תאריך הישיבה:                        כ"ט בכסלו התשע"ד (2.12.13)
בשם העותרים:                      עו"ד שלמה צפורי; עו"ד שלמה רכבי
בשם המשיבים:                      עו"ד ענר הלמן; עו"ד אבישי קראוס

 

 

 
השופט א' רובינשטיין:
 

 
 
רקע
 

 
           במחצית אוקטובר 1973 נמסר למשפחת טייב (להלן המשפחה) כי בנם שירת במוצב וכי הוא מוחזק נעדר. המשפחה וחייל נוסף, משה צביק (ב"דו"ח מידע על נעדר" תיאר את טייב כ"גבוה ורזה, שחרחר. מרכיב משקפים, בעל פנים מארכים") זיהו את טייב בתמונות שהוצגו בפניהם ואשר צולמו במחנות השבויים בסוריה. זיהוי המשפחה וצביק הביא להוספת שמו של טייב לרשימת השבויים אשר הופצה על-ידי המרכז לאיתור נעדרים ביום 22.11.73 (להלן רשימת השבויים הראשונה).
 
           בהמשך המלחמה, נפלו בשבי חיילים סורים אשר לקחו חלק במתקפה על המוצב; חקירתם לימדה על הימצאותו של קבר אחים בחצר בצידו הצפוני-מזרחי של המוצב. ידיעה זו הניעה את פתיחתו של תהליך זיהוי חלל לגבי הגופות הטמונות בקבר האחים, תהליך שבסופו זוהתה גופת חלל 24/476 כגופתו של טייב. הזיהוי הראשוני נעשה בשטחו של המוצב והושלם במתקן זיהוי בנהריה. להלן יפורטו הליך הזיהוי של הגופה האמורה, וכן הליכי החקירה שערכו רשויות צה"ל ברבות השנים במטרה לעמוד על מהימנותו של הליך הזיהוי, וזאת נוכח הספקות והשאלות שהעלתה המשפחה בנוגע לזיהויו של טייב עם חלל 24/476.
 

 
           מ"חוות דעת חוקר זיהוי" של סגן נחום ביטרמן, חוקר ממדור חקירות וזיהויים (להלן ביטרמן) מיום 25.10.73 עולה כי חלל 24/476 נמצא בקבר האחים צפונית למוצב וכי "יש דוגמת שערות, ישנן טביעת אצבעות, ישנו מרשם שיניים". עוד צוין, כי נמצאה מזודה ליד הגופה ובה מכתב המיועד לבני קמרון, וכי בני איננו נמנה בין החללים או הניצולים מהחרמון. נמצאה גם דסקית זיהוי של יהושע ויאטה, תוך שצוין כי "גם שם זה לא נמנה על הנעדרים או הנצולים מהחרמון". בהמשך חוות הדעת מיום 27.10.73, מוסיף ביטרמן, כי בני קמרון, לפי העדויות, יצא לחופשה לפני המלחמה, ולכן המכתב המופנה אליו ושנמצא במזודה וכן חפצים נוספים שייכים ככל הנראה לקמרון ולא לחלל 24/476, כפי שסברו בתחילה.
 
           ביום 26.11.73 נשלח מכתב מטעם מדור חקירות וזיהויים אל קצין העיר נהריה בבקשה לאסוף מבית המשפחה פרטים ומסמכים ביחס לטייב. קצין העיר נתבקש לאסוף מביתו של טייב תמונות בהן נראות שיניו, וכן מסמכים וחפצים שיתכן כי נשתמרה על-גביהם טביעת אצבעותיו. עוד התבקש קצין העיר לברר מול המשפחה שימוש בלבנים צבעוניים מצד טייב. תזכיר שכתב סא"ל אברהם פריש, שופט צבאי ולימים שופט בית המשפט המחוזי, ביום 2.12.73 מלמד, כי קצין העיר נפגש עם המשפחה ביום 26.11.73 ולמד מן המשפחה, כי גובהו של טייב היה כ-180 ס"מ, כי טייב נהג להשתמש בתחתונים צבעוניים ביניהם תחתונים אדומים, ושיער ראשו השחור היה שזור בשערות שיבה. עוד סיפרה המשפחה כי טייב היה שעיר מאוד בגופו, וכי על גבו קיימת צלקת בצורת עיגול כתוצאה מניתוח שעבר.
          
           באיגרת מטעם משטרת ישראל שנשלחה למדור החקירה לזיהוי חללים מיום 2.12.73 דווח, כי אומנם נערכה בדיקת נינהדרין (Ninhydrin Test) לחפצים ולמסמכים שנאספו על-ידי קצין העיר בעת ביקורו בבית המשפחה, אך "לא הועלו כל טביעות". עוד נאמר כי "לידיעתכם, טביעות האצבעות המסומנות ב-24/476 … נשארו במז"פ/ טבע". עוד באותו היום נשלחה איגרת נוספת מטעם המשטרה למדור החקירה וזיהוי חללים שעניינה "זיהוי חלל 24/476" ובה נמסר:
 
"טביעות החלל 24/476, זהות עם טופס טביעת אצבעות הנושא את השם ציון מוריס טייב מספר ת.ז 6294853 יליד 1955, המען: רחוב טרומפלדור 352/4, נהריה" (הדגשה הוספה – א"ר).
 

"השבויים מסרו שמצאו 3 חיילים במוצב … אחד השבויים מסר תאור של השלושה. 1) שלום – הכוונה כנראה לשלום יצחק. 2) אגוג – אין שם כזה, כנראה הכונה לאקסלרוד שזוהה. 3) חיים סין קשר – לפי הצליל, חיים סין דומה לטייב ציון וטייב ציון הינו קשר" (הדגשה הוספה – א"ר).
          
           בסעיף 2 של חוות הדעת מיום 3.12.73 תואר הליך ההשוואה בין טביעת האצבעות של החלל 24/476, לטביעת האצבעות של טייב:
 
"בתיק זה היו טביעות אצבעות של החלל. מסרתי שמו של טייב ציון כולל גילו כתובתו ומספר ת.ז שלו (קיבלתי מס' ת.ז. מהמחשב לפי המספר האישי) למטה הארצי של המשטרה בירושלים והתברר כי לטייב ציון היה תיק במשטרה והיו לו טביעת אצבעות הזהות לטביעות האצבעות שבתיק זה 24-476. ראה האישור המצורף של מפקח בן אהרון".
          
           בחוות הדעת מיום 3.12.73 נקבע, כי זיהויו של טייב כחלל מספר 24/476 נשען גם על אותות נוספים מלבד טביעת האצבעות; האותות המוזכרים הם צבע שיער שחור (סעיף 3), רזון ושיער גוף רב שאושר קיומו על-ידי המשפחה (סעיף 5), ותחתונים אדומים (סעיף 6). לעניין התחתונים נאמר כך "בשיחה טלפונית עם סג"מ משה בורקו מקשר פיקודי פיקוד צפון מסר כי ברר אצל חיילים מהיחידה שגרו עם טייב ציון לפני העליה לחרמון והם אישרו כי היו לו תחתונים אדומים. כמו כן אישרה המשפחה כי נהג להשתמש בתחתונים צבעוניים ביניהם אדומים". בחוות דעת זו צוינה קיומה של סתירה ביחס לנתוני הגובה, גובהו של טייב על פי נתוני הבקו"ם היה 1.84 ס"מ, ואילו גובה החלל הנמדד היה 1.78 מטר (סעיף 4), וכן נאמר כי רב"ט צויק ציין שהגובה היה כ-1.85 (סעיף 5). עוד צוין, כי אין בנמצא תרשים שיניים של טייב, לשם עריכת השוואה בין המרשם שנלקח מגופת החלל (סעיף 7). בסיכום חוות הדעת הוערך, כי הכללתו של טייב ברשימת השבויים שגויה וכי "מסקנה: אפשר לזהות בעיקר לפי טביעת האצבעות" (הדגשה הוספה – א"ר).
 
