Hebrew  |  English  |  Russian  |  

להצטרפות לרשימת התפוצה הכנס את כתובת הדואר האלקטרוני שלך:
 



דף הבית >> תמ"ש 34371-08-11 א.א. נ' ש.א. ואח'
 
בית משפט לענייני משפחה בטבריה
                                                                                                        תמ"ש 34371-08-11 א.א. נ' ש.א. ואח'
בפני: כב' השופט אסף זגורי

בעניין: 

                                  
התובע:                                                       א.א.
                                                                                  ע"י ב"כ עוה"ד צ. גלזר ו/או ג. שטילמן ואח'
                                                                                                       נ ג ד
הנתבעים:                                                      1        ש.א.
                                                                       2.      י.א.א.
                                                                 שניהם ע"י ב"כ עוה"ד איתי הפלר
                                                         3  **** מושב עובדים להתיישבות שיתופית ע"מ
                                                                 ע"י ב"כ עוה"ד אבי קליר
                                                                       4. מינהל מקרקעי ישראל – מחוז צפון
                                                                   ע"י ב"כ עוה"ד רעות הירשהורן ואח'
                                                                       5. הסוכנות היהודית לארץ ישראל בע"מ
                                                                  ע"י ב"כ עוה"ד יצחק אבידני ואח'


                                                                               פסק דין
 
ראשי פרקים: 
  
 
                                                                                    
המסגרת הנורמטיבית:

א. "בן ממשיך" – מהות.

ב. הבחנה בין הגדרת "הבן הממשיך" לבין מהות והיקף זכויותיו.

ג. ההסכם למינוי "בן ממשיך" הוא הסכם על תנאי מתלה.

ד. עם זאת, במישור היחסים הפנים משפחתיים, מדובר בהסכם מתנה תקף, שריר וקיים, גם כאשר התנאי המתלה טרם התקיים.

ה. האם "ההסכם" הינו הסכם מתנה על תנאי או הסכם מתנה עם חיוב בצדו?

ו. האם ניתן לבטל חוזה המתנה ומהם התנאים והעילות?

ו. 1. מכוח סעיף 4 לחוק המתנה וקביעת בית המשפט, כי ההסכם הינו על תנאי: ככל שיוכח על ידי האם, כי התובע הפר התחייבויותיו כפי שנקבעו בהסכם (ובפרט בסעיף9), היא יכולה הייתה לכאורה לעתור לביטול המינוי באמצעות תביעה מתאימה.

ו. 2. מכוח סעיף 5(ב) לחוק המתנה – קרי כאשר ההורים שמרו לעצמם זכות החזרה מההתחייבות וכל עוד הבן לא שינה מצבו בהסתמך על ההתחייבות.

ו. 3. מכוח סעיף 5(ג) לחוק המתנה – קרי כאשר המקבל התנהג התנהגות מחפירה כלפי הוריו או כלפי בן משפחה אחר או אם חלה הרעה במצבו הכלכלי של הנותן.

ז. קיים קושי בהבחנה בין מתנה על תנאי לבין יכולת החזרה מהמתנה.

ח. "התנהגות מחפירה" מהי?

ט. מי צריך להוכיח מה?

ט.א. התובע צריך להוכיח יכולתו לממש ההסכם מבחינת התנאי המתלה.

ט.ב. הנתבעת צריכה להוכיח התנהגות מחפירה של בנה ו/או עילה אחרת המצדיקה ביטול ההסכם או חזרה מהמתנה.
ט.ג. אמנם האם היא הנתבעת, אך בנסיבות, רובץ לפתחה נטל השכנוע, הואיל ועליה היה להגיש תביעה.
ט.ד. מכוח סעיף 8(א) לחוק בית המשפט ומטעמי עשיית צדק, ניתן לקבוע שינוי והיפוך החיוב בנטל השכנוע.
 
מן הכלל אל הפרט:

א. התנאי המתלה הינו למעשה "תנאי על הנייר".

ב. די בהודעה לאגודה על קיום ההתחייבות וההסכם כדי שמבחינה משפטית תושלם המתנה.

ג. סעיף 27 (ג) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג – 1973 מקים לתובע עילת תביעה.

ד. התובע לא התרשל בהשלמת רישום מינויו "כבן ממשיך".

ה. הנתבעת סיכלה ביצוע ההסכם בכך שנטלה את ההסכם וההתחייבות מהאגודה על פי הודאתה.

ו. השלמת הליכי רישום "בן ממשיך" הינה אחד ממאפייני ביצוע ההסכם ועל כן חלות עליה נורמות של תם לב ודרך מקובלת.

ז. מי שלא נהג בתם לב, לא יוכל להישמע בטענה שהתנאי המתלה לא התקיים, או שהבן הממשיך התרשל או השתהה בתביעה.

ח. להורים לא הייתה עילה חוזית לחזור בהם מהמינוי או לבטל חד צדדית "ההתחייבות בלתי חוזרת" למינוי "בן ממשיך".
ט. ההתחייבויות של הבן הממשיך, הן אלו שבסעיף 9 להסכם, אך יש לקרוא לתוך ההסכם גם התחייבות מכללא של הבן לדאוג להוריו, לטפל בהם ולא להפנות אליהם עורף.

י. הגם שכאשר לשון החוזה ברורה אין לקרוא לתוכו תנאים נוספים, בנסיבות ובשעה שמדובר בחוזה מתנה וכאשר הצדדים עצמם אינם מכחישים תנייה זו שבית המשפט רואה לנכון לקרוא לתוך ההסכם, ומכוח דיני תם הלב, יש לפרש ההסכם ככולל גם תנאי מכללא נוסף כאמור.

יא. לא הוכח כי אף אחת מההתחייבויות (בין אלה הכתובות במפורש בהסכם ובין אלה שנכללות בו מכללא) הופרה על ידי הבן הממשיך.

יב. התובע הוכיח הסתמכות על התחייבות הוריו למנותו "כבן ממשיך", הגם שההסתמכות . החלה בעקבות המינוי הראשון משנת 1999 ולא בעקבות המינוי משנת 2004

יג. האם לא הוכיחה קיומה של התנהגות מחפירה מצד הבן.
יד. קיים ספק ממשי האם ניסיון האם לחזור בה מההתחייבות נעשה על דעת האב והראיות מצביעות, כי ככל הנראה האם פעלה על דעת עצמה.מסקנה ותוצאה : דין התביעה להתקבל במלואה.

א. פתח דבר:

בפניי תביעה להצהיר על התובע "כבן ממשיך" במשק *** במושב ***** מכוח הסכם שנחתם בינו לבין הוריו ביום 25/5/2004 ולהורות לוועד האגודה של המושב, הסוכנות והמינהל להשלים הליכי רישומו ככזה. אמו של התובע, היא הנתבעת 1, מתנגדת לתביעה מכל וכל, טוענת שההסכם בוטל שבועות ספורים לאחר שנכרת, וכי המינוי כלל לא החל בתהליכי רישום ועל-כן רשאית היא לעשות כרצונה בנחלה, לרבות מינוי בן אחר (הנתבע 2) "כבן ממשיך".
 
הדיון בתובענה מעורר שלוש שאלות משפטיות עיקריות וארבע שאלות עובדתיות מרכזיות ואלו הן:

במישור המשפטי מבקשות הסוגיות דלהלן בירור, ליבון, דיון ומסקנה:

א. ראשית, כיצד יש לסווג מבחינה משפטית את מערכת היחסים הפנים משפחתית הסובבת סביב ציר מינוי התובע "כבן ממשיך"?

ב. שנית ובהתאם לסיווג המשפטי המתאים של מערכת היחסים לעיל, האם, כיצד ואימתי יכולים הורים לחזור בהם ממינוי "בן ממשיך", בנסיבות בהן המינוי כלל לא הושלם ברישום (לא בוועד האגודה, לא בסוכנות ולא במינהל)?
ג. לבסוף, לפתחו של מי רובץ נטל השכנוע ונטל הבאת הראיות?

במישור העובדתי, נדרשים אנו להכריע בשאלות דלהלן:

א. האם התובע התרשל בכך שלא דאג להשלים מינויו "כבן ממשיך" באגודה ובסוכנות והאם יש לראות בהתנהגותו משום שיהוי והשלמה המתיישבים עם ביטול המינוי?

ב. מהן התחייבויות התובע על פי ההסכם למינויו "כבן ממשיך" והאם הוכח שהוא הפר אותן?

ג. האם ניתן לקרוא להסכם מינוי הבן הממשיך התחייבויות מכללא נוספות בדבר מחוייבות התובע לטיפול בהוריו והאם הוכח שהתובע הפר התחייבויות אלו?

ד. האם הוכח שאכן שני ההורים חזרו בהם מההתחייבות או שמא מדובר אך ורק בניסיון של האם לבטל התחייבותה שלא על דעת האב המנוח?

נפרט תחילה מיהות הצדדים, ניגש לעובדות שאינן במחלוקת, נתווה את המסגרת הנורמטיבית לבירור הסוגיות המשפטיות ונמזוג העובדות והעדויות על מנת לבחון התוצאה המתקבלת בסופו של יום.

ב. הצדדים:

.1 התובע הינו אחד משמונת ילדי הנתבעת 1 ובעלה המנוח (א.י ז"ל). יצויין, כי במקור הוגשה התביעה על ידי 4 אחים, אך אין חולק, כי העתירה כולה מתמקדת בתובע (להלן : "התובע" או "א.א").

.2 הנתבעת 1 הינו אמו של התובע (להלן : "האם" או "הנתבעת") והיא בעלת זכויות "בר הרשות" במשק ***במושב ***** (להלן : "הנחלה" ו/או "המשק").

.3 הנתבע 2 הינו אחיו של התובע ובן נוסף של הנתבעת (להלן : "י.א.א")

.4 הנתבע 3 הינו ועד האגודה השיתופית של מושב ***** (להלן : "המושב" או "האגודה").

האגודה הינה ברת רשות וצד להסכמים ביחס למקרקעי המשבצת והיא מאגדת את חברי המושב.

.5 הנתבע 4 הינו מינהל מקרקעי ישראל והוא מנהל את קרקעות המושב וקובע הכללים לרישום והעברת הזכויות של החברים (בחיים ובפטירה).

.6 הנתבעת 5 הינה הסוכנות היהודית שהינה הגוף המיישב השוכר את הקרקע מהמינהל על פי חוזה שכירות (הסכם משבצת) שאמור להתחדש מדי שלוש שנים.

ג. עובדות מוסכמות:

.7 האם ובעלה המנוח (להלן : "המנוח" ויחדיו "ההורים") עלו ארצה מ***** בשנת 1949 וקיבלו זכויות שימוש והחזקה (מתחדשות) במשק חקלאי מס' 28 במושב *****, המכונות בשפה המשפטית הנוהגת "זכויות בר רשות". זכויותיהם אלו של ההורים נרשמו בחלקים שווים בפנקסי האגודה, הסוכנות והמינהל.

8.  5 מתוך 8 ילדיהם של ההורים עזבו את ישראל והעתיקו מגוריהם ל****(י.א.א, ע, ד.א, ז.א ונ.א) ושלושה נותרו בישראל (התובע המתגורר בשכ' ההרחבה שבמושב *****, מ.י תושבת **** ומ.א (תושב ***** אף הוא).

.9 מערכת היחסים של האם והאב המנוח לא היתה סוגה בשושנים והיחסים ביניהם היו מורכבים, בעייתיים ורוויים סכסוכים. בשנים האחרונות ליחסיהם של ההורים ולפחות מאז שנת 2005 , התקיימה הפרדה בין 2 יחידות דיור בהן גרו במושב. הפרדה זו באה לאחר בקשות שהגישה האם לצווי ההגנה מפני האב וכאשר היא מדווחת לגורמים בקהילה, כי האב אלים כלפיה והיא חוששת מפניו. הדברים בוססו מבחינה ראייתית במספר עדויות:
 
צו ההגנה שניתן ביום 3/7/05 בתמ"ש 1711/05 , וכן כתב האישום בת.פ. 3873/05 בגין הפרת הוראה חוקית.
תסקיר סעד שהוגש בתיק א"פ 4017-03-11 (הליך מינוי אפוטרופוס למנוח). עדות העו"ס לסדרי דין, גב' נועה גופר בעמ' 25 בין השורות 31-32 : "ממה שאני זוכרת, ש.א מאוד פחדה ממנו, היו הרבה איומים ופחד וזו הייתה ההפרדה, אני יודעת שמדי
פעם היה קשר אך לא במידה שאזכור טיפול כלשהו....הרבה פעמים ש.א הזעיקה עזרה ויצא גם צו הגנה" וכן ראה דבריה בעמ' 25 בין השורות 11-12 : "היה ביניהם סכסוך לאורך כל הדרך, אני נכנסתי [צ"ל לתמונה, א.ז.] כשהדירה כבר הייתה מופרדת"

" ובשורה 21 : "הוא היה איש מאוד לא נוח והיה סכסוך בינו לבין הנתבעת 1 .

.10 ההורים ביקשו למנות את התובע כ"בן ממשיך" עוד בשנת 1999 , ולשם כך חתמו על כתב מינוי והצהרה של "בן ממשיך", אך ההליך לא קרם עור וגידים ולא הושלם ברישום אצל הגורמים המיישבים והמוסמכים. התובענה הנוכחית עוסקת במינוי מאוחר יותר ולא במינוי משנת 1999 שתוקפו אינו עומד על הפרק עוד.
 
.11 ביום 5/5/2004 חתמו ההורים בביתם, בנוכחות התובע ובמעמד ב"כ ועד המושב, עו"ד אבי קליר על מסמכים שונים הקשורים "בהסכם בן ממשיך", הכולל התחייבות למנות את התובע כ"בן ממשיך".

.12 נדגיש כבר כעת, כי אין ולא הייתה כל טענה לפגם ברצון ההורים בחתימה על ההסכם למינוי בן ממשיך ו/או על ההתחייבות הבלתי חוזרת. הוכח מעל לכל ספק, כי מדובר בהסכם והתחייבויות שהוקראו והוסברו להורים ולתובע משך מספר שעות (!) בידי ב"כ האגודה ואין חולק, כי ההסכם הובן להם באופן חד משמעי.

.13 הליך המינוי מעולם לא הושלם ברישום לא בועד האגודה, לא בסוכנות ולא במינהל.

.14 ביום 5/8/2004 שלחה האם מכתב לוועד המושב (עם העתק לסוכנות) וביקשה להפסיק הליך מינוי "בן ממשיך". קיימת מחלוקת האם המכתב חתום גם על ידי האב, כאשר אין חולק, כי בעותק המכתב שמצוי בתיק הסוכנות, לא מופיעה חתימת האב ובעותק שבידי האם, היא קיימת.

.15 בעקבות פנייתה בכתב של האם ו/או פניות אחרות בע"פ למזכירות ועד המושב לעיין במסמכי המינוי של בנה "כבן ממשיך", נמסרו לידיה כל המסמכים הקשורים לכך והיא מעולם לא השיבה אותם לידי הוועד ובכך למעשה מנעה השלמת מינויו של התובע "כבן ממשיך" ברישום במשרדי האגודה, הסוכנות או המינהל.

.16 במהלך שנת 2011 התנהלו הליכים משפטיים בעניין מינוי אפוטרופוס לאב. האם מונתה כאפוטרופא זמנית לגופו לצרכי מתן הסכמה לניתוח, כאשר נוצרה מחלוקת ויריבות בין האם לבין התובע אשר ביקש להתמנות כאפוטרופוס קבוע לגופו ולרכושו של האב. בסופו של דבר, האב נפטר בטרם הסתיים הליך האפוטרופסות.

.17 ביום 7/5/2011 נפטר האב המנוח. במהלך השבעה ולמען קירוב לבבות בין האחים ולבין האם, הועלתה הצעה לפי המשק יחולק בין כל הילדים בחלקים שווים, התובע יוותר על מינויו כ"בן ממשיך" וכל אחד מהילדים יסעוד וישהה עם האם מספר שבועות בשנה. יש לציין, כי התובע ויתר האחים הסכימו למהלך זה, ברם האח י.א.א לא תמך בהצעה וככל
הנראה על רקע זה, סירבה לכך גם האם.

.18 במקביל והחל מחודש דצמבר 2010 ואף לאחר פטירת האב המנוח, ביקשה האם באמצעות מי מבאי כוחה דאז להביא לרישום בנה י.א.א כ"בן ממשיך" אחר במשק ואלו טיפלו בעניין מול הסוכנות היהודית.

.19 ביום 3/7/2011 אישרה הסוכנות היהודית בכתב, כי הזכויות במשק הועברו לאם במלואן בעקבות פטירת האב המנוח, כאשר לא צויין על גבי אותו אישור כי מונה "בן ממשיך" בנחלה. עם זאת, במסגרת בקשת האם למנות את י.א.א "כבן ממשיך", דרשה הסוכנות תצהיר מטעם האם לעניין ביטול מינויו של התובע "כבן ממשיך" במשק. סמוך לאחר מכן
הוגשה התביעה שבכותרת על ידי התובע.

ד. המסגרת המשפטית:

ד.א. "בן ממשיך – מהות":

.20 לא ניתן להתחיל בדיון משפטי ועובדתי בסוגיות שלפניי ללא הקדמה קצרה בדבר מעמדו ומהותו של מוסד "הבן הממשיך" ; נבקש לעשות כן כעת.

.21 העיקרון המרכזי הנוגע לפיקוח המינהל, הסוכנות והאגודה על עבירות זכויות השימוש וההחזקה במשקים חקלאיים בישראל נעוץ ברעיון שהמשק החקלאי נועד להיות יחידה חקלאית שלמה אחת באופן שהמתיישב יוכל לגור בה ובה בעת למצות את פוטנציאל הפרנסה שלה (החלטה מס' 1 של מועצת מקרקעי ישראל וראו: ע"א 1662/99 חיים נ' חיים,
318 ). לכן, קבע המחוקק איסור על מכירה רצונית של חלק מהמשק (בכפוף,295 ( פ"ד נו( 6 להסדרים חדשים של מינהל מקרקעי ישראל) ועל פיצול המשק בין יורשים (בע"מ 4937/11 ניסים עמרם נ' משה עמרם,( 02/07/2012 )). כאמור, בסוגריים נכתב, "בכפוף להסדרים חדשים של מינהל מקרקעי ישראל, שכן לאחרונה רוח אחרת נושבת הרואה לנכון לאפשר פיצולן של נחלות לשני מגרשים נפרדים (ראה תחילתו של דיון מעשי בעניין זה בבע"מ 16 17 – ( 9518/08 פלוני נ' פלוני, ( 20/01/2010 ובעמ"ש (חי') 31693-08-11 ש.ק. נ' ע.מ. ( 30/1/12 שם הותר פיצול נחלה בין "הבן הממשיך" לבין יורשים אחרים עם מנגנוני פיצוי שונים. כן עיין בהוראת אגף חקלאי 62 שפרסם מינהל מקרקעי ישראל ביום 14.2.99 ובפרט יש לעיין היטב בסעיף 4.7 . להחלטה מספר 979 של מינהל מקרקעי ישראל : "קביעת הזכויות למגורים בחלקת המגורים בישובים חקלאיים שהם מושב עובדים, כפר שיתופי, מושב שיתופי, קיבוץ או אגודה חקלאית שיתופית ( 27/03/2007 ) וכן בסעיף 4.7 . להחלטה מספר 1155 , "קביעת הזכויות למגורים בחלקת המגורים בישובים חקלאיים שהם מושב עובדים,
כפר שיתופי, מושב שיתופי, קיבוץ או אגודה חקלאית שיתופית", ( 06.07.2008 ); ולבסוף .(( ראו: בג"ץ 1027/04 פורום הערים העצמאיות נ' מועצת מקרקעי ישראל, ( 09/06/2011 אלא שבניגוד לחלק מפסקי הדין ולהוראות המינהל עצמו, הלכה למעשה, כמעט בכל תגובות המינהל בתובענות אלו, נתקלים בתי המשפט בעמדה קבועה שלא השתנתה ולפיה
המינהל מתנגד לפיצול הנחלה.

.22 לאחר שבחנו הרציונל העומד בבסיס הרעיון של אי פיצול הנחלה החקלאית (חרף החידושים והשינויים המסעירים את המגזר החקלאי בתחום זה), ניגש להגדרתו של "הבן הממשיך" אשר נולד כרעיון לפתרון יזום מראש למחלוקות משפחתיות עתידיות בנושא מיהות הצאצא שיקבל זכויות ההורים במשק לאחר פטירתם (בייחוד כאשר ישנם מספר צאצאים והואיל ולפי הפסיקה זכויות בנחלה אינן ניתנות להורשה באשר הן אינן חלק 167 ; עמ"ש (חי') 6 ( מעזבון (ראה: ע"א 566/89 דב שטיין נ' דבורה סופר ואח', פ"ד מז( 4 31693-08-11 ש.ק. ואח' נ' מינהל מקרקעי ישראל ואח', ( 30/1/12 ) ; ע"א (נצ') 1044/07
; ( בנק לאומי לישראל-בע"מ סניף קרית טבעון נ' עיזבון המנוח יוסף יונג ז"ל ( 14/01/2008 תמ"ש (ת"א) 48620/05 א.ק. נ' י.ע. ( 19.3.08 ) ; תמ"ש (ת"א) 99549/00 ב.ק. נ' ע.ק. 10/10/2010 ) ; תמ"ש (קרית גת) 5680/05 ל.אב. נ' ל.לא. ( 20/04/2009 ) ; תמ"ש (ת"א))  85550/98 א.מ. נ' מ.י. ( 06/08/2008 ) ; ת"ע (נצ') 1180/08 א. ד. נ' א. ד. ( 20/2/2011 ) ; ת"ע
(י- ם) 4338-01-11 ב. א. נ' צ. ח. ( 23/11/2011 ) ; תמ"ש (טב') 6770-01-11 ר.ר. נ' ח.ת. ( .((30/04/2012

.23 בהקשר זה, יש להבחין בין הגדרת "הבן הממשיך" (הנקבעת לפי דיני האגודות השיתופיות), לבין מהות והיקף זכויותיו והאופן שבו ממנים ברי רשות "בן ממשיך" (הנבחנים ונקבעים לפי דיני החוזים).

.24 ההגדרה של "בן ממשיך" מצויה בסעיף 1 תקנות האגודות השיתופיות (חברוּת), תשל"ג- :1973
""בן ממשיך" – בן אחד בלבד או בן מאומץ אחד או נכד אחד של בעל משק, לרבות בן זוגו, המחזיק בעצמו או מכוח התחייבות בלתי חוזרת בכתב של הוריו או מכוח ירושה, במשק חקלאי, כבעל, כחוכר, כחוכר משנה, או כבר-רשות לתקופה בלתי קצובה או לשנה לפחות של מוסד מיישב והאגודה או של האגודה כשאין מוסד מיישב; לענין זה, "הורים"
– לרבות אחד מהם במקרה שהשני חדל להיות בעל זכויות במשק החקלאי או שנפטר."

.25  גם בסעיף 20 ה( 1) לחוזה המשבצת בין המינהל, סוכנות וועד האגודה מיום 21/5/2007 מצאנו התייחסות ל"בן הממשיך" ככזה המקבל זכויות ההורים במשק במקרה של פטירה:

"במקרה של פטירת חבר אגודה או מתיישב ביישוב יועברו כל זכויותיו בנחלה לבן/בת זוג שנותר בחיים. באין בן/בת זוג לחבר האגודה או מתיישב ביישוב שנפטר יועברו כל זכויותיו בנחלה לבן הממשיך שנקבע על ידי ההורים ושאושר על ידי המיישבת".

.26 אך כאמור, התקנות לעיל עניינן בקביעת מסגרת היחסים בין ה"בן הממשיך" לבין האגודה 1992 ) ; ע"א 103/89 אזולאי נ') 195 ,184 ( בלבד (ע"א 2836/90 בצר נ' צילביץ, פ"ד מו( 5 1989 )). הן אינן יוצרות את זכויות "הבן הממשיך" ואינן) 477 בעמ' 482 ( אזולאי, פ"ד מה( 1 יוצרות מאליהן העברה של הזכויות מן המתיישב אל "הבן הממשיך". יצירת זכות "הבן הממשיך" בפועל נוצרת על ידי החוזים שנכרתים בין ההורים לבין בנם ומועברים לאישור הגורמים המיישבים (עניין בצר נ' צילביץ לעיל, שם וכן ראה ע"א 1662/99 חיים נ' חיים, .((2002) (295 ( פ"ד נו( 6 ד.

ב. ההסכם למינוי "בן ממשיך" הוא הסכם על תנאי מתלה:

.27 מינוי "בן ממשיך" במאה הקודמת נעשה על פי רוב על גבי טופס בן עמוד אחד, הכולל  הצהרה קצרה של ההורים ושל הבן הממשיך ועליו חותמים כל הצדדים ומאוחר יותר חותמות (על גבי אותו טופס), גם האגודה והסוכנות. הזכות הנוצרת מכוחו של "טופס" זה (זכאות לקבל המשק לאחר פטירת שני ההורים), נתפסה בפסיקה ככזו שנחלשת על ידי דיני 385 ( המתנה (ראה בפסיקת בית המשפט העליון: ע"א 1108/98 מדעי נ' מדעי, פ"ד נד( 42002 ) ; בע"מ 445/05 אייזמן עו"ד) 314 ,295 ( 2000 ); ע"א 1662/99 חיים נ' חיים, פ"ד נו( 6 ) ועזבון המנוח הנדלסמן ז"ל נ' מחלב ואח' (לא פורסם, 2/8/2006 ); בע"מ 9295/05 פלוני נ' פלוני, ( 21/12/2005 ) ; בע"מ 1119/06 פלוני נ' פלוני, ( 23/11/2006 ); בע"מ 2044/09 פלוני נ' פלונית, ( 20/10/2009 ); בע"מ 10168/09 פלוני נ' פלונית, ( 06/07/2010 ) ; בע"מ 8292/08 פלוני נ' פלוני, ( 16/02/2009 ) ; בע"מ 3795/11 פלוני נ' פלוני, ( 13/07/2011 ) ; בע"מ 9115/10 פלונית נ' פלוני, ( 31/5/2011 ) ; ראה גם בפסיקת בתי המשפט המחוזיים עמ"ש (מחוזי- 30 מרכז) 2070-09-07 עליזה תייר נ' שמעון כחלון ( 29/01/2008 ) ; ת.א. (מחוזי- ב"ש) 5285/08 חדד נ' כהן ( 22/3/2010 ) ; ע"א (מחוזי-י"ם) 6133/99 בן שוען נ' בן שוען, ( 21/1/2001 ) וראה ;( גם פסיקת בתי המשפט לענייני משפחה: תמ"ש (ת"א) 13500/06 י.ר נ' י.א ( 10/3/2008 תמ"ש (ת"א) 50500/99 א. ל. ואח' נ' צ. ל. ואח'; תמ"ש (ת"א) 71010/97 צרור שמחה נ' שמעון צרור ; תמ"ש (כ"ס) 9960/06 א. מ. נ' ב. מ. ( 22/10/2008 ) ; תמ"ש (י-ם) 13500/06 י.ר. נ' י.א. ( 16/03/2008 ) ; תמ"ש (ראשל"צ) 43690/08 ש.פ. נ' מ.פ. ( 4/9/2011 ) ; תמ"ש (י- ; ( ם) 13500/06 י.ר. נ' י.א. ( 16/3/2008 ) ; תמ"ש (י-ם) 7770/09 י.ע. נ' כ.ע. ( 20/1/2011 תמ"ש (ק"ש) 2240/98 פלוני נ' פלוני (לא פורסם); תמ"ש (טבריה) 17271-09-09 ל.ד. נ' ש.ד. ( 22/05/2011 ) ; תמ"ש (טבריה) 14340-09-09 ש.ב נ' נ.ב ( 04/10/2011 ) ; תמ"ש (י- ם) 19073/96 פלונים נ' אלמונים, ( 21/12/2000 ) ; תמ"ש (קר') 5840/05 י. א נ' י. מ, 29/05/2007 ) ועוד רבים אחרים).)

.28 נבחן, לפיכך, את אופן מינוי "הבן הממשיך" בפריזמת דיני המתנה. סעיף 1(ב) לחוק המתנה, התשכ"ח – 1968 קובע, כי "דבר המתנה יכול להיות, מקרקעין, מטלטלין, או זכויות" (ההדגשה שלי א.ז.). הנה כי כן, מושא המתנה, הינה לא אחרת מאשר הזכות העתידית להפוך לאחר פטירת ההורים לבר רשות מוסכם על ידי הגורמים המיישבים
בנחלה (במקומם).

.29 מועד התגבשות המתנה והשלמתה יבחן אף הוא על פי הוראות חוק המתנה , התשכ"ה-  1965 ובהעדר הסדר פרטני בחוק המתנה ייעשה הדבר על פי ההוראות הכלליות של דיני החוזים ובחינת נסיבות העניין כעולה ממסמכי ההתקשרות המקימים את זכותו של המעביר, דוגמת החוזה המשולש, תקנון האגודה וכיו"ב (ראה תמ"ש (כ"ס) 9960/06 א. מ.
.(( נ' ב. מ. ( 22/10/2008

.30 כאן בדיוק מופיעים הקשר והזיקה בין מערכת היחסים החוזית הפנים משפחתית (הסכם ו/או הצהרה בדבר מינוי "בן ממשיך"), לבין מערכת היחסים החיצונית של ההורים והבן עם הגורמים המיישבים. קשר זה נשלט כאמור על ידי דיני המתנה ודיני החוזים מבחינה משפטית והוא מאופיין בדו-מימדיותו שעה שהוא מורכב ממערכת יחסים חוזית כללית וחיצונית (חוזה משבצת) וממערכת יחסים החוזית הפנים - משפחתית (ההסכם "למינוי בן ממשיך" על תניותיו בין ההורים לבן ככל שיש תניות).

. בענייננו, סבורני, כי פרשנות לשונית ותכליתית של ההסכם שנכרת בין הצדדים מביאה למסקנה, שיש לסווגו, הן כחוזה על תנאי מתלה כמשמעות דיבור זה בסעיף 27 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג – 1973 (במישור מערכת היחסים החיצונית וראה ע"א 1662/99 חזקיהו חיים נ' אליהו חיים לעיל) והן כחוזה מתנה על תנאי במישור מערכת היחסים הפנים משפחתית).

.32 על הצורך להסתייע בלשון ההסכם לצורך גיבוש מסקנה שיפוטית זו עמד חברי, כב' השופט צבי ויצמן באחד מפסקי דינו כדלהלן:

"ההכרעה, האם עסקינן במתנה מותנית או במתנה שחיוב בצידה, תעשה על ידי בחינת כוונת הצדדים כפי שזו משתקפת מתוך נסיבותיו של כל מקרה ומתוך בחינת אומד דעתם של הצדדים ושמיעת ראיות על דברים שהוחלפו ביניהם בכתב או בעל פה. ככל שלשון ההסכם אינה מספקת לקביעת אומד דעת הצדדים, יש לפנות לנסיבות חיצוניות אשר מהן ניתן להסיק על כוונתם" (תמ"ש (כ"ס) 9960/06 א. מ. נ' ב. מ. .((22/10/2008)

.33 במקרה שלפניי ובניגוד לרובם המכריע של המקרים שנדונו בפסיקה בעבר, אין מדובר אך
במעמדו של טופס הצהרה ומינוי "בן ממשיך" שנחתם על ידי ההורים ואין עסקינן בהתחייבות בת מספר שורות גרידא (על גבי "טופס"). מדובר בהסכם מפורט בן 4 עמודים הנושא את הכותרת "הסכם בן ממשיך" (להלן : "ההסכם") והכולל התחייבויות הדדיות של שני הצדדים, הצהרה על כך שהתחייבות ההורים הינה בלתי חוזרת ומתייחס למועד התגבשות המינוי, לתוקפו ולדרכים לביטולו. בנוסף לאותו הסכם נחתמו על ידי בעלי הדין טפסי הצהרה והתחייבות בלתי חוזרים על פי נוסחים קבועים של הסוכנות.

.34 בפרק המבוא להסכם נאמר "בהואיל" האחרון, כי תוקף קביעת הבן הממשיך מותנה באישור הסוכנות היהודית ומינהל מקרקעי ישראל על פי שיקול דעתם. כך גם בסעיף 17
להסכם נרשם, כי ההסכם טעון המלצת המושב והסכמת הסוכנות היהודית והמינהל מראש
ובכתב וללא המלצת המושב לקבל את התובע "כבן ממשיך" ההסדר יהיה בטל ומבוטל.
.35 סעיף 27 (ב) לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג – 1973 קובע :
"חוזה שהיה טעון הסכמת אדם שלישי או רשיון על פי חיקוק, חזקה שקבלת ההסכמה או הרשיון היא תנאי מתלה".
.36 חוזה על- תנאי הוא חוזה בעל נפקות משפטית, אלא שההתחייבויות המעשיות על-פיו טרם
נכנסו לכלל פעולה (ג' שלו, דיני חוזים, בעמ' 333 ). סעיף 27 (ב) לחוק החוזים מעמיד חזקה
בדבר רצון הצדדים לחוזה, ולפיה חוזה הטעון הסכמת אדם שלישי חזקה שקבלת ההסכמה
הינה תנאי מתלה.

.37 כך נקבע בהקשר זה בפסיקה:

"דומה כי לשון הסעיף ברורה וחד משמעית, הוא קובע שאפילו לא נאמר דבר בחוזה עצמו, הרי עצם העובדה שקיום החוזה טעון הסכמת צד ג הופכת אותו אוטומטית לחוזה מותלה..." (ע"א 767/77 בן חיים .((1977) 564 , בעמ' 569 ( נ' כהן, פ"ד לד( 1.38 מדובר בחזקה בדבר רצון הצדדים שניתן להפריכה, והנטל על הטוען לעשות כן. הצורך בהסכמת הצד השלישי לחוזה אינו צריך להיאמר מפורשות בלשון ההתחייבות החוזית. די שהוא משתמע מכללא מנסיבות העניין ומרקע העניין (פרשת ע"א 1662/99 חיים נ' חיים .( לעיל וכן ראו פרשת ע"א 2836/90 בצר נ' צילביץ' לעיל בעמ' 331

.39 בענייננו אף נאמר מפורשות, כי ההסכם טעון אישור האגודה והסוכנות והמינהל, כך שלשון
ההסכם למינוי "בן ממשיך" למעשה מחייבת הסקת המסקנה, כי מדובר בחוזה על תנאי . מתלה כמשמעות הביטוי בחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג – 1973

.40 האם העובדה שמדובר בחוזה על תנאי מתלה מאפשרת להורים לחזור בהם מהתחייבותם?
במישור היחסים הפנים משפחתי, שבין ההורים לבין התובע, נקבע מפורשות, כי החל ממועד חתימת ההסכם, מקבל התובע מעמד של "בן ממשיך" (ראה סעיף 4 להסכם). בסעיף 12 להסכם נרשם מפורשות, כי ההורים אינם יכולים לחזור בהם מהמינוי ללא הסכמה מראש ובכתב של "הבן הממשיך" או על פי החלטה של בית המשפט המוסמך. מפאת חשיבות הדברים אצטט הסעיף במלואו:

"צד א' מצהיר בזאת כי חתימתו על הסכם זה הינה התחייבות בלתי חוזרת כלפי צד ב' להעביר לצד ב' את זכויותיו במשק לעת קץ אריכות ימיהם ועל כן אין צד א' יכול לחזור בו מקביעת צד ב' כבן ממשיך אלא בהסכמת צד ב' במפורש מראש ובכתב או על פי החלטת בית משפט מוסמך".

.41 בסעיף 14 להסכם נקבע עוד מפורשות, כי "במידה וצד ב' יפר התחייבויותיו כלפי צד א',
יהיה צד א' זכאי לפנות בתביעה לביטול מינוי צד ב' כבן ממשיך לבית המשפט המוסמך".
התחייבויות הבן הממשיך נקבעו בסעיף 9 להסכם והן תבוארנה בהמשך במסגרת הדיון הקונקרטי, האם עסקינן בחוזה מתנה על תנאי או חוזה מתנה עם חיוב בצדה.

.42 סעיף 6 לחוק המתנה מפרט את דרכי הקניית המתנה וקובע:

"הבעלות בדבר המתנה עוברת למקבל במסירת הדבר לידו או במסירת מסמך לידו המזכה אותו לקבלו, ואם היה הדבר ברשות המקבל - בהודעת הנותן למקבל על המתנה. והכל כשאין בדין אחר הוראות מיוחדות לעניין הנדון".

.43 הפסיקה קובעת חד משמעית, כי בחוזים והתחייבויות למינוי בן ממשיך הטעונים הסכמת צדדי ג' כגון אגודה, סוכנות או מינהל, הרי שעד אשר לא הושלמה ההתחייבות ברישום, מדובר בהתחייבות ליתן מתנה ולא בחוזה מתנה שהושלם (ע"א 2836/90 בצר נ' צילביץ, .(( לעיל, בע"מ 9295/05 פלוני נ' פלוני, ( 21/12/2005


.44 יחד עם זאת, חשוב להדגיש, כי במסגרת מערכת היחסים הפנים – משפחתית, אין זיקה
הכרחית בין אי- קיום תנאי הסכם המשבצת להעברת הזכויות, לבין קיומה של זכות חוזית בין ההורים לבין "הבן הממשיך" – בהתאם לתוכן הסכמתם. רוצה לומר, כי ישנם מקרים שאף ללא אישור צדדי ג', ההתחייבות של ההורים כלפי בנם תעמוד בתוקפה והיא אינה בטלה עקב כך (וזאת אף אם לא היה ניתן מלכתחילה לקבל אישור האגודה, סוכנות ומינהל). אומר על כך כב' הנשיא ברק בפרשת חיים לעיל בעמ' 352-353 כדלהלן:
"בהיעדר טעמים מיוחדים, ראוי הוא להעניק תוקף חוזי למערכת היחסים שבין המעביר והנעבר של הזכות, גם אם היא עומדת בניגוד לאמור בהסכם בין המעביר ובעל הזכות. העובדה כי זכות מסויימת
אינה ניתנת להעברה אינה צריכה לגרוע מתוקפם של היחסים החוזיים בין הצדדים להסכם ההעברה של זכות זו"

.45 הביטוי המעשי של הגבלת העבירות צריך להיבחן, על כן, ברוב המקרים, במסגרת הסעדים .(( בגין ההסכם שנכרת ולא בקביעת עצם תוקפו (בע"מ 1119/06 פלוני נ' פלוני לעיל, ( 2006

.46 מכאן ש"ההסכם למינוי בן ממשיך" הקובע התחייבות בלתי חוזרת של ההורים למנות את
התובע "כבן ממשיך", הינו הסכם מתנה תקף, שריר וקיים אף אם מדובר בחוזה על תנאי מתלה והתנאי טרם התקיים. עם זאת, ההסכם קובע כאמור התחייבויות של שני הצדדים ומכאן מתעוררת שאלה אחרת : האם מדובר בחוזה מתנה על תנאי מפסיק או שמא עסקינן בחוזה מתנה עם חיוב בצדו?
ד.ג. האם "ההסכם למינוי בן ממשיך" הינו הסכם מתנה על תנאי או הסכם מתנה עם חיוב בצדו?

.47 סעיף 4 לחוק המתנה, התשכ"ח - 1968 מבחין בין שני המצבים בקובעו:
"מתנה יכול שתהיה על תנאי ויכול שתחייב את המקבל לעשות מעשה בדבר- המתנה או להימנע מעשותו; נותן המתנה רשאי לדרוש מהמקבל את מילוי החיוב, ורשאי לדרוש זאת מי שהחיוב הוא לזכותו, ואם היה בדבר ענין לציבור - היועץ המשפטי למממשלה או בא-כוחו".

.48 על כך נאמר, כי סעיף 4 לחוק המתנה מבחין, לעניין מתנה בחיוב, בין חיוב של המקבל
לעשות מעשה בדבר המתנה לבין חיוב אחר. רק המקרה הראשון מותיר את החוזה בסיווגו כחוזה מתנה, למרות קיומו של החיוב. הגיון הדבר הוא שבמקרה כזה העסקה מהווה עדיין הקניה חד–צדדית, אם כי מופחתת. דוגמה מובהקת לכך היא המקרה שבו הורה מקנה בעלות בדירה (או בכספים לרכישת דירה) לאחד מילדיו, ללא תמורה, כשעל המקבל מוטל החיוב לאפשר למקנה להתגורר בדירה כל ימיו. במקרה זה מדובר עדיין בהקניית מתנה, אם כי מופחתת (דהיינו, הוקנה אגד זכויות הבעלות, למעט זכות השימוש) וראו : מיגל .(( דויטש, "הרוויזיה של דין המתנה בקודקס", משפט ועסקים ד' 321 , (תשס"ו 2006

.49 ברור שאם בפנינו חוזה מתנה על תנאי והבן הממשיך אינו עומד בתנאי עומדת להורים
האפשרות לבטל המתנה, שכן אז מדובר איפוא בחוזה מתנה על תנאי מפסיק. ברם, אם מדובר בחוזה מתנה עם חיוב בצדו, אין להורים האפשרות לחזור בהם וכל שהם יכולים לעשות הוא לעתור לתרופות רגילות בגין הפרת חיוב כגון אכיפת החיוב, פיצויים בגין הפרתו וכיו"ב (ראה גם פסק דינו המאלף של חברי, כב' השופט ויצמן בתמ"ש (כ"ס) 9960/06 א. מ. נ' ב. מ. ( 22/10/2008 ) שם הוא עמד בהרחבה על הבחנה זו בהקשר להסכמות למינוי "בן ממשיך").

.50 בפסיקה האמורה לעיל (תמ"ש (כ"ס) 9960/06 ) נאמר עוד :

"ההכרעה, האם עסקינן במתנה מותנית או במתנה שחיוב בצידה, תעשה על ידי בחינת כוונת הצדדים כפי שזו משתקפת מתוך נסיבותיו של כל מקרה ומתוך בחינת אומד דעתם של הצדדים ושמיעת ראיות על דברים שהוחלפו ביניהם בכתב או בעל פה. ככל שלשון ההסכם אינה מספקת לקביעת אומד דעת הצדדים, יש לפנות לנסיבות חיצוניות אשר מהן ניתן להסיק על כוונתם.  , פרופ' י' ויסמן בספרו דיני קניין – בעלות ושיתוף , חלק ב', בעמ' 106מבהיר כי -
"ההבחנה בין שני המצבים...תיעשה על פי כוונת הצדדים ויש להניח על כן כי לא תמיד תהא היא קלה ליישום.
במקרים של ספק יעדיף את בית המשפט את הפירוש לפיו הענקת הנכס היתה מלווה בחיוב, על פני פירוש שלפיו הוענק הנכס בכפיפות לתנאי מפסיק".

רצונו לומר - ראוי להעדיף את הפירוש המקיים את המתנה על זה "((251 ,248 ( המבטלה (ע"א 36/86 מני ואח' נ' מני, פ"ד מא( 1

.51 אם נחזור לנסיבות ההסכם שבפניי, נמצא שעסקינן "בהסכם בן ממשיך" המורכב גם מחיובים של הבן הממשיך כלפי הוריו. בסעיף 9 להסכם מתחייב הבן הממשיך עם קבלתו כחבר אגודה לנהוג בהוריו כדלהלן:
א. לאפשר להם ולבן זוג עתידי שלהם להמשיך ולהתגורר במשק באותה צורה ובאותו מבנה ללא כל הפרעה או מניעה או פגיעה בזכויותיהם או נוחיותם וללא הגבלה בזמן עד אחרית ימיהם.
ב. לתמוך כספית בהורים ובבני זוגם אף אם אלה אינם הוריו הביולוגיים לפי הצרכים המקובלים של ההורה וכמקובל במושב ביחס להורים בני מעמדם.

52 ואילו בסעיף 14 להסכם נקבע מפורשות, כי "במידה וצד ב' יפר התחייבויותיו כלפי צד א', יהיה צד א' זכאי לפנות בתביעה לביטול מינוי צד ב' כבן ממשיך לבית המשפט המוסמך".

.53 הן לשון ההתחייבויות והן לשון החוזה בסעיף 14 במקרה של הפרת ההתחייבויות על ידי
"הבן הממשיך" מלמדות, כי מדובר בחוזה מתנה על תנאי. ד.ג. האם ניתן לבטל חוזה המתנה ומהם התנאים והעילות?

.54 ראינו, כי עד להשלמת המתנה ברישום באגודה, סוכנות ומינהל, התחייבות ההורים מסווגת כהתחייבות ליתן מתנה ואין לראות בהסכם משום "קיום המתנה". פרופ' ראבילו בספרו,חוק המתנה, התשכ"ח (מהדורה שניה, תשנ"ז, פירוש לחוקי החוזים, בעריכת ג' טדסקי) : (להלן "ראבילו") כותב על כך בעמ' 74"עד לרגע קיום המתנה רשאי הנותן לחזור בו ממנה. יש לו שהות נוספת לשקול את צעדיו. לאחר שהמתנה נגמרה בהקניה, אין הנותן יכול עוד לחזור בו מהמתנה, והמתנה תהיה בלתי חוזרת כמו כל חוזה אחר".

.55 בענייננו אין חולק כי מדובר בהתחייבות לתת מתנה. משכך, יכולים לכאורה ההורים לחזור בהם ממנה בשלושה מקרים קטיגוריים כדלהלן:

א. מכוח סעיף 4 לחוק המתנה וקביעתנו, כי ההסכם הינו על תנאי: בהקשר זה ככל שיוכח על ידי האם, כי התובע הפר התחייבויותיו כפי שנקבעו בהסכם (ובפרט בסעיף 9), ניתן לכאורה לעתור לביטול המינוי באמצעות תביעה משפטית.

ב. מכוח סעיף 5(ב) לחוק המתנה – קרי כאשר ההורים שמרו לעצמם זכות החזרה מההתחייבות וכל עוד הבן לא שינה מצבו בהסתמך על ההתחייבות.

ג. מכוח סעיף 5(ג) לחוק המתנה – קרי כאשר המקבל התנהג התנהגות מחפירה כלפי הוריו או כלפי בן משפחה אחר או אם חלה הרעה במצבו הכלכלי של הנותן.

.56 ; קשה בענייננו להבחין הבחנה ברורה בין תחולת סעיף 4 לחוק המתנה לבין תחולת סעיף 5
גם אם החוזה הינו חוזה מתנה על תנאי (כמשמעות דיבור זה בסעיף 4 לחוק המתנה) וגם אם ההורים שמרו לעצמם במסגרת ההסכם על הזכות לחזור בהם מהמתנה (סעיף 5(ב) לחוק המתנה), בשני המקרים, אין מדובר בשמירת הזכות במלואה, אלא לכל היותר באפשרות להגיש תביעה לבית המשפט לשם ביטול ההתחייבות. סבורני, כי הדבר נובע מהצורך להתחשב בשני גורמים: ראשית, גורם ההסתמכות של הבן הממשיך ושנית, גורם ההסתמכות של הגורמים המיישבים. אבהיר כעת, מדוע זכות החזרה של ההורים סוייגה על פי ההסכם.

.57 באשר לחזרת ההורים מהתחייבותם לפי סעיף 5(ב) לחוק המתנה, הרי שלפי סעיפים 12 ו- 25
להסכם, הצהירו שני הצדדים וההורים בפרט, כי אין להם יכולת לחזור בהם מהמינוי, אלא בהסכמת הבן הממשיך מראש ובכתב או על פי החלטת בית המשפט. הוראות ההסכם למינוי בן ממשיך משמרות איפוא את כוחם של ההורים לחזור בהם מההתחייבות, אך מונעות חזרה חד צדדית ומחייבות קבלת הסכמה מראש ובכתב של הבן הממשיך או אישור של בית המשפט, מקום שאין הסכמה כאמור. אין זו שמירה של ממש על היכולת לחזור מהתחייבות אלא שמירה על האפשרות לעתור לבית המשפט כדי שיאפשר חזרה מהתחייבות כאמור והדברים אינם זהים.

.58 לכל אלה סבורני שיש להוסיף את הרישא לסעיף 5(ב) לחוק המתנה הקובעת, כי זכות החזרה של נותן המתנה (בענייננו : ההורים) קיימת רק מקום שהמקבל (בענייננו : "הבן הממשיך") לא שינה מצבו בהסתמך על ההתחייבות שקיבל. כאן הנטל הוא לפתחו של המקבל, קרי של הבן הממשיך.
.59 לעניין סעיף 5(ג) לחוק המתנה, השאלה היא מה ייחשב "להתנהגות מחפירה" מצדו של הבן
הממשיך?

.60 דברים נכוחים נאמרו בהקשר זה במקרה דומה של עתירה לביטול מינוי "בן ממשיך":
"הפסיקה פירשה את הביטוי "התנהגות מחפירה" באופן רחב, המקל על נותן המתנה לחזור בו מהתחייבותו אם מקבל המתנה לא נהג בו כראוי, ונקבע, כי לאור מאפיינה של המתנה, נגזרת מחובת תום הלב המוטלת על המקבל, החובה לנהוג כלפי הנותן בהכרת תודה, בכבוד ובדרך ארץ, כל זאת על רקע מערכת היחסים בין הצדדים לה.... יחד עם זאת, לא כל התערערות במערכת היחסים שבין הנותן למקבל תוכר בהכרח כהתנהגות בלתי ראויה מצד המקבל... .הנטל להוכיח את ההתנהגות המחפירה מוטל על נותן המתנה ועל ביהמ"ש לבדוק אם ההתנהגות המחפירה לא נגרמה כתוצאה
מהתנהגותו של הנותן עצמו. אם אכן כך הוא, לא יהיה הנותן רשאי לחזור בו מהבטחתו" (תמ"ש (ראשל"צ) 27760/05 י.ש. נ' י.י.
18/05/2009 וכן תמ"ש (כ"ס) 14900/07 שעתל נ' שעתל).((15/2/11)
ד.ד. מי צריך להוכיח מה?

.61 לאחר שקבענו את המסגרת הנורמטיבית לדיון בשאלות המשפטיות שלפנינו, מחוייבים אנו להתמודד עם שאלת נטל השכנוע ונטל הבאת הראיות.

.62 בפסק דיני בתמ"ש (טב') 20198-10-09 צ.ה. נ' מ.י. ( 23/04/2012 ) נדרשתי לשאלת נטל השכנוע ונטל הבאת הראיות בתביעה לפסק דין הצהרתי בדבר מינוי בן ממשיך וקבעתי כך:

ראשית יש לעמוד על ההבדל בין "נטל השכנוע" לבין "נטל הבאת הראיות" ; "נטל השכנוע" הוא נטל ראייתי מהותי שהוא חלק מדיני הראיות. נטל זה הוא הנטל העיקרי המוטל על בעל-דין הנדרש להוכיח את העובדות העומדות ביסוד טענותיו. אי-עמידה בנטל זה משמעותה דחיית תביעתו של מי שהנטל מוטל עליו.
"נטל הבאת הראיות" הוא נטל דיוני. הוא חלק מסדרי הדין. נטל זה הוא הנטל המוטל על בעל-דין להביא את ראיותיו כדי לעמוד ב"נטל השכנוע" אם נטל זה מוטל עליו, או כדי לשמוט את הבסיס מתחת לכוחן של טענות יריבו וראיותיו. נטל זה הוא נטל משני, ועיקר קיומו הוא לצורכי הנטל העיקרי.

חשוב לציין לעניין נטל הבאת הראיות, כי מדובר בחובה נלווית המבטאת נטל קל יותר, ובאה להבהיר על מי מהצדדים, בשלב מסוים זה או אחר של המשפט, רובצת החובה להציג את ראיותיו. ככלל, ראינו, כי נטל הבאת הראיות מוטל בתחילת המשפט על הצד הנושא בנטל השכנוע, שאם צד זה לא יביא ראיותיו, תידחה טענתו. עם זאת, יכול ונטל הבאת הראיות יעבור למתנגד לקיום בשלביו השונים של הדיון, הדבר תלוי בטבעה ומהותה של הטענה הנטענת (ע"פ 28/49 זרקא נ' היועמ"ש, פד"י ד' 504 ; יעקב קדמי, על הראיות, חלק שלישי, מעמ' 1505 ואילך, הרנון, דיני ראיות, כרך א' בעמ' 189 , ע"מ .(( (ב"ש) 18944/05 צ' מ' נ' ח' מ' ( 16/10/2005.63 יש לציין, כי לא מצאתי התייחסות של ממש בטיעוני ב"כ הצדדים ובסיכומיהם לשאלה

.( האם נטל הבאת הראיות עבר או אמור היה לעבוד מהתובע לאמו (הנתבעת 1.64 בענייננו, התובע טען בכתב התביעה, כי הוריו מינו אותו "כבן ממשיך" וכי מדובר בהתחייבות בלתי חוזרת מטעמם. לפיכך הוא טען, כי ככל שאין מניעה מטעם יתר הנתבעים  (מושב, סוכנות ומינהל), הרי שיש להצהיר עליו "כבן ממשיך". סבורני, כי לא יימצא מי שיחלוק שעל התובע מוטל נטל השכנוע ונטל הבאת הראיות להוכיח טענותיו אלו.

.65 כבר כעת יוּסף, כי התובע הוכיח טענותיו אלו באמצעות ההסכם למינוי בן ממשיך ובאמצעות עדויות המינהל, הסוכנות והמושב.

.66 בכל הנוגע לטענות האם בדבר התנהגות מחפירה של בנה התובע ו/או אי עמידתו בתנאי ההסכם למינויו "כבן ממשיך" במישור היחסים הפנים משפחתיים, סבורני כי הגם שהבן הוא התובע, הרי שהן נטל השכנוע והן חובת הבאת הראיות הם לפתחה של האם. הדברים זועקים מההסכם למינוי בן ממשיך מהדין והפסיקה ;

.67 על פי לשון ההסכם ההורים אינם יכולים לחזור בהם מהמינוי ללא הסכמה מפורשת מראש
ובכתב של התובע. הסכמה שכזו אינה בנמצא ולכן היו ההורים אמורים להגיש תביעה לבית
המשפט (ואין די במסירת הודעה על ביטול ההתחייבות). כבר מכך שההורים היו אמורים להגיש תביעה לבית המשפט במקרה של הפרת התחייבויות הבן, אתה למד כי הנטל הוא לפתחם.

.68 עניין מיהות הצד הנושא בנטל השכנוע אינו קבוע בחקיקה אלא בפסיקה ובמשפט הישראלי המקובל. אלא שכידוע, לבית המשפט לענייני משפחה סמכות בדין לסטות מסדרי דין ודיני ראיות לשם עשיית משפט צדק.

.69 סעיף 8(א) לחוק בית המשפט לעניני משפחה, התשנ"ה – 1995 קובע: "בכל ענין של דיני הראיות וסדרי דין, שאין עליו הוראה אחרת, לפי חוק זה, ינהג בית המשפט בדרך הנראית לו הטובה ביותר לעשיית משפט צדק"

.70 תכליתה של הוראת החיקוק לעיל לאפשר בנסיבות מתאימות (ובאין הוראה אחרת על פי
חוק בית המשפט למשפחה או התקנות שהותקנו מכוחו), לסטות מהוראת התקנות המסדירות את סדרי הדין הנוהגים בפניו ומדיני הראיות; וזאת אימתי? כאשר נוכח בית המשפט, כי יהא בכך כדי לסייע לעשיית משפט צדק (בר"ע (ת"א) 2979/06 פלונים נ' פלוני

.71 עשיית צדק במקרה שלפניי מחייבת לטעמי הטלת נטל השכנוע בשאלת הפרת התחייבויות
הבן הממשיך או התנהגות מחפירה מצדו כלפי הוריו, לפתחה של אמו, היא הנתבעת 1

.72 לסיכום נקודה זו, עמדתי היא, כי במישור היחסים החוזיים בין הצדדים לבין צדדי ג' (בכל
הנוגע להוכחת האפשרות לבצע את החוזה שמותנה בתנאי מתלה שהוא הסכמת האגודה להמליץ על התובע "כבן ממשיך" ואישור סוכנות ומינהל), נטל הבאת הראיות לא עבר ונותר לפתחו של התובע לאורך כל הדרך (הדבר נלמד גם מלשון ההסכם ומעילת התביעה).

שונים הדברים בכל הנוגע לטענות הנתבעים 1-2 במישור היחסים החוזיים הפנים משפחתיים (ביטול ההתחייבות למינוי בן ממשיך בשל התנהגות מחפירה או הפרת התחייבויותיו של הבן הממשיך על פי ההסכם). בהקשר זה, ההורים הם למעשה צריכים להיות "התובעים" על פי ההסכם וגם אם לא הגישו תביעה, הרי שמכוח סעיף 8(א) לחוק בית המשפט לענייני משפחה, רואה אני לנכון לקבוע, כי ההתייחסות הראייתית אליהם תהיה כאל תובעים האמורים לעמוד הן בחובה הראשית של "נטל השכנוע" והן בחובה המשנית של "הבאת הראיות".

ה. מן הכלל אל הפרט

ה.א. התובע הוכיח, כי אין מניעה מבחינת המושב, הסוכנות והמינהל למנותו כ"בן ממשיך":

.73 אמנם התובע לא רשום עד היום "כבן ממשיך" בועד המושב, בסוכנות ובמינהל ועל כך אין
חולק. ברם השאלה היא, האם יש מניעה שגורמים אלה יאפשרו ביצוע ההסכם למינויו "כבן ממשיך"?
.74 בשאלה זו נתקבלו תשובות ברורות לחלוטין מנציגי הגורמים המיישבים והמינהל, כי לכאורה, אין כל מניעה לבצע את ההסכם מבחינתם ככל שיינתן פסק דין הצהרתי כאמור.

.75 נציג ועד המושב, מר י.מ. העיד, כי האגודה כלל לא נוהגת להתערב בשיקולי ההורים וברגע
שמתקבל הסכם למינוי בן ממשיך, האגודה ממליצה ומעבירה זאת הלאה (קרי לסוכנות).
כאשר הוא נשאל, אם יש מניעה כיום לאשרר מינוי התובע "כבן ממשיך", באם בית המשפט יכריע לטובתו, הוא השיב, כי האגודה כלל אינה צד בקביעת "בן ממשיך" (עמ' 23 שורות 10-14 ), משמע האגודה לא תתנגד להמליץ על מינויו של התובע "כבן ממשיך".

.76 גם נציגת הסוכנות היהודית העידה, כי אילו האגודה הייתה מאשרת/ממליצה, היה המינוי
של התובע מגיע להליכי אישור בסוכנות (עמ' 12 שורה 11 ). ביתר פירוט היו דבריה כדלהלן:
"ש. אנו טענו בכתב התביעה שגם היום ניתן להשלים הליכי רישום מינוי בן ממשיך ואני שואל אותך, האם ככל שהמסמכים בדבר מינוי התובע כבן ממשיך יוגשו לסוכנות היום האם ניתן להשלים בהליך
הרישום?

ת. נכון להיום התיק עומד בפני בית המשפט וככל שתתקבל החלטה כזאת או אחרת, אנחנו לא מתערבים מי יהיה הבן הממשיך. אם בית המשפט יאשר את ההליך שהתחיל, אנו לא נתנגד" (עמ' 12 שורות 13-.18)

.77 דברים זהים אמרה גם נציגת המינהל "אם בית המשפט יורה לנו לרשום בן ממשיך, אנו .( נרשום" (עמ' 14 שורה 26-27
ה.ב. הבהרה בענין כשירותו של התובע להתמנות "כבן ממשיך" מבחינת הגורמים המיישבים:

ההורים יכולים למנות כל צאצא כ"בן ממשיך", וכשירותו נבחנת רק לאחר פטירתם:

.78 זה המקום לציין, כי אין לקבל טענות הנתבעים 1-2 לפיהן, התובע לא התגורר או מתגורר
בנחלה ועל כן אינו ראוי או מתאים למינוי "בן ממשיך", גם מבחינת הגורמים המיישבים.
.79 בעבר נהוג היה לראות ב"בן הממשיך" כמי שאכן מחוייב במגורים בשטח הנחלה של ההורים כדברי המנוחה, פרופ' ס. אוטולנגי בעניין זה: "בן ממשיך" הוגדר כמי שבונה ביתו בחלקה ליד הוריו, מעבד עמם את המשק ומצפה לכך שעם מותם בבוא היום, יהיה הוא בעל המשק במקומם" (ס. אוטולנגי, ההסדרים המשפטיים בנוגע לירושת משק .(469 ,( במושב עובדים, עיוני משפט ט( 3)

.80 אך גישה זו הלכה והתגמשה עם השנים. כך למשל, פסק בית המשפט העליון, כי מקום
שהיו נחלות שלא ניתן היה לבנות בהן בית נוסף לבן הממשיך, אין בכך כדי לפגוע מזכויותיהם לקבל מגרש בהרחבה במושב, ללא קשר לעובדה האם ביתם של "הבנים ממשיכים" הוקם ונבנה בתוך שטח הנחלה של ההורים או מחוצה לו (ע"א 8223/99 ניר .(( ברוך נ' עזריאל - מושב עובדים להתיישבות חקלאית, ( 26/03/2002


.81 בענייננו מעדויות נציגי המינהל והסוכנות עולה, כי בפועל הדרישות "מהבן הממשיך" כה
התגמשו, עד כי גם תושב חוץ בהווה יוכל להתמנות בעתיד "כבן ממשיך". כך העידה נציגת הסוכנות, הגב' אביבה שוקר בעמ' 11-12 לפרוטוקול:
"ש. יש מבחינתכם מבחנים שאתם בודקים לפני שאתם מאשרים בן
ממשיך?
ת. היום לא.
ש. מתי כן?
ת. בעבר היה מדור לקליטה והתיישבות, שהיה מדור בפני עצמו שהפעיל הליכי קליטה. זה היה קיים עד שנות ה 80- של המאה הקודמת.
ש. אני מסתכל על ההודעה שהגשתם ומפנה לנספח ב' 2ה' ו-ט', טפסים והנחיות, אז בעצם מבחינתכם חוץ מהתשלום זה לחתום על טפסים למינוי בן ממשיך, של ההורים והבן הממשיך ואתם
מאשרים את המנוי? ת. בודקים שבעלי הזכויות הם בעלי הזכויות, הם רשאים למנות בן ממשיך, הם נדרשים לבצע את הפעולות שצריך.
לשאלת בית המשפט : מה עם תושב חוץ? לצורך העניין אם הוא בן של בעלי הזכויות בנחלה גם הוא רשאי להתמנות כבן ממשיך.
ש. ואם הוא לא גר בארץ? ת. המינוי הוא מינוי עתידי, הוא לא הופך ביום המינוי לבעל הזכויות. ביום שהוא הופך לבעל הזכויות, גם במינהל הוא חותם על התחייבות לחזור ש. וכשהוא לא חוזר מה קורה?
ת. מה שצריך לקרות קורה. לנו אין שליטה מי מגיע ומי לא. ביום שהזכויות עוברות על שמו, תושב חוץ חותם על מסמך מיוחד שהוא מתחייב לחזור ולגור. מי שצריך לפעול במידה והוא לא חוזר פועל. אנחנו לא קשורים לזה."
וכך גם העידה נציגת המנהל, גב' דינה אדר בעמ' 14 שורות 16-22 לפרוטוקול: "ש. עדת הסוכנות נשאלה לגבי מינוי בן ממשיך המתגורר בחו"ל, יש לכם איזשהוא טופס המחייב בן ממשיך לחזור לארץ?
ת. מי שיש לו זכויות בנחלה הוא צריך להתגורר בה ולעבד אותה. ש. מה לגבי אדם שמרכז חייו בארה"ב והוא מתגורר שם, הוא יכול לקבל זכויות?
ת. מינוי בן ממשיך זה לא קבלת זכויות. מינוי בן ממשיך, זה רק רישום הזכות שלו לקבל את הנחלה, רק כשההורים נפטרים הוא מקבל את הזכויות. אחרי שהם נפטרים הוא אמור להתגורר
בנחלה ולעבד אותה. במינהל כרגע לא אוכפים את זה."

.82 הנה כי כן, הוכח כי קיימת גם פסיקה ולא פחות חשוב מכך, פרקטיקה נוהגת שבמסגרתה המוסדות המיישבים (סוכנות מינהל) מאפשרים מינוי של "בנים ממשיכים", גם כאשר אלה לא הקימו ביתם במגרש הנחלה אלא מחוצה לו ואף כאשר הבנים הממשיכים, כלל אינם מתגוררים במושב ואף לא במדינת ישראל! אין למעשה כל פרקטיקה של פיקוח, בחינה או אפשרות לסרב למנות "בן ממשיך" בעת חתימת כתב המינוי על ידי ההורים והגורמים המתיישבים כלל אינם עוסקים בכך ואין להם בכך עניין. עניינם בנושא מיהות "הבן הממשיך" והתאמתו לשמש ככזה, באה לעולם רק לאחר פטירת ההורים שאז (ורק אז) על "הבן הממשיך" לעמוד בקריטריונים הנדרשים מכל בעל משק חקלאי בישראל (בעיקר בחינת התאמת המועמד לחיי השיתוף והקהילה אליה הוא מבקש להצטרף וראה: ע"א 31 295 ( 2000 ) ; ע"א 1662/99 חיים נ' חיים, פ"ד נו ( 6 ) 385 ( 4999/97 כהן נ' מדר, פד" נד ( 2 2002 ) ; ת"א (מרכז) 17132-03-09 גד שטילמן, עו"ד, בתפקידו ככונס נכסים נ' עולש 32 )
מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ ( 29/06/2011 )) וגם אז ראינו, שחור על
גבי לובן הפרוטוקול, כי אם הבן הממשיך אינו עומד בקריטריונים, עדיין רחוקה הדרך מלהפקיע זכויותיו בקרקע או לאכוף חובתו לגור ולעבדה.

.83 לאור דברים אלה, שוב אין להינעץ שלא לומר "להיתקע" בהגדרות העבר של "הבן הממשיך". התפיסה העכשווית כמעט ואינה דורשת כל תנאי מהותי ממי מבני המשפחה של בעלי הזכויות במשק להתמנות בעתיד כ"בן ממשיך": הוא יכול להיות בן, בת, נכד, ילד מאומץ (או בני זוגם), הוא יכול לגור בנחלה, מחוצה לה, בישראל או בחו"ל. הוא יכול לעבד את אדמות המשק ויכול שלא. אין זה משנה עוד כלל, מה מעמדו, פועלו ומקום מגוריו של "הבן הממשיך" בעבר (בעת המינוי על ידי ההורים). הנפקות היא אך ורק ביום בו נפטרים ההורים והמינוי מתגבש בפועל. כאן יידרש "הבן הממשיך" להתקבל כחבר בועד המושב ובכפוף לכך שאין לו נחלה אחרת, הוא יירשם כבעל הזכויות בנחלת הוריו בתור "בן ממשיך".

.84 סבור אני, כי שווי הזכות, השליטה הכמעט בלעדית בה על ידי המחזיק (קרי "בר הרשות")
והגמשת הפיקוח על העבירות עד כמעט איונו (לרבות התחשבות המינהל במקרים מסויימים בצוואה לצרכי קביעת "הצאצא" שיקבל את המשק בעת פטירה), כל אלה מצריכים מחשבה מחודשת גם על אופייה של זכות "בר הרשות" בכלל ובמגזר החקלאי- משפחתי בפרט, כך שתיחשב לכל הפחות "כזכות שכירות/חכירה קניינית" או לכל הפחות "כזכות מעין קניינית" (ראה הדיון בחוות דעתו של כב' הנשיא ברק (במיעוט) בעניין ע"א .((2004) 27 , בעמ' 38 ( 7139/99 יובל אלוני נ' אליעזר ארד ואח', פ"ד נח( 4 

.85 בעניין אלוני נ' ארד, לעיל המחלוקת האם זכות "בר הרשות" היא זכות קניינית אם לאו, הייתה רלבנטית למאזן מול זכויות של נושה שהוא צד ג'. בענייננו, צד ג', אינו נושה אלא "בן ממשיך" שאמור לקבל את זכותם של ברי הרשות. עם זאת, איני סבור שיש להבחין בין המקרים, נהפוך הוא.

.86 סיווג הזכות "כזכות קניינית" במישור היחסים הפנים משפחתי, בין ההורים לבין "הבן ממשיך", רלבנטי יותר להליכים בין פרט לשלטון (ולא בין פרט לפרט וראה סעיף 11 לחוק היסוד : כבוד האדם וחירותו וכן פסקת ההגבלה) ועל כן לא ארחיב עוד בהקשר זה כעת, אם כי לא ניתן להתעלם מההגנה החוקתית שיש ליתן לאינטרס הציפייה וההסתמכות של הצדדים בנסיבות בהן מדובר בזכות קניינית.

.87 לאור כל זאת ומכל מקום, נבליט ונדגיש, כי אין בעובדה שהתובע לא מתגורר כיום בשטח הנחלה כדי לפגום בכשירותו בעתיד לשמש "כבן ממשיך" (כפי שנכון הדבר ביחס לכל יתר אחיו לרבות אלו המתגוררים בחו"ל).

.88 עובדה זו הופכת את התנאי המתלה שבהסכם "למינוי בן ממשיך", כמעט "לתנאי על הנייר", שהרי הוכח, כי אין כל סיכוי שמי מהגורמים המיישבים יעלה התנגדות לרישום המינוי בפנקסיו.

.89 יש לציין, כי במקרה דומה אחר שגם בו התברר שלמינהל ולסוכנות אין עניין בסכסוך המשפחתי בין ההורים לבין הבן הממשיך, הובעה הדעה המוצדקת בעיני ולפיה, ייתכן ודי במסירת הודעת מינוי "בן ממשיך" לאגודה כדי שמבחינה משפטית נראה במינוי ככזה שהושלם ברישום.

.90 כב' השופטת מימון נסמכה בהקשר זה על הלכת מדעי (שם אושר המינוי בסוכנות בלבד) בקביעתה דלהלן:
 
"אכן, ס. י. ז"ל והנתבעת השלימו מבחינתם את ההליכים להכרה בש. ז"ל כבן ממשיך ע"י עצם הפניה בכתב אל ועד המושב להכיר בש. כבן ממשיך ובקשת ס. י. ז"ל מהועד לפעול לאישורו של ש. כבן ממשיך. על כן יתכן וניתן לראות בקביעת בן ממשיך זו מתנה אשר הושלמה על אף שלא נרשם ש. כבן ממשיך בסוכנות ובמינהל, ותיווסף לכך עמדת המינהל כי איננו מתערב בסכסוך ויקבל כל הכרעה של בית המשפט."
(תמ"ש (י-ם) 7770-09 י. ע. נ' כ. ע. ( 20/01/2011 ) ההדגשה שלי א.ז).

.91 בנקודה זו של הדיון חשוב להתייחס להוראת סעיף 27 (ג) לחוק החוזים (חלק כללי),
התשל"ג – 1973 הקובעת כי "חוזה שהיה מותנה בתנאי מתלה, זכאי כל צד לסעדים לשם מניעת הפרתו, אף לפני שנתקיים התנאי". רוצה לומר, כי דווקא התנאי המתלה שבהסכם למינוי בן ממשיך מקים לתובע בנסיבות המיוחדות של המקרה עילת תביעה ובסיס לאותו צו עשה שעתר לו בתביעתו במקור. זאת בייחוד כאשר עלה בידו להוכיח שאין מניעה להשלים הרישום של מינויו "כבן ממשיך".

.92 לפיכך, אני קובע, כי התובע הוכיח, כי ככל שהתביעה תיענה בחיוב, ניתן יהיה להשלים ברישום את מינויו "כבן ממשיך" בנחלת הוריו. אמנם כן, ההסכם למינוי בן ממשיך הוא הסכם על תנאי מתלה והתנאי הוא אישורו של "הבן הממשיך" על ידי האגודה, הסוכנות והמינהל, אלא שהעדויות מלמדות, שגורמים אלה יכבדו כל פסק דין שיינתן ולא יסכלו המינוי. עיקר המחלוקת היא איפוא, האם במסגרת היחסים הפנים-משפחתית, יש לקבוע כי התחייבות ההורים בעינה עומדת.
ה.ג. האם התובע התרשל בביצוע רישום המינוי והאם חל שיהוי בהתנהלותו המעיד על השלמה?

.93 האם טוענת, כי היא והאב הודיעו בעל פה לתובע על כך שהחליטו לחזור בהם מהמינוי ועובדה שהתובע לא פעל מעולם להשלמת המינוי ברישום באגודה ובסוכנות והמתין 7 שנים עם הגשת התביעה, דבר המעיד על מספר כשלים מצדו:
ראשית, התובע התרשל באי השלמת רישום מינויו "כבן ממשיך" באגודה, בסוכנות ובמינהל.
שנית, התובע השתהה בהגשת התביעה ולמעשה השלים עם הודעת הוריו בדבר ביטול מינויו.

.94 המענה לשאלות אלו מצריך דיון בשתי שאלות מקדמיות אחרות : ראשית, מי אמור להסדיר השלמת רישום מינוי "בן ממשיך" ושנית, האם הוכח שהאם הודיעה לבנה על ביטול התחייבות ההורים. עניינים אלו נוגעים איפוא "לביצוע" ההסכם למינוי בן ממשיך וככאלה חלות עליהם הוראות סעיפים 39 ו 61- לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג – 1973המחילות את "חובת תם הלב והתנהגות בדרך מקובלת".

.95 נציגת הסוכנות, הגב' אביבה שוקר העידה בהקשר זה מפורשות, כי מי שמעביר את טפסי מינוי "הבן הממשיך" הם בדרך כלל בעלי הזכויות או בא כוחם או האגודה (עמ' 9 שורות .(15-20
 
.96 מצד שני, ב"כ האגודה אשר החתים הצדדים על ההסכם העיד, כי הוא הניח שהתובע ידע שהוא זה שצריך לקחת את המסמכים להמשך טיפול (עמ' 20 שורה 22 ). מנגד, מדברי נציג האגודה, עולה, כי במקרה דנן האם היא זו שפעלה ופועלת בהקשר זה, הן בעניינו של התובע .( (עמ' 23 שורות 17-31 ) והן בעניינו של מינוי אחיו "כבן ממשיך (עמ' 24 שורות 21-24
.97 ההסכם למינוי בן ממשיך שותק לעניין מיהות הצד החב בהבאת המסמכים לאישור האגודה והסוכנות.

.98 סבורני, כי ברגיל האחריות להשלמת הליכי הרישום של המינוי, הינה אחריות הדדית של שני הצדדים וכבכל חוזה, מדובר בהתחייבות שיש לבצע כאמור בדרך מקובלת ובתם לב.

.99 התובע טוען והעיד, כי ההורים השקיטו אותו והודיעו לו שאין לו מה למהר עם הליכי הרישום ומעולם לא הודיעו לו שבכוונתם לחזור בהם מהמינוי (סעיפים 43 50 ועמ' 12 ,49 ,שורה 4, עמ' 20 שורות 16-20 , עמ' 21 שורה 13 ואילך לפרוטוקול). עוד הוא העיד, כי אינו מעורה בהליכים של קבלתו כחבר באגודה וגם בהסכם למינויו לא נקבעה תקופת זמן 23 .( שבמהלכה עליו לפעול להתקבל כחבר בועד ובכך לקדם המינוי (עמ' 19 שורות 26-30 התובע טוען, כי ב"כ האגודה לא הסביר לו שעליו האחריות לפעול לרישום המינוי באגודה .( ובסוכנות (עמ' 20 שורות 1-4 .100 האם העידה וטענה אחרת; לדבריה, מיד לאחר החתימה על ההסכם הבינו היא ובעלה, כי טעו בכך שחתמו וכי התובע אינו מתכוון כלל לסייע להם ולכן פעלו לביטול המינוי מול האגודה והסוכנות (סעיף 13 לתצהיר עדותה הראשית). לפיכך, אף פנתה האם במכתב לאגודה עם העתק למס רכוש ולסוכנות היהודית ובו הודיעה בשמה ובשם האב המנוח, כי הם חוזרים בהם מהמינוי (סעיף 15 לתצהירה). היא העידה, כי בעקבות פנייתה, נמסרו לה ממזכיר האגודה מסמכי המינוי והובטח לה שלא ייעשה בהם דבר (סעיף 16 לתצהירה).
האם ממשיכה ומפרטת פניות שביצעה מול הסוכנות ומס רכוש באופן טלפוני כדי לוודא שהמינוי לא יירשם (סעיפים 17-18 לתצהירה).

.101 לטעמי, די בגרסה זו של האם כדי להראות ולהוכיח, כי בנסיבות, מבין שני הצדדים (ההורים והתובע), ההורים ובפרט האם היא זו שלקחה על עצמה לבצע את הליכי רישום מינויו של התובע "כבן ממשיך". היחידה שפנתה לאגודה ולסוכנות הייתה זו האם ולא הבן והדברים מדברים בעד עצמם.

.102 אך בכך לא אוכל לסיים ההסבר לרושם שהתגבש בקרבי לאחר שמיעת מכלול העדויות, באשר להתנהלות חסרת תם הלב של האם בניסיון לבטל ולסכל ביצוע ההתחייבות וההסכם למינוי התובע כ"בן ממשיך" ; יש לציין, כי האם למעשה הודתה, כי הוליכה שולל את מזכיר הועד של האגודה. האם ידעה, כי האסיפה הכללית של האגודה אמורה הייתה להתכנס לאשר חברות של חברים חדשים וככל הנראה חששה, כי גם מועמדותו של התובע תעלה על הפרק (הדבר עולה גם מעדותו של מזכיר הועד בעמ' 24 שורה 1 לפרוטוקול). אי לכך, היא פנתה למזכיר האגודה, אך בניגוד לתצהירה, היא לא אמרה לו שהיא ובעלה המנוח מבטלים את מינויו של התובע "כבן ממשיך", אלא ביקשה לעיין במסמכים, קיבלה אותם אליה ומעולם לא השיבה אותם לאגודה ובכך למעשה סיכלה ביצוע ההסכם לרבות התחייבותה הבלתי חוזרת.

.103 ראוי להביא עדות האם כלשונה בהקשר זה: "...לקחתי את עצמי והלכתי למזכירות. היו צריכים לקבל חברים למושב. אנחנו כבר נתנו שיכניסו אותנו כחברים. הלכתי למזכיר ואמרתי לו שאנחנו עושים את א.א בן ממשיך במשק והוא אמר שהוא יודע. שאלתי אותו מה התנאים של בן ממשיך, הוא ענה לי האם עורך הדין לא הסביר לנו ואני אמרתי שכן אבל ביקשתי ממנו להסביר שוב והוא אמר שבן ממשיך צריך לדאוג להורים ולטפל בהם ולדאוג למשק.
אמרתי לו שא.א לא מוכן ושאמר לי "לא קניתם עבד". המזכיר אמר שהוא לא יכול לומר כלום אבל אולי א.א לא מתאים להיות בן ממשיך. חזרתי הביתה ובעלי אמר או ששגינו או שטעינו בחיינו. בסוף הלכתי למזכיר בחזרה כי ידעתי שהם מגיעים לבחירה לבנים ממשיכים, אמרתי למזכיר, אני פה שיקרתי למזכיר, ביקשתי ממנו לתת לי את המסמכים, כי אני רוצה לעיין בהם ושאחזיר לו. לקחתי את המסמכים הביתה ולא החזרתי אותם למזכיר. אמרתי ליואל שאני לא נותנת את .( המסמכים...." (עמ' 50 שורות 1-10 לפרוטוקול מיום 22/3/12
 
.104 מדברים אלו עולה, כי למעשה ועד האגודה היה מודע לקיומם של המסמכים למינויו של התובע ועל כן הויכוח בדבר רשלנות ההורים או הבן בהבאת המסמכים לאגודה להמשך טיפול במינוי, מאבדת משקלה וחשיבותה.
.
105 זאת ועוד, עולה באופן מפורש, כי בניגוד לטענות האם בתצהירה ובעדויות אחרות שלה במהלך המשפט, היא כלל לא הודיעה בשלב הראשון לאגודה שהיא ובעלה המנוח חוזרים בהם מהמינוי או מבטלים אותו והיא למעשה נטלה לידיה את מסמכי ההסכם למינוי בן ממשיך ממזכירות האגודה שלא בתם לב ובמטרה להכשיל ולסכל את ביצוע ההסכם למינוי התובע "כבן ממשיך".

.106 התרשמותי מהתובע היא, כי עדותו וגרסתו מהימנות ביותר בכל הנוגע להתנהלותו
הפסיבית ואי הבאת המינוי לאישור הגורמים המוסמכים. כן אני מקבל הסבריו לטעמים שהביאוהו לא לבצע כל פעולה בהקשר זה. מנגד, איני יכול לקבל טענות האם אשר השתנו להן מעת לעת וברור איפוא שהיא פעלה להכשיל ולסכל את ביצוע ההסכם ובכך התנהגה בחוסר תם לב.

.107 התנהגות חסרת תם לב זו מוסקת מהעובדה שהאם ידעה כל העת, כי ההסכם למינוי הבן טעון אישור האגודה והסוכנות. הדברים חמורים שבעתיים, שעה שההסכם אינו מקנה לאם או להורים את הזכות החד צדדית לחזור בהם מהתחייבותם למנות את התובע (והם ויתרו על זכות זו במסגרת ההסכם), ולפיכך היה עליהם להגיש תביעה מתאימה לבית המשפט. תביעה שכזו לא הוגשה מעולם (גם לא בהליך הנוכחי). תחת זאת, עשתה האם דין לעצמה ונטלה מסמכי המינוי ממזכירות האגודה, ובכך הכשילה וסיכלה ביצוע ההסכם עם הבן.
ההורים לא הגישו בעבר תביעה לביטול ההתחייבות או ההסכם וכך גם לא עשתה האם עד הלום (לעניין חובת תם הלב בשימוש בזכות החזרה מהענקת מתנה ראה גם ע"א 1516/99 לוי נ' חיג'אזי (לא פורסם 04/07/2001 ) פסקה 33 לפסק הדין; ע"א 350/96 וייסר נ' שביט, 1999 ) ; ע"א (ת"א) 2829/06 נתאי נדר נ' רשות הפיתוח) 797 , בעמ' 814 ( פ"ד נב(5 ) ראבילו בעמ' 364 לספרו).)

.108 מעבר לכך אין חולק, כי האם לא הודיעה מפורשות בכתב לבנה על ביטול המנוי ולא כיתבה
אותו כנמען במכתב שהעבירה לאגודה ולסוכנות וככל הנראה זאת לא בכדי (וראינו שכאשר רוצה להודיע בכתב, היא יכולה ועושה כן על נקלה).

.109 האם טענה בעדותה בבית המשפט שהודיעה לא.א באותו שבוע שמשכה המסמכים המזכירות על ביטול בן ממשיך (עמ' 60 שורה 17 ) אך א.א אמר לה שיש לו עותק מהמסמכים ולכן לא יעזור לה –אלא שבסעיף 9 לכתב ההגנה טענה האם שמסרה ההודעה לרשויות (ולא נאמר "גם לתובע") בסעיף 14 לכתב ההגנה טענה האם שא.א ידע שלא מונה "כבן ממשיך" אך לא נאמר שהיא הודיעה לו שהיא חוזרת בה שבוע לאחר המינוי. בסעיף 20 לכתב ההגנה נאמר שההורים הודיעו בע"פ ובכתב לרשויות ולא.א עצמו, כאשר אין חולק שלא.א מעולם לא הודיעו בכתב.

.110 נטל השכנוע בעניין מסירת ההודעה על ביטול ההתחייבות לתובע, מיד כשהדבר נעשה –
לפתחה של האם והיא כלל לא עמדה בו. האם לא מסרה כל הסבר מדוע הבן לא כותב כנמען לידיעה במכתבה לאגודה ולסוכנות או בכלל מדוע לא שלחה אליו מסמך רשמי.

.111 טענת האם, כי היא והאב הודיעו על כך בעל פה לבנם והוא השתולל ונהג באלימות עקב כך,
נדחית ולא מצאתי לה כל סימוכין בשום מסמך שנכתב על ידה בזמן אמת (ראה תצהירה ופניותיה לסוכנות ולאגודה המתארות חזרתם של ההורים מהמינוי "בשל חילוקי דעות" ללא התייחסות לתגובת התובע).

.112 ועל כך נוסיף, גם לו הייתי מקבל הטענה של האם כי נמסרה הודעה בעל פה לבן על חזרתם
מהמינוי, עדיין משוכנע אנוכי, כי אין בכך כדי לרפא הפגמים החמורים בהתנהלות האם שסיכלה ביצוע ההסכם למינוי בן ממשיך.

.113 במצב דברים זה, בוודאי שאין כלל מקום לשמוע ולדון בטענת האם, כי התובע השתהה בטיפול במינוי או התרשל בכך.
ה.ד. להורים לא הייתה עילה חוזית לחזור בהם מהמינוי או לבטל חד צדדית "ההתחייבות בלתי חוזרת" למינוי "בן ממשיך" בנסיבות המקרה:

.114 ראינו, כי ניתן לבטל מינוי "בן ממשיך" בהסכמה של ההורים והבן שמונה על ידם.

.115 הקושי הוא כמובן, כאשר הבן שמונה אינו מסכים לביטול המינוי, כפי שעולה מנסיבות המקרה שבפניי.

.116 משעה שקבענו, כי חלים דיני המתנה על מינויו של "הבן הממשיך", במישור היחסים הפנים- משפחתיים, הרי שאם עסקינן במתנה עם חיוב, או מתנה על תנאי מפסיק, ניתן היה לשקול להיענות בחיוב לעתירת האם (ככל שמבחינה עובדתית וראייתית יוכח כי אכן לא עמד התובע בהתחייבויותיו וככל שהייתה מוגשת תביעה מתאימה).

.117 וכאן יש לחדש ולציין, כי בענייננו ובניגוד לכתבי מינוי והצהרה מהמאה הקודמת, אין מדובר בהצהרה או מינוי של "בן ממשיך" כאקט חד צדדי, אלא "בהסכם בן ממשיך"
המורכב גם מחיובים מפורשים של הבן הממשיך כלפי הוריו. בסעיף 9 להסכם מתחייב הבן הממשיך עם קבלתו כחבר אגודה לנהוג בהוריו כדלהלן:
א. לאפשר להם ולבן זוג עתידי שלהם להמשיך ולהתגורר במשק באותה צורה ובאותו מבנה ללא כל הפרעה או מניעה או פגיעה בזכויותיהם או נוחיותם וללא הגבלה בזמן עד אחרית ימיהם.
ב. לתמוך כספית בהורים ובבני זוגם אף אם אלה אינם הוריו הביולוגיים לפי הצרכים המקובלים של ההורה וכמקובל במושב ביחס להורים בני מעמדם.

.118 אין חולק, כי אין ולא הייתה בפי האם כל טענה לפיה התובע לא עמד בתנאי מתנאי סעיף 8
9 להסכם "הבן הממשיך". זאת ועוד, הלכה למעשה התובע קיים חובותיו על פי ההסכם למינויו במלואם.

.119 במסגרת עדותה וכן במהלך סיכומיה, ביקשה האם לשכנע את בית המשפט, כי בנה התובע נהג בה ובאביו "התנהגות מחפירה", עת הם ביקשו שייקחם לטיפול רפואי והוא סירב לעשות כן בטענה כי יסייע אך ורק בעזרה ראשונה. לאור סירוב זה וכעבור לא יותר משלושה חודשים ממועד חתימת הסכם בן ממשיך, טוענת האם כי פעלה גם על דעת האב המנוח ופעלה לביטולו.

.120 ב"כ האם מבקש להסתמך על הבעת דעתי (אגב אורחא) בתמ"ש (טב') 17271-09-09 ל.ד. נ'
ש.ד. ( 22/5/2011 ), לפיה במקרים של מינוי "בן ממשיך" יש לקרוא לכתבי המינוי או לעסקת היסוד תנאי מפסיק מכללא המוסק מהנסיבות ולפיו, על "הבן הממשיך" לתמוך בהוריו, לא להפנות להם עורף לאחר מינויו, ולדאוג להם לעת זיקנה וחולי.

.121 האפשרות לקרוא תנאי מכללא כתנאי שנקבע בע"פ הוכרה על ידי מלומדים (ראה לעניין זה
.(303 , גם א"מ ראבילו, המתנה –פירוש לחוקי החוזים (ג' טדסקי עורך, תשנ"ז), עמ' 299 ואף נקבע, כי אינה טעונה מסמך בכתב (שם בעמ' 312 ). דברים דומים בהקשרן של התחייבויות מכללא של צאצאים לדאוג להוריהם נאמרו גם בפסיקה אחרת (ת.א. (ת"א) .((397 ( 1624/75 אנרט נ' מויאל, פס"מ תשל"ט  2)

.122 עוד ראיתי לנכון לציין באותו מקרה, כי: "הדרך הראויה היא לקבוע מראש את סוגיית זכותם של ההורים לחזור בהם מהמינוי, במסגרת מערכת חוזית "פנים משפחתית". שכן אילו יערכו ההורים חוזה ובו יגדירו סיטואציות שבהן יבוטל המינוי ו/או חיובים שהם מצפים מ"הבן הממשיך" שיעמוד בהם מעת המינוי ואילך, הרי או אז ניתן יהיה לומר, כי בפנינו חוזה על תנאי, ו/או מתנה עם חיוב מפורש ולא מכללא. במקרה שכזה, גם אם במישור היחסים מול הגורמים המיישבים, יהיה קושי לבטל מינוי "בן ממשיך", הרי עדיין תהיה תרופה להורים במסגרת היחסים "הפנים משפחתיים" ודומה כי לכיוון זה מומלץ, כי נפנה על פי פסיקת בית המשפט העליון (ראה דעת  הרוב בע"א 1662/99 חזקיהו חיים נ' אליהו חיים, פ"ד נו( 6 27/08/2002 )" (ראו סעיף 131 לפסק דיני בפרשת ל.ד. לעיל).
.123 אבן היסוד להשתכללותו של חוזה מתנה, כבכל חוזה, היא גמירות הדעת. המבחן לגמירות
;(1976) 267 ,260 ( הדעת הינו מבחן אוביקטיבי (ע"א 440/75 זנדבנק נ' דנציגר, פ"ד ל( 2
1984 )) כאשר הדגש מושם על גילויה) 95 ,85 ( ע"א 520/80 רוזנברג נ' רובינשטיין, פ"ד לח ( 1
החיצוני של ההסכמה ולא על הכוונות או המחשבות המלוות אותה (ג' שלו, דיני חוזים – החלק הכללי, עמ' 173 ; ע"א 6296/05 פנינה כהן נ' עזבון המנוחה בקשי כתון ז"ל ואח',(לא פורסם, 2007 )). בחוזה מתנה שהינו למעשה חוזה חד צדדי בו הנותן נותן מתת ללא קבלת תמורה יש ליתן משקל מוגבר לרצונו של נותן המתנה ולוודא, כי הגילוי החיצוני של רצונו 582 ( משקף את כוונתו הסובייקטיבית (ראה ע"א 3601/96 בראשי נ' בראשי , פ"ד נב( 2 )1998) וכלשונו של כב' הש' רובינשטיין בעניין כהן הנ"ל – "יש לדקדק בהתחקות אחר)רצונו של נותן המתנה, שהוא, להבדיל, ה"ממית" או ה"מחיה"".

.124 אלא שבענייננו ובניגוד לפרשת ל.ד., שוב אין מדובר בהתחייבות או כתב מינוי חד צדדי
למינוי "בן ממשיך" כנהוג בעשורים של המאה הקודמת. עסקינן במסמך שונה לחלוטין, מפורט ביותר, הנושא 4 עמודים והמפרט "ברחל בתך הקטנה" את התחייבויותיו של התובע. בין אלו לא נכללת התחייבות לדאוג לצרכיהם הטיפוליים או הרפואיים של ההורים.

.125 לכאורה, ניתן היה להסתפק בכך כדי לקבוע כבר כעת (הגם שהדבר לא נטען על ידי הנתבע),
כי בהיעדר תנאי מפורש כאמור בהסכם "הבן הממשיך", הרי שטענת האם להפרתו אינה מעלה ואינה מורידה ואין בה כדי להצדיק חזרה מהתחייבותה או ביטול ההסכם.

.126 רוצה לומר, כי האם לא הגישה תביעה לביטול ההסכם והמינוי כפי שההסכם קובע (הואיל
ומדובר בהתחייבות בלתי חוזרת) ואף טענותיה כעת לביטול אינן מעוגנות בהסכם. כיצד איפוא ניתן לקבל הגנתה בפני התביעה? לכאורה, די בכך היה כדי לקבל התביעה במלואה כבר כעת.

.127 אך האם בשל העובדה שלא נקבעה בהסכם למינוי בן ממשיך התחייבות של הבן לדאוג צרכיהם הרפואיים של הוריו, לא ייחשב הדבר להתחייבות אינהרנטית של "הבן הממשיך"? סבורני כי התשובה לכך הינה שלילית.

.128 בבואנו לפרש חוזה או כל התחייבות משפטית אחרת אנו מצווים ככל הניתן להתחקות אחר
אומד דעתם הסובייקטיבי של הצדדים שערכו את המסמך ואחר "המטרות, היעדים, האינטרסים, והתכנית אשר הצדדים ביקשו במשותף להגשים" (ע"א 4628/93 מדינת 1995 )). על אומד דעת זה ניתן 17 ) 311 ,265 ( ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום בע"מ, פ"ד מט ( 2 ללמוד מלשון החוזה וכן מן הנסיבות החיצוניות האופפות אותו (ראו שם; דנ"א 2045/05 ארגון מגדלי ירקות-אגודה חקלאית שיתופית בע"מ נגד מדינת ישראל, פסקאות 11-9
לפסק דינו של השופט ריבלין (טרם פורסם, 11.5.2006 ). רק אם אין אפשרות להתחקות אחר אומד דעתם הסובייקטיבי המשותף של הצדדים, על בית המשפט לפרש את החוזה לפי אמות מידה אובייקטיביות, דהיינו, "על פי המטרות, האינטרסים, והתכליות שחוזה מהסוג או מהטיפוס של החוזה שנכרת נועד להגשים..." (עניין אפרופים, בעמ' 313 ) ובהתאם "לאותה תכלית המשרתת את העיסקה שכרתו הצדדים ואשר צדדים סבירים העומדים בנעליהם של הצדדים לחוזה הנוכחי מבקשים היו להשיג" (עניין ארגון מגדלי הירקות, פסקה 29 לפסק- דינו של המשנה לנשיא חשין). חשוב להדגיש, כי התכלית האובייקטיבית שניתן לייחס לחוזה כאמור, לעולם תיסוג מפני תכליתו הסובייקטיבית וגם אם קשה היא המלאכה לאיתור אומד דעתם הסובייקטיבי המשותף של הצדדים, על בית המשפט למצות מלאכה זו בטרם יפרש את החוזה על פי אמות מידה אובייקטיביות (פסק דינה של כב' (( השופטת חיות בע"א 8239/06 זאן אברון נ' אברהם פלדה, (לא פורסם, 21/12/2008

.129 ואמנם כן, בשורה של פסקי דין נקבע, שכאשר לשון החוזה מצביעה בבירור על כוונת הצדדים, אין צורך ואין הצדקה ללכת אל מעבר לה, שכן חזקה על הלשון הברורה והמפורשת שהיא משקפת את רצונם. זאת ועוד, נקבע כי יש להישמר ככל הניתן מלקרוא לתוך החוזה תניות חדשות תוך כדי התהליך הפרשני שמא נימצא כותבים עבור הצדדים חוזה חדש שהם מעולם לא כרתו ושאליו מעולם לא התכוונו (ע"א 3196/01 גלמן פיני בע"מ 6 .((2004) 689 ,682 ( נ' מנהל המכס והמע"מ, פ"ד נח( 2

.130 אך לשיטתי, במסגרת יחסים שנכרתת בין הורים לבין בן ממשיך, אך טבעי הוא, כי תהיה
ציפייה של ההורים לכך שהבן הממשיך יידרש לטיפול בהם ובמשק ככל שיזדקקו. אינני מעלה על הדעת בני משפחה, שהתחייבות שכזו אינה נהירה ומובנת מאליה ביניהם.
.131 סבורני, כי גם מכוח עיקרון תם הלב, ניתן לקרוא למערכת היחסים שבין הורים לבין "בן
ממשיך" מחוייבות של הבן הממשיך לטיפול ולדאגה בהוריו.
.132 מסקנתי היא איפוא, כי הגם שהצדדים לא קבעו ונקבו "ברחל בתך הקטנה" במסגרת ההסכם למינוי "בן ממשיך" תנייה חוזית לפיה על התובע לדאוג לטיפול בהוריו, ו/או לנהוג בהם בכבוד, הוא מחוייב לכך ובמידה ואינו עומד בהתחייבות זו, עליו לדעת כי הדבר עלול להיחשב "התנהגות מחפירה" לצורך סעיף 5(ב) לחוק המתנה.
.133 בשולי קביעתי זו, אציין, כי למקרא סיכומי הצדדים, עולה כי הדבר מקובל גם על הצדדים
(ראה גם סעיף 7 לתצהירו של התובע).
.134 לפיכך, אדרש בהמשך לבחינת טענות האם, כי התובע התנהג התנהגות מחפירה אליה ואל
בעלה המנוח. ברם בטרם אעשה כן, חובה עלי לבחון האם התובע הסתמך על ההתחייבות ושינה מצבו (ראה סעיף 5(ב) רישא לחוק המתנה).

ה.ה. התובע הוכיח הסתמכות על התחייבות הוריו למנותו "כבן ממשיך":

.135 אפתח ואומר, כי אינני סבור, שהתובע שינה מצבו בהסתמך על ההסכם למנותו כ"בן ממשיך" מיום 5/5/2004 . יחד עם זאת, סבורני, כי הסתמכותו החלה הרבה קודם לכן, החל מסוף שנות התשעים, שעה שכבר בשנת 1999 חתמו הוריו על כתב מינויו "כבן ממשיך".

.136 מתבקש איפוא דיון בשאלה : האם יכול הבן להישען על הסתמכות זו לצורך שימוש ברישא של סעיף 5(ב) לחוק המתנה? לטעמי, שבנסיבות שלפניי, הצדק מחייב זאת.

.137 בהקשר זה העיד התובע, כי בדומה ליתר אחיו שנסעו לארה"ב הייתה לו כוונה לעשות כן,  והוא מצדו הסתמך על, אך הוריו נזקקו לו וביקשו שיישאר במשק (עמ' 11 שורות 17-21 ההתחייבות שלו כלפי הוריו ועל התחייבותם כלפיו ונותר להתגורר במשק, בסמוך להוריו, דאג לטיפול רפואי בהם, פישר ביניהם במריבות, שיפץ והשקיע במשק (סעיף 43 לתצהירו,
. עמ' 9-10 לפרוטוקול). כל זאת עוד הרבה לפני המינוי הנוכחי מיום 5/5/2004 .138 אין ספק שהישארותו של התובע בישראל ובמשק לבקשת הוריו (או משיקוליו שלו) מהווה שינוי של מסלול חייו כפי שהעיד בפניי בעמ' 12 שורות 1-5 לפרוטוקול. ברור לחלוטין, כי הדברים נשענים בין השאר על הבטחות ההורים לתובע כי יהיה "בן ממשיך".

.139 כן הובאו עדויות של שני הצדדים בדבר שיפוץ יחידת דיור במשק על ידי התובע והדבר מעיד . שוב על שינוי מצב בהסתמך על מינויו, אלא שאז דובר על מינוי משנת 1999

.140 סבורני, כי בסופו של יום, ההסכם למינוי בן ממשיך מיום 5/5/2004 הינו תולדה טבעית של הנסיבות שבגדרן, רק התובע מבין כל יתר האחים התגורר בסמוך להוריו ויכול בעתיד להיות בעל נחלה. בנסיבות אלו, שוכנעתי, כי נכון לראות בהסתמכותו של התובע על התחייבות הוריו כלפיו משנת 1999 למנותו כבן ממשיך, הסתמכות הרלבנטית גם להסכם
. הנוכחי מיום 5/5/2004

.141 סעיף 5(ב) לחוק המתנה קובע, כי "כל עוד מקבל המתנה לא שינה את מצבו בהסתמך על ההתחייבות, רשאי הנותן לחזור בו ממנה, זולת אם ויתר בכתב על רשות זו".

.142 בפסיקה נקבע כי אם המקבל (התובע) עשה מעשה של ממש המשנה את מצבו, לא יוכל הנותן (הנתבעת) לחזור בו מהתחייבותו. גם הימנעות ממעשה יכולה להוות שינוי מצב. השינוי צריך להיות מהותי, ומן ההכרח כי השינוי יהיה תוצאה של ההתחייבות (תמ"ש .(( (ת"א) 19650/97 פלוני נ' פלונית, ( 17/12/2000

.143 בענייננו שוכנעתי, כי התובע שינה מסלול חייו בעקבות פניית הוריו שיהיה בן ממשיך,
כאשר השינוי החל במסגרת "המינוי הראשון" משנת 1999 – מינוי שאף הוא לא הושלם ברישום. המינוי משנת 2004 הינו המשך טבעי של הראשון ודי בכך שבעקבותיו, נותר התובע
במושב ובמשק, התגורר בסמוך להוריו, טיפל במשק ובצרכי ההורים (ולא עבר לארה"ב כיתר אחיו), כדי ללמד על הסתמכות על ההתחייבות למנותו "כבן ממשיך".

.144 במצב דברים, גם אם שמרו להם ההורים על זכותם לחזור בהם מההתחייבות, הרי שלאור ההסתמכות של התובע, הם לא היו רשאים לחזור בהם. אם אדון בהמשך בשאלת הוכחת קיומה של התנהגות מחפירה מצדו של התובע, הרי זה רק מפאת הזהירות והרגישות לטיעוני שני הצדדים ולמעלה מן הצורך  האם לא הוכיחה קיומה של "התנהגות מחפירה" מצד התובע:

.145 כאמור, מפאת רגישות בית המשפט לטענות האם ובשעה ששני הצדדים ראו לנכון להתייחס לטענת האם "להתנהגות מחפירה" של הבן, לא אמלט גם אני מהתמודדות עם הסוגייה ואבחן האם הנתבעת הוכיחה שהיא אכן התקיימה אם לאו.
.146 סבורני, כי בנסיבות שלפניי, נמצאו סתירות מהותיות בעדותה ובהתנהלות האם, עד כי לא ניתן ליתן אמון בדבריה ולבסס עליהם קביעה שיפוטית לפיה הוכחה התנהגות מחפירה מצדו של התובע.

.147 בדיבור "התנהגות מחפירה", חובה היה על האם לפרט מהי אותה התנהגות מחפירה של א.א כלפי ההורים. חובה זו "הולכת אחורה" החל ממכתבה לאגודה (מיום 5/8/2004 ) בו ביקשה לחזור בה מהמינוי, דרך הגשת תביעה מתאימה (דבר שלא עשתה מעולם) וכלה בגרסאותיה שהועלו על הכתב בפרוטוקול, בכתב ההגנה ובתצהיר עדות ראשית בהליך שלפניי.

.148 נפתח במכתבה של האם לאגודה ולסוכנות מיום 5/8/2004 ; במכתב זה, האם אשר לכאורה
פנתה גם בשם בעלה המנוח, איננה מציינת שהבן א.א התנהג התנהגות מחפירה כלפי הוריו. כל שנאמר במכתב הוא שלאחר החתימה על ההסכם למינוי בן ממשיך נתגלו בין ההורים לבין בנם חילוקי דעות והם מרגישים כי פעלו בחופזה ולכן הם רוצים לשקול העניין מחדש בכובד ראש.

.149 בסעיף 6 לכתב ההגנה נטען באופן כללי, כי א.א התנהג בצורה לא ראויה כלפי הוריו במספר רב של הזדמנויות (ללא פירוט ההזדמנויות או ההתנהגות המחפירה). כך גם בסעיף 16לכתב ההגנה.

.150 בסעיף 35 לכתב ההגנה, נטען כי ההורים הבינו סמוך לאחר חתימת ההסכם, "שא.א איננו התשובה והמענה לבעיותיהם באחזקת המשק....בהתאם ביטלו באופן מיידי את הליכי המינוי באיבם".

.151 בתצהיר עדותה הראשית, שוב לא מפרטת האם בשום מקום מה ההתנהגות המחפירה של
בנה, אלא מציינת באופן כללי, כי מייד לאחר החתימה על המסמכים הבינו ההורים שטעו וכי בנם כלל אינו מתכוון לסייע ולעזור להם (סעיף 13 לתצהיר).

.152 רק במסגרת הדיונים בבית המשפט, החלה האם לשטוח טענות קונקרטיות לעניין "ההתנהגות המחפירה".

.153 החל מהדיון הראשון בבית המשפט, האם שבה וטענה, כי זמן קצר לאחר חתימת ההסכם למינוי בן ממשיך, התחוור להורים שהתובע מסרב להסיעם לטיפולים רפואיים, אך גם כאן נתגלו סתירות שונות;
בדיון הראשון הסבירה האם, כי בנה סירב לקחת אותה לקופת חולים (עמ' 3 1  שורה 23)מאוחר יותר הגרסה השתנתה וכללה גם את האב המנוח בהעידה שהבן סירב פעמיים תוך מספר ימים לאחר חתימת ההסכם לקחת את אביו לקופת חולים (ראה עמ' 49 שורה 25 ואילך).
ובעמ' 53 שורה 6, כאשר שוב נשאלה האם באשר לסיבת ביטול המינוי היא העידה באופן כללי : "החלטתי [שהוא] לא ממלא את תפקידו ולכן לא מגיע לו".

.154 עינינו הרואות, כי מלכתחילה, לא מסרה האם במכתבה לאגודה ולסוכנות הסבר לביטול
המינוי של "הבן הממשיך" שהוא תואם לטענותיה כיום ; היא לא טענה במכתבה שמדובר בבן שהתנהג התנהגות מחפירה, אלא הