכל ענין הכרוך בתביעת הגירושין, לרבות מזונות לאשה ולילדי הזוג.

 
 
 
24.          כריכת עניין מסוים לתביעת הגירושין, בטרם נזקק לעניין בית משפט אזרחי, מקנה לבית הדין הרבני סמכות שיפוט ייחודית לדון בו. הרחבת סמכות השיפוט של בית הדין הרבני אגב תביעת הגירושין מאפשרת לבני הזוג המתדיינים להסדיר את העניינים הקשורים בגירושין "ממש ברגע אחד" (בד"מ 1/60 וינטר נ' בארי, פ"ד טו(3) 1457, 1466 (1961)). הרציונל לכך הוא מניעת פיצולו של הדיון בין ערכאות שונות בעניינים העולים מהפקעת הנישואין (ראו: ע"א 501/64 וינשטוק נ' וינשטוק, פ"ד יט(1) 533, 537 (1965) (להלן: עניין וינשטוק)); בג"ץ 8754/00 רון נ' בית-הדין הרבני הגדול, פ"ד נו(2) 625, 669 (2002); כן ראו: דבריו של סגן שר-הדתות ז' ורהפטיג בדיון בהצעת חוק שיפוט בתי דין רבניים בכנסת, ד"כ 14, 1411 (תשי"ג); אריאל רוזן-צבי "הלכת ה'כריכה' ו'מירוץ הסמכויות' והשפעתם של המשפחה ודיני המשפחה" עיוני משפט יד(1) 67, 72 (1989)).
 
25.          על רקע זה, מהו פירוש המונח "ענין הכרוך בתביעת גירושין"? בפסק הדין המנחה בעניין שניתן בע"א 8/59 גולדמן נ' גולדמן, פ"ד יג 1085, 1091 (1959) (להלן: עניין גולדמן), נקבע כי "המכסימום שאפשר להכניס לגדרו של מונח זה" הוא: " … (1) ענין אשר לפי עצם טיבו וטבעו כרוך בתביעה של גירושין; (2) כל ענין אחר, ואפילו לאו דוקא ענין של המעמד האישי, כגון פינוי דירה משותפת אשר בפועל ממש 'נכרך' על-ידי בן-הזוג בתביעת הגירושין הקונקרטית שהוגשה על-ידו (או על-ידי יריבו) לבית-הדין הרבני, ואשר הכרעתו דרושה לשם חיסול יעיל של יחסי בני-הזוג המתגרשים זה מזה". כלומר, סוג עניינים אחד הכרוך בתביעת גירושין כולל סוגיות אשר לפי טיבן וטבען כרוכות בתביעת הגירושין. סוגיות אלה אינן דורשות אזכור מפורש בתביעת הגירושין על-מנת שבית הדין יקנה סמכות לדון בהן. סוג העניינים האחר כולל עניינים שונים, לאו דווקא עניינים של המעמד האישי (כדוגמת חלוקת הרכוש המשותף, ראו, למשל: ע"א 359/75יהלומי נ' יהלומי, פ"ד לא(2) 25, 28 (1977); ע"א 617/78 בן יחזקאל נ' בן יחזקאל, פ"ד לג(1) 693 (1979)), המקיימים שני תנאים מצטברים: תנאי פרוצדוראלי הדורש כריכה מפורשת בתביעת הגירושין, ותנאי מהותי הדורש כי העניין הנכרך יהיה כזה שההכרעה בו דרושה "לשם חיסול יעיל של יחסי בני-הזוג המתגרשים זה מזה". סוג עניינים זה דורש אזכור מפורש בתביעת הגירושין, ובלעדי אזכור כזה, בית הדין הרבני אינו קונה סמכות לדון בו (ראו למשל: בג"ץ 5507/95 אמיר נ' בית הדין האזורי בחיפה, פ"ד נ(3) 321, 328 (1996) (להלן: עניין אמיר); בקשה לדיון נוסף נדחתה בדנג"ץ 6490/96 אמיר נ' אמיר, פ"ד נ(5) 55 (1996)).
 
           עד כה, הוכרה בפסיקתו של בית משפט זה ההבחנה שבין משמורת פיזית על ילדים, הנחשבת כעניין הכרוך מטיבו וטבעו בתביעת הגירושין, לבין שאר העניינים הקשורים בגירושין אשר כריכתם צריכה להיעשות במפורש (ראו: בג"ץ 9539/00 איתן נ' בית-הדין הרבני האזורי ירושלים, פ"ד נו(1) 125, 131 (2001) (להלן: עניין איתן); ראו, למשל: דעת הרוב (השופטים ד' דורנר וא' גולדברג) בבג"ץ 2421/93 כהנא נ' בית הדין הרבני האזורי חיפה, פ"ד מז(5) 550 (1993), שלפיה חלוקת זכויות בדירת מגורי בני-זוג אינה כרוכה מטיבה וטבעה בתביעת הגירושין, וכן ראו: בג"ץ 426/87 איזמן נ' בית הדין הרבני האזורי בתל-אביב, פ"ד מב(1) 105 (1988); אך מנגד ראו את דעת המיעוט של השופט צ' א' טל בעניין כהנא הנזכר, שלפיה מדובר בסוגיה הכרוכה מטיבה וטבעה בתביעת הגירושין). האם ברית מילה כרוכה מטיבה וטבעה בתביעת הגירושין? לגישתי, ברית מילה – במועדה או שלא במועדה – אינה כרוכה מטיבה וטבעה בתביעת הגירושין. יטען הטוען כי ההחלטה לערוך לקטין ברית מילה היא אינהרנטית לזכות למשמורת פיזית, היא עצמה כרוכה מטיבה וטבעה בתביעת הגירושין (ראו והשוו: עניין פלוני (1995), עמודים 240-239). האומנם כך הוא? כידוע, כאשר התא המשפחתי שלם, ההורים משמשים כמשמורנים וכאפוטרופוסים טבעיים לילדיהם. פרידתם של ההורים מחייבת בדרך כלל להעניק לאחד מהם משמורת פיזית, ולאחר – זכויות ביקור. על פי הדין, מסירת המשמורת הפיזית לאחד מההורים אינה מקנה לו זכות בלעדית על כלל ענייני האפוטרופסות, ואלו מוסיפים להיות נתונים לשני ההורים יחד. הכלל האמור סויג בפסיקה במובן זה שלהורה המשמורן נתון שיקול הדעת לקבל החלטות שהן טפלות או אינהרנטיות לזכות למשמורת פיזית, בלא צורך להיוועץ בהורה האחר. אולם, בעניינים עקרוניים הנוגעים לאורח חייו של הקטין, כדוגמת חינוכו, פיקוח על רכושו, דאגה לבריאותו, וכיו"ב, על ההורים להחליט יחד (שם, עמוד 240; בג"ץ 181/68 פלורסהיים נ' בית-הדין הרבני האזורי בחיפה, פ"ד כב(2) 723, 727 (1968) (להלן: עניין פלורסהיים)). ברית מילה היא עניין עקרוני, שבו צריכים שני ההורים להחליט יחד תוך שיתוף פעולה והסכמה ביניהם. מסקנה זו נסמכת על כך שטקס ברית המילה מערב פעולה פיזית בלתי הפיכה בגופו של ילד, וכן מערב שאלות של חופש דת ומצפון, הן של הילד עצמו, הן של הוריו. כאשר מתגלעת מחלוקת בנושא כזה, אין זה מוצדק שלהורה המשמורן תהיה זכות בלעדית להכריע בו, ולמעשה, אף בעלי הדין לא טענו בפנינו בפה מלא לכך. על כן, ברית מילה אינה בגדר נושא הכרוך מטיבו וטבעו בתביעת הגירושין.
 
26.          המחלוקת בנוגע לברית המילה נכרכה בענייננו על-ידי האב בתביעת הגירושין. נשאלת השאלה אם בכוחה של כריכת ברית המילה בפועל, להקנות סמכות שיפוט לבית הדין הרבני בסוגיה זו. כאמור, על-ידי כריכה של עניין מסוים בתביעת גירושין, בטרם נזקק לו בית משפט אזרחי, קונה בית הדין הרבני סמכות שיפוט ייחודית. יש בכריכה כדי לשלול את סמכותו של בית המשפט האזרחי, אם תביעת הגירושין שהוגשה לבית הדין הרבני היא כנה, אם הכריכה עצמה כנה ואם העניין שבנדון נכרך כדין (ע"א 118/80 גבעולי נ' גבעולי, פ"ד לד(4) 155, 157 (1980) (להלן: עניין גבעולי); מנשה שאוה "על 'כרוך' ועל 'כנות' – הייפסק 'מירוץ הסמכויות' בעניני מזונות בין בית המשפט המחוזי לבין בית הדין הרבני?" עיוני משפט ב 719 (תשל"ב-תשל"ג) (להלן: שאוה)). כריכה הינה "כדין", בין היתר, אם העניין הנכרך הוא עניין שלפי מהותו אמנם ניתן לכריכה (ראו והשוו: בג"ץ 5918/07 פלונית נ' בית הדין הרבני הגדול, פ"ד סג(2) 247, פסקה 46 לפסק דינה של הנשיאה ד' ביניש (2009) (להלן: עניין פלונית (2009)). אפנה אפוא לשאלה מהו טיב העניינים הניתנים לכריכה, ואם ברית מילה באה בגדרם של עניינים אלה.
 
היקף העניינים בני-הכריכה בתביעת הגירושין
27.          בעניין גולדמן נקבע כאמור כי סמכות הכריכה אינה מוגבלת רק לענייני המעמד האישי. בהיבט זה, היקף הסמכות של בית הדין הרבני לדון בעניינים "כרוכים" רחב יותר מהיקף סמכותו מכוח סעיף 9 לחוק שיפוט בתי דין רבניים (ראו: בג"ץ 8638/03 הנזכר לעיל). עם זאת, היקף העניינים שבהם רוכש בית הדין הרבני סמכות מכוח כריכה הינו מוגבל. הנחייתו של בית המשפט בעניין גולדמן היא, כי עניינים בני-כריכה הם אלה הדרושים לחיסול יעיל של יחסיהם של בני-הזוג. פירושה של הנחיה זו, בפסיקה ובקרב מלומדים, הוא כי לא כל אימת שעניין מסוים שנוי במחלוקת בין בני-זוג ערב הגירושין, ניתן לכורכו בתביעת הגירושין. נעמוד על הכרעות מרכזיות בעניין זה: בע"א 139/75 פלדמן נ' פלדמן, פ"ד לו(1) 263 (1975) (להלן: עניין פלדמן), נדונה שאלת סמכותו של בית הדין הרבני לפסוק בשאלת הבעלות בדירת מגורים של בני-זוג, כאשר שאלה זו נכרכה בפועל בתביעת הגירושין. נקבע כי לא ניתן לכרוך כל עניין הנמצא במחלוקת בין בני-זוג בתביעת גירושין. נפסק, כי מחלוקת בדבר בעלות בדירת מגורים ניתנת לכריכה, שכן מחלוקת כזו "היא מן השאלות הכרוכות באופן ישיר ואמיץ בנישואי בני-הזוג; אין זו שאלת בעלות ברכוש גרידא, היכולה להתעורר בין בני-אדם שאין קשרי נישואין ביניהם, ושהיא מתעוררת ללא כל קשר להיותם של בני-הזוג נמצאים בהליכי גירושין" (עמוד 267). בבג"ץ 207/88 פח'ראלדין נ' בית הדין הדרוזי לערעורים, פ"ד מג(2) 760 (1989) (להלן: עניין פח'ראלדין), נדונה שאלת סמכותו של בית דין דתי דרוזי לקבוע הסדרים בדבר חלוקת הרכוש בין בני-זוג המתגרשים זה מזה. בית המשפט ציין, תוך השוואת העניין שלפניו לפסיקה ולספרות בעניין היקף סמכותם של בתי דין רבניים לדון בעניינים שנכרכו בפועל בתביעות גירושין, כי "לא כל סכסוך בענייני רכוש בין בני הזוג ניתן ל'כריכה' במסגרת משפט הגירושין", וכי המבחן אם מחלוקת מסוימת ניתנת לכריכה חייב להיות ענייני (עמוד 767). על רקע זה, נפסק כי ההסדרים בדבר חלוקת הרכוש מצויים בסמכותו של בית הדין, שכן ההכרעה בהם חיונית ונלווית לעצם אקט הגירושין. עמדה דומה נשמעה בע"א 65/89 מוסטפא נ' מטוע, פ"ד מד(4) 197, 200 (1990). בעניין זה נדונה שאלת סמכותו הייחודית של בית דין דתי מוסלמי לדון בחלוקת הרכוש שנצבר לבעלי הדין בעת נישואיהם. נקבע כי קיימת סמכות לדון בסוגיות מעין אלה אם הן כרוכות בהסדר הגירושין, וכאשר סבור בית הדין שבלעדי הכרעה בהן, הסדר הגירושין אינו שלם. בכל מקרה, כך נקבע, לא כל סכסוך בענייני רכוש ניתן לכריכה. ב"שורה התחתונה" נפסק שם כי מכיוון שבאותו עניין הגירושין נכנסו לתוקף לפני הבקשה לדון בענייני הרכוש בבית הדין הדתי, לא ניתן לדבר על כריכה של המחלוקות בדבר הרכוש המשותף בהסדר הגירושין, ובית הדין נעדר סמכות לדון בהן. פסקי דין אלה, ניתנו על רקע פסק הדין בבג"ץ 127/64 רייצ'יק נ' אב בית-הדין וחברי בית-הדין הרבני האזורי, פתח-תקוה, פ"ד יח(3) 337 (1964), שם נדונה השאלה אם בית הדין הרבני מוסמך לדון בשאלת הבעלות של אישה בנכס מקרקעין הרשום על שמה, אגב תביעת גירושין. בית המשפט ציין כי ספק אם עניין כזה, שאינו קשור בדירת המגורים של בני-הזוג, נופל בגדר סמכותו של בית הדין הרבני, אפילו אם היה נכרך בפועל בתביעת הגירושין. בית המשפט לא נדרש שם להכריע בכך, משום שנמצא כי ממילא מחלוקת זו לא נכרכה בפועל בתביעת הגירושין. כמו כן, בהזדמנויות שונות, חזר וציין בית משפט זה כי ספק אם ניתן לכרוך מחלוקות בדבר חינוך ילדים של בני זוג המתגרשים זה מזה בתביעת גירושין (עניין אמיר, עמודים 332-331; עניין איתן, עמוד 132; בג"ץ 2898/03 פלונית נ' בית הדין הרבני הגדול, פ"ד נח(2) 550, 560 (2004); עוד עיינו: אריאל רוזן-צבי יחסי ממון בין בני זוג 107-101 (תשמ"ב) (להלן: רוזן-צבי); אשר מעוז ""כרוך' זה הכרוך על עקבנו' – על הכריכה בתביעת הגירושין" עיוני משפט יד 101, 107 (1989), והאסמכתאות שם (להלן: מעוז)).
 
           ההכרעה אם עניין מסוים ניתן לכריכה תלויה במהותו של העניין הנכרך ובזיקתו להליכי הגירושין. עניין מסוים יהיה ניתן לכריכה אם קיימת זיקה ישירה וברורה בינו לבין נישואי בני הזוג והליכי הפקעתם (ראו והשוו לדבריו של השופט עציוני בעניין פלדמן, שלפיהם שאלת הבעלות בדירת מגורים של בני-זוג המתגרשים זה מזה היא כאמור מן השאלות "הכרוכות באופן ישיר ואמיץ" בנישואי בני-הזוג ובהפקעתם). הזיקה הנדרשת מתקיימת כאשר מדובר, למשל, בעניין הצריך הכרעה עקב הפקעת הנישואין (עניין וינשטוק, עמוד 537; עניין פח'ראלדין), או עניין שההכרעה בתביעה העיקרית לגירושין תלויה בו. ניתן להיעזר במבחן, לפיו מחלוקת שאינה ניתנת לכריכה היא מחלוקת היכולה להתעורר בין בני אדם שאינם נשואים זה לזה, והיכולה להתעורר ללא קשר להיותם של בני-הזוג נמצאים בהליכי גירושין (עניין פלדמן, עמוד 267; כן ראו: עניין וינשטוק, עמוד 537; בג"ץ 155/65 גורוביץ נ' בית-הדין האזורי, תל-אביב, פ"ד יט(4) 16, 18 (1965) (להלן:עניין גורוביץ); עיינו גם: רוזן-צבי, עמוד 103; מעוז, עמוד 107). הדברים דומים להלכת "העיקר והטפל" במשפט האזרחי, המאפשרת לבית משפט לרכוש סמכות לדון בסעד מסוים שככלל אינו בסמכותו, אם הוא טפל לסעד המבוקש בתביעה העיקרית (עיינו: משה זילברג המעמד האישי בישראל 62-57, 372 (1957); שאוה, עמוד 722). לשם הפעלת סמכות זו נדרשת כמובן זיקה בין הסעדים המבוקשים בתביעה. כך, למשל, בפסק הדין בעניין קלקודה, נפסק שבית-משפט שלום רשאי להכריע בסעד רישום שכירות, על-אף שככלל הוא אינו מצוי בסמכותו, שכן סעד זה בא ליתן תוקף לסעד העיקרי הנדון, שעניינו היה העברת חזקה בנכס (ע"א 145/58 ח. קלקודה נ' "אגד" (א.ש.ד.) בע"מ, פ"ד יג 260, 268 (1959)). באופן דומה, נפסק כי משנמנה נכס מקרקעין על רכוש השותפות, בהליכי פירוק השותפות מוסמך בית המשפט המחוזי להורות גם בעניין החזקת הנכס, על אף שכלל מסורה הסמכות להכריע בכך לבית משפט השלום (ה"מ 967/71 שבי נ' גולדנברג להשקעות בע"מ, פ"ד כו(1) 454 (1972) (להלן: עניין שבי); ראו גם: רוזן-צבי, עמוד 107); לעמדה אחרת בספרות, הרואה דמיון בין סמכות הכריכה לסמכות נגררת ראו: יצחק שילה "חפיפת סמכויות בין הערכאה הדתית לערכאה החילונית – המצוי והרצוי" עיוני משפט ב 646, 658 (תשל"ג) (להלן: שילה)).
 
           הנה כי כן, העמדה הרווחת בפסיקה ובקרב מלומדים היא כי עניין יהיה ניתן לכריכה, אם הקשר בינו לבין התביעה העיקרית לגירושין "איננו רופף מדי ומלאכותי מדי" (עניין פח'רלאדין,עמוד 766). יצוין, כי ניתן לאתר בפסיקה גישה שונה, שלא התקבלה בדעת רוב, הגורסת כי ניתן לכרוך בתביעת גירושין את מכלול הבעיות המתעוררות בין בני-זוג בזמן הליכי הגירושין או שבני הזוג עצמם עשויים לתלות בפתרונן את מתן או קבלת הגט (עמדתו של השופט קיסטר בע"א 456/70 אלכסנדר נ' אלכסנדר, פ"ד כו(1) 735 (1972) (להלן: עניין אלכסנדר), ובע"א 666/70 שלום נ' שלום, פ"ד כה(2) 701, 706 (1971) (להלן: עניין שלום)). עמדה זו דומה לעמדה שהובעה בביד"מ 1/55 סידיס נ' סידיס, פ"ד יב 1219, 1222-1121 (1958), אשר לא נתקבלה בפסיקה, שלפיה כל אימת שעניינים מסוימים נדונים בין בני זוג הרי הם בגדר "ענייני נישואין" (רוזן-צבי, עמוד 86).
 
28.          בטרם אפנה להכרעה בשאלה הקונקרטית שלפנינו, אעיר כי על אף העובדה שבית-משפט זה ציין לא אחת, כי לא כל עניין שנוי במחלוקת בין בני-זוג ערב הגירושין ניתן לכריכה בתביעת הגירושין, במקרים רבים לא נדרש בית-המשפט, מסיבות שונות, להכרעה בשאלה אם עניין פלוני הוא בן-כריכה אם לאו (ראו לדוגמה: בג"ץ 7395/07, שבו לא נדרשה הכרעה בשאלה אם ניתן לכרוך את חינוך הילדים בתביעת הגירושין, מכיוון שבני-הזוג הסכימו כי בית הדין הרבני יכריע בנושא זה (פסקאות 13-12 לפסק דינה של השופטת ע' ארבל)). האם גם בענייננו קיימים טעמים המייתרים הכרעה בשאלה העקרונית? דומני כי עלינו להשיב על כך בשלילה. אין מדובר בענייננו במקרה שבו צד ביקש לכרוך סוגיה מסוימת, הצד השני הסכים לכך בהתנהגותו וכפועל יוצא מכך ניתן לקבוע שבית הדין רכש סמכות לדון בסוגיה זו. אף אין מדובר במקרה שבו ניתן לשלול את סמכות בית הדין, משום שתביעת הגירושין לא הייתה כנה או משום שהכריכה עצמה לא הייתה כנה. העותרת העלתה אמנם טענה במישור הפרוצדוראלי, שלפיה בחירתו של האב לבקש לכרוך את ברית המילה בדרך של הגשת בקשה בעל-פה במועד הדיון – חלף כריכתה בכתב בתביעת הגירושין עצמה – אינה כדין. אולם, לדעתי דין טענה זו להידחות. כפי שנפסק, כריכה אינה חייבת להיעשות בדרך פורמאלית מוגדרת (בג"ץ 5679/03 הנזכר לעיל, פסקה 13 לפסק דינו של הנשיאא' ברק). כשם שניתן לכרוך סוגיה מסוימת בתביעת הגירושין עצמה, כך אין מניעה לעשות כן במהלך הדיון בפני בית הדין הרבני, בעוד תביעת הגירושין תלויה ועומדת (שם; בג"ץ 566/81 עמרני נ' בית הדין הרבני הגדול, פ"ד לז(2) 1 (1982)). לראיה, לא רק התובע גירושין רשאי לכרוך עניינים נספחים לגירושין בתביעתו, כי אם גם הנתבע (ראו, למשל: עניין גורוביץ, עמוד 18). לטענת העותרת, גם אם ניתן לכרוך עניין מסוים במהלך הדיון בתביעת הגירושין, יש לעשות כן בכתב, שאם לא כן יקופחו זכויותיו הדיוניות של הצד שכנגד. איני נדרשת לקבוע מסמרות בשאלה זו, אם כי אעיר כי מתעוררים בעניין זה שיקולים לכאן ולכאן. גם אם אניח כי דרך הכריכה שננקטה בענייננו גרמה לפגיעה בזכויותיה הדיוניות של העותרת, דומה כי פגיעה זו נרפאה, שכן בהמשך ההליכים בפני בית הדין הרבני האזורי ובית הדין הרבני הגדול התאפשר לעותרת לטעון בנושא הסמכות. בנסיבות אלה, גם אם נפל פגם דיוני בדרך הכריכה, אין בפגם זה לבדו כדי להצדיק את התערבותו של בית משפט זה. נשוב ונפנה מבטנו אפוא לעיקר המחלוקת – לשאלת סמכותו של בית הדין הרבני לדון במחלוקת שבפנינו.
 
האם ברית מילה היא ממין הסוגיות הניתנות לכריכה בתביעת הגירושין?
29.          לשאלה זו אין עד כה תשובה בפסיקתו של בית משפט זה, וזו הייתה סיבה לכך שהוריתי על הרחבת ההרכב. אציע לחבריי לקבוע כי מחלוקת בדבר עריכת ברית מילה אינה ניתנת לכריכה. אין לדעתי הצדקה עניינית לכריכת המחלוקת האמורה בתביעת גירושין, שכן לא מתקיימת זיקה מספקת בין מחלוקת זו לבין הליכי הגירושין. ברית מילה אינה סוגיה הצריכה הכרעה עקב הפקעת הנישואין; היא אינה חייבת להתלוות לאקט הגירושין; ואף אין מדובר בעניין שבדרך כלל קשור בהליכי הגירושין (ראו והשוו: עניין פח'רלאדין; עניין וינשטוק). בכך נבדלת סוגית ברית המילה מסוגיות אחרות, אשר נפסק כי הן בנות-כריכה בתביעת הגירושין, כדוגמת המשמורת הפיזית, קביעת נטל הוצאות המחייה של ילדי בני-הזוג המתגרשים זה מזה וחלוקת הרכוש המשותף של בני-הזוג. סוגיות אלה קשורות במהותן, באופן ישיר ואמיץ, בהליכי הגירושין והכרעה בהם מתחייבת מעצם שינוי הנסיבות הנובע מהגירושין. כך, עם הפקעת הנישואין נדרש להחליט בעניין המשמורת הפיזית, שכן לאחר הגירושין הילדים אינם יכולים לשהות בו-זמנית עם שני הוריהם. הפקעת הנישואין מצריכה גם קביעה בעניין מזונות הילדים, שכן כבר אין בנמצא קופה משותפת. באופן דומה, עם פירוק הקשר הזוגי יש להכריע בזכויות ברכוש, שהיה עד אותה עת משותף לבני-הזוג מכוח דיני הנישואין (ראו והשוו: עניין שבי). מנגד, הליכי הפקעת הנישואין אינם מעוררים, מעצם קיומם, צורך בהכרעה בנושא ברית המילה. ברית המילה אינה ממין העניינים שחיברו באופן שוטף ויומיומי בין בני-הזוג או בין בני-הזוג לילדיהם בעת הנישואין, וכעת, עקב הפרידה, מתעורר צורך להסדירם מחדש.
 
30.          כאמור לעיל, הזכות להסכים על עריכת ברית מילה היא זכות המשתיירת לאפוטרופוס, והיא אינה צמודה למשמורת הפיזית. על כן, לשני ההורים נתונה הזכות להביע דעה בנושא ברית המילה, בין אם ההורים נשואים או גרושים, ובין אם הם גרים יחד או בנפרד (עניין פלורסהיים). על כן, מדובר במחלוקת היכולה להתעורר גם בין בני-זוג שאינם מצויים בהליכי גירושין או שכלל אינם נשואים אך יש להם ילד משותף. לדעתי אין קשר בין המחלוקת בדבר ברית המילה לבין הליכי הגירושין. משכך, ההכרעה בה אינה דרושה לשם חיסול יעיל של יחסי בני הזוג המתגרשים זה מזה. אין בכריכתה כדי לקדם את הליכי הגירושין, ואף אין בה כדי לקדם את הסדרתם של ענייניים הצריכים הסדרה עקב הגירושין.
 
           החלטה בעניין ברית מילה היא החלטה מורכבת ורגישה. היא מערבת, פרט לאקט פיזי בלתי הפיך בגופו של ילד, שאינו צד להליכי הגירושין, שאלות הקשורות בזכויות יסוד כחופש דת או חופש מדת וכן שיקולים חברתיים ותרבותיים. לדעתי, במחלוקת בין ההורים בסוגיה כזו, שעליה חולש כאמור עיקרון טובת הילד, לא רצוי להכריע אגב הליכי הגירושין בין הוריו של הילד שבנדון. דברים אלה נכונים בבחינת קל וחומר בענייננו, שבו עריכת ברית המילה תחייב, עקב גילו של הקטין, פרוצדורה רפואית חריגה של הרדמה או טשטוש. הכרעה בסוגיה הנדונה כסוגיה "טפלה" לגירושין, עלולה לקפח את זכויותיו של הילד ואת טובתו. כידוע תביעה להשבת הוצאות שהוציא הורה בגין מזונות הילדים יכולה להיכרך בתביעת הגירושין. ואולם, תביעה למזונות ילדים המוגשת בשמם – להבדיל מתביעת אחד מהוריהם להשבת הוצאות שהוציא בגין מזונות הילדים – אינה יכולה להיכרך בתביעת גירושין (עניין פלונית (2009), פסקה 46 לפסק דינה של הנשיאה ד' ביניש; בר"ע 120/69 שרגאי נ' שרגאי, פ"ד כג(2) 171, 176 (1969); עניין גבעולי, עמודים 159-158). בית דין רבני יכול לקנות סמכות בתביעת מזונות עצמאית של קטין רק אם שני ההורים מסכימים לכך, הגם שבנסיבות מסוימות הסכמה זו לא תמנע מהקטין מלהגיש תביעה עצמאית לבית המשפט לענייני משפחה (לדיון מקיף בסוגיה זו, כמו גם לביקורת על ההבחנה בין הקטין לבין ההורה המייצג אותו, ראו: בג"ץ 4407/12 פלוני נ' בית הדין הרבני הגדול לערעורים (7.2.2013)). אכן, גם בעניינים אחרים תיפול ההכרעה כדוגמת החזקת הילדים, על פי עקרון טובת הילד. עם זאת, אין מניעה לדון בהם בכריכה אחת עם תביעת הגירושין (וראו גם: בג"ץ 6378/04 שרעבי נ' בית הדין הרבני הגדול בירושלים (19.8.2004)). ישנם עניינים בין בני-זוג וילדיהם,שמכורח המציאות יש לדון בהם אם נכרכו כדין באותה ערכאה שבה נידונים הגירושין. אולם, בעניינים שאינם קשורים בהליכי הגירושין – אין מקום לדון בהם בכריכה אחת עם תביעת הגירושין. הם אינם נדרשים להכרעה יעילה בתביעת הגירושין.
 
31.          יש לדחות לדעתי בענייננו את עמדתו של היועץ המשפטי לשיפוט הרבני, שלפיה ההיגד "חיסול יעיל של יחסי בני הזוג המתגרשים זה מזה" מכוון עצמו ליעילות "במובן של מתן האפשרות לרכז את כל העניינים המצויים במחלוקת בין בני הזוג ערב הגירושין בערכאה אחת הדנה באופן ייחודי בענייני הגירושין…" (פסקה 27 לעמדתו של היועץ המשפטי לשיפוט הרבני מיום 23.2.2014), לרבות עניין ברית מילה. הגם שלעמדתו של היועץ המשפטי לשיפוט הרבני יש הדים מסוימים בפסיקתו של בית משפט זה (ראו: עמדתו של השופט קיסטר בעניין אלכסנדר ובענייןשלום), המבחן המוצע על-ידו אינו עולה בקנה אחד עם עמדתה העקבית של הפסיקה לאורך השנים, שדרשה כאמור קיומה של זיקה ישירה בין העניין הכרוך לבין תביעת הגירושין, ולא הסתפקה בכך שמדובר בעניין השנוי במחלוקת בין בני-זוג ערב הגירושין, והכול כפי הפירוט שהובא לעיל. לדעתי אין לקבל את גישתו של היועץ המשפטי לשיפוט הרבני לגופה. אמנם, צודק היועץ המשפטי לשיפוט הרבני בדבריו כי ההיגיון מאחורי סמכות הכריכה הוא מניעת פיצול הדיון בעניינים שונים העולים מהפקעת הנישואין, היכולים להתברר ביתר יעילות בערכאה אחת. אין להמעיט מהחשיבות שבייעול הליכי הגירושין, ואולם, יעילות דיונית אינה יכולה להיות חזות הכול. הנחת המוצא בפסיקה היא כי הסמכות המקורית לדון בעניינים הכרוכים שייכת לערכאות האזרחיות, ואילו הקניית הסמכות באמצעות הכריכה היא החריג (בג"ץ 58/08 פלונית נ' בית הדין הרבני האזורי בחיפה, פסקה 16 לפסק דינו של המשנה לנשיאה א' ריבלין (21.1.2010)). "חריגים, כידוע, תחום התפרשותם נוטה לצמצום" (בג"ץ 6929/10 פלונית נ' בית הדין הרבני הגדול, פסקה 18 לפסק דיני (20.3.2013) (להלן: פרשת פלונית)). משכך, את הסמכות המסורה לבית הדין בסעיף 3 לחוק שיפוט בתי דין רבניים יש לפרש לאור הצורך באיזון בין שמירת סמכותו המקורית והשיורית של בית המשפט לענייני משפחה לבין הכוח של בית הדין להכריע בעניינים הכרוכים (עניין אמיר; כן ראו: בג"ץ 552/83 שליו נ' בית הדין הרבני האזורי בירושלים, פ"ד לח(2) 67, 73-72 (1984)). כפי שנקבע בעניין אמיר:
 
"בית הדין הרבני הוא בית-דין מיוחד, ומכאן שהמבקש להראות כי ניטלה סמכות מבית המשפט הכללי וכי אותה סמכות יוחדה לבית הדין הרבני – עליו ה'נטל' להראות כי כך נעשה. לשון אחר: בתי המשפט האזרחיים – ובהם בית המשפט המחוזי – הינם אבריה הראשיים והעיקריים של הרשות השופטת; והמבקש לקפח את סמכותם, לשלול את סמכותם, להצר ולהגביל את סמכותם, שומה עליו לתלות עצמו בהוראת חוק מפורשת וחד-משמעית" (עמוד 334).
 
פרשנות המציעה כי כל אימת שעניין שנוי במחלוקת בין בני-זוג ניתן יהיה לכורכו בגירושין, מקנה משקל מכריע לעיקרון היעילות, מבלי להתחשב בשיקולים נוספים העומדים על הפרק. אין להניח כי כוונת המחוקק הייתה לאפשר לבעל דין להוציא באופן חד-צדדי סמכויות מבתי משפט אזרחיים, בלי להציב לכך גבולות ענייניים. במיוחד נכונים הדברים במקרה דנא, שבו נדונים ענייני אפוטרופסות, הנשלטים בדרך כלל על-ידי הוראות חוק הכשרות המשפטית, להבדיל מהוראות הדין האישי (ראו: רוזן-צבי, עמוד 103). יתרה מזאת, לנוכח החשיבות בהגנה על האינטרסים של הילד, כאשר עסקינן בסוגיה המערבת את גופו של הילד ואת זכויותיו, יש להעדיף שיקולי מהות על שיקולי יעילות. דברים ברוח זו ציין השופט ס' ג'ובראן בפרשת פלונית, והגם שהדברים נאמרו בקשר להקניית סמכות לבית דין רבני בהסכמה, יפים הם גם לענייננו: 
 
"בהקשר זה [של הקניית סמכות בהסכמה – מ"נ], יש לאזן בין השיקול הפרוצדוראלי-דיוני לבין שיקולים מהותיים, ואפשר שיהיו פעמים בהם השיקול המהותי יגבר על שיקולי היעילות, ויוביל לניהול הליכים בשתי ערכאות מקבילות. זהו המצב במקרה של תביעתו של קטין. במקרה מסוג זה, נוכח החשיבות הרבה בהליכי גירושין להגנה על זכויותיו של הקטין, ניתנה לקטין אפשרות נרחבת לפתוח בהליך עצמאי מהליכי הגירושין של הוריו" (פסקה 36).
 
זאת ועוד: משמעות קבלת העמדה שלפיה כל עניין המצוי במחלוקת בין בני-הזוג ערב הגירושין ניתן לכריכה, היא מתן כוח לבעל דין לקבוע באופן חד-צדדי את מגוון הסוגיות שיש לבררן יחד עם תביעת הגירושין. תוצאה זו אינה רצויה שכן היא מאפשרת לבעל דין להוסיף עניינים לתביעת הגירושין אשר הקשר בינם לבין דיני הנישואין ותהליכי הגירושין – קלוש. דיון בעניינים אלה בכריכה אחת עם תביעת הגירושין אינו עולה בקנה אחד לדעתי עם תכליתה של הוראת סעיף 3 לחוק שיפוט בתי דין רבניים (ראו: שילה, עמוד 660). נוסף על כך, אי-הצבת גבולות לסמכות הכריכה עלולה להחריף את "מרוץ הסמכויות" בין בתי הדין הרבניים לבתי המשפט לענייני משפחה (ראו והשוו לפסק דיני בפרשת פלונית). על הבעיות שמעוררת תופעה זו עמדה הפסיקה בהרחבה, וביניהן התמריץ לבני-זוג להזדרז ולפנות לערכאות במקום לנסות ולשקם את הקשר, בזבוז זמן ומשאבים שיפוטיים של שתי ערכאות השיפוט, ואף החלטות סותרות (ראו: פסקה 20 לפסק דיני בפרשת פלונית; בג"ץ 9611/00 בדר (מרעי) נ' מרעי, פ"ד נח(4) 256, 264 (2004); בג"ץ 1000/92 בבלי נ' בית הדין הרבני הגדול, פ"ד מח(2) 221, 235 (1994); בג"ץ 8497/00 פייג-פלמן נ' פלמן, פ"ד נז(2) 118, 133 (2003)). פרשנותו של היועץ המשפטי לשיפוט הרבני להוראת סעיף 3 לחוק שיפוט בתי דין רבניים מאפשרת, למעשה, לכרוך כל עניין השנוי במחלוקת בתביעת גירושין. לא זו כוונת המחוקק המאפשרת לדון בבתי הדין הרבניים רק בעניין "כרוך" בתביעת הגירושין.
 
32.          סיכומם של דברים, אין לדעתי מקום לקבוע כי עניין ברית המילה יכול להיות כרוך בתביעת גירושין.
 
33.          לאחר דברים אלה, ראיתי לנכון להתייחס למספר טענות נוספות שעלו בכתבי בית הדין, אשר לאחר שקילתן, לא מצאתי כי יש בהן כדי לשנות מן המסקנה אליה הגעתי. 
 
34.          עמדתו של היועץ המשפטי לשיפוט הרבני היא כי בענייננו יש להקיש מתחום החינוך לתחום ברית המילה. לשיטתו, ברית מילה משמשת כבסיס לחינוכו של ילד. לכן, כשם שענייני חינוך נכרכים מדי יום ביומו בתביעות גירושין, כך יש לאפשר את כריכתה של ברית המילה.
 
           בית משפט זה הכריע כאמור כי נושא חינוכם של ילדים, להבדיל ממשמורתם, אינו כרוך מטיבו וטבעו בתביעת הגירושין (עניין פלורסהיים, עמוד 727). השאלה אם מחלוקת בדבר חינוכם של ילדים היא ממין הסוגיות הניתנות לכריכה בתביעת הגירושין, טרם הוכרעה בפסיקה (ראו: עניין איתן, עמוד 132; בג"ץ 7395/07, פסקה 12 לפסק דינה של השופטת ע' ארבל; בג"ץ 4238/03 לוי נ' בית-הדין הרבני הגדול בירושלים, פ"ד נח(1) 481, 486 (2003)). לדעתי, גם בעתירה שלפנינו אין צורך להכריע במחלוקת זו. גם אם תאמר שענייני חינוך הם עניינים שניתן לכורכם בתביעת הגירושין, אין הדבר מחייב מסקנה כזו בענייננו. מסקנתי נסמכת על ההבדלים בין תחום החינוך לבין עניין ברית המילה. עד כה, התרכזו בפסיקה סכסוכים בתחום החינוך בשאלה מעשית, והיא באיזה מוסד חינוכי ילמדו הילדים לאחר הגירושין. בניגוד לברית מילה, שאלת אופיו של המוסד החינוכי שבו ילמד הילד אינה מערבת אקט פיזי בגופו. בפרט נכון הדבר בנסיבות המקרה דנא, שבהן עסקינן בברית מילה שלא במועדה, המצריכה הרדמה או טשטוש. כמו כן, מקובלת עליי העמדה לפיה יש קושי בטענה כי גופו של הילד משמש, למעשה, לחינוכו. זאת ועוד: מבחינה מעשית, גירושיהם של ההורים עשויים לחייב הכרעה בשאלה איזה מוסד חינוכי יפקוד הילד מדי יום ביומו לאחר הגירושין. זאת, בין אם משום שפעמים רבות בחירת המוסד החינוכי תלויה במקום המגורים של הילד, העשוי להשתנות עקב פרידתם של הוריו, ובין מסיבות אחרות. בשונה מכך, ברית מילה היא אקט חד-פעמי ובלתי הפיך, אשר לגירושיהם של ההורים אין כל השפעה מעשית עליו. על כן, מקובלת עליי עמדתו של היועץ המשפטי לממשלה, שלפיה בהשוואה לתחום החינוך, סוגית ברית המילה מצויה במעגל רחוק יותר מגרעין הנושאים המצויים בסמכותו המקורית של בית הדין הרבני. אדגיש, כי איני מבקשת להכריע בשאלה אם עניינים הקשורים בחינוך ניתנים לכריכה בתביעת גירושין. נושא זה לא התברר די צורכו בעתירה שלפנינו, ואין הכרח לקבוע בו מסמרות.  
 
35.          היועץ המשפטי לשיפוט הרבני הוסיף ועמד על כך שמדי יום ביומו מכריעים בתי הדין הרבניים בעניינים הקשורים באפוטרופסות אשר נכרכו בתביעות גירושין, ואף בעניינים הקשורים בטקס ברית המילה, כדוגמת השתתפות האב בטקס וזהות המוהל. היועץ המשפטי לשיפוט הרבני הזהיר מפני השלכות הרוחב שבפסיקתנו כאן על עניינים מעין אלה, שמשמעותן עשויה להיות "הצפת" הערכאות השיפוטיות בהתדיינויות בנושא סמכותו של בית הדין הרבני. איני סבורה שחשש זה מבוסס וגם אם היה בו ממש, לא היה בו כדי לשנות מעמדתי. ראשית, היועץ המשפטי לשיפוט הרבני הפנה אותנו לשורה של החלטות של בתי הדין הרבניים בענייני אפוטרופסות. אולם, לא ברור באלו מן ההחלטות קנו בתי הדין הרבניים סמכות מכוח כריכה, ובאלו מהן נקנתה הסמכות מכוח הסכמת הצדדים. שנית, כפי שמצינו לעיל, השאלה העקרונית אם לערוך לקטין ברית מילה אם לאו היא סוגיה מורכבת וייחודית. להבדיל, ההחלטות הנזכרות בעמדתו של היועץ המשפטי לשיפוט הרבני בנושא ברית המילה אינן עוסקות בשאלה העקרונית אם למול קטין, אלא בעניינים נלווים לטקס ברית המילה.
 
36.          בשולי הדברים אתייחס גם לטענה שהעלה המשיב 3, האב, בדבר תום ליבה של העותרת. לטענתו, התנגדותה העקרונית של העותרת לברית המילה הינה מן השפה ולחוץ, ולמעשה, באמצעות ברית המילה מבקשת העותרת לדבריו לכפות עליו להסכים לשלום בית. העותרת לעומתו טענה בפנינו כי מדובר מנקודת ראותה בעניין עקרוני. לדבריה מתגברת המגמה שלא למול ילדים. שאלת המניע להתנגדותה של העותרת לברית המילה התעוררה לראשונה בפסק דינו של בית הדין הרבני הגדול בערעורה של העותרת. דומני, כי לא נערך בירור עובדתי מספק בשאלת מניעיה של העותרת, כדי לקבוע כממצא עובדתי כי התנגדותה של העותרת לקיומה של ברית המילה איננה עניינית. מכל מקום נוכח מסקנתי כי בית הדין הרבני נטול סמכות לדון בעניין אין תוקף להכרעתו.
 
37.          לא ראיתי מקום לדון בטענות שהעלתה העותרת בעניין הכרעתו של בית הדין הרבני לגופה, ואף לא לטענות שונות שהעלתה כמו אי קבלת תסקיר מעובד סוציאלי ועוד. נוכח עמדתי שבית הדין הרבני נטול סמכות אין צורך בהכרעה בכל אלה.
 
38.          על כן אציע לחבריי להיעתר לעתירה ולקבוע כי בית הדין הרבני היה נטול סמכות לדון במחלוקת בעניין ברית המילה ויש מקום לביטול כל ההחלטות שניתנו בעניין. האב זכאי לפנות לבית המשפט לענייני משפחה. לא יהיה צו להוצאות.
 
המשנָה לנשיא
 
השופט ח' מלצר:
 
1.             אני מצטרף בהסכמה לפסק דינה המקיף והמוקפד של חברתי המשנָה לנשיא, השופטת מ' נאור.
 
2.             עתה משהגיעו אלי חוות הדעת המאתגרות של חברי, השופטים: א' רובינשטיין ו-נ' הנדל, רואה אני להוסיף, בעקבות דבריהם, שתי הערות קצרות:
 
א.             בית משפט זה דחה בעבר עתירה שכוונה כנגד עצם קיום ברית המילה (ראו: בג"צ 578/98 העמותה נגד חיתוכים באברי המין בתינוקות נ' שר הבריאות (30.5.1999)). מכאן שהעתקת הסמכות לדון במחלוקת שנפלה בין בני הזוג שלפנינו בשאלת הברית – לערכאות האזרחיות המוסמכות לכך על פי הדין איננה גורעת מהמהות.
 
ב.             דומה עלי שההכרה בחשיבותה של ברית המילה, אשר לאורך ההיסטוריה יהודים רבים מסרו את נפשם על שימורה – היא כללית ולכן היא מקובלת על רוב מניינו של הציבור (דתיים וחילוניים כאחד), כפי שאף ציינה חברתי, המשנה לנָשיא. בהקשר זה, המשורר יהודה עמיחי בשירו: היהודים (פורסם בספר שיריו: גם האגרוף היה פעם יד פתוחה ואצבעות, עמ' 136 (הוצאת שוקן – 1989)) אפיין את ברית המילה כמייצגת את החוט המקשר בין דורות העם היהודי על סבלותיו ומיוחדותו. וכך הוא כתב בפשטות עמוקה באחד מבתי השיר:
 
"לפני זמן מה פגשתי אשה יפה
שסבה עשה לי ברית מילה
זמן רב לפני שנולדה. אמרתי לה,
את לא מכירה אותי ואני לא מכיר אותך,
אבל אנחנו העם היהודי
סבך המת ואני הנימול ואת הנכדה היפה
זהובת השער: אנחנו העם היהודי".
 
          
                                                ש ו פ ט
 
 
השופט א' רובינשטיין:
 
א.        עיינתי בחוות דעתה המקיפה של חברתי, המשנָה לנשיא השופטת נאור, ודעתי בשורה התחתונה שונה, אף שהולך אני עמה כברת דרך. המחלוקת בינינו מצטמצמת לנושא אחד, הניתן לכרוך את נושא ברית המילה בתביעת הגירושין. לטעמי התשובה היא בחיוב, עם שאודה כי מבחינה משפטית היה קל יותר להצטרף לדעת חברתי, רואה אני את הדברים במשקפי היותה של ישראל מדינה יהודית ודמוקרטית; לטעמי, מקום שאב יהודי, או אם יהודיה, מבקשים לכרוך בתביעת גירושין שאלה הנוגעת למהות יהדותו של בנם, על העומק והירידה לשורש הכרוכים בכך מטבעם, אילו נשמעה דעתי היתה כריכה זו מותרת. עיקר טעמיי לכך מצוי במהותה של ברית המילה, ליבת יהדותו של ילד, בריתו עם העם היהודי ועם ריבונו של עולם, שאף מצאה ביטוי בחוות דעתה של חברתי, ובייחודיותו של נושא זה, שהוא כשלעצמו בעיניי ביסודו sui generis. נוכח אלה, איני יכול לקבל כי בגדרי גירושין לא יוכלו האב או האם להביא לדיון כרוך נושא הנוקב וחופש חדרי בטן כל כך, על משמעותו לגביהם. זאת, אף כי במישור המעשי, להבדיל מן העיוני, נדחקנו לפינה איזוטרית, בשל ההסתברות הנמוכה לקרות סיטואציה מעין זו. אפתח במצוות המילה במקורות המשפט העברי, כדי לבטא ולוא בתמצית את עומקה.
 
מקצת על מצות המילה
 
"מצות עשה לאב למול את בנו, וגדולה מצוה זו משאר מצות עשה" (שולחן ערוך יורה דעה הלכות מילה סימן רס, סעיף א); עד כדי כך!
 
ב.        אכן, כמעט למותר להכביר מלים על חשיבותה של מצות המילה, ועל משמעותה לעם היהודי. סוגית המילה נזכרת במקרא מספר פעמים. על המילה נצטוה לראשונה אברהם אבינו:
 
"ויאמר אלהים אל אברהם ואתה את בריתי תשמר אתה וזרעך אחריך לדרתם;
זאת בריתי אשר תשמרו ביני וביניכם ובין זרעך אחריך המול לכם כל זכר;
ונמלתם את בשר ערלתכם והיה לאות ברית ביני וביניכם;
בן שמנת ימים ימול לכם כל זכר לדרתיכם יליד בית ומקנת כסף מכל בן נכר אשר לא מזרעך הוא;
המול ימול יליד ביתך ומקנת כספך והיתה בריתי בבשרכם לברית עולם" (בראשית י"ז, ט'-י"ג).
 
           ידוע גם הסיפור המובא בחומש שמות, שבו ביקש הקדוש ברוך הוא להמית את משה רבנו – "ויהי בדרך במלון ויפגשהו ה' ויבקש המיתו" (שמות ד', כ"ד); ומפרש רש"י (שם) "ויבקש המיתו – המלאך למשה, לפי שלא מל את אליעזר בנו, ועל שנתרשל נענש מיתה". יהושע בן-נון, ערב כניסתו של עם ישראל לארץ ישראל, מל את בניהם של יוצאי מצרים שלא נמולו במדבר (יהושע ה, ב-ט). נאמר שם "ויאמר [אלהים] אל יהושע היום גלותי את חרפת מצרים מעליכם", ומפרש מצודת דוד (לר' דוד אלטשולר ובנו, ר' הלל אלטשולר, פראג-גליציה, המאות הי"ז-י"ח) – "היום גלותי – עתה העברתי מעליכם מה שהיו המצרים מחרפים לאמר הלא הם ערלים כמונו וחרפה יחשב לישראל". העדר מילה נתפס כאן כחרפה.  
 
ג.        במשנה ובתלמוד הבבלי מצינו אמרות רבות בנוגע לחשיבותה ולערכה הנעלה של מצות המילה: "רבי ישמעאל אומר גדולה מילה שנכרתו עליה שלש עשרה בריתות. רבי יוסי אומר גדולה מילה שדוחה את השבת החמורה. רבי יהושע בן קרחה אומר גדולה מילה שלא נתלה לו למשה הצדיק עליה מלֹא שעה. רבי נחמיה אומר גדולה מילה שדוחה את הנגעים. רבי אומר גדולה מילה שכל המצות שעשה אברהם אבינו לא נקרא שלם עד שמל שנאמר (בראשית י"ז, א') 'התהלך לפני והיה תמים'. דבר אחר גדולה מילה שאלמלא היא לא ברא הקדוש ברוך הוא את עולמו שנאמר (ירמיה ל"ג, כ"ה) 'כה אמר ה' אם לא בריתי יומם ולילה חוקות שמים וארץ לא שמתי'" (משנה נדרים ג', י"א); ובתלמוד שנינו – "תניא, רבי אומר: גדולה מילה, שאין לך מי שנתעסק במצות כאברהם אבינו, ולא נקרא תמים אלא על שם מילה, שנאמר: והתהלך לפני והיה תמים, וכתיב: ואתנה בריתי ביני ובינך. דבר אחר: גדולה מילה – ששקולה כנגד כל המצות שבתורה, שנאמר: כי על פי הדברים האלה וגו'. דבר אחר: גדולה מילה – שאילמלא מילה לא נתקיימו שמים וארץ, שנאמר: אם לא בריתי יומם ולילה וגו'" (בבלי נדרים לב, א). ועוד נאמר בגמרא, כי המפר את בריתו של אברהם אבינו, היינו – ברית מילה, אף על פי שיש בידו תורה ומעשים טובים, אין לו חלק לעולם הבא (בבלי סנהדרין צט, א). נשים אל לב: המילה נתפסת כראשונה במעלה, כדוחה שבת (אך ראו הרב יהושע וייסינגר, "דחיית ברית מילה כשאורחים יבואו בשבת", תחומין ל"ד (תשע"ד), 198) כמי שהיעדרה מונע שלמות אנושית, כי היא מונחת ביסוד העולם.  
 
ד.        במדרש תנחומא (דפוס ורשא, תרל"ה) נאמר על מצות המילה "חביבה המילה שנשבע הקב"ה לאברהם שכל מי שהוא מהול אינו יורד לגיהנם" (שם, פרשת לך לך, סימן כ). ועוד נאמר שם "כל ישראל נימולים באין בגן עדן כי הקב"ה שם שמו בישראל כדי שיכנסו בגן עדן" (פרשת צו, סימן יד). ובמדרש אגדת בראשית (מהדורת שלמה בובר, תרס"ג) נאמר "אעפ"י שאין לישראל מעשים טובים הקב"ה גואלן בזכות המילה" (שם, יז, א). חשיבותה של מצות המילה באה לידי ביטוי גם בהלכה שלפיה מילה בזמנה, קרי – ביום השמיני, דוחה שבת (בבלי שבת קלא ב-קלב א, ראו גם רמב"ם הלכות מילה פרק א הלכה ט; הרב משה צבי נריה "מצות מילה וברית מילה" תחומין יא 275, 286-281; עוד ראו אנציקלופדיה תלמודית ערך "ברית מילה", כרך ב', רמ"ו). ולא למותר להביא כאן חלק מן הברכה שלאחר המילה, ובה "ברוך אתה ה' אלקינו מלך העולם, אשר קידש ידיד מבטן וחוק בשארו שם וצאצאיו חתם באות ברית קודש…"; הנה כרטיס הכניסה ה"רגיל" (למעט חריגים מעטים) לעם היהודי, כרטיס עתיק יומין. 
 
ה.        הרמב"ם מסכם את הלכות המילה בהאי לישנא:
 
"בא וראה כמה חמורה מילה שלא נתלה למשה רבינו עליה אפילו שעה אחת אף על פי שהיה בדרך, וכל מצות התורה נכרתו עליהן שלש בריתות, שנאמר אלה דברי הברית אשר צוה ה', מלבד הברית אשר כרת אתם בחֹרב, ושם הוא אומר אתם נצבים היום כולכם לעברך בברית ה' אלהיך הרי שלש בריתות, ועל המילה נכרתו שלש עשרה בריתות עם אברהם אבינו, ואתנה בריתי ביני ובינך, אני הנה בריתי אתך, והקימתי את בריתי ביני ובינך, לברית עולם, ואתה את בריתי תשמור, זאת בריתי אשר תשמרו, והיה לאות ברית, והיתה בריתי בבשרכם, לברית עולם, את בריתי הפר, והקימתי את בריתי אתו, לברית עולם, ואת בריתי אקים את יצחק" (הלכות מילהפרק ג הלכה ט').
 
ו.        ומהי מהותה של מצות המילה? המצוה מתוארת – כאמור – כ"אות ברית" בין העם היהודי ובורא עולם (בראשית, יז, יא). על פסוק זה נאמר – "שיכירו אתכם כל הגוים, כי אתם זרע ברך ה'" (מדרש שכל טוב (לר' מנחם ב"ר שלמה, איטליה, ראשית המאה הי"ב), שם). לפי מדרש זה, המילה היא סימן ההיכר של בן העם היהודי; בספר החינוך (מיוחס לר' אהרן הלוי מברצלונה, המאה הי"ג) המונה את המצוות, שורשיהן ודיניהן נאמר "משרשי מצוה זו, לפי שרצה השם יתברך לקבוע בעם אשר הבדיל להיות נקרא על שמו אות קבוע בגופם, להבדילם משאר העמים בצורת גופם כמו שהם מובדלים מהם בצורת נפשותם" (פרשת לך לך, מצוה ב, א). אמנם, בהלכה אין המילה משמשת אמת מידה לקביעת יהדותו הנורשת של אדם (הנקבעת לפי יהדותה של אמו), אך אין ניתן לזכר להתגייר ללא עריכת ברית מילה – "לעולם אין גר עד שימול ויטבול" (בבלי יבמות מו, א); הרמב"ם, בהלכות איסורי ביאה, קובע כי "כשירצה העכו"ם להכנס לברית ולהסתופף תחת כנפי השכינה ויקבל עליו עול תורה צריך מילה וטבילה והרצאת קרבן" (שם, פרק י"ג הלכה ד'), ובהמשך – "גר שמל ולא טבל או טבל ולא מל אינו גר עד שימול ויטבול" (שם, הלכה ו').    
 
ז.        ברית המילה היא, אם כן, אחת ממצוות היסוד ביהדות. היא אות לברית שבין העם היהודי לאלוהיו. היא סימן הזיהוי הלאומי ותוית ההיכר של בני העם היהודי. היא אינה תחומה לציבור הדתי דווקא. בדין ציינה חברתי המשנה לנשיא (פסקה 17 לחוות דעתה), כי "מן המפורסמות שרוב רובו של הציבור היהודי, ובפרט בישראל, רואה בטקס ברית המילה אירוע חשוב ומשמעותי, המסמל את השיוך הלאומי של הפרט, וזאת ללא קשר הכרחי לאמונה דתית. מדובר באחת מן המצוות החשובות ביותר ביהדות, שעל קיומה נאבקו רבים לאורך ההיסטוריה היהודית ואף מסרו נפשם עליה. רוב הציבור היהודי בישראל – חילונים ודתיים כאחד – מלים את בניהם, והדבר אינו צריך ראיה". לעניין מסירות הנפש אזכיר, למשל, את דברי המדרש (ויקרא רבה, ל"ב, א') "מה לך יוצא ליסקל? על שמלתי את בני…". בתזכיר שכתב ב-1942 או 1943 (ימי מלחמת העולם השנייה) אבי עליו השלום כחייל בצבא הפולני ובו תיאר את גזירות הדת של המשטר הסובייטי מן הימים ההם, ושמצאתיו בארכיון מכון "הובר" באוניברסיטת סטנפורד ב-2011, נאמר כך: "לא יהא זה בלתי ראוי להעלות אפיזודה מעניינת, שסופרה לי על-ידי יהודי מסוים, פרופסור לרפואה במרפאת אף אוזן וגרון במכון הרפואי בדניפרופטרובסק, שם אושפזתי. נולד בן למכר של הפרופסור, בכיר במפלגה הקומוניסטית. ברצותו בכל מחיר להכניס את הבן בברית, ומתוך דאגה לדעת חלונות גבוהים בשל משרתו, עזב למספר ימים, כביכול לנסיעה רשמית. בהיעדרו, ביצעו אשתו וקרובים את הריטואל, הוא השיב להאשמות בקלריקליזם בהסבירו שהדבר אירע בלא ידיעתו". ראו נא עד כמה חפץ אותו יהודי, הקומוניסט הבכיר, שבנו יימול. לטעמי, כפי שיפורט, לדברים – המדברים בעדם – משמעות אופרטיבית בהקשר הסוגיה בה עסקינן.
 
האם ניתן לכרוך את סוגית המילה לתביעת גירושין
 
ח.       תמים דעים אנוכי עם מסקנתה של המשנָה לנשיא (פסקה 21), כי "קיימים בדין מספר מקורות סמכות, אשר מכוחם רשאי בית המשפט להורות על עריכת ברית מילה לקטין, גם אם אחד מהוריו מתנגד לכך". לא בכדי ציין בא כוח העותרת, במהלך הדיון בפנינו, כי בטענת אי-השפיטות נאחז – "ביד רפה" (עמ' 3 לפרוטוקול הדיון). השאלה היא איפוא האם לבית הדין הרבני מסורה הסמכות לדון בסוגית המילה. בהקשר זה יש לזכור, כי אין עסקינן בסמכות מקורית, אלא בסמכות כרוכה, קרי – בכריכתה של סוגיית עריכתה של ברית מילה לתביעת גירושין.
 
ט.       חברתי המשנָה לנשיא ניתחה את סעיף 3 לחוק שיפוט בתי דין רבניים, תשי"ג-1953, העוסק ב"שיפוט אגב גירושין", וסקרה בהרחבה את הפסיקה והספרות אשר פירשו סעיף זה. לעיקרי ניתוחה המשפטי מצטרף אנוכי (אף אומר בהמשך מלה לעניין החינוך). כך, למשל, סבורני כי בשם אינטרס היעילות והרצון למנוע התדיינויות שביסוד הסמכות הכרוכה (ראו ע"א 423/79 צברי נ' צברי, פ"ד לה(4) 242, 246; א' רוזן-צבי "הלכת ה'כריכה' ו'מירוץ הסמכויות'" עיוני משפט יד (1989) 67, 72), אין ניתן לכרוך לתביעת גירושין כל עניין השנוי במחלוקת בין הצדדים. אזכיר גם, כי "הנחת המוצא בפסיקה היא שהסמכות המקורית לדון בעניינים הכרוכים שייכת לערכאות האזרחיות ואילו הקניית הסמכות באמצעות הכריכה היא החריג" (בג"ץ 58/08 פלונית נ' בית הדין הרבני האזורי בחיפה (2010), בפסקה 16, מפי המשנה לנשיאה ריבלין; ראו גם בג"ץ 10991/07 פלונית נ' בית הדין הרבני הגדול בירושלים (2012)). לא זה המקום להידרש למבחן המשולש של תביעה כנה, כזו המבוצעת כדין, והכוללת כריכה כנה (ראו למשל ע"א 118/80 גבעולי נ' גבעולי פ"ד לד(4) 157,153; מ' שאוה "על 'כרוך' ועל 'כנות' – הייפסק מרוץ הסמכויות בענייני מזונות בין בית המשפט המחוזי ובין בית הדין הרבני", עיוני משפט ב' 713, 725 (1972); לביקורת – שבכל הכבוד, חולק אני עליה במידה רבה – על עמדת בתי הדין הרבניים בסוגית הכריכה בענייני מילה ראו א' טבקה וא' סדן, "הסמכה למילה: בית הדין הרבני, ברית מילה וסמכות שיפוט עניינית – ניתוח דיוני" המשפט ברשת – זכויות אדם (כתב עת מקוון, ינואר 2014) 21-4. 
 
י.        אלא שבסופו של ניתוח, הגיעה חברתי המשנָה לנשיא למסקנה כי אין ניתן לכרוך את סוגית המילה לתביעת גירושין (פסקה 32 לחוות דעתה). לגישתה, אין "הצדקה עניינית לכריכת המחלוקת האמורה בתביעת גירושין, שכן לא מתקיימת זיקה מספקת בין מחלוקת זו לבין הליכי הגירושין" (פסקה 29). דעתי, כאמור, שונה.
 
יא.      סבורני, כי מהותה וייחודיותה של המילה מצדיקות התבוננות אחרת אל הסוגיה, החורגת – במידת-מה – מן הקו השיפוטי בנוגע לכריכה, עליו עמדה חברתי בחוות דעתה, והדברים נאמרים אף כי ככלל נוטה אני כשלעצמי לדעה שסוגיית החינוך, בעלת חשיבות רבה בפירוקו של התא המשפחתי עם הגירושין, ניתנת לכריכה אף היא, עם שאין נושא זה טעון הכרעה בתיק זה, ולא אטע בו מסמרות; נתמקד איפוא בסוגיה הטעונה הכרעה, המילה. אך מכל מקום לגישתי, מהותו כיהודי של ילד יהודי היא מן הנושאים שניתן לכרכם בגירושין, שאם לא תאמר כן, אין הורה יכול לכרוך נושא קרדינלי ומהותי של הכרעתו לגבי חיי ילדו בהסדרי הפרידה מבן או מבת זוגו, מה שבעיני אין להלום. בבג"ץ 5507/95 אמיר נ' בית הדין האזורי בחיפה (פ"ד נ(3) 321) נאמר, אמנם בהקשר של משמורת ילדים, כי "לא נקבל ולא יתכן שהאב יפרוש לביתו, האם תפרוש לביתה, והילדים יוותרו בתווך. נושא החזקת הילדים 'על פי עצם טיבו וטבעו' חייבים להכריע בו בתביעת הגירושין, ומכאן אפיונו המיוחד" (שם, בעמ' 332). לגישתי, גם לא יתכן כי בני זוג ילכו זה וזו לדרכם, וסוגיית עריכת ברית מילה לילדם – שהכרעה בה מעצבת במידה רבה את זהותו של הילד – תישאר בתווך. איני סבור כי הקשר בין עריכת ברית מילה לתביעת גירושין הוא "רופף מדי או מלאכותי מדי" (בג"ץ 207/88 פח'ראלדין נ' בית הדין הדרוזי לערעורים, פ"ד מג(2) 760, 766 (1989), מפי השופט בך, המצוטט בפסקה 27 לחוות דעתה של המשנָה לנשיא).
 
יב.       יטען הטוען, כי קביעה לפיה ניתן לכרוך את סוגית המילה לתביעת גירושין עלולה לפתוח צוהר להרחבת סמכותם הכרוכה של בתי הדין הרבניים, מעין מדרון חלקלק, וכפועל יוצא להחריף את מרוץ הסמכויות בין בתי הדין ובתי המשפט לענייני משפחה. על כך יש להשיב, כי ייחודיותה ועומקה של סוגית המילה מעמידות אותה במקום לעצמה, שלגביו הייתי שמח אילו נתלכדנו בגישתנו. איני סבור, למשל, כי לעניין המילה ניתן ללמוד גזירה שוה מן הפסיקה (המצמצמת) שהביאה חברתי לעניין כריכתם של נושאים ממוניים ורכושיים (פסקה 27). גם מי שאינו שש לסווג את החינוך בנושאי הכריכה, מה שטרם הוכרע אף כי עלה מעשית פעמים רבות בפנינו (ראו פסקה 34 בחוות דעת חברתי), וכאמור כשלעצמי נוטה אני לדעה התומכת בכריכתו, יכול לדעתי לתמוך בכריכת נושא המילה, ולטעמי הדבר מצוי – אולי אף בקל וחומר הפוך, בכל הכבוד, מזה שעלה מדברי חברתי (והיועץ המשפטי לממשלה) בהקשר לחינוך. איני סבור כי נושא המילה רחוק מגרעין הליבה יותר מן החינוך; לטעמי, אדרבה. כללם של דברים, קו גבול עבה מפריד בכל מקרה לדעתי בין סוגית המילה לעניינים אחרים, העשויים להתעורר בהיבט הסמכות הכרוכה; אם תרצו, ייחודיותה של סוגית המילה הופכת אותה לדין ספציפי ומיוחד בסוגית הכריכה.
 
יג.       אוסיף בהקשר זה, כי העניין שלפנינו ייחודי אף יותר, באשר עסקינן במילה של פעוט יליד נובמבר 2012, שהיה – בעת הדיון בבית הדין הרבני – כבן שנה. מדובר איפוא במילה שלא בשעתה, מחמת אילוצים רפואיים; עובדה זו מייחדת את המקרה דנן ממקרים אחרים, שבהם עלולה להתעורר מחלוקת בעניין עריכתה של ברית מילה. יש לזכור, כי המצוה למול היא בגיל שמונה ימים. כפי שכבר ציינתי סבורני, כי החשש שאחד מבני הזוג יגיש תביעת גירושין בפרק הזמן שמן הלידה ועד גיל שמונה ימים ויכרוך בה את סוגית עריכתה של ברית מילה – אינו גדול, לשון המעטה, ומכל מקום ספק אם במקרה כזה יהא מדובר בתביעת גירושין כנה ובכריכה כנה, ואם התביעה והכריכה ממלאות אחר דרישת תום הלב (על הזיקה בין כנות תביעת גירושין והכריכה בה לבין דרישת תום הלב ראו למשל בג"ץ 5918/07 פלונית נ' בית הדין הרבני הגדול, פ"ד סג(2) 247, 300; בג"ץ 10991/07 הנזכר, בפסקה ט"ו). במלים אחרות, ההסתברות למקרים כאלה של סירוב מילה על-ידי צד בגירושין היא נמוכה; כך מורנו ההיגיון, כך מלמדנו הניסיון. 
 
יד.       חברתי מטעימה (פסקה 30 לחוות דעתה), כי הכרעה בעניין עריכת ברית מילה היא הכרעה מורכבת, המערבת "שאלות הקשורות בזכויות יסוד כחופש דת או חופש מדת וכן שיקולים חברתיים ותרבותיים". על כך אין חולק. ואולם, גם סוגית משמורתם של ילדים – לגביה נקבע כי היא כרוכה מטיבה וטבעה בתביעת גירושין (ראו פסקה 25 לחוות דעתה של חברתי, והשוו בג"ץ 9539/00 איתן נ' בית הדין הרבני האזורי בירושלים, פ"ד נו(1) 125, 131) – היא שאלה מורכבת, העלולה לעתים, ולא אחת ולא שתיים, לעורר שיקולים חברתיים ותרבותיים. איני סבור איפוא, כי העובדה שמדובר בסוגיה המערבת שיקולים רחבים, ואשר על ההכרעה בה חולש עקרון טובת הילד, מטה בנדוננו את הכף.
 
טו.      יטען מי שיטען, כי אף אם נניח, שסוגית עריכת ברית מילה ניתנת לכריכה, קיים קושי במסירת סמכות לבתי הדין הרבניים, באשר תוצאת ההתדיינות בהם ידועה לכאורה מראש, שכן הדין הדתי אינו מאפשר להם להכריע שלא לערוך ברית מילה. איני מקל ראש בטענה זו (שרגליים לה ניתן למצוא בסיפת פסק דינו של בית הדין הרבני הגדול, שם נאמר כי "לא יעלה על הדעת שעניין הברית מילה וקיומה או אי קיומה יינטל מחכמי ישראל", וכי "כיצד יתקבל בעולם שגם כאן נושא המילה נתון לשיקולו של כל אדם על פי תפיסותיו"). הנושא עלה בדיון בפנינו, והיועץ המשפטי לשיפוט הרבני ציין – בין השאר – כי יתכן שבמקרים מסוימים עשוי בית הדין "להיסוג אחור" ולא להידרש למחלוקת, בנימוק כי אין מדובר בכריכה כנה; ובכל מקרה יפסוק בעקבות חוות דעת מומחה. אזכיר כי מלבד שאלות רפואיות, שלגביהן כבר אמרו חכמים (בבלי שבת י"ט, ה') "קטן החולה – אין מוהלין אותו עד שיבריא", הועלה כאפשרות לשיקול שונה מקרה של מעבר למדינה אחרת שבה היחס לברית מילה שונה באופן חד. ואולם, כאמור, ההכרעה בסוגיה צריכה להתקבל לפי עקרון טובת הילד; מקום בו ייטען, כי ההכרעה אינה עולה בקנה אחד עם עקרון זה, ונעשתה לפי הדין הדתי, בלא התיחסות לטובת הילד, יוכל הדבר להתברר ולהיבחן בבית משפט זה (השוו בג"ץ 7395/07 פלונית נ' בית הדין הרבני הגדול לערעורים (2008), בפסקאות 16-15, בהקשר של חינוך ילדים). לעניין זה ציין היועץ המשפטי לשיפוט הרבני כי "היה ובית הדין הדתי לא פעל על פי אמות המידה שנקבעו בחוק ובפסיקה, הרי שערי בג"ץ פתוחים לפני המבקש להלין על כך" (סיפת סעיף 36 לתגובתו מיום 23.2.14 לעמדת היועץ המשפטי לממשלה). דלתי בית משפט זה לא ננעלו, גם לעניינים פחותים מזה.
 
מן הכלל אל הפרט
 
טז.      הגם שאין זה המקום להרחיב בדברים על טובת הילד באשר למילה, עובדה שהיא מן המפורסמות, כי רוב רובם של היהודים בישראל – חילונים כדתיים – מלים את בניהם, מדברת בעדה. לא למותר לציין גם את החריגות החברתית העלולה להיות מנת חלקו של ילד יהודי לא נימול בישראל, וכן את עמדת ישראל כלפי מדינות היוצאות כנגד ברית מילה ואת מעלותיה הרפואיות (פסקה 10 של חברתי); ראו גם פרופ' ש' גליק "ביצוע מילה בילודים – עדכון" הרפואה 2013/3 129, המסכם (עמ' 130) – "קיימים יתרונות רפואיים רבים למילה בזכרים לצד השפעות לוואי אחדות. אולם השפעות אלה בטלות בששים לעומת היתרונות הגלומים בפעולת המילה, בעיקר אם היא מבוצעת בגיל צעיר, כמקובל על פי ההלכה היהודית"; ראו גם תמצית קצרה של מחקר אשר פורסם ב-Mayo Clinic Proceedings ב-(International New York Times 9.4.14, p. 6), לפיה יתרונות המילה עולים על חסרונותיה, ופרופ' Bryan Morris מצוטט שם כאומר כי "ברית מילה לזכר היא בעיקרון שוות ערך לחיסון ילדים".
 
יז.       ואולם, בנדון דידן, בית הדין הרבני האזורי בנתניה, בהחלטתו מיום 29.10.13 (ע/3), לא בחן את שאלת המילה באספקלריה של טובת הקטין. בפסק דינו של בית הדין הרבני הגדול מיום 12.11.13 (ע/4), נאמר כי "אין ספק – והדבר הוא בגדר ידיעה שיפוטית – שגם מהבחינה החברתית טובת כל ילד יהודי להיות מהול כמו כל החברה שחי בה, ולא לתת לו הרגשה שהוא משונה משאר חבריו". חוששני – בכל הכבוד – כי בכך לא יצאו בתי הדין ידי חובתם לבחון את טובתו של הקטין, ולצורך זאת עליהם למנות מומחה (ראו סעיף 44 לתגובתו של היועץ המשפטי לבתי הדין מיום 23.2.14). נוסף על כך, על בית הדין לקבל – טרם הכרעה – חוות דעת רפואית. משכך, אילו נשמעה דעתי, הייתי מציע לחבריי לדחות את טענת הסמכות העקרונית שבעתירה, ולהורות על החזרת התיק לבית הדין הרבני על-מנת שיכריע לאחר קבלת חווֹת דעת כאמור. איני שולל גם ייצוג הקטין על-ידי היועץ המשפטי לממשלה מינוי או אפוטרופוס לדין – בדומה להסדר שהושג בנושאי ממזרות (הסכם שהושג בין נשיא בית הדין הגדול ליועץ המשפטי לממשלה – כותב שורות אלה – ביום 31.12.03, לפיו במקרה של טענת ממזרות מייצג היועץ המשפטי לממשלה את הקטין או הקטינה). הדבר אפשרי גם בכגון ענייננו; וראו פסקה 21 לחוות דעתו של היועץ המשפטי לשיפוט רבני; בג"ץ 6929/10 פלוני נ' בית הדין הגדול (2013); הרב ד"ר יצחק הכהן "מעמדו העצמאי של הקטין בדיני משפחה – תהליכים, מגמות ודרכים לאיזון מחודש" משפטים מ"א (תשע"א) 255, 312-305). אוסיף, כי לאחרונה הוגשה הצעת חוק פרטית על-ידי חברי הכנסת מ' גפני, א' מקלב וי' אשר, המבקשים להוסיף לסעיף 3 בחוק שיפוט בתי דין רבניים לעניין הכריכה את הביטוי "ושמירת ערכי הזהות היהודית של המשפחה", וזאת בעקבות הפרשה דנן ועמדת היועץ המשפטי לממשלה. אם תתקבל דעתי, תתייתר לכאורה ההצעה למצער בהקשר זה, ככל שהדברים אמורים בסוגית המילה.
 
כללם של דברים
 
יח.      על יסוד האמור, אציע לחבריי שלא להיעתר לטענת הסמכות שבעתירה, ולהורות על החזרת התיק לבית הדין האזורי, כאמור בפסקה י"ז מעלה. 
 
          
                                                ש ו פ ט
 
השופטת א' חיות:
 
           אני מצטרפת בהסכמה לפסק-דינה של חברתי המשנה לנשיא מ' נאור.
 
          
                                                ש ו פ ט ת
 
השופט ס' ג'ובראן:
 
          אני מסכים לפסק דינה של חברתי המשנָה לנשיא מ' נאור.
 
 
                                                ש ו פ ט
 
 
השופט י' דנציגר:
 
             אני מסכים לפסק דינה היסודי של חברתי המשנה לנשיא, השופטת מ' נאור.
 
             יש להדגיש כי המחלוקת בתיק דנן התמקדה אך ורק בשאלה מהו הפורום המוסמך להכריע בנושא שבנדון. במילים אחרות, הכרעתנו נעצרת ב"פרוזדור" הסמכות, ולא נכנסת ל"טרקלין" ההליך העיקרי. הכרעתנו אינה עוסקת בשאלה האם יש לערוך לקטין הספציפי בנסיבות המקרה דנן ברית מילה, וגם לא בשאלה הכללית יותר מהם המבחנים שראוי ליישם על מקרים כגון דא. ייתכן שהמקרה דנן ישוב ויגיע לפתחו של בית משפט זה במסגרת ערעור ב"גלגול שלישי", לאחר שיתברר בבית המשפט לענייני משפחה ובבית המשפט המחוזי, ולחלופין בהחלט ייתכן שבעתיד יגיעו מקרים נוספים מסוג זה לפתחנו. כך או כך, יש להניח שעם הזמן יתגבשו ויעוצבו כללי ההכרעה המהותיים בסוגיה זו. בשלב זה ניתן להסתפק, כאמור, בהכרעה בשאלת הסמכות בלבד.
          
                                                ש ו פ ט
 
 
 
 
 
השופט נ' הנדל:
 
פתח דבר: ברית מילה ומערכת המשפט
1.            מחלוקת הורי התינוק בשאלה האם למול אותו הגיעה לפתחו של בית משפט זה בהרכב מורחב.
 
עליי להודות שחשתי צער על כך ששאלת עריכת הברית הגיעה להכרעה שיפוטית. כמעט ואין גבול לרשימת הנושאים שבני זוג שהסתכסכו ביניהם עשויים להניח בפני בית המשפט או בית הדין: כיצד לקרוא לרך הנולד, האם לרכוש לו בגדים חדשים, האם לאפשר לו לאכול מצות בפסח וכן הלאה. חלק מן הנושאים חשובים יותר, וחלקם חשובים פחות. ייתכן שנושאים אלו מלכתחילה מצויים בסמכותה של ערכאה שיפוטית כזו או אחרת, או שאין מנוס מלדון בהם בדיעבד כאשר הורים אינם מוצאים את הדרך לפתור את המחלוקות ביניהם לגבי ילדיהם. לא זו הנקודה. העניין הוא שמוטב שנושאים אלו ייפתרו בהסכמה בין בני הזוג מחוץ לכותלי בית המשפט. כפי שציינתי במקום אחר:
 
"משפט ומשפחה אינם בגדר ידידים קרובים זה לזה. המפגש ביניהם מתרחש בעיתות משבר של המשפחה, ולא ברגעי הצלחתה. כל אחד אף מביט בזהירות כלפי השני. המשפחה שוחרת פרטיות והמשפט אינו מעוניין לשמש 'הורה על' ולהיכנס לעובי הקורה של מנעד הפרטים הדורש הכרעה בחיי היום-יום של הילד" (דנ"א 1892/11 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית (22.5.2011)).
 
בלשון אחרת, הנשיא לשעבר אהרון ברק העיר:
 
"המעיין בדיני המשפחה בישראל מוצא כי מרבית הספרות עוסקת ביחסים בין הצדדים לתא המשפחתי לבין עצמם. ספרות זו עוסקת בזכותו של פלוני להינשא לאלמוני או להתגרש ממנו, או בזכויות שבין ההורים לבין עצמם ובינם לבין ילדיהם. נוכחותה של המדינה היא שולית, ושמורה למצבים פתולוגיים" (אהרון ברק "חוקת המשפחה: היבטים חוקתיים של דיני המשפחה" משפט ועסקים טז 13, 37 (תשע"ד)).
 
רובו ככולו של הציבור היהודי החי כיום בציון נוהג למול את בניו. דבר זה הוא מן המפורסמות. כך היה לאורך כל ההיסטוריה היהודית, בכל תפוצות ישראל. הנשגב בדבר, הן מבחינה חברתית והן מבחינה משפטית, הוא שמצב זה איננו מושפע מהדין. חוק המדינה איננו שולל את זכותו של כל אדם ושל כל הורה לנקוט עמדה שונה בנושא. ובכל זאת, המצב כפי שהוא. נוצר מעין קונצנזוס בנידון בציבור היהודי על כל חלקיו. הכפייה איננה בנמצא. אין אלא להצר על כך שהצדדים בתיק דנא לא הצליחו להגיע להסכמות ביניהם בסוגיית המילה, ובכך הפכו את בתי המשפט ובתי הדין למעין "הורה-על" של הילד הרך דווקא בנושאי דת ומצפון.
 
מעמדה של ברית המילה
2.            לא אכביר מילים על חשיבותה של מצוות המילה, והכתרים הרבים שנקשרו לראשה במחשבת ישראל ובהלכה. לענייננו די להפנות לדברים שכתב הרב יוסף קארו ב"שולחן ערוך": "וגדולה מצווה זו משאר מצוות עשה" (שולחן ערוך, יורה דעה רס, א). זוהי המצווה הראשונה שניתנה לעם היהודי. הציווי לאברהם אבינו ניתן בשחר, או ליתר דיוק: לפני עלות השחר, של קיום עמנו (בראשית יז, א-יד). הוראת ברית היחיד טבועה בהוראת הברית בין האל לבין עתיד העם. ברגיל, מוטלת המצווה על אביו של התינוק לאחר שהאחרון השלים את השבוע הראשון לחייו. החיבור בין הפרט שאך זה יצא לאוויר העולם לבין העם בעבר, בהווה ובעתיד מתגלה במלוא הדרו. פעולת ברית המילה זכתה למעמד בכיר מבחינה דתית, היסטורית ותרבותית.
 
מבלי לגרוע דבר מכל האמור, רצוני להדגיש נקודה נוספת: ברית מילה איננה כרטיס כניסה לעם היהודי. הילד איננו הופך ליהודי רק לאחר הטקס. על פי הדין הדתי, יהודי הוא יהודי מכוח לידתו לאם יהודיה או מכוח גיור. יובא בהקשר זה סיפור שסיפר הרב יוסף דב הלוי סולובייצ'יק (הגרי"ד), שהיה ממנהיגי היהדות האורתודוקסית בארצות הברית ומחשובי ההוגים בעולמה של היהדות במאה ה-20. הסיפור עוסק בסבו של הגרי"ד, ר' חיים מבריסק, אשר חי ברוסיה בתחילת המאה ה-20: 
 
"מעשה בר' חיים, איש בריסק, שנזדמן את גדולי ישראל לפונדק אחד בפטרסבורג הבירה. שאלת התינוקות הבלתי נימולים – אם שמותיהם ראויים להיספח על רשימת היהודים בפנקסי הקהילה – עלתה על הפרק. נענו כל הרבנים ואמרו: 'בודאי, אסור לרשום אותם בספרי הקהילה, כי הלא לא מולים המה' (על ידי אמצעי זה קיוו להכריח את המתבוללים למול את בניהם). עמד ר' חיים על רגליו ואמר: 'רבותי, הראו לי את ההלכה האומרת, כי ערל איננו בכלל ישראל […]'. מבחינה פוליטית ומשום הוראת שעה, ומנקודת מבט מעשית, בוודאי שצדקו הרבים, אבל על פי ההלכה הטהורה צדק ר' חיים. והוא לא הקריב את האמת בהלכה אפילו לשם התגשמות אידיאה נערצה" (הרב יוסף דב הלוי סולובייצ'יק איש ההלכה 138-139 (פורסם בתלפיות 1944)). 
 
הנה כי כן, במחלוקת שהתעוררה בין ר' חיים מבריסק לבין יתר הרבנים בכל הנוגע לרישום יהודים בפנקס הקהילות, עמד ר' חיים על משמר האמת, היושרה וההלכה. ר' חיים כמובן לא ערער על "האידיאה הנערצה", דהיינו השאיפה הנשגבה לעודד כל יהודי למול את בנו. ברם סבור היה ר' חיים שאסור לה, לשאיפה זו, לדחוק את רגלי האמת הצרופה. אף אנו נשתדל לצעוד בדרך זו בעתירה הנוכחית.
 
השאלה הנדרשת להכרעה, כפי שמתברר בשלב זה, איננה האם יש לערוך ברית מילה לקטין, בנם של העותרת והמשיב. הסוגיה היא – איזו ערכאה מוסמכת, אם בכלל, לקבל החלטה בעניין ברית המילה. ניתן לומר שזוהי שאלה של סמכות ופרוצדורה. יש לגשת לניתוח הסוגיה שלפנינו בזהירות וביושר, תוך שאיפה ליישום נכון של כללי המשפט הישראלי. בחינת הכללים ויישומם על עובדות התיק הקונקרטי אינם, ולא צריכים להיות, מוכרעים רק לפי הדין הדתי.
 
כללי הסמכות הכרוכה
3.            אפתח ואומר כי תמים-דעים אני עם עמדת חבריי לפיה שאלת עריכת ברית מילה לקטין יכולה להיות מוכרעת בערכאה שיפוטית. זאת מכוח הוראות חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 (סעיפים 24-25 וסעיף 68 לחוק). ישנה אכסניה להכרעה, הן מכוח הוראות הדין ותכליתו והן מכוח ההכרח להכריע אם הצדדים אינם מגיעים להסכמה ביניהם לגבי הקטין. אף מסכים אני כי טובת הילד היא השיקול המנחה שעל הערכאה השיפוטית לשקול, בבואה להכריע בין עמדות ההורים הניצים (ראו סעיפים 18-21 לחוות דעתה של חברתי השופטת מ' נאור; סעיף ח לחוות דעתו של חברי השופט א' רובינשטיין). זאת ללא קשר לשאלה האם הסוגיה מסורה לבית המשפט לענייני משפחה או לבית הדין הרבני.
 
השאלה העיקרית העומדת להכרעה כאן היא, כאמור, האם מוסמך היה בית הדין הרבני להכריע במחלוקת בין ההורים בדבר עריכת ברית מילה לבנם הקטין. השופטת נאור השיבה לכך בשלילה, ואילו השופט רובינשטיין השיב בחיוב.
 
4.            תחילה תוצג לשונו של הסעיף הרלבנטי – סעיף 3 לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), התשי"ג-1953 (להלן: חוק השיפוט):
 
"הוגשה לבית דין רבני תביעת גירושין בין יהודים, אם על ידי האישה ואם על ידי האיש, יהא לבית דין רבני שיפוט ייחודי בכל עניין הכרוך בתביעת הגירושין, לרבות מזונות לאישה ולילדי הזוג" (ההדגשה לא במקור).
 
סעיף 3 לחוק השיפוט קובע, אפוא, כי לבית הדין הרבני יש סמכות כרוכה – הסמכות לדון בעניינים שכרוכים בתביעת הגירושין. הנשיא לשעבר, יצחק כהן, ציין כי "כשקראתי בזמנו לראשונה את הסעיף הזה חשבתי לתומי, שפירושו אינו מעורר כל קושי" (יצחק כהן "שיפוט רבני ושיפוט חילוני" דיני ישראל ז, רו (תשל"ו)). אלא שברבות השנים התגלו אף התגלו קשיים. סעיף 3 איננו מפרט מהו בדיוק "עניין הכרוך בתביעת הגירושין". זאת למעט מזונות אישה וילדים, שהוזכרו במפורש בלשון החוק. כתוצאה מכך התפתחו גישות שונות בפסיקה ובכתיבה, בכל הנוגע לגבולותיה של הסמכות הכרוכה המוקנית לבית הדין הרבני. כדברי המלומד מעוז:
 
"אם אכן כזה היה הסעיף מרגע בריאתו, על-פי פשוטו של מקרא, באה פסיקתו של בית המשפט העליון, סיבכה אותו ושינתה את משמעותו הלכאורית עד לבלי הכר כמעט. תילי תילים של הלכות ושל פלפולים נתלו בסעיף זה. לא היתה תיבה אחת בו שלא הפכו בה והפכו בה ובדקו בעוקציה עד שלא בכדי נאנח הדיין אליעזר גולדשמידט, מבית-הדין הרבני הגדול לערעורים, על "'כרוך׳ זה הכרוך על עקבנו״" (אשר מעוז ""כרוך' זה הכרוך על עקבנו' – על הכריכה בתביעת הגירושין" עיוני משפטיד 101, ה"ש 31 (1989); ההדגשה איננה במקור).
 
הלכות רבות ניתנו בעניין. הגישה המשפטית עברה תמורות שונות. לענייננו, אזכיר רק את עיקר ההלכות הרלבנטיות להכרעה.
 
5.            בפסיקה נקבע כי ניתן לשלול את סמכותו של בית המשפט האזרחי, ולהקנות סמכות כרוכה לבית הדין הרבני בתביעה שהוגשה אליו קודם לכן, בהתקיים מבחן משולש: תביעת גירושין כנה, כריכה כנה, וכריכה כדין (ע"א 118/80 גבעולי נ' גבעולי, פ"ד לד(4) 155 (1980)). כריכה כדין משמעותה, בין היתר, שהעניין הנכרך הוא מסוג העניינים אשר ניתנים מבחינה מהותית להיכרך בתביעת הגירושין (ראו סעיף 26 לחוות דעתה של השופטת נאור). רב כוחה של הכריכה העומדת במשוכה של המבחן המשולש. בעוד שבלי כריכה בית הדין איננו מוסמך לדון בנושא, הרי שעם כריכה על פי המבחן המשולש – לבית הדין הרבני מוקנית סמכות ייחודית. כאן מוסכם כי תביעת הגירושין כנה, ואף הכריכה כנה. המוקד הוא במבחן השלישי – כריכה כדין. השאלה היא, אפוא, מהם העניינים הניתנים מבחינה מהותית לכריכה. אין לשאלה זו תשובה ברורה בלשונו של סעיף 3 לחוק השיפוט, והנושא נבחן בהרחבה בפסיקה.
 
נקודת המוצא בהקשר זה היא פסק דין גולדמן. שם נקבע שיש להבחין בין שני סוגי עניינים: הסוג האחד הוא "עניין אשר לפי עצם טיבו וטבעו כרוך בתביעה של גירושין". הסוג השני הוא "כל עניין אחר, ואפילו לאו דווקא עניין של המעמד האישי", והוא יכול להיכרך בתביעת הגירושין בהתקיים שני תנאים מצטברים: (1) העניין נכרך "בפועל ממש" בתביעת הגירושין הקונקרטית; (2) ההכרעה בעניין הכרוך "דרושה לשם חיסול יעיל של יחסי בני הזוג המתגרשים" (ע"א 8/59 גולדמן נ' גולדמן, פ"ד יג 1085 (1959)).
 
הלכת גולדמן יושמה בשורה ארוכה של פסקי דין. כך, למשל, בעניין וינטר הובהר שבית הדין הרבני מוסמך לדון במשמורת על הילדים מאחר והעניין "קשור קשר אינטימי עוד יותר הדוק עם עניין הגירושין" (ביד"מ 1/60 וינטר נ' בארי, פ"ד טו 1457 (1961)). למעשה, ניתן לומר שסוגיית המשמורת הפיזית היא עניין הכרוך "מטיבו ומטבעו" בתביעת הגירושין (ראו למשל: בג"ץ 9539/00 איתן נ' בית הדין הרבני האזורי ירושלים, פ"ד נו(1) 125, 131 (2001)).
 
נמקד את המבט באותם עניינים שאינם כרוכים "מטיבם ומטבעם" בתביעת הגירושין. בקשר לאותם עניינים, ובהמשך לפסק דין גולדמן, הפסיקה והמלומדים שמים את הדגש על ארבעה מבחנים: (1) מבחן היעילות – האם העניין הנכרך דרוש לשם חיסול יעיל של ענייני בני הזוג; (2) מבחן הזיקה – האם השאלה מתעוררת עקב הנישואין, ועקב התערערות יחסי בני הזוג שהביאה לפקיעת הנישואין; (3) מבחן המהות – האם הקשר בין העניין הנכרך לבין תביעת הגירושין איננו מלאכותי, רופף או שטחי; (4) המבחן הפרטני – לעיתים ההכרעה באשר לסמכות כרוכה נגזרת לא רק מכללים על פי נושא מסוים, אלא גם מנסיבותיו הפרטניות של המקרה.
 
          דוגמה לקביעת הסמכות הכרוכה היא פסק הדין בעניין פלדמן, אשר עסק בדירת מגורים משותפת. נפסק כי מחלוקת בדבר הבעלות בדירת מגורים משותפת "היא מן השאלות הכרוכות באופן ישיר ואמיץ בנישואי בני הזוג; אין זו שאלת בעלות ברכוש גרידא, היכולה להתעורר בין בני אדם שאין קשרי נישואין ביניהם, ושהיא מתעוררת ללא כל קשר להיותם של בני הזוג נמצאים בהליכי גירושין. כי שאלת הבעלות בדירת המגורים מתעוררת אך ורק עקב קשר הנישואין הקיים ועקב התערערות יחסי בני-הזוג, שהביאה לתביעת גירושין. ברור גם, שהכרעה בשאלת הבעלות בדירה המשותפת, שהיא בדרך-כלל הרכוש העיקרי של בני-הזוג, דרושה לשם חיסול יעיל של יחסי בני-הזוג המתגרשים" (ע"א 139/75 פלדמן נ' פלדמן, פ"ד לו(1) 263 (1975)).
 
          דוגמה נוספת היא עניין פח'ראלדין, אשר עסק בסמכות בתי הדין הדרוזיים לדון בהסדרי חלוקת רכוש שנכרכו לגירושין. נפסק שיש לבדוק האם הקשר בין העניין הנכרך לבין תביעת הגירושין "איננו רופף מדי ומלאכותי מדי" (בג"ץ 207/88 פח'ראלדין נ' בית הדין הדרוזי לערעורים, פ"ד מג(2) 760 (1989)). אף בעניין מוסטפא – אשר עסק בבית דין דתי מוסלמי – נפסק כי יש סמכות לכרוך חלוקת רכוש לגירושין, אם בית הדין סבור שבלעדי הכרעה הסדר הגירושין לא יהא שלם (ע"א 65/89 מוסטפא נ' מטוע, פ"ד מד(4) 197, 200 (1990)).
 
6.            להשלמת התמונה אסקור בתמצית את גישותיהם של כמה מן המלומדים לסוגיית הכריכה.
 
המלומד פנחס שיפמן עמד על עיקרון "העיקר והטפל", אשר נהג בזמן המנדט הבריטי. לפי עיקרון זה, בית דין דתי שדן בתביעת הגירושין העיקרית – מוסמך היה לדון גם בסעדים הטפלים לה. שיפמן מבאר כי כוונת המחוקק הישראלי, באמצעות סעיף 3 לחוק השיפוט, הייתה להרחיב את הסמכות הכרוכה מעבר לעיקרון "העיקר והטפל". עם זאת הוא מציין שברבות הזמן הוקף הסעיף "גדרות וסייגים רבים, שצמצמו בהרבה את משמעותה המקורית הרחבה של הלכה זו" (פנחס שיפמן דיני המשפחה בישראל כרך ראשון 48-51 (תשנ"ה)).
 
המלומד מנשה שאוה סבור אף הוא שסעיף 3 לחוק השיפוט נועד לתת גושפנקה להלכת "העיקר והטפל", ואף להרחיבה: הלכת "העיקר והטפל" המנדטורית צמצמה את סמכותו הכרוכה של בית הדין הדתי לענייני מעמד אישי בלבד, ואילו לפי סעיף 3 העניין הכרוך איננו חייב להיות דווקא מענייני מעמד אישי. מגמת המחוקק הייתה להרחיב את תחום השיפוט של בית הדין, וזאת בעיקר מטעמי יעילות (מנשה שאוה "על 'כרוך' ועל 'כנות' – הייפסק 'מירוץ הסמכויות' בעניני מזונות בין בית המשפט המחוזי לבין בית הדין הרבני?" עיוני משפט ב 719, 722-723 (תשל"ב-תשל"ג)).
 
המלומד אריאל רוזן-צבי עומד על כך שסעיף 3 לחוק השיפוט נועד לאפשר השגת הסדר שלם ומשולב, אחיד ויעיל של כל העניינים הטעונים פיתרון עם פקיעת קשר הנישואים. ברם לדעתו, הגישה הדומיננטית בפסיקה גורסת שלא כל עניין ניתן לכריכה והמבחן הוא ענייני. על פי גישה זו, כריכה שייכת בכל אותם עניינים "המוכרחים להסתדר ממש ברגע אחד עם התרת הקשר כדי לאפשר באופן יעיל את מתן הגט". רוזן-צבי, כמוהו גם המלומד אשר מעוז, מציעים מעין מבחן-עזר שלילי. לפי מבחן זה, המבוסס על פסק הדין בעניין פלדמן, "כל השאלות העשויות להתעורר בין אנשים שאין קשרי נישואין ביניהם, והיכולות להתעורר ללא כל קשר להיותם בני-זוג הנמצאים בהליכי גירושין, לא יהיו כרוכים אפילו [אם] ייכרכו בפועל". בד בבד, הודגש שההכרעה באשר לקיומה של סמכות כרוכה היא אינדיבידואלית: "עניין אשר אצל בני זוג מסוימים יידרש לשם פירוק יעיל של נישואיהם – לא בהכרח עשוי להיות ולהיראות כזה גם אצל בני זוג אחרים. המבחן אינו מבחן הקשר באופן מופשט, אלא מבחן הקשר בסיטואציה נתונה בין בני-זוג ספציפיים" (אריאל רוזן-צבי יחסי ממון בין בני זוג 101-104 (1982); אריאל רוזן-צבי "הלכת ה'כריכה' ו'מירוץ הסמכויות' והשפעתם של המשפחה ודיני המשפחה" עיוני משפט יד 67, 73-80 (1989); מעוז, לעיל).
 
ברית מילה וסעיף 3 לחוק השיפוט
7.            מצוידים בעקרונות אלו נשוב לסוגיה המונחת לפתחנו: האם הוקנתה לבית הדין הרבני סמכות להכריע בדבר עריכת ברית המילה, כעניין הכרוך בתביעת הגירושין בין ההורים?
 
במישור העקרוני, מסכים אני כי ברית המילה אינה "מטיבה  ומטבעה" מתאימה להיכרך. אולם אינני סבור שיש לקבוע כלל גורף השולל את האפשרות לכרוך בפועל עם תביעת גירושין מחלוקת בעניין ברית מילה. בכך דעתי שונה מזו של חברתי, השופטת נאור. יוזכר כי סעיף 3 לחוק השיפוט נוקט בלשון מרחיבה ביותר: "יהא לבית דין רבני שיפוט ייחודי בכל עניין הכרוך בתביעת הגירושין". כמובן, אין משמעות הדבר שבכל מקרה ניתן יהא לכרוך כל עניין שהוא בתביעת הגירושין. ברם ככלל יש ליתן משקל ללשונו המרחיבה של הסעיף המסמיך. אף הרקע ההיסטורי שהביא לחקיקת הסעיף, עליו עמדתי לעיל, תומך במסקנה זו.
 
גישתי איננה נשענת אך על הפן הלשוני וההיסטורי של סעיף 3 לחוק השיפוט. נדמה כי אין מחלוקת על כך שברית המילה היא מעשה שיש לו השפעה נרחבת ועמוקה על זהותו הבסיסית של הילד. ברית מילה בוודאי איננה פרוצדורה רפואית גרידא. היא אף איננה בגדר סוגיה דתית "צרה" בלבד. ברית המילה היא ערך בעל חשיבות לאומית והיסטורית, המבטא את זיקתו של האדם לעם היהודי. יש בה כדי להידרש לשאלה בדבר זהותו של הילד. אמנם נכון הוא כי לא ניתן לשאול לדעתו של הילד בנדון. אך לעומקם של דברים – כך הוא גם בנושאים אחרים הקשורים לחינוך הילד בגיל צעיר. האמת תיאמר כי הציווי הדתי למול את הילד הבריא בהיותו בן שמונה ימים – הוא המחייב את ההורים לנקוט עמדה לכאן או לכאן. השעון דוחק, ויש להחליט האם למול את הילד במועד כמקובל בעם היהודי או שלא. התינוק איננו יכול לבחור, ואילו ההורה חייב לבחור. כך מועבר המסר האנושי, שככל שהילד קטן יותר – כך ההורה מעורב יותר בחינוכו במובן הרחב. עדיין, וייתכן דווקא בשל כך, כבוד האדם חל גם על הילד ואף על תינוק.
 
כדי להכריע בשאלת הסמכות ביחס לעריכת ברית מילה יש לפנות לתחנות משפטיות קרובות – משמורת וחינוך. כאמור, הפסיקה הכירה בכך שסוגיית המשמורת היא עניין הכרוך "מטיבו ומטבעו" בתביעת הגירושין. בהקשר זה הודגש ש"לא נקבל ולא יעלה על הדעת שהאב יפרוש לביתו, האם תפרוש לביתה, והילדים ייוותרו בתווך" (בג"ץ 5507/95 אמיר נ' בית הדין האזורי בחיפה, פ"ד נ(3) 321 (1996)). ככלל משמורת איננה מתמצה בהכרח בשאלה ה"פיזיקלית" היכן יגור הילד, אלא גם בשאלות רחבות ועקרוניות נוספות הנוגעות לחייו של הקטין. באשר לנושא החינוך, אמנם צודקת חברתי השופטת נאור כי בית משפט זה טרם הכריע בנדון. אולם הניסיון מלמד כי בתי הדין עוסקים בעניין במקרים המתאימים, ודעתי נוטה לכך שנוהג זה – לפיו נושא החינוך איננו מצוי מחוץ למגרשו של בית הדין הרבני – ראוי הוא. דומני כי החינוך איננו נושא אשר מיניה וביה יידון רק בבתי משפט לענייני משפחה. הקטין בהגיעו לגיל המתאים מצוי רוב הזמן בבית הספר. השאלה "איזה בית ספר" עשויה אפוא להיות כרוכה בהליך, ויש לעיתים קרובות זיקה הדוקה בינה לבין ההחלטה של בני הזוג להיפרד. אמנם תיתכן מחלוקת בין ההורים לגבי חינוך הילד גם אם הם ביחד, כפי שתיתכן מחלוקת בין בני זוג שאינם במסלול גירושין האם למכור דירה. אין בכך כדי לשנות את המצב שבמקרה המתאים שאלת החינוך "מתעוררת אך ורק עקב קשר הנישואין הקיים ועקב התערערות יחסי בני-הזוג, שהביאה לתביעת גירושין".
 
אינני סבור כי ברית המילה היא בהכרח אינהרנטית לסוגיית המשמורת הפיזית, ומשום כך הופכת לכרוכה "מטיבה ומטבעה" בתביעת הגירושין. אף אין דעתי כי ברית המילה יכולה בכל מקרה ומקרה להיכרך בפועל בתביעת הגירושין. אך אני סבור כי לנוכח חשיבותה הייחודית של ברית המילה, והשפעתה יוצאת הדופן על זהותו של הילד, יש להותיר פתח לאפשרות כי במקרה הקונקרטי המתאים תהא לבית הדין הרבני סמכות כרוכה לדון בעניין הברית אגב תביעת הגירושין. בפראפרזה על דברי בית משפט זה בעניין אמיר, אין בידי לקבל את העמדה לפיה בכל מקרה גירושין האב יפרוש לביתו, האם תפרוש לביתה, ואילו שאלת זהותו הלאומית והדתית של הילד – המתבטאת בין היתר בעריכת ברית המילה – תיוותר ללא הכרעה.
 
8.            עמדה זו משתלבת עם ארבעת המבחנים שהוצגו לעיל. המבחנים קשורים זה בזה, אך אינם חופפים זה לזה. במובן מסוים, כל מבחן מאיר היבט אחר של העניין. היעילות – כשמה כן היא. מטרתה למנוע פיצול דיונים ולהביא לסיום ראוי של הליך הגירושין. הזיקה – בוחנת את הקשר בין הגירושין לבין מחלוקת קונקרטית בין הצדדים. המהות – למעשה מגבילה את הפשט של סעיף 3, אשר נוקט בביטוי "כל עניין", ומפנה את הזרקור למונח "כרוך". זהו מבחן אובייקטיבי באופיו, בעוד שמבחן הזיקה עומד על הקשר בין הנושא לבין הליך הגירושין. המבחן הפרטני, כפי שיובהר, רלבנטי במיוחד לנושא גבולי וחדש כגון ברית מילה. בחינה ממוקדת של העובדות הפרטניות של המקרה עשויה לעורר את השאלה האם אין מקום לקבוע כללים ולא לתלות יתר על המידה את ההכרעה בעניין הסמכות בנסיבות הפרטניות של התיק.  לכך אשיב שהניסיון המשפטי בכלל, ובתחום הסמכות בפרט, מלמד כי לא פעם – לאחר מספר לא רב של מקרים – ניתן לקבוע כללים שיסייעו במקרים העתידיים. לצד זאת, דעתי היא כי בסוגיית הסמכות הכרוכה של ברית המילה – מורכבות הנושא, והמימדים השונים השלובים בו, מצדיקים בחינה זהירה ופרטנית יותר בשלב זה. ארחיב על כך בהמשך.
 
באשר למבחן היעילות, נראה כי אין לשלול מצב בו בית הדין שדן בסוגיות הנוגעות לילד – לרבות משמורת, הסדרי ראייה ואולי אף חינוך – ידון גם בברית המילה. השארת נושא ברית המילה מחוץ לבית הדין – עלולה לעיתים לפגוע ביעד של חיסול מלא ויעיל של כל ענייני בני הזוג. מסכים אני, כפי שציינה חברתי השופטת נאור, שיעילות איננה כסות הכל. אך ודאי יש לה משקל, בשילוב עם המבחנים הנוספים.
 
באשר למבחן הזיקה, השאלה היא כאמור האם המחלוקת לעניין ברית המילה מתעוררת עקב הנישואין ועקב התערערות יחסי בני הזוג שהביאה לפקיעת הנישואין. מקובלת עלי עמדת חברתי, השופטת נאור, שייתכן מצב בו "לא מתקיימת זיקה מספקת בין מחלוקת זו [לעניין ברית המילה] לבין הליכי הגירושין" (פסקה 29). מסכים אני שאין הכרח שבכל מקרה ברית המילה תהיה בת-כריכה. ברם אינני סבור שיש הצדקה לשלול לחלוטין אפשרות כזו. כפי שעולה מהפסיקה, מחלוקות רכושיות מסוימות עשויות להיות בנות כריכה בהתקיים התנאים המתאימים. באותו אופן, אין מקום לגישתי לנעול את השער בפני כריכה של מחלוקת לעניין ברית המילה. המבחנים הרלבנטיים ולשון הסעיף אינם שוללים גישה זו.
 
מסקנה דומה מתקבלת ממבחן המהות. כאמור, מחלוקות לעניין אופן גידול הילד עשויות להיות נידונות בפני בית הדין הרבני. זאת מאחר ולעיתים הקשר בין מחלוקות אלו לבין הליכי הגירושין הוא קשר אמיץ והדוק. לדעתי, הוא הדין ביחס לעריכת ברית המילה. ניטול לדוגמה את התיק דנא. הויכוח האם לערוך לקטין ברית מילה – הוא, למרבה הצער, סלע מחלוקת איתן בין הצדדים שגם מצויים בהליכי גירושין. למעשה, ההסכמה הבולטת ביותר בין הצדדים היא שאי-ההסכמה ביניהם אודות ברית המילה היא חשובה ומשמעותית. מכאן מסקנתי כי לא ניתן לשלול מראש את האפשרות שיתקיים קשר מובהק בין ברית המילה לבין תביעת הגירושין.
 
כאן מצוי אני בשביל הביניים בין דעת הרוב, כמפורט בחוות דעתה של המשנה לנשיא נאור, לבין דעת השופט רובינשטיין. זאת בכל הנוגע לשאלה העקרונית אודות סמכות בית הדין הרבני להכריע במחלוקת בין הורים בעניין עריכת ברית מילה שנכרכה לתביעת גירושין. להבנתי, המשנה לנשיא סבורה כי מבחני המהות והזיקה – מובילים למסקנה שנושא ברית המילה איננו מתאים לכריכה כהגדרתה בסעיף 3. ניתן להציג עמדה זו כמסקנה שוללת, דהיינו: ברית מילה מטיבה וטבעה איננה קשורה להליך הגירושין. לעמדה זו ישנם יתרונות מבחינת מדיניות משפטית, אך לדעתי כללי הסמכות אינם שוללים את האפשרות האחרת במקרה המתאים. יתירה מכך, ניתן לנקוט צעדים – כפי שהציע חברי השופט רובינשטיין – כדי לחזק את התוצאה שההכרעה בסוגיה כזו בבית הדין הרבני תהיה על פי טובת הילד במובן הרחב. מהצד האחר, נדמה כי דעת המיעוט של השופט רובינשטיין קובעת מעין כלל שאף הוא מעוגן בשיקולי מדיניות ביחס למעמדו של בית הדין הרבני, ולפיו בכפוף לסייגים הרגילים – ברית המילה בשל הייחוד שבה נכרכת ככלל לעניין הגירושין. דעתי היא כי בשלב הזה יש לצעוד בזהירות, ואין מקום על סמך הפסיקה לנקוט עמדת קצה. אין מחלוקת כי הנושא הוא חדש, מורכב ורגיש ביותר. באשר למקרה זה החלטתי לאחר התלבטות לצרף את קולי לתוצאה האופרטיבית אליה הגיעה השופטת נאור, לפיה יש לקבל את העתירה, לקבוע כי בית הדין הרבני לא היה מוסמך לדון במחלוקת בין ההורים, ולבטל את ההחלטות שניתנו על ידי בתי הדין בעניין.
 
9.            ניתוח שלושת המבחנים – היעילות, הזיקה והמהות – מביא אותנו אל המבחן הרביעי, הוא המבחן הפרטני. בהקשר זה הפסיקה קובעת כי יש לבחון הן את ההיבט המהותי והן את ההיבט הפרוצדוראלי (ראו למשל עניין אמיר). לדעתי, נפל כשל בהליך בהיבט זה. בהגיעי למסקנה זו מודע אני לפסיקה כי אין חובה בכל מקרה לכרוך נושא מסוים בכתב התביעה (ראו: בג"ץ 5679/03פלוני נ' מדינת ישראל (9.5.2005); פסקה 28 לחוות דעתה של המשנה לנשיא נאור). עוד נקבע בעניין פלוני כי "כריכה אינה חייבת להיעשות בדרך פורמאלית מוגדרת" (פסקה 13). בהתאם לכך, ומבלי לקבוע עמדה האם ראוי היה שבקשת המשיב לכריכת נושא ברית המילה תוגש בעל פה – גישתי בתיק זה תהא שאין בכך פסול מבחינה פורמאלית. ברם דעתי היא כי מבחינה מהותית קבלת הבקשה בעל פה על ידי בית הדין האזורי – הביאה לכך שגם בשלבים הנוספים של ההליך נושא הכריכה לא נדון בהיבט הפרטני של העניין, דהיינו: לא נערך הבירור הנדרש. אמנם ניתן לתקן פגם כזה בהמשך ההליך, אך הדבר לא נעשה בבית הדין הרבני הגדול ואף לא ניתן לעשות זאת במסגרת הליך זה. מוכן אני להניח כי בית הדין הרבני פעל בזריזות לנוכח רצון, שמעוגן בהלכה, שלא לעכב את מועד הברית. עוד ניתן לשער כי המשיב לא הגיש את בקשתו בנושא הברית בשלב מוקדם יותר גם בשל מצבו הרפואי של הילד. ואולם החסר – חסר הוא. אין מדובר בהטלת אשמה, אלא בבדיקה האם התנהל בירור כנדרש כדי שניתן יהיה להכריע בשאלת הסמכות.
 
כדי להבהיר את עמדתי אתאר את הרקע הרלבנטי. לאחר הגשת הבקשה בעל פה, בית הדין האזורי הגביל את תשובת העותרת ל-12 שעות. חרף האמור, בית הדין האזורי החליט להיעתר לבקשת המשיב מבלי להמתין לתשובת העותרת, ואף הורה לעותרת לאפשר את עריכת ברית המילה. עוד נקבעה על ידי בית הדין האזורי זהות המומחה שיבדוק את הילד (החלטה מיום 10.10.2013). אך נדמה כי בנסיבות המקרה בית הדין לא התייחס לבקשת העותרת כי הילד ייבדק על ידי רופא, וקבע – בלי קשר לתוצאות הבדיקה – כי אם העותרת לא תאפשר את עריכת הברית תוך שבוע ימים יוטל עליה קנס. בדיון אשר התקיים בבית הדין הגדול הודגש כי העותרת מעוניינת בשלום בית, וכי עמדה זו איננה משתלבת עם סירובה לעריכת ברית המילה. כמו כן צוינה ההתנגדות במדינות שונות לטקס הברית, והחשיבות שיש לכך שמדינת ישראל תשדר מסר ברור בסוגיה זו. לבסוף, בית הדין הגדול הביע דעתו לפיה מילה היא לטובת הילד. מבלי לקבוע עמדה בסוגיות אלו, יוצא כי לא התקיים דיון סביב ההיבטים הפרטניים של בקשת המשיב לכרוך את עניין המילה בתביעת הגירושין.
 
חשוב היה לאפשר הליך בירור, ובנסיבות העניין אולי אף לדרוש תצהיר מהעותרת ומהמשיב כדי לעמוד על סיבת התנגדותה של העותרת לברית, עיתוי ההתנגדות, מה הקשר בינה לבין מצבו הרפואי של הילד, האם יש קשר בין הנישואים לבין הסוגיה, והאם המחלוקת אכן התעוררה עקב כשלון הנישואין. הליך כזה היה מתמקד בשאלות נוספות, למשל: מדוע הבקשה הוגשה בזמן הדיון, מתי הביעה העותרת התנגדות לעניין, האם היו הליכים קודמים בנושא זה (עולה למשל שבשלב מסוים העותרת הגישה בקשה בנושא ברית המילה), מדוע העותרת לא פנתה פעם נוספת, באיזה שלב עומד ההליך בבית הדין הרבני ועוד. רוצה לומר: בניגוד לעניין שהוא אינהרנטי להליך הגירושין, כגון משמורת, סוגיה זו – גם בשל אופייה וגם בשל חידושה – דורשת בירור קונקרטי לגבי נסיבות המקרה. בירור כזה לא נעשה. יוצא שמבחינה פורמאלית העותרת לא קיבלה הזדמנות מלאה להשמיע את עמדתה בנושא הסמכות הכרוכה. אף היועץ המשפטי לבתי הדין, עו"ד הרב יעקבי, הבהיר שמתן זכות תשובה היא "הדבר רם המעלה בצדק הטבעי". לגישתו, הדבר תוקן משום שבפועל הוצגו טיעונים בנדון. אולם הטיעונים לא התמקדו בשאלת הכריכה כדין על רקע המבחנים שהובאו לעיל. אם זהו המצב, אין בסיס לאשר את עמדת בית הדין הרבני שהכריכה הייתה כדין.
 
הנה כי כן, עניין הכריכה לא נדון. ברי כי אין זה השלב לבקש מהצדדים תצהירים. הדיון, גם בשל הדרך שבה הוא התנהל בהליכי קמא, תפס מימד עקרוני. הדבר נכון וראוי, אך כדי לעמוד על המבחנים הרלבנטיים לכריכה חסרה, כאמור, תשתית עובדתית קונקרטית. חסר זה בולט ומתעצם לנוכח המצב הבריאותי של הילד, והעובדה שעסקינן כאמור בסוגיה חדשה שטרם נדונה על ידי בית משפט זה ואף לא על ידי בית הדין הגדול. התוצאה היא לא רק שזכות הטיעון של האם נפגעה, אלא שיישום המבחנים הרלבנטיים לכריכה נעדר תשתית קונקרטית. יצוין כי בעניין פלוני, אשר הגמיש את ההיבטים הפרוצדוראליים של הכריכה, הדגיש הנשיא ברק כי בהמשך הדיון בין הצדדים באותו עניין – נושא הסמכות לא המשיך ללוות את המחלוקת בין הצדדים. המצב בענייננו הוא הפוך. שאלת הסמכות של בית הדין מוסיפה לעמוד במלוא קומתה אף בשלב זה של ההליך.
 
           בנסיבות העניין שקלתי האם להחזיר את הדיון לבית הדין הרבני. ברם לנוכח השתלשלות הדברים סבורני כי החסר פועל לטובת עמדת העותרת, לפיה לא הוכח שהכריכה הייתה כדין על פי המבחנים בפסיקה לרבות בירור נסיבות מקרה זה.
 
סמכות ומדיניות סמכות
10.         אודה כי הסתפקתי האם אכן ראוי מבחינת מדיניות שיפוטית שבית דין רבני ידון במחלוקות לעניין קיום ברית מילה. במילים אחרות: לצד השאלה – שהוצגה לעיל – בדבר עמדת הדין לגבי סמכות בית הדין הרבני, עולה שאלה בדבר המדיניות הרצויה לעניין הסמכות. כמובן, במחלוקת בין המדיניות והדין – ידו של הדין על העליונה. עם זאת, בחינת מדיניות הסמכות היא בעלת נפקות מעשית עבורי במקרה בו בית הדין קונה סמכות כדין בנושא ברית המילה.
 
מובנת עמדת חברי, השופט רובינשטיין, שאין זה נכון לשלול מבית הדין הרבני את הסמכות לדון בשאלות בעלות מאפיינים דתיים, וזאת אך בשל היותו בית דין רבני. אולם להקשר הקונקרטי בו עסקינן, מצוות ברית מילה, יש מאפיין ייחודי. על פי ההלכה, היה והאב איננו מל את בנו – האחריות לערוך ברית מילה מוטלת על כתפי בית הדין (קידושין כט, א; ערוך השולחן, יורה דעה רסא, א; לגישה מורכבת וגמישה יותר בדבר מימד הכפייה ראו שו"ת התשב"ץ, חלק ג, סימן ח). מכאן שבית הדין נכנס בנעלי הוריו של הילד לעניין ברית המילה. הלכה זו נועדה במקור לדאוג לכך שגורם אחראי ייקח אפוטרופסות על הילד גם בנושא ברית המילה, היה והוריו אינם בנמצא. לכך יש השלכה גם על ענייננו: שאלה קשה היא האם ישנה כלל אפשרות שבית הדין הרבני יורה שלא לערוך לילד ברית מילה. במידה והתשובה לשאלה זו היא שלילית – נראה שמתעורר על פני הדברים קושי מנקודת מבטו של הדין הכללי במסירת ההכרעה לידי בית הדין, שהרי מוסכם שטובת הילד צריכה להיות השיקול המכריע בשאלת ברית המילה (ולא רק בה). אין להסיק מכך שברית המילה עומדת בניגוד לטובת הילד. אך כאמור לבית הדין תפקיד מיוחד על פי ההלכה, השונה למשל מתפקידו בשאלה האם כל יהודי חייב לאכול מצות בפסח או להניח תפילין מגיל 13. היועץ המשפטי לשיפוט הרבני, עו"ד הרב יעקבי, לא התעלם מהקושי, וביושר טען כי אם ייווצר מצב לפיו דיין בבית הדין חייב לפעול בניגוד למצפונו – מוטב כי ימשוך את ידיו מהכרעה בתיק. במישור המעשי, יש מנגנונים נוספים שעשויים להשתלב עם עבודת בית הדין ואף להעשיר את ההכרעה.
 
בהמשך לדילמה האמורה, הייתי מאמץ בשתי ידיים את הצעת השופט רובינשטיין בתיק זה, לפיה כאשר תתעורר מחלוקת בין ההורים המצויים בהליכי גירושין לעניין ברית מילה – ייוצג הקטין על ידי היועץ המשפטי לממשלה, או על ידי אפוטרופוס לדין (סעיף יז לחוות דעתו; וראו פסקה 21 לחוות דעתו של היועץ המשפטי לשיפוט הרבני). כמו כן, משהתעוררה שאלה בדבר בריאותו של הילד – נכון למנות רופא, ואף לאפשר לצד שמתנגד לברית בשל נימוק זה להציג חוות דעת מטעמו. אכן, הלכה היא כי אין למול אדם בהתקיים סכנה רפואית: "קטן החולה – אין מוהלין אותו עד שיבריא" (בבלי, שבת קלז, א). אך בשל רגישות העניין ראוי גם מבחינה מעשית לאפשר הגשת חוות דעת רפואית נוספת. המנגנונים המוזכרים עשויים לשפר את טוהר ההליך, להעצים את המשקל שיינתן לטובת הילד, ולסייע במלאכת ההכרעה. כך בבית המשפט, וכך בבית הדין הרבני.
 
          להשקפתי, תם ולא נשלם.
 
11.         סוף דבר, מסכים אני כי יש להפוך את הצו על תנאי לצו מוחלט, אם כי לא מנימוקי המשנה לנשיא מ' נאור בדבר חוסר סמכות כללית של בית הדין הרבני לדון בעניין, אלא משום שלדעתי נסיבות מקרה זה אינן מלמדות על כך שהכריכה הייתה כדין.
 
                                                ש ו פ ט
 
 
 
 
 
 
 
 
           הוחלט ברוב דעות השופטים ס' ג'ובראן, א' חיות, ח' מלצר, י' דנציגר ו-נ' הנדל, מול דעתו החולקת של השופט א' רובינשטיין, כאמור בפסק דינה של המשנָה לנשיא מ' נאור.
 
           ניתן היום, ‏א' בתמוז התשע"ד (‏29.6.2014).
 

המשנָה לנשיא	ש ו פ ט	ש ו פ ט
ש ו פ ט ת	ש ו פ ט	ש ו פ ט
ש ו פ ט