השופט ע' פוגלמן:
 
           האם הונחה עילה להתערבותנו בפסק דינו של בית המשפט הצבאי לערעורים שניתן בעניינו של העותר? זו השאלה העומדת להכרעתנו.
 
 
עיקרי העובדות וההליכים הצריכים לעניין
 
1.             העותר, תושב אזור יהודה ושומרון (להלן: האזור), הורשע בשנת 2005 בבית המשפט הצבאי בשומרון (כב' השופטים סא"ל ו' אורנשטיין, רס"ן כ' ווהבי וסרן א' לוי) במסגרת הסדר טיעון ועל פי הודאתו בעבירות ביטחוניות של יידוי חפצים מבעירים, החזקת אמצעי לחימה, ירי לעבר אדם וניסיון לגרימת מוות בכוונה. בתמצית ייאמר שהעותר הורשע בכך שבמהלך שנת 2005 השתתף בכמה הזדמנויות יחד עם אחרים באירועי ירי לעבר המחנה הצבאי דותן, שבחלקם נעשה שימוש ברובה מאולתר שהחזיק העותר ברשותו ללא היתר. עוד הורשע העותר במעורבות באירוע של השלכת בקבוקי תבערה לעבר רכב של כוחות הביטחון, לאחר שהסיע למקום האירוע אחרים שהשליכו את בקבוקי התבערה. בהתאם להסדר הטיעון השית בית המשפט (כב' השופטים רס"ן כ' ווהבי, רס"ן א' נימני וסרן א' סרי) על העותר 8 שנות מאסר בפועל ו-4 שנות מאסר מותנה למשך 5 שנים שבמהלכן נאסר על העותר לעבור עבירות כמו אלו שבהן הורשע או עבירה דומה (להלן: העונש המקורי;הפרשה הראשונה). בצד זאת ציין בית המשפט כי עונשו של העותר "מקל במידה לא מבוטלת" נוכח חומרת המעשים שבהם הורשע.
 
2.             בשלהי שנת 2007, בחלוף כשנתיים וחצי מעת שהחל העותר לשאת בעונש המאסר שהוטל עליו, החליטה ממשלת ישראל – במסגרת מחווה מדינית – להמליץ לגורמים המוסמכים לשחרר כ-500 אסירים ועצירים פלסטינים, וביניהם העותר (החלטה 2607 של הממשלה ה-31 "שחרור אסירים פלסטינים" (19.11.2007)). משכך, ביום 21.11.2007 הורה מפקד כוחות צה"ל באזור על שחרורו של העותר מן הכלא. על פי כתב ההקלה שהסדיר את תנאי השחרור, 5.5 שנות המאסר שאותן לא השלים העותר במועד שחרורו הפכו לתקופת מאסר מותנה העומדת לחובתו למשך 5 שנים, כשהתנאי הוא שהעותר לא יעבור עבירה נוספת מהסוג שבה הורשע או כזו שיש בה לפגוע בביטחון האזור או בביטחון מדינת ישראל. בנוסף, נקבע שההקלה אינה מבטלת את המאסר המותנה שהוטל על העותר במסגרת הפרשה הראשונה (להלן: תנאי ההקלה). כמו כן, טרם שחרורו נדרש העותר לחתום על כתב התחייבות שבמסגרתו הצהיר, בין היתר, כי הוא מודע לכך שההקלה בעונשו נעשית לפנים משורת הדין, כמחווה של רצון טוב; כי הוא ער לתנאי ההקלה האמורים ומתחייב שלא לעבור כל עבירה מהסוג שבה הורשע או כזו הפוגעת בביטחון האזור או בביטחון מדינת ישראל; וכי ידוע לו שאם יפר תנאי מתנאי השחרור בית המשפט יהיה רשאי לצוות על הפעלת יתרת המאסר שטרם רוצתה במצטבר לכל עונש אחר שיוטל עליו.
 
           העותר חתם על כתב ההתחייבות וביום 3.12.2007 השתחרר מן הכלא. כמוסבר לעיל, במועד זה עמדו לחובת העותר שני מאסרים מותנים: האחד בן 5.5 שנים – הוא יתרת המאסר שנחסכה מן העותר עקב ההקלה; והשני בן 4 השנים שהוטל בגדר הפרשה הראשונה ונותר על כנו.
 
3.             זמן לא רב לאחר שחרורו מן הכלא, באמצע שנת 2008 לערך, מכר העותר רובה מסוג "קרלו" לאדם אחר (להלן: הקונה) תמורת 600 ש"ח. כתב האישום בגין עבירה זו הוגש רק ביום 1.2.2011. בתום הליך הוכחות הרשיע בית המשפט הצבאי בשומרון (כב' השופט רס"ן י' נבון) את העותר בעבירה של סחר בציוד מלחמתי (להלן: העבירה השנייה) וגזר את דינו ל-11.5 חודשי מאסר בפועל – תקופת המעצר שבה היה נתון העותר עד אז. בנוסף הוארכה תקופת התנאי שנקבעה בגדר העונש המקורי בשלוש שנים נוספות; והוטל קנס כספי בסך 4,000 ש"ח. נקבע כי עונש זה הולם את חומרת המעשים ואת נסיבות ביצוע העבירה, כמו גם את רמת הענישה הנוהגת. בית המשפט שקל לקולה, בין היתר, את העובדה שמדובר במכירה יחידה של נשק מאולתר במהותו, ומבלי שהוצגו לבית המשפט ראיות הנוגעות לכוונת העותר במכירת הנשק; ואת עונש המאסר בן תשעת החודשים בלבד שהוטל על הקונה, חרף עבר פלילי דומה. אגב כך דחה בית המשפט הצבאי בשומרון את בקשת התביעה הצבאית לבטל את ההקלה בעונשו של העותר ולהפעיל את עונש המאסר המותנה מן הפרשה הראשונה, הגם שהרשעת העותר בעבירה השנייה עלתה כדי הפרת תנאי השחרור ביחס לשני המאסרים המותנים. בית המשפט קבע כי אין להיעתר לבקשה משיקולי צדק והגינות, שכן אין להלום כי על העותר יושתו 9.5 שנות מאסר בגין העבירה השנייה, שנמצא כי אינה מצויה ברף החומרה העליון.
 
4.             יוער כי בטרם נדחתה בקשת התביעה הצבאית לבטל את ההקלה בעונשו של העותר נדרש בית המשפט לשאלת הדין החל בעניין זה נוכח השינוי שחל בו מאז שוחרר העותר ועד למועד גזירת דינו. כך, עד ליום 8.7.2008 קבע סעיף 45(ב) לצו בדבר הוראות ביטחון (יהודה והשומרון) (מס' 378), התש"ל-1970 כי במקרה של הפרת תנאי השחרור הנלווים להקלה מסור לבית המשפט שיקול דעת אם להורות על ביטולה (להלן: הדין הישן). לאחר המועד האמור נכנס לתוקפו צו בדבר הוראות ביטחון (תיקון מס' 101) (יהודה והשומרון) (מס' 1614), התשס"ח-2008 שקבע בסעיף 45(א) כי במקרה של הפרת תנאי השחרור יורה בית המשפט על ביטול ההקלה ועל נשיאת יתרת תקופת המאסר במצטבר לעונש המאסר המאוחר. הסדר זה אומץ בסעיף 185(א) לצו בדבר הוראות ביטחון [נוסח משולב] (יהודה והשומרון) (מס' 1651), התש"ע-2009, שנחתם ביום 1.11.2009.
 
5.             מכל מקום, בשים לב לכך שמועד ביצועה המדויק של העבירה השנייה לא צוין בכתב האישום, ולאחר דיון פרשני נרחב שאינו צריך לענייננו, קבע בית המשפט שעניינו של העותר יוכרע על פי הדין הישן המקנה שיקול דעת בעניין זה; וכי נוכח מכלול נסיבות המקרה ובפרט אלו הנוגעות לטיב העבירה השנייה ולנסיבות ביצועה, אין להורות על ביטול ההקלה.
 
6.             שני הצדדים ערערו על פסק הדין: העותר על עצם הרשעתו והתביעה הצבאית על קולת העונש, ובכלל זה על דחיית בקשתה להורות על ביטול ההקלה ועל הפעלת המאסר המותנה מן הפרשה הראשונה. בית המשפט הצבאי לערעורים (כב' הנשיא אל"מ א' משניות, ממלא מקום הנשיא אל"מ נ' בנישו והשופט סא"ל צ' לקח)דחה את ערעור העותר וקיבל את ערעור התביעה הצבאית. בכל הנוגע לשאלת ביטול ההקלה נקבע, בתום דיון שאינו צריך לענייננו, כי בעניינו של העותר יש להחיל דווקא את הדין החדש המחייב את בית המשפט לצוות על ביטול ההקלה בנסיבות העניין ועל נשיאתה לפני ובמצטבר לעונש שיוטל עליו בקשר לעבירה השנייה. אשר לעונש זה ראה בית המשפט להחמיר את עונשו של העותר וגזר את דינו לשנתיים מאסר בפועל ולשנת מאסר נוספת על תנאי למשך 5 שנים, כשהתנאי הוא שהעותר לא יעבור פעם נוספת את העבירה שבגינה הורשע. עוד הוחלט להפעיל את המאסר המותנה בן 4 השנים מן הפרשה הראשונה. בית המשפט קבע כי בצד שיקולי הקולה שעמדו בבסיס גזר הדין של בית המשפט הצבאי בשומרון, יש ליתן משקל רב לכך שהעותר מורשע עתה בעבירה חמורה של סחר בנשק; לאחר שהורשע בעבירה דומה בעבר אגב הרשעתו בשורת עבירות ביטחוניות; וזאת לאחר שזכה בהקלה בעונשו בעת שחרב המאסר המותנה מרחפת מעל ראשו. עוד נדחתה טענת העותר שלפיה אין להחמיר עמו נוכח עונשו המקל של הקונה, משנקבע כי ישנם הבדלים ממשיים ורלוונטיים בין עברם הפלילי של השניים. בה בעת, ברוב דעות ממלא מקום הנשיא נ' בנישו והנשיא א' משניות ונגד דעתו החולקת של השופט צ' לקח נקבע כי כל תקופת המאסר בת השנתיים שנגזרה עתה תיחפף עם המאסר המותנה בן 4 השנים שהופעל, כך שבסך הכל יישא העותר ב-4 שנות מאסר בגין העבירה השנייה (להלן: העונש בגין העבירה השנייה). בנקודה זו ראה בית המשפט להתחשב בנסיבות המקלות שעמדו לזכות העותר ובהן העובדה שהעבירה השנייה היא היחידה שבה הסתבך העותר לאחר שחרורו, לרבות לאורך התקופה הממושכת שחלפה ממועד ביצוע העבירה השנייה ועד למעצרו בגינה.
 
           סיכומם של דברים, בית המשפט הצבאי לערעורים הורה על ביטול ההקלה ועל השבת העותר לשאת ביתרת תקופת מאסרו בת 5.5 השנים; השית על העותר 4 שנות מאסר (כולל הפעלת תנאי) בגין העבירה השנייה; והורה על צבירתן המלאה של שתי תקופות המאסר, כך שבסך הכל יישא העותר ב-9.5 שנות מאסר בפועל (להלן: פסק הדין הראשון של בית המשפט הצבאי לערעורים).
 
7.             העותר עתר לבית משפט זה נגד פסק הדין האמור. ביום 18.2.2015 נפסק (הנשיאה מ' נאור, המשנה לנשיאה א' רובינשטיין והשופט מ' מזוז) כך:
 
"המשיבים קיבלו הצעתנו, כי הדיון יוחזר לבית המשפט הצבאי לערעורים כדי שיפעיל מחדש את שיקול דעתו בשאלת החזרת העותר לריצוי יתרת מאסרו; המשיבים מציינים כי הסכמתם ניתנת על רקע נסיבותיו המיוחדות של העותר, והיחס בין מועד ביצוע העבירה לבין מועד התיקון הרלבנטי בתחיקת הביטחון, כשההנחה היא שהעבירה בוצעה לפני התיקון" (בג"ץ 1714/13 חמדאן נ' ב המשפט הצבאי לערעורים (18.2.2015); להלן: פסק הדין בעתירה הראשונה).
 
פסק הדין השני של בית המשפט הצבאי לערעורים נושא עתירה זו
 
8.             עניינו של העותר הוחזר אפוא לבית המשפט הצבאי לערעורים כדי שיכריע מחדש בשאלת ביטול ההקלה בלבד, ואם יחליט לבטלה – בשאלת צבירתן או חפיפתן של שתי תקופות המאסר. כל זאת בהנחה שחל הדין הישן המקנה שיקול דעת בעניין זה בשונה מהמצב המשפטי שהנחה את בית המשפט בפסק דינו הראשון. מכאן, כי שאלת חומרת העונש בגין העבירה השנייה כלל לא עמדה עתה לבחינה מחודשת. בבואו להכריע אם לבטל את ההקלה בעונשו של העותר למד בית המשפט הצבאי לערעורים השראה מהדין החל בישראל לגבי משוחרר על תנאי שהורשע בעבירה נוספת בתקופת התנאי, כמו גם מהדין החדש החל באיזור. ביחס לדין בישראל התייחס בית המשפט להסדר הקבוע בחוק שחרור על תנאי ממאסר, התשס"א-2001 (להלן: חוק שחרור על תנאי ממאסר) שלפיו ככלל, ובכפוף לחריגים הקבועים בחוק, אסיר ששוחרר על תנאי מנשיאת יתרת מאסרו וביצע עבירה נוספת בתקופת התנאי – יבוטל שחרורו והוא יידרש לשוב ולשאת במאסר שאורכו כתקופת התנאי לפני ובמצטבר לכל עונש מאסר אחר שיוטל עליו. בדומה, גם הדין החדש החל באזור קובע כי בית משפט צבאי המרשיע נידון שעונשו הוקל בעבר והורשע בעבירה נוספת בתוך תקופת התנאי יצווה על ביטול ההקלה ועל ריצוי יתרת גזר הדין לפני ובמצטבר לכל עונש מאסר אחר מבלי שמסור לו שיקול דעת לעניין זה.
 
9.             בהמשך לכך נקבע כי שיקולי הרתעה וגמול מחייבים כי ברירת מחדל זו תוחל גם במקרים שבהם מסור לבית המשפט שיקול דעת אם להורות על ביטול ההקלה ועל דרכי נשיאת העונש הנובע מכך. בית המשפט עמד על כך שנודעת חשיבות מיוחדת להרתיע את מי ששוחרר אגב הקלה, משיקולים כלליים שאינם קשורים בו עצמו כגון שיקום מוצלח או התנהגות טובה העשויים להצדיק לכתחילה מתן אמון ושחרור עוד בטרם הושלמה תקופת המאסר המקורית. עוד צוין כי להרתעה נודעת חשיבות מיוחדת כשעסקינן באזור, שבו חלק ניכר מהעבריינות החמורה היא אידיאולוגית בבסיסה. כך, גם ביחס לשיקולי הגמול נקבע כי אם הפר אדם את האמון שניתן בו ושב וביצע עבירה בתקופת התנאי, אך מתבקש כי ישוב ויפרע את יתרת "חובו לחברה" כפי שהיה עליו לעשות לכתחילה. בית המשפט הכיר בכך שיתכנו חריגים לכלל האמור כאשר העבירה המאוחרת היא פעוטה, "טכנית", או כזו שאינה מחייבת מחשבה פלילית ­­– שאז ביצועה אינו מעיד בהכרח על כך שהאסיר המשוחרר חזר לסורו. עם זאת, ככלל עבירות ביטחוניות מהסוג שעבר העותר לא תבואנה בגדרן של אלו.
 
10.          בהמשך לכך דחה בית המשפט את טענת העותר – העומדת גם במרכזה של עתירה זו – שלפיה הקביעה כי העונש הנובע מביטול ההקלה וזה המושת בגין העבירה השנייה עלול לגרור תוצאה בלתי מידתית. נקבע כי לכתחילה אין להשקיף על שני מרכיבי העונש המצטברים כעונש אחד בגין העבירה המאוחרת שכן יתרת תקופת המאסר הנובעת מביטול ההקלה איננה עונש בגין העבירה השנייה אלא עונש נדחה שהוטל עקב העבירה הראשונה, כשההרשעה בעבירה השנייה הביאה "להחייאתו". לפיכך, גם שאלות המידתיות וההלימה אינן צריכות להיבחן באספקלריה של "העונש הכולל" אלא ביחס לעונש שהוטל בגין העבירה השנייה. עוד נקבע כי אימוץ גישת העותר תביא למצב אבסורדי, החוטא לאינטרס הציבורי, שלפיו ככל שיתרת העונש שנחסכה עקב ההקלה תהיה ממושכת יותר, תקטן הנכונות להורות על השלמתה עם ביטול ההקלה. זאת למרות שככל שתקופת המאסר שנחסכה ממושכת יותר הדבר עשוי להעיד על חומרת המעשים לכתחילה ועל קיומה של הצדקה מוגברת בהשלמת תקופת המאסר המקורית.
 
11.          לגופם של דברים, ועל רקע כל האמור, הורה בית המשפט על ביטול ההקלה בעונשו של העותר ועל חיובו לשוב ולשאת ב-5.5 שנות המאסר שטרם ריצה, לפני ובמצטבר לעונש המאסר בגין העבירה השנייה. בית המשפט הדגיש כי לכתחילה הורשע העותר בעבירות ביטחוניות חמורות שביסודן ניסיון לפגוע בחיי אדם שבגינן נגזר עליו עונש מתון יחסית. לאחר שהשלים פחות משליש מעונש המאסר שהוטל עליו וחרף קיומו של מאסר מותנה לחובתו, שב העותר וסחר בנשק זמן קצר לאחר שחרורו. עוד נקבע כי אין פגם במישור המידתיות שכן בגין העבירה השנייה לא הוטלו עליו 9.5 שנות מאסר כפי שניסה לטעון, אלא עונש בן שנתיים בלבד, שהוא מתון יחסית בשים לב לעברו הפלילי הביטחוני, לסמיכות מועד ביצוע העבירה למועד השחרור ולעובדה שהעותר לא נטל אחריות על מעשיו. בנוסף, נקבע כי הנסיבות המקלות שמבקש העותר לזקוף לזכותו הובאו בחשבון לצורך גזירת העונש בגין העבירה השנייה ובגינן הורה בית המשפט על חפיפה מלאה בין המאסר עקב העבירה השנייה ל-4 שנות המאסר המותנה מן הפרשה הראשונה שהופעלו. משאלה הם פני הדברים, אין להתחשב פעם נוספת בשיקולים אלה בשאלת ביטול ההקלה (להלן: פסק הדין השני של בית המשפט הצבאי לערעורים).
 
           כלפי פסק דין זה מופנית העתירה שלפנינו.
 
טענות הצדדים
 
12.          טענתו המרכזית של העותר לפנינו היא כי עונש המאסר בן 9.5 השנים שהוטל עליו בפסק הדין השני של בית המשפט הצבאי לערעורים פוגע פגיעה בלתי מידתית בחירותו. לדידו, והגם שהוא ער למנעד התערבות המצומצם בפסקי הדין של בית המשפט הצבאי לערעורים, חומרת הפגיעה היא כזו המחייבת שנושיט לו סעד למען הצדק. לטענתו, שגה בית המשפט הצבאי לערעורים שבחר להורות על צבירתם המלאה של שני עונשי המאסר – זה הנובע מביטול ההקלה וזה הנובע מן העבירה השנייה – וכי נוכח חומרת הפגיעה בו היה עליו לבחור בחלופת ענישה מידתית יותר שביסודה חפיפה זו או אחרת בין העונשים השונים. ממילא גם שגה בית המשפט כשבחר להשקיף על שני מרכיבי העונש בנפרד, ולבחון את שאלת המידתיות אך ביחס לעונש הנובע במישרין מן העבירה השנייה. עוד נטען כי שגה בית המשפט שהורה על צבירתם המלאה של שני העונשים מבלי שנתן דעתו לכך שעונשו של העותר בגין העבירה השנייה הוחמר בערכאת הערעור; לעונשו המקל של הקונה בעבירה השנייה; וליתר הנסיבות המקלות שעמדו ביסוד פסק דינו של בית המשפט הצבאי בשומרון. העותר הוסיף וטען כי בית המשפט שגה גם בכך שקבע שהעבירה השנייה אינה נמנית על המקרים החריגים שהתווה הוא עצמו המצדיקים סטייה מן הכלל המורה על ביטול ההקלה וצבירת שני העונשים במלואם. לבסוף נטען כי פסק דינו השני של בית המשפט הצבאי לערעורים לא קיים את פסק הדין בעתירה הראשונה שנועד "לכוון" את בית המשפט הצבאי לערעורים לתוצאה שונה, שאחרת לא היה כל טעם להביא את העניין לפניו פעם נוספת – כך העותר.
 
13.          לטענת המשיבים דין העתירה להידחות על הסף ולגופה. לדידם, טענות העותר הן ערעוריות באופיין ולכן, בהתאם להלכה הנוהגת שלפיה בית משפט זה אינו יושב כערכאת ערעור על פסקי הדין של בית המשפט הצבאי לערעורים, אינן מגלות כל עילה להתערבותנו. לטענת המשיבים הדברים אמורים ביתר שאת בנסיבות המקרה שכן עניינו של העותר נידון פעמיים לפני בית המשפט הצבאי לערעורים שראה לדחות את מכלול טענותיו בשני פסקי דין מנומקים ומפורטים. בבחינת למעלה מן הצורך טוענים המשיבים כי דין העתירה להידחות גם לגופה, תוך שסומכים הם ידיהם על פסק דינו השני של בית המשפט הצבאי לערעורים, על נימוקיו. בין היתר מדגישים המשיבים כי בצדק נדחתה טענת העותר שלפיה שאלת המידתיות צריכה להיבחן בשים לב "לעונש הכולל" שכן אין בעונש הנובע מביטול ההקלה ענישה בגין העבירה השנייה. עוד הדגישו המשיבים כי בניגוד לטענותיו, מעשי העותר בגדר העבירה השנייה הם חמורים, ובמיוחד כך משבוצעו סמוך לאחר שחרורו מהכלא וחרף איום המאסר המותנה. הדברים אף אמורים ביתר שאת משלימים התברר כי סוג הנשק שבו סחר העותר שימש בפיגועי טרור רצחניים. גם מטעמים אלה נטען כי לא נמצא פגם כלשהו במישור המידתיות בפסק הדין של בית המשפט הצבאי לערעורים.
 
14.          ביום 28.12.2016 התקיים דיון במעמד הצדדים שבסופו ניתן צו על תנאי (המשנה לנשיאה א' רובינשטיין, השופט י' דנציגר, השופט ע' פוגלמן) הקובע כדלקמן:
 
"תיק זה מעורר שאלה של מידתיות, קרי, האם הפעלתה במצטבר של כל התקופה שנותרה ממאסרו של העותר בטרם קיבל הקלה, וזאת משעבר עבירה בניגוד לתנאי ההקלה במסגרת עסקת שחרור, היא מידתית, בהתחשב באופי העבירה שעבר. על העבירה דנא נדון לשנתיים (בתוספת הפעלת מאסר על תנאי של שנתיים) ואילו ההקלה היתה כחמש וחצי שנים. אנו ערים לכך שהמדובר בפסק דין של בית המשפט הצבאי לערעורים שאיננו יושבים כערכאת ערעור עליו וההתערבות בהכרעותיו היא מאוד במשורה. אולם חשבנו לנכון להידרש לשאלת המידתיות במסגרת צו על תנאי הניתן בזה, בלא שאנו נוטעים כמובן כל מסמרות".
 
           ביום 8.6.2017 קיימנו דיון בהתנגדות לצו על תנאי שבמהלכו חזרו הצדדים על עיקרי הטענות האמורות. נפנה עתה אל ההכרעה.
 
 
 
 
דיון והכרעה
 
15.          כידוע, נקודת המוצא לדיוננו היא ההלכה המושרשת היטב שלפיה בית משפט זה אינו יושב כערכאת ערעור על פסקי הדין של בית המשפט הצבאי לערעורים. התערבותנו בפסקי דינו שמורה לסוגיות שאינן במדרג הערעורי הרגיל כגון מקרים של חריגה מסמכות, סטייה מהוראות החוק, פגיעה בכללי הצדק הטבעי או צורך ברור ליתן סעד למען הצדק (בג"ץ 7711/16 חאמד נ' בית המשפט הצבאי לערעורים, פסקה 3 (9.10.2016); בג"ץ 10416/05 אלחרוב נ' בית המשפט הצבאי ביהודה, פסקה 6 (24.5.2007)). עתירה זו – ראשיתה ואחריתה – בשאלת מידתיות תוצאתו של פסק הדין השני של בית המשפט הצבאי לערעורים שבעטיו נשלח העותר ל-9.5 שנות מאסר בפועל. טענות העותר כולן, במלבושיהן השונים, נועדו להביא להפחתה בעונשו בטענה שזה אינו הולם את חומרת העבירה השנייה ואת נסיבות ביצועה. המדובר בטענה ערעורית מובהקת וככזו אינה מגלה עילה להתערבותנו.
 
16.          בצד האמור ראינו להדגיש כי לא נמצא פגם אחר המצדיק את התערבותנו בפסק הדין של בית המשפט הצבאי לערעורים. בהתאם לפסק הדין בעתירה הראשונה, בית המשפט הצבאי לערעורים נדרש לשאלה היחידה של ביטול ההקלה וצבירת העונשים אם יוחלט שיש לבטלה בהנחה שהדין מקנה לו שיקול דעת בעניין זה (מטעם זה גם יובהר ש-4 שנים מתוך 9.5 שנות המאסר כלל לא עמדו לבחינה מחודשת). כמפורט בהרחבה לעיל, בית המשפט קבע בפסק דין שנומק כדבעי כי ככלל, יש להורות על ביטול ההקלה בעונשו של מי ששוחרר בדרך זו וביצע עבירה חמורה נוספת בתקופת התנאי; ועל נשיאת יתרת תקופת המאסר לפני ובמצטבר לכל עונש נוסף. בכך פסע בית המשפט הצבאי לערעורים בתלם חרוש בשיטתנו המשפטית שלפיו נודעת חשיבות רבה בהרתעתו של מי שזכה בהזדמנות ייחודית להשתחרר מן הכלא בטרם נשא בכל עונש המאסר שהוטל עליו; כמו גם לשיקולי גמול התומכים בכך שמי שהפר את האמון שניתן בו אגב שחרורו המותנה ישוב ויפרע את מלוא "חובו" לחברה כפי שנגזר עליו לכתחילה (ראו לעניין זה בשינויים המחויבים: ע"פ 4654/03 וליד נ' מדינת ישראל, פ"ד סא(2) 567, 608-602, 621-617 (2006)). כפי שהסביר בית המשפט הצבאי לערעורים בפסק דינו, עיקרון זה מעוגן כיום בחוק שחרור על תנאי ממאסר החל בישראל (ראו סעיפים 20 ו-22(א) לחוק שחרור על תנאי ממאסר) ובדין החל באזור. בקביעה זו לא מצאנו עילה להתערב בהינתן אמות המידה המצמצמות שנקבעו בקטגוריה זו בפסיקתנו.
 
17.          כך גם בקשר ליישום הדברים בעניינו של העותר. בית המשפט הורה על ביטול ההקלה בעונשו ועל נשיאת יתרת תקופת המאסר לפני ובמצטבר לעונש המאסר בגין העבירה השנייה. קביעה זו נומקה בהרחבה תוך שקילת מכלול השיקולים הצריכים לעניין – הן אלה הנוגעים לפרשה הראשונה, חומרתה, העונש שהוטל בגינה ותקופת המאסר החלקית שרוצתה; הן אלה הקשורים לטיבה של העבירה השנייה ולנסיבות ביצועה. בית המשפט סבר כי את הכף מכריעים השיקולים הנוגעים לחומרת העבירה השנייה שבה כבר חטא העותר בעבר, והעובדה שבוצעה זמן קצר לאחר שחרורו ומבלי שהיה במאסר המותנה המשמעותי כדי להרתיעו ממעשיו אלה. בניגוד לטענת העותר, בית המשפט נתן דעתו גם לנסיבות מקלות שנשקלו על ידי בית המשפט הצבאי בשומרון ולעובדה שעונשו בגין העבירה השנייה הוחמר בערכאת הערעור. עם זאת, בית המשפט לא מצא כי באלו יש כדי להשפיע על שאלת ביטול ההקלה; להבדיל מהמשקל המלא שניתן להן לצורך גזירת הדין בעבירה השנייה ובקביעה שבגינן יש לחפוף באופן מלא בין עונש המאסר בן השנתיים לבין המאסר המותנה בן 4 השנים. אגב כך נדרש בית המשפט לטענת המידתיות הניצבת גם במוקד עתירה זו, אך ראה לדחותה מהנימוקים שפורטו לעיל. כאמור, גם בקביעות אלו של בית המשפט הצבאי לערעורים – לא מצאנו עילה להתערבותנו.
 
18.          בהקשר זה לא למותר להזכיר את דבריה של השופטת ע' ברון – הגם שאינם חלק מטעם הפסק – בעניין זלום (רע"ב 328/15 זלום נ' היועץ המשפטי לממשלה (3.12.2015)). באותו עניין נבחנו החלטות ועדות השחרורים הפועלות על פי הדין בישראל להורות על השבת משוחררי "עסקת שליט" שהפרו את תנאי שחרורם לשאת במלוא תקופת מאסרם שטרם הושלמה, בלי קשר לשאלת חומרת ההפרה הפרטנית שביצע כל אחד. העתירה נדחתה ברוב דעות השופטים נ' הנדל וע' ברון (ונגד דעתו החולקת של המשנה לנשיאה א' רובינשטיין) בנימוקים שונים אך בין היתר התייחסה השופטת ע' ברון לשאלת המידתיות וציינה כי:
 
"חברי המשנה לנשיאה סבור שיש קושי להלום כי החלטות ועדת השחרורים 'נושאות אופי בינארי – 0/1 – האם הפר האסיר את תנאי שחרורו ואז ירצה את מלוא תקופת המאסר, או שמא לא הפר ואז לא ירצה מאסר כלל.' ועוד לגישתו, אי התאמה בין משך תקופת המאסר שיחזור האסיר לרצות לבין מידת ההפרה של תנאי השחרור, יש בה משום פגיעה בלתי מידתית בזכותו היסודית של האסיר המשוחרר לחירות […]
 
       ראשית דבר, דומני כי בענייננו ההתייחסות לתוצאה בינארית כאל בלתי-מידתית מעצם טיבה וטבעה, היא מוטעית, ולמצער חד-ממדית. המבקשים אינם נשפטים בפנינו על ההפרות שביצעו לאחר שחרורם. איננו גוזרים את דינם […] המבקשים כבר נשפטו, הורשעו […] ובטרם ריצו את מלוא התקופה שנגזרה עליהם, שוחררו על תנאי כחלק מעסקה להשבתו של גלעד שליט לישראל. איננו באים כעת להעניש את המבקשים – לא בגין מעשי ההפרה שביצעו עתה, ולא בגין מעשי הרצח שביצעו בעבר […]
 
       שנית, ונדמה לי כי זה העיקר, התוצאה של פקיעת השחרור היא מידתית – משום שהיא תואמת את מידותיו של הפתח הצר שניתן למבקשים בכתב ההקלה להשתחרר ממאסרי העולם שנגזרו עליהם. חרף חומרת מעשיהם, זכו המבקשים להזדמנות חד פעמית – שלא ליתן על מעשים אלה את מלוא הדין. עם זאת, ועל מנת למנוע את חזרתם של המשוחררים למעגל הטרור, השחרור הותנה בתנאים מחמירים האוסרים באופן גורף כל מגע עם פעילי טרור, תמיכה או סיוע לארגון טרור וכל עיסוק אחר בפעילות טרור […] הנה כי כן, זכותם של המבקשים לחירות מלכתחילה היתה מצומצמת, ותחומה בהתחייבותם של המבקשים עצמם שלא לסטות כהוא זה מתנאי השחרור" (שם, פס' 9-8; ההדגשות במקור – ע' פ').
 
 
19.          לפני סיום נאמר גם זאת. לא נעלמה מעינינו התוצאה העונשית המכבידה מנקודת מבטו של העותר. בצד האמור, יש לזכור כי במסגרת הפרשה הראשונה הורשע העותר בעבירות ביטחוניות חמורות שבמרכזן ניסיון לפגוע בחיי אדם. לכתחילה נגזר על העותר בגין אלו עונש מתון ולימים נשא העותר בחלק קטן מעונשו זה. אף על פי כן, וחרף ההזדמנות הייחודית שנקרתה בדרכו, שב העותר וסיכן את ביטחון המדינה והאזור זמן קצר לאחר מכן. בנסיבות אלו, גם אם נניח לטובת העותר (ומבלי להכריע בכך) כי ניתן היה שבית המשפט הצבאי לערעורים יבחר בתוצאה עונשית מתונה יותר, וגם אם נניח (ושוב מבלי להכריע בכך) כי אנו – אם היינו יושבים כערכאת ערעור בהליך זה – היינו מורים על תוצאה עונשית מתונה יותר, אין בידנו לומר כי דרך הילוכו של בית הדין הצבאי לערעורים (על רקע התשתית הנורמטיבית שעליה עמדנו) חורגת מסמכות, פוגעת בכללי צדק טבעי, חורגת ממתחם המידתיות או נגועה בפגם אחר מעין אלה במידה המבססת עילה להתערבות בית משפט זה בהחלטות בית המשפט הצבאי לערעורים.
 
           העתירה נדחית אפוא. בנסיבות העניין, אין צו להוצאות.
 
 
ש ו פ ט
 
 
השופטת א' חיות:
 
 
            אני מסכימה.
 
 
 
ש ו פ ט ת
 
 
השופטת ד' ברק-ארז:
 
           כמו חברי השופט ע' פוגלמן אף אני סבורה כי אין זה אחד מאותם מקרים שבהם קיימת עילה להתערב בפסק דינו של בית המשפט הצבאי לערעורים, בהתאם לאמות המידה שנקבעו לביקורת עליו. כשלעצמי, די לי בטעם זה כדי להצטרף לפסק דינו.