           נוכח חוות הדעת מיום 3.12.73, העבירו רשויות צה"ל לארגון הצלב האדום ביום 4.12.73 בקשה להסרת שמו של טייב מרשימת השבויים ולשינוי הסטטוס של טייב מנעדר לחלל; ביום 7.12.73 פורסמה רשימה עדכנית של השבויים המצויים בסוריה, מרשימה זו הוסר שמו של טייב. ביום 21.12.73 מסר קצין העיר למשפחה את ההודעה המרה בדבר נפילתו של בנם בגולן במלחמה.
 

 
"ג.   קביעת הזיהוי: החלל זוהה ע"פ הממצאים כדלקמן: טביעת האצבעות של החלל זהות לפי קביעת מז"פ עם טופס טביעת האצבעות של טייב ציון.
ד.    חפצים ומסמכים שנמצאו על החלל (לפי הרשימה שבתיק) נמסרו להנצחת החייל לשם החזרתם למשפחה.
ה.    סכום: לאור כל האמור לעיל נקבע מותו וזהותו של החלל 2183729 ט' טייב ציון הי"ד" (הדגשות הוספו – א"ר).
 
 
           בתעודת הפטירה מיום 11.1.73, אשר נחתמה על-ידי הרב הראשי לצה"ל דאז, תא"ל (לימים אלוף) הרב מרדכי פירון, נכתב כי טייב נקבר בלוחמי הגטאות וכי "הראיות ששימשו יסוד לכתיבת אישור זה: טביעת אצבעות". ביום 6.3.74 פנתה המשפחה למרכז להנצחת החייל וטענה כי מותו של טייב לא הוכח, שכן החפצים שהוצגו בפניה אינם שייכים לו. עוד טענה המשפחה כי זיהו את בנם בתמונות השבויים, תוך שהזכירו את שמו של סלומון (שלמה) אלנקרי (לניר) אשר לחם לצידו של טייב בזמן המתקפה על המוצב.
 

 
           אכן, ההודעה מיום 21.12.73 על זיהויו של טייב כחלל 24/476 ונפילתו בקרב על מוצב החרמון, התקבלה בספקנות רבה על-ידי המשפחה; המשפחה המשיכה לשלוח מכתבים ליקירם, באמצעות הצלב האדום, עד ליום 14.5.74, מתוך אמונה כי הוא נתון בשבי הסורי. יצוין, כי ברשימות של שבויי צה"ל בסוריה מיום 13.5.74 ומיום 4.6.74 כבר לא הופיע שמו של טייב בין השבויים. בחודש יוני 1974, מששבו השבויים מסוריה לישראל, התחוור למשפחה כי בנם לא נמנה על פדויי השבי; ולמרבה הצער, בחודש נובמבר 1975 שם מוריס טייב, אבי המשפחה, קץ לחייו.
 

          

 

 
           מזכרון דברים מיום 19.3.06 שכתב סטולר עולה, כי ערך באותו יום תשאול טלפוני נוסף עם זינגר, וזאת ביחס לעדויות הסותרות בדבר מיקום הפגיעה שספג טייב במתקפה; בתחקיר גבעתי נכתב, כי טייב "נפגע מצרור כדורים בחזהו" ואילו בדו"ח החלל צוינה "פגיעה בראש". זינגר נשאל ביחס לסתירה וענה "כי הוא אינו זוכר ואינו יכול לשחזר באיזה חלק מגופו נפגע ציון טייב היתה הפגיעה, אך ברור לו כי ציון טייב נהרג".
 
           ממכתבו של אל"מ משה גבעתי לראש ענף זיהוי וקבורה ברבנות הראשית מיום 22.3.06 ניתן ללמוד, כי תחקירו העלה שטייב נהרג ביום 7.10.73 בשעה 1100 לערך בתעלה שעל גג המוצב בעת נסיון היחלצות מן המוצב, וכי בעת מציאת הגופה נמצאו פגיעות בראש ובחלקי גוף שונים.
 
           חוות דעת מומחה מיום 6.4.06 של יוסף לוי – ראש תחום אלבום וקלסתרון במשטרת ישראל – השוותה בין הדמות שזוהתה על-ידי המשפחה בתמונות השבויים מסוריה לבין תמונתו של טייב מיום גיוסו (להלן חוות דעת המז"פ). בחוות דעת המז"פ נקבע, כי אמנם "יש דמיון כללי בין תמונתו של ציון טייב מהבקו"ם לתמונת האדם שבתקריב – ב' בתמונות השבי", ברם "יש שוני בין פניו של ציון טייב בפרטים הבאים … על אף הדמיון הכללי שבין התמונות, השבוי שבתקריב – ב' אינו ציון טייב".
 

 
א.    ביצוע חקירה ע"י ענף אית"ן (איתור נעדרים – א"ר) במגמה לאתר את האדם המופיע בתמונת השבויים אותה הביאה המשפחה והצביעה על אדם מסוים שהוא ציון טייב.
ב.    ניסיון לאתר את טופס טב"א אשר היה בסיס לזיהויו של ציון טייב ז"ל.
ג.    קבלת חוו"ד מז"פ המבצעת השוואה בין תמונת בקו"ם של ציון לתמונת המשפחה.
ד.    עיון במחקר על קרבות החרמון.
 
 
           בפגישה ציין הרב וייס בפני בני המשפחה, כי נעשה "עוול נורא למשפחה שהפצע ממשיך לדמם". הרב וייס עמד על המחדלים שאירעו לאחר מותו של טייב, אשר חיזקו אצל המשפחה את הספק ביחס למותו של יקירם:
 
"העובדה שטייב לא זוהה בחודשיים הראשונים, שמו הופץ כנעדר ברשויות השונות, נלקחו שבויים מהחרמון, הוא זוהה בתמונת השבויים ע"י בני המשפחה, השיחה עם איש הרבנות שציין שלא היה חלל בשם זה, וכן האיסור על המשפחה לדבר עם השבויים לאחר חזרתם וכן לא לדבר על ההשערה כי הוא חי" (סעיף 12 לדו"ח הפגישה).
          
           עם זאת, הרב וייס עמד על כך, כי קיימות שלוש הוכחות לכך שטייב איננו עוד בין החיים: עדותו של זינגר בפני ועדת אגרנט, בה פורט סיפור נפילתו של טייב; תצהירו של זינגר בו הוא מזהה את עצמו בתמונות השבויים, כדמות אשר זוהתה על-ידי המשפחה כטייב; חוות דעת המז"פ ששללה את היתכנות זיהויו של טייב עם השבוי המופיע בתמונות.
 
           מדו"ח הפגישה עולה כי בני המשפחה ביקשו לפגוש את זינגר ולעמוד על הדמיון בינו לבין טייב "ובכך לסגור מעגל", וכן לערוך סיור במקום נפילתו. עוד סוכם, כי בני המשפחה יקבלו לרשותם את מכלול החומרים הרלבנטיים, דהיינו – תחקיר אית"ן מיום 15.3.06, המכתב למז"פ בעניין בקשות ההשוואה וכן חוות דעת המז"פ, ועותק מדפי תחקיר גבעתי. ביום 18.10.06 נמסר למשפחה תחקיר אית"ן וכן עותק מדפי תחקיר גבעתי. ביום 12.11.06 נמסרה למשפחה חוות דעת המז"פ ודיסק המשוה בין התמונות. ביום 22.11.06 נפגש זינגר עם המשפחה וזיהה את עצמו בפניהם כאדם המצולם בתמונות השבויים. ביום 23.11.06 ערך אלוף משנה משה גבעתי, מחברו של תחקיר גבעתי, סיור למשפחה במוצב החרמון.
 

 
         במסגרת חקירת הצח"מ בשנת 2008 נגבו עדויות מגורמים שונים אשר היו מעורבים בהליך הזיהוי של חלל 24/476 כרב"ט ציון טייב, ובהליך הקביעה כי אינו בין החיים. ביום 26.6.08 גבה הצח"מ עדות מלניר אשר ממנה עולה, כי הכיר את טייב היכרות שטחית בלבד, שכן טייב הוצב במוצב עקב המתיחות בגבול ימים ספורים טרם פרוץ המלחמה. נביא להלן את החלקים בעדותו של לניר העוסקים בנפילתו של טייב:
"ציון טייב היה שפוף מימיני ותוך כדי הירי הוא היה צמוד אליי, גם אני הייתי שפוף וגם הוא היה שפוף; בשלב מסוים של הירי של הסורים שמעתי קריאת כאב "איי", נראה לי שהוא נפגע מירי שבא מהגב, זה היה שלו… בביטחה צעקת הכאב הייתה של ציון טייב, לא ראיתי איפה הוא נפצע, לא ראיתי אם הוא נהרג. בדרך שלי לירידה, סובבתי את הראש וראיתי אותו חי, הוא שכב נשאר על הגג שוכב, לא ראיתי דם, ושום סימן המעיד על פגיעה כלשהי.
הפעם הבאה שהשם שלו הוזכר באחד מן הביקורים של איש הצלב האדום בכלא.. שאל אותי באנגלית על ציון טייב ואמרתי לו שאין אחד כזה כאן …
כשחזרתי מהשבי ביום השחרור באו למקום מגוריי, המשפחה של ציון טייב, ביקשו לפנות אליי ולשאול אודותיו.. כמה שזכור לי כן, היא (אמו של טייב – א"ר) החזיקה את התמונה והציגה אותה בפניי, לשאלתה אם זה ציון?
לפני שנים, כמה אני לא זוכר, המשפחה הופיעה אצלי עם תמונה מוגדלת בשחור לבן ובה צילום של אדם ששהה בשבי עימי, המשפחה שאלה אותי אם זה ציון, שללתי זאת ואמרתי להם שזה לא ציון זה אפרים זינגר … אין לי שום מידע או אינפורמציה, גם משבויים אחרים, אם ראו אותו באותה הזדמנות של כניעה או לאחר מכן. לפי דעתי רובם לא הכירו אותו, כי הוא לא היה חייל קבוע במוצב…אני במשך כל תקופת השבי בנסיבות כאלה ואחרות … לאורך כל השבי הוא לא ישב איתנו… במידה והוא היה נוכח הייתי מזהה אותו" (ההדגשות הוספו – א"ר).
 
           ביום 16.7.08 נערכה פגישה בין לניר לבין העותרת 2 ואישה; בפגישה חזר לניר על עיקרי עדותו בפני הצח"מ.
 

           ביום 2.7.08 נגבתה עדותו של שמעון ראם ששימש כאיש הקבלה במתקן הזיהוי בנהריה. עדותו לימדה על הליך הקליטה של גופות החללים במתקן הזיהוי. ראם העיד כי פתח תיק חלל לכל אחד מחמשת החללים שגופותיהם הובאו מן המוצב, והסביר כי לא שייך את המזוודה והחפצים שנמצאו לחלל ספציפי, אלא רק ציין את היתכנות שייכותם לאחד מהחללים. עוד העיד כי ננקטה הקפדה יתרה מצד המעורבים בהליכי הזיהוי על הנהלים, כדי למנוע בלבול והחלפה בין גופות החללים.
 
           ביום 1.7.08 נגבתה עדותו של מנחם רוט, ששימש ראש חולית זיהוי במתקן הזיהוי בנהריה, עדותו לימדה על הליך זיהויו של חלל 24/476. רוט העיד כי במקרה של חלל 24/476, משלא בוצע זיהוי במקום מציאת הגופה, נדרש היה, בשל אי הודאות, לבחון את פריטי הביגוד העליון והתחתון שעל הגופה; עוד העיד כי ראה בתחתונים האדומים פרט חשוב, וכן כי באותו זמן גם נערך מרשם שיניים של החלל על-ידי רופא. רוט חתם על טפסי הזיהוי שבהם תוארה הפגיעה בגופה: "פגיעה בראש ובחלקי גוף שונים". רוט עסק גם בקבורת חללים בבית הקברות בלוחמי הגטאות אשר אליו הועברו חללים ממרכז הזיהוי בנהריה, והעיד על נהלי הקבורה שנהגו דאז.
 
           ביום 30.6.08 נגבתה עדותו של נחום ביטרמן אשר שירת – כאמור – ביחידת חקירה וזיהוי חללים, עדותו לימדה על הליך הזיהוי של חללי המוצב על בסיס הנתונים שנאספו. ביטרמן הסביר כי מלאכת הזיהוי של חללי מוצב החרמון היתה "קלה יחסית", כיון שהיו ברשות החוקרים רשימה של כלל חיילי המוצב וכן רשימה של השבויים והחללים אשר זוהו, כך שקבוצת ההתייחסות היתה קטנה ומוגדרת. ביטרמן הסביר כי הנוהל הנוהג כלל לקיחת טביעות אצבעות על-ידי אנשי חברה קדישא והעברתן ליחידה עם תיק החלל, ביטרמן העיד כי עו"ד אורי מקוב והוא הם שהחליטו לנסות ולהשוות את טביעות האצבעות של החללים למול המאגר של משטרת ישראל, וכי ברוב המקרים התשובה שהתקבלה היתה שלילית, למעט במקרה אחד:
 
"אני זוכר תיק אחד שקיבלנו תשובה חיובית, והסתבר כי הבחור שהיה צעיר יותר, היה לו תיק פלילי במשטרת נהריה, אני אומר לך בעירבון מוגבל, שהי לו תיק אצלם במשטרת נהריה. אני לא יודע אם ניסיון לגניבת אופניים או אופנוע ואז נלקחו ממנו טביעות אצבעות וזה התאים. המשטרה בדקה. את התיק הזה אני זוכר עד היום, אני זוכר שהוזמנתי ע"י אית"ן לפגישה עם ההורים והמשפחה, אבל היססנו להגיד להורים על נושא טביעת האצבעות, זה לא נעים להגיד להם שהבן שלהם היה מעורב בתיק פלילי בנערותו. לא רצינו לצער יותר את ההורים ולהזכיר להם את נסיבות הזיהוי, הכוונה לאירוע הפלילי, הפגישה אורגנה ע"י אית"ן וזה היה בסמכותם ואני הצטרפתי. למיטב זכרוני לא הזכרנו את עניין טביעת האצבעות, יתכן שבהמשך כעבור תקופה, יח' אית"ן גילתה למשפחה את נושא הזיהוי עפ"י טביעת האצבע…" (ההדגשות הוספו – א"ר).
 
           עוד הביע ביטרמן את הערכתו כי היתכנות של טעות בזיהוי חללי המוצב היא אפסית, נוכח הבדיקות הצולבות שנערכו בין מספר רב של ממצאים.
 

 
"מדובר בהפרשים סבירים לאור העובדה שהגופה נמדדה כשבועיים לאחר המוות וכן ההבדלים בין מדידת גובה גופה למדידת אדם חי" (הדגשה הוספה – א"ר).
 
           בסעיף ט' לדו"ח הצח"מ נקבע:
 
"מכלל הממצאים עד כאן עולה כי בתאריך 2.12.73 זוהה החלל 24/476 כטוראי ציון טייב… ע"פ טביעת אצבעות, תיאור פיזי ותחתונים בצבע אדום".
 
 
           דו"ח הצח"מ אף התמודד עם הסתירה הקיימת בין דו"ח מסכם מיום 10.1.74, בו נקבע כי המסמכים והחפצים שייכים לחלל 24/476, לבין טענת המשפחה כי החפצים שניתנו להם אינם שייכים לטייב. בסעיף ט"ז לדו"ח הצח"מ נקבע כי טענת המשפחה "נראית לצח"מ נכונה", אך מודגש כי המזוודה והחפצים שבה לא שימשו לעצם זיהויו של חלל 24/476. סעיף י"ח של דו"ח הצח"מ מנסה להתמודד עם תעלומת היעלמותם של טפסי טביעת האצבעות אשר שימשו לזיהויו של חלל 24/476 כטייב וקובע, כי "ע"פ הנוהג, טפסי טביעת אצבע, נשארו במשטרת ישראל ומה שהועבר לתיק זה רק חוו"ד מומחה". בחלק המסקנות, נקבע בדו"ח הצח"מ:
 
"הזיהוי של טייב ציון היה על בסיס השוואת טביעת אצבע שנלקחו ע"י אנשי הרבנות הצבאית מגופת החלל והועברו למ"י/מז"פ. טביעת האצבעות התאימה לטביעת אצבעות שנמצאה בתיק שנפתח לציון טייב במשטרת ישראל על עבירה שביצע בצעירותו. כמו כן ישנה התאמה של ממצאים פיזיים וביניהם צבע שיערו של החלל כפי שנמסר ע"י בני משפחתו וכפי שעולה מתמונות החלל, היותו שעיר, וכן ע"פ צבע התחתונים (אדום) אשר תואם את עדויות בני המשפחה והחברים. כמו כן ממצאי הפגיעה (פגיעה בראש) תואמים את עדויות חבריו באשר למקום ואופי הפגיעה … טייב ציון לא נפל בשבי הסורים, וזאת מהמסמכים ומעדותו של לניר (לנקרי) שלמה (סלומון) וכן מהדו"חות של חוקר יחידת אית"ן מיחידת אית"ן ומומחה מז"פ משטרת ישראל"(חלק ה', סעיפים 4-3 ו-9) (הדגשות הוספו – א"ר) .
 

        
           אי האישור נשען על היות קברו של טייב קבר מזוהה, בעוד שבכל התקדימים בהם ניתן אישור היועץ לפתיחת קברים, היו אלו קברים אלמוניים. במכתב זה הודגשו הליכי הזיהוי שהתבססו על טביעת האצבעות, הסממנים הפיסיים וכן עדויות שנאספו, ברבות השנים, מחיילים שלחמו לצד ציון טייב וביניהן עדותו של זינגר. עוד נטען, כי פעולות הצבא שנעשו בכדי להתיר את ספקות המשפחה אוששו שוב ושוב את מהימנות הזיהוי. במכתב העלה היועץ את החשש כי פתיחת הקבר תעורר ספקות בליבן של שאר המשפחות אשר יקיריהן נמצאו בקבר האחים, וכי לפתיחתו של קבר מזוהה השלכות רחבות היקף על משפחת השכול במעגליה השונים.
          

 
"בזיכרוני נצרב, ואינני יודע אם זה נכון אם לא, כי בראש הרצים היה סמל מיחידת גולני בשם איציק ובסוף חייל בשם ציון. איני משוכנע שזה שמו, ובכל מקרה לא ידעתי, ואיני יודע את שמו ובכל מקרה אינני יכול לזהותו כי לא הכרתי אותו קודם להגעתי למוצב, ובעת הריצה בתעלות החשוכות גם לא יכולתי לראות את תווי פניו" (הדגשות הוספו – א"ר).
 
           בתצהיר מתייחס זינגר גם למסמכים שהוצגו למשפחה על-ידי רשויות הצבא אשר מהם משתמע כי עדותו של זינגר שימשה כמקור לשחזור לסיפור נפילתו של זינגר:
"הדברים המובאים בשמי אינם מדויקים ולא משקפים את הדברים שמסרתי למי שדיבר איתי בנושא. כאמור לא הכרתי את ציון, לא ראיתי אותו קודם להגעתי למוצב ואף לא עד נפילתי בשבי. אינני יכול אף להגיד בוודאות שהחיל שרץ בסוף הטור בתעלה החשוכה שמו באמת היה ציון ובודאי שאינני יודע את שם משפחתו, לתאר כיצד הוא נראה או לזהות אותו בתמונות" (הדגשות הוספו – א"ר).
 

 
"שעלינו לשוחה למעלה אני הייתי אחרון מהשוחה ולא היה מקום אז ביקשתי מאחורה מסרויה ויציק וציון ואלפרד לרדת עד שאנחנו נעלה. הם לא שמעו נכנסו גם לתוך השוחה ולא מקום שכשגילו אותנו אלפרד הסתובב חופשי וגלוי על הגג הוא חיפש את המקום להסתתר ואז שפתחו באש צעקו שנפצעו סרויה ויציק. סרויה נפצע בצלעות וציון גם היה פצוע. שהיגענו ראיתי שהם נהרגו וכשקמתי ראיתי את אלפרד על הרצפה שחטף כדור" (הדגשות הוספו – א"ר).
 
 
           בנימין מזוז (להלן מזוז) העיד "איציק ירה ונהרג ונהרגו עם 3 חברה, אלה היו: אלפרד, סורויה וציון הקשר. היו לנו 4 הרוגים על הגג". ארבעת החיילים המוזכרים בעדויותיהם של שימריך ומזוז הם משה סרויה ע"ה, יצחק שלום ע"ה, אלפרד אקסלרוד ע"ה, ושמואל חג'בי ע"ה, אשר זוהו כארבעת החללים הנוספים שנמצאו יחד עם חלל 24/476 בקבר האחים – ובו חמש גופות – במוצב.
 
           המשיבה אף איתרה תחקיר המהוה "סיכום השלמה" מיום 28.6.74, שערך סא"ל אברהם פריש, נציג מחלקת נפגעים, ואשר התבסס על עדויות השבויים שנפרדו מן השבי הסורי ונכחו במתקפה על המוצב (להלן תחקיר פריש). בתחקיר פריש יש התייחסות מפורשת לנפילתו של טייב:
 
"הם מצאו דרך לעלות לגג לתוך מעין תעלה בין השחפצים. אז הרגישו בהם הסורים והחלו לירות מכל הכיוונים, חלק מהאנשים טוען כי היה זה רב"ט שלום .. ירה וזרק רימונים ותוך כדי כך נפגע מכדור בראשו ונהרג. מלבדו נפגעו אלה שהיו האחרונים לצאת ולא הספיקו לתפוס מחסה, יש עדויות ברורות כי מתוך הקבוצה נהרגו בשלב זה 4 חיילים: רב"ט שלום יצחק ז"ל …, טור' סרויה יצחק ז"ל …, רב"ט אקסלרוד אלפרד ז"ל …, טור' טייב ציון ז"ל (חי"ק). גם טור' חג'בי שמואל ז"ל היה בקבוצה זו, אולם איש לא ראה כיצד נהרג. בנימין מזוז ראהו יוצא לגג כשהחל הירי, ואמר לו לחזור לעמדה, יותר לא ראהו. לאחר הכיבוש נמצאה גופתו בקבר האחים של 5, יחד עם ה-4 שנהרגו על הגג." (הדגשות הוספו – א"ר).
 
           בתחקיר פריש מופיעה עדות נוספת של שימריך מיום 13.6.74, השופכת אור נוסף על נסיבות מותו של טייב:
 
"הייתי בין האחרונים, הספקתי לעלות לגג ולהיכנס לתעלה. מאחורי היו אלפרד, ציון וסרויה. הסורים טרם גילו אותנו. פתאום פתחו הסורים באש. רק אז החל איציק לירות. סרויה וציון צעקו שנפגעו, כשנכנענו ראיתי שלושתם הרוגים: אלפרד נפגע מכדור בראשו, ציון וסרויה נפגעו בצרורות בחזה" (הדגשות הוספו – א"ר).
 
           בתחקיר פריש מופיעה גם עדותו של יעקב (שם משפחתו הושחר – א"ר) (להלן יעקב) מיום 11.6.74, המכילה אף היא התייחסות לנפילתו של טייב ולפגיעה שספג:
 
למחרת יצאנו אל הגג. הייתי בין האחרונים, ובקושי מצאתי עוד מקום בתעלה בין השחפצים. אני לא ראיתי אם יצחק … ירה או זרק רימונים. טייב ציון היה לידי בעת שנהרג. הוא נפגע בראש, … עוד חייל נהרג לידי נדמה לי כי זה היה סרויה, כי היה לו רומש. יתכן ואני טועה והמדובר באלפרד. גם חייל זה נפגע בראש. בעת ביקור הצלב האדום בכלא הסורי ביקשו ממני לחתום שראיתי את טייב הרוג" (הדגשות הוספו – א"ר).
 
           עד כאן התשתית הראייתית המוצגת.
 
 
 
טענות העותרים
 

 

 
           עוד נטען, כי היועץ בעמדתו אמנם נשען על הכרעת בית משפט זה בבג"ץ 4225/01 כהן נ' שר הביטחון, פ"ד(4) 155 (2004) (להלן פרשת אח"י אילת), אולם העותרים סבורים, כי ההכרעה בפרשה זו דווקא מחזקת את עמדתם. בפרשת אח"י אילת נדרש בית המשפט להכריע האם לאפשר למשפחה אחת לפתוח קבר בו קבורים 3 חללים בלתי מזוהים, וזאת נוכח התנגדות מרבית משפחות החללים לפתיחת הקבר. בפסק הדין נקבע כי הסכמת המשפחות ולחלופין היעדרה היא שיקול מרכזי בהכרעה. עוד קבע בית המשפט, כי "לשתי קבוצות המשפחות עומדת אותה זכות יסוד – הזכות לכבוד האדם – אשר היא שוות ערך ומעמד לזו של חברתה" (פרשת אח"י אילת, בעמ' 16). לשיטת העותרים, מקום בו קבור חלל אחד בלבד בקבר מזוהה, אין "זכות יסוד שוות ערך ומעמד" המהוה משקל נגד לזכותה של משפחת טייב.
 
           המשפחה מצביעה על הנסיבות הייחודיות המאפיינות מקרה זה והמצדיקות חריגה ממדיניות רשויות הצבא שלא לאשר פתיחתו של קבר מזוהה. היעלמות החומר המשטרתי אשר שימש לזיהוי חלל 24/476 מונעת אפשרות להשוות ולאמת את הזיהוי; להיעדר זה מצטרף גם הספק שמעלה המשפחה ביחס לנסיבות איסוף הדגימה מטייב והכחשתה לגבי היתכנותו. עוד עומדת המשפחה על הפער בין תצהירו של זינגר משנת 2013 לבין השימוש שנעשה בעדותו על ידי רשויות הצבא בשחזור נפילתו של טייב. נטען גם, כי מחדלי הרשויות ותקוות השווא שנטעו במשפחה ביחס להיותו של טייב נתון בשבי הסורי מצדיקים אף הם חריגה מהמדיניות שהותוותה. המשפחה מדגישה את הספקות המנקרים בה במשך 40 השנים האחרונות ואשר לא נתנו לה מנוח, כמו גם את התחושה הסובייקטיבית המלווה אותה בקביעות, כי טייב איננו החלל הקבור בקבר שבהר הרצל.
          
           עוד נטען, כי החלטת היועץ שלא לאפשר את פתיחת הקבר בשל ההשלכות המשוערות של המהלך על ארבע המשפחות האחרות נעדרת ביסוס עובדתי וככזו חורגת ממתחם הסבירות; היועץ לא פנה למשפחות ארבעת החללים ובירר עמדתן, ועל כן מגלמת עמדתו חשש תיאורטי בלבד הנשען על השוואה שגויה בין המקרה דנן לפרשת אח"י אילת. עוד נטען, כי החשש ביחס להשלכות על משפחות ארבעת החללים אינו עולה בקנה אחד עם הודאות בה דוגלים המשיבים ביחס לזיהויו של טייב.
 
           ביחס להשלכות הרוחב המשוערות של פתיחת הקבר, טוענים העותרים כי פתיחת קבר מזוהה תעביר למשפחות השכול מסר חשוב, כי צה"ל אינו עוסק בטיוח ובהסתרה, וכי הוא מעניק "זיהוי סופי" במקרים בהם מתעורר ספק ביחס לזיהוי, כך שבדיקות נוספות אינן נדרשות במקרים בהם אין מתעורר ספק. עם זאת, אם יתגלה כי הקבר אכן איננו קברו של טייב, אין חולק כי יוברר למפרע שהיה נכון לפתוח את הקבר, וניתן יהיה לברר בדבר גורלו של טייב ולתת למשפחה אחרת אפשרות לזהות את יקירה.
 
טענות המשיבים
 

 
           כנקודת מוצא נטען, כי אין ספק ביחס לזיהויו של טייב, ומשכך פתיחת קבר חלל מזוהה מקימה פגיעה בכבוד המת, אשר אחריתה פגיעה במשפחות חללים אחרות. המשיבים עומדים על ההיבט הציבורי של כבוד המת, דהיינו "אחריותה של החברה לכבד את בניה שהלכו לעולמם, ולהגן על זכרם ועל כבודם" (בג"ץ 52/06 חברת אלאקסא לפיתוח נכסי ההקדש המוסלמי בא"י נ'Simon Wiesenthal Center Museum Corp. (2008) (להלן עניין אלאקסא)), וכי בנסיבות מסוימות, ייסוג רצון המשפחה והמת מפניו של אינטרס ציבורי נוגד. המשיבים אמנם מכירים בכך שהמחוקק והפסיקה העניקו חשיבות מכרעת לעמדת המשפחה ביחס לפתיחת קברים (כעולה מפרשת אח"י אילת ומפרשות נוספות שעסקו בסוגיה – בג"ץ 8247/98 טבי נ' שר הביטחון (1999); בג"ץ 4951/99 גולן נ' שר הביטחון (1999); בג"ץ 4236/96 לבנון נ' שר הביטחון (2003)), אולם סבורים כי משעסקינן בקבר מזוהה, בהעדר נסיבות חריגות, ההיבט הציבורי של כבוד האדם מחייב להניח למתים לנוח בשלום על משכבם.
 
           עוד סבורים המשיבים, כי נדרש להתחשב בהשלכות פתיחת הקבר על משפחות שכולות אחרות. במעגל הקרוב, פתיחת קברו של טייב עלולה להכניס ספקות בליבן של ארבע המשפחות האחרות שבניהן נמצאו בתוך קבר האחים שבמוצב. שנית, לפתיחת קברו של טייב עלולות להיות השלכות קשות על מעגלים רחבים יותר של משפחות השכול. לשיטת המשיבים, קיימת הסתברות קרובה לוודאית כי פתיחת קברו של טייב תביא להתגלעות מחלוקות בין משפחות אשר יבקשו לפתוח קברים מזוהים לבין משפחות שיתנגדו לכך. עוד נטען, כי פתיחת הקבר עשויה להעצים ספקות דומים המקננים בליבן של משפחות שכולות אחרות, ולדרבנן לפעול באופן דומה למשפחת טייב; מהלך כזה עלול לגרום לנזק כבד לשלומן ולשיקומן של משפחות שכול רבות.
 
           לשיטת המשיבים, בפתיחת קבר מזוהה יש כדי להטיל "ספק אינהרנטי בהליכי הזיהוי ובעבודת מערך הקבורה הצה"לי", וכי מקום בו לרשויות אין ספק ביחס לזיהוי, פתיחת קבר רק לשם הסרת ספקות המשפחה אינה מוצדקת. נטען, כי יש להימנע מלקבוע במסגרת עתירה זו, קריטריונים לפתיחת קבר מזוהה של חלל לצורך זיהויו המדעי; אולם ברי לכל, שראוי כי פתיחת שכזו תתאפשר אך בנסיבות החריגות בקיצוניותן. נטען, כי לרשות המנהלית ניתן שיקול דעת רחב, ורק אי-סבירות קיצונית – כאשר הרשות התעלמה משיקולים ענייניים או סטתה מן המשקל היחסי שהיה ראוי ליתן להם – מצדיקה התערבות מצד בית המשפט; בפרשה דנן החלטת רשויות הצבא סבירה, ומאזנת נכונה בין השיקולים והאינטרסים הנוגדים.
 
הדיון בעתירה והודעת המדינה
 

 
           בהחלטה מיום 2.12.13 נקבע כי בידי המדינה לצרף "חומר מסמכי נוסף" לפי שיקולה. בהודעתה מיום 26.12.13 ביקשה המדינה לתת מענה לספק שעלה בדיון בדבר הרישום השגוי של המספר האישי בתעודת הפטירה; המספר האישי השגוי שנרשם בתעודת הפטירה הוא זה של צביק אשר זיהה את טייב בתמונות השבויים, דהיינו עסקינן בטעות סופר שנוצרה, ככל הנראה, מעיון בדו"ח המידע על נעדר בו מופיעים בסמיכות שמם ומספרם האישי של טייב וצביק. לטענת המדינה, טעות הסופר המצערת אינה מעלה חשש להצלבה מוטעית, שכן צביק היה בין החיים לאחר מלחמת יום הכיפורים. בנוסף, הראתה המדינה כי החלפת המצבה של טייב בהר הרצל נעשתה נוכח שגגה בתאריך הלידה, ולא במספר האישי כפי שנטען בדיון.
 
הכרעה
 

 
נפילתו של טייב במוצב החרמון
 

 
           סברת המשפחה כי טייב נפל בשבי הסורי והוא בגדר נעדר, נשענת בעיקרה על זיהויו של טייב בתמונות השבויים מסוריה. אולם, התשתית הראייתית מלמדת כי בזיהויו זה נפלה שגגה; זינגר ולניר זיהו בודאות את האדם המצולם בתמונות כזינגר, ואין בנמצא כל עדות על הימצאו של טייב בין החיילים השבויים, מה שהיה סביר מאוד אילו אכן היה ביניהם, קרי שמי מהם יעמוד על כך. חוות דעת המז"פ מיום 6.4.06 אכן עמדה על הדמיון הכללי הקיים בין זינגר לבין טייב בתמונות – דמיון אשר ככל הנראה גרם לזיהוי השגוי – אך הכריעה חד-משמעית כי האדם המצולם במחנות בסוריה אינו טייב.
 
           לטעמנו, נוכח התשתית הראייתית שהוצגה בפנינו, אין כל ספק של ממש בדבר נפילתו של טייב חלל על גג המוצב, ואין יסוד לסברה כי נלקח בשבי בעודו בין החיים; דומנו כי כיום מבינה זאת גם המשפחה, והיא ממקדת מאמציה בעניין פתיחת הקבר. עם זאת, ועל כך יש להצר, כלל התשתית הראייתית שהוצגה בפנינו לא היתה זמינה לעותרים טרם הוגשה העתירה, וחלק חשוב בה הוגש עם התשובה לעתירה. עם כל ההערכה למאמץ המאוחר, על רשויות צה"ל לעשות כל אשר לאל ידן כדי להציג תמונה שלמה ככל האפשר במועד מוקדם בפני משפחות שכולות, ובכך להימנע מן הדינמיקה של החשד וחוסר אמון המלוה – למרבה הצער – פרשה זו שנים ארוכות.
 

 
אמיתות זיהויו של חלל 24/476
 

 

 
           לראיית טביעת האצבעות משקל רב והיא אף הוכתרה לא פעם כראיה נסיבתית "ראשונה במעלה" (ע"פ 16/82 מלכה נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(4) 309, 317 (1982); ע"פ 4471/03 מדינת ישראל נ' קריספין, פ"ד נח(3) 277, 285 (2004); ע"פ 9154/04 חננייב נ' מדינת ישראל (2005)). בתי המשפט עושים שימוש תדיר בטביעת האצבעות כראיה, על-בסיס ההנחה כי אין בנמצא שני בני אדם בעלי טביעת אצבעות זהה (אליהו הרנון, דיני הראיות ב, 323 (1985)). במשפט העברי קיימות שלוש דרגות של סימנים העשויים לשמש לזיהויו של מת – סימנים מובהקים, בינוניים וגרועים; לראיית טביעת האצבע מיוחסת אמינות גבוהה, והיא מסווגת כ"סימן מובהק" אשר יכול לשמש לזיהוי מת (ראו גד נבון "טביעת אצבעות כסימן מובהק לקביעת מוות בפסיקה הרבנית" דיני ישראל ז 129 (תשל"ו) והאסמכתאות שם; אלכסנדר לוינזון סוגיות בהלכות צבא ומשטרה רע"ה-רע"ח (2003)).
 
           למען ההגינות ושלמות התמונה נציין, כי בשנים האחרונות החלו להישמע קולות הקוראים תיגר על האמינות המיוחסת לראיית טביעת האצבעות, נוכח שאלת דיוקה של ההשוואה בין שתי טביעות האצבעות (Fingerprint Examiner's Fallacy). נפסק, כי כאשר טביעת האצבע היא הראיה היחידה או כאשר נמצאה על חפץ נייד, ינהג בית המשפט בזהירות יתירה בבואו להרשיע (ע"פ 389/62 נאטור נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יח(1) 62, 64 (1964); ע"פ 5635/97 סמהאדן נ' מדינת ישראל (2001)); אולם אפשרות קיומה של טעות בפענוח טביעת האצבעות ומשקלה טרם נידונה (מרדכי הלפרט ומשה פרדס, "האומנם ניתן להרשיע על בסיס ראיה מדעית יחידה? המקרה של ראיית טביעת-האצבע וראיית ה-DNA" עיוני משפט ל 399 (2007); גבריאל הלוי, תורת דיני הראיות ג, 697-695 (2013)). המלומד ג' הלוי עמד באחרונה על כך שפענוח הטביעות הוא "ענין שבמומחיות", ומשכך קבילות הראיה ומשקלה תלויה בקבילות חוות דעת המומחה וכי "לא מן הנמנע, כי חקירת המומחה תתייחס גם לכישוריו המקצועיים בפענוח טביעת אצבעות, גם להליך הפענוח במקרה הספציפי וגם לאופן הסקת המסקנות שבחוות דעתו לעניין זה" (תורת דיני הראיות ג', בעמ' 697). דברים אלה כבודם במקומם המתאים; ואולם, טביעת אצבעות ככלל היא ראיה ממעלה ראשונה ועודנה כזאת, ואין לנו כל סיבה במקרה דנא, בהיעדר טענה או ראיה לשיקולים זרים חלילה כאמור, לפקפק באמינות הזיהוי שנעשה; עלינו להביט אל הדברים במשקפי זמנם ומקומם ולא במשקפי היום הזה. בתקופה בה עסקינן היה הליך זיהויו של חלל על בסיס טביעת אצבעות בשכיחות נמוכה, כעולה מעדותו של ביטרמן מיום 30.6.08 ואף מתגובת המדינה לעתירה:
 
"יודגש כי בין חללי אותה מלחמה, זיהוי באמצעות טביעת אצבעות הינו נדיר, ודאי זיהוי טביעות אצבעות על דרך של הצלבה עם מאגר המידע המשטרתי, שכן כאמור באותם ימים צה"ל לא ניהל מאגר טביעת אצבעות של חייליו" (ס' 33 לתגובה).
          
           העותרים טענו לתיעוד לקוי של נטילת דגימת טביעת האצבעות מחלל 24/476, ואף העלו השערה כי הנטילה כלל לא אירעה; פעולות הנטילה דורשות מומחיות וטעונות תיעוד. שוב, עלינו לשפוט את הדברים במרחק 40 שנה ולנסות להתבונן בהם במשקפי התקופה, ועל פי החומר שבפנינו יש לקבוע כי איסוף טביעות אצבע מן החלל במתקן הזיהוי בנהריה אכן אירע, וזאת נוכח המסמכים בני הזמן ועדויותיהם של המעורבים בהליכי האיסוף והזיהוי, שהוצגו בחומר שבפנינו. היעדרם של פרוטוקולי טביעת האצבע ממשטרת ישראל אשר למולם הושוו טביעות האצבע של חלל 24/476, אמנם מונע באופן מצער את האפשרות להשוות מחדש בין טביעות האצבע, דבר שיכול היה לסייע לסופיות הקביעה. ואולם, אין כל סיבה לפקפק באותנטיות המסמכים בני הזמן, ושיש בהם ביושר כדי להכריע את הכף במידה רבה, ובתוך אלה מסמכי ביטרמן מ-25.10.73 ובמיוחד מ-3.2.74 (וכן עדויותיהם המאוחרות כמו עדות ביטרמן ב-30.6.08), הכל כפי שפורט מעלה.
 

 

 
           נעבור עתה לבחון סבירותה של החלטת צה"ל שלא לאפשר לפתוח קבר אשר זוהה על בסיס הליך הזיהוי לגביו הועלו ספקות.
 
סבירות ההחלטה שלא לאפשר פתיחת קבר מזוהה
 

 

 
"הנושא כולו כאוב ורגיש במידה כזאת, שקשה מאד להכריע בו הכרעה שיפוטית. לא פתיחת הקברים וזיהוי האיברים יביא מזור לכאבם של המשפחות, ולא הימנעות מכך תהיה מרפא ליגונם. חבל רק שכל חלופה שמקובלת על אחת משתי המשפחות היא למורת רוחה של המשפחה האחרת ומוסיפה עגמת נפש לצערם. אי אפשר לאמר, שמישהו מבעלי הדין צודק והשני אינו צודק. יתכן מאד, שבחוכמה שלאחר מעשה, ניתן לאמר שצדקו האמהות שהתנגדו לפתיחת הקברים. אולי היה טוב יותר לולא היו פותחים קבר כלשהו בנסיבות העניין, ומניחים לנפטרים לנוח בשלום על משכבם; אולם לא כך היה, והמשפחות הגיעו להסכם פשרה עם רשויות צה"ל. במסגרת ההסכם הזה נפתח קברו של גיא גולן ז"ל ונודע מה שנודע. היום מצבם של העותרים חמור משהיה בתחילת ההליך…".
 
בפרשת אח"י אילת, שם לא ניתן לפתוח חלקת קבר בשל התנגדות משפחות, נאמר (מפי המשנה לנשיא אור):
 
"כפי שהודגש כבר, הנושא של הוצאת גופות מקברן למטרות זיהוי, ולקיחת דגימה גנטית שלהן – מורכב ורגיש מאין כמותו. מעורבים בו שיקולים רבים, וביניהם שיקולים אתיים – מוסריים, דתיים, רפואיים ואנושיים. לדאבוננו, מקרים בהם נדרשת הכרעה דומה, עלולים להתעורר גם בעתיד. הותרת ההכרעה בנושא כה קשה ורגיש בידי רשויות צה"ל ללא הנחיות נורמטיביות מתאימות, מטילה עליהן עול ואחריות כבדים. ראוי הדבר שהמחוקק יאמר את דברו בנושא.
 
מזה למעלה מ-36 שנה צועדים העותרים במסע בלתי נלאה והרואי לאיתור גופת יקירם, סמ"ר מנחם כהן ז"ל. בדיון שלפנינו גם שמענו את בקשתו הנרגשת של אביו של מנחם כהן ז"ל לדעת בדיוק ובודאות היכן קבור בנו ואת רצונו להיות בטוח שיהיה קבור בקבר ישראל. מי ישמע תביעה אנושית בסיסית זו של אב שכול ויוכל להיוותר אדיש? עם זאת, לא יכולנו, לדאבוננו, להענות לבקשת העותרים בעתירתם. אם הגענו למסקנה זו, אין זאת משום שנותרנו שווי נפש לעוצמת משאלתם של העותרים. טעם הדבר הוא, שזו התוצאה המתבקשת בהתחשב בכלל נסיבות המקרה…" (פסקאות 39-38).
 
           והשופט (כתארו אז) ריבלין הוסיף, בין השאר: "כשלעצמי אינני יודע מה עדיפה – הזכות לדעת או שמא הזכות שלא לדעת. במובן מסוים חורגת הסוגיה מתחומו של המשפט".
 

 
           לגישת המשפט העברי ראו גם חוות דעתו של השופט טירקל בעניין אח"י אילת, פסקאות 3-2, הנדרשת לשאלת ניוול המת והמקרים שבהם תתאפשר פתיחת קבר, ונאמר בין השאר כך:
 
"בפרשה אחת שבה דן הראשון לציון, הרב הראשי לישראל, הרב בן ציון מאיר חי עוזיאל, בענין פתיחת קבר אחים של חיילים שנפלו במלחמת השחרור, התיר הרב את פתיחת הקבר מן הטעם ששם נקברו החללים יחד בארון משותף, ש"אינה לכבוד המת כלל ואין אדם רוצה או מסכים להיות קבור בצורה עלובה כזאת" (שו"ת פסקי עוזיאל בשאלות הזמן, לו). יצוין כי בפרשה שלפנינו נקברו החללים בארונות נפרדים ובכך, לכאורה, טעם שלא להתיר את פתיחת קבר האחים. בתשובתו המאלפת והמפורטת של הראשון לציון, הרב הראשי לישראל, הרב אליהו בקשי דורון, שדן בשאלה אם מותר לפתוח קבר אחים של חללי "שיירת הדסה" ולבצע בדיקות D.N.A לצורך זיהוים התיר הרב בדיקה כזאת כאשר המטרה היתה קבורה בקבר ישראל של חלק מן החללים, שנקברו לפי השמועה, בבית קברות מוסלמי, ובתנאי ש"נוטלים כמות מזערית של דגימות" (שו"ת בנין אב, ח"ד, סז). יצוין כי בפרשה שלפנינו, מדובר בחללים שנטמנו בקבר ישראל, בבית קברות צבאי, ועבר זמן רב מאז הקבורה. אין כאן, אפוא, צורך להעביר חללים לקבר ישראל, וכן יהיה, כנראה, צורך לקחת דגימה גדולה – כ- 5 עד 10 ס"מ מעצם הירך – ובסופו של דבר גם אין בטחון שיתקבל זיהוי ודאי.
 
על פי העיון במקורות הנזכרים – וכן במקורות נוספים המובאים, בין היתר, בתשובתו של הרב בקשי דורון – נראה כי המסקנה היא שבנסיבות הפרשה שלפנינו לא תותר פתיחת הקבר ונטילת דגימות לצורך בדיקת D.N.A. עמדת הפוסקים אינה מתירה, לכאורה, פגיעה בגופה כאשר המטרה היא רק הסרת ספק בדבר זיהויו של חלל בין חללים אחרים שנקברו יחד עמו. קל וחומר כאשר מדובר בהקלה על צערה של משפחה אחת על ידי הכבדת צערן של משפחות אחרות".
 
           באשר לכבוד המת ראו גם עניין אלאקסא, פסקאות 136-132 לחוות דעת השופטת פרוקצ'יה ופסקאות 11-5 לחוות דעת השופט דוד חשין, הנדרש במיוחד לעמדת המשפט העברי. עוד ראו פסקי הרב צבי פסח פראנק בעניין עגונות מלחמת הקוממיות, שו"ת הר צבי אבן העזר (א), וכן רשימתי "פסיקה, שכל ישר ואנושיות", בקובץ לזכר הרב פראנק גאון ההוראה אחרי 50 שנה, 19, 32-31 (תשע"ב) (פרופ' י' רוזנסון, עורך).
 

 

 

 

 

 

 
השופט י' עמית:
 
           אני מסכים.
 
           כפי שהראה חברי השופט רובינשטיין, אין כלל מקום לספק ביחס לזיהויו של רב"ט ציון טייב ז"ל. זהותם ומספרם של החיילים במוצב באותו יום מר ונמהר ידועים, ידוע מי נפל בשבי וכל החללים האחרים זוהו. מכאן, שבנוסף לכל סממני הזיהוי שמנה חברי, הרי שגם על דרך האלימינציה חלל 24/476 אינו יכול להיות מישהו אחר זולת החלל ציון ע"ה. הספק הסובייקטיבי של בני משפחתו אינו מצדיק פתיחת הקבר על כל ההשלכות התקדימיות הכרוכות  בכך בכלל, וההשלכות על משפחות החללים האחרים שהיו בקבר האחים בפרט.
 

 

 
השופט נ' סולברג:
 
           חברי, השופט א' רובינשטיין, פרשׂ יריעה רחבה – עובדתית, משפטית ואנושית. דעתי כדעתו. אחר כל הדברים האלה ניתן לומר כי גופתו של רב"ט ציון טייב ז"ל שנפל בקרב במוצב החרמון במלחמת יום הכיפורים זוהתה בוודאות, והוא נטמן בקברו בהר הרצל בירושלים על מנת שינוח בשלום על משכבו. אין עוד ספק בדבר הזה, לא צורך בפתיחת הקבר, ולא הצדקה לעשות כן גם מבחינת המשפחות השכולות שיקיריהן נמצאו בשעתו באותו קבר אחים בחצר המוצב; גם מבחינת כלל המשפחות השכולות בכל מערכות ישראל. אי-אפשר להתיר פתיחת קבר, מקום בו הדבר אינו נצרך, משום שבטחון-יתר הנובע מהסרת ספק שלמעשה אינו קיים באופן זיהויו של חלל פלוני, עלול לכרסם וליצור ספק בזיהויו של אלמוני. השכול כואב עד בלי די, אך מבחינה משפטית זהו סוף פסוק.
 

 

 
 
           הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין.
 
           ניתן היום, ‏כ"ה באדר א' התשע"ד (‏25.2.2014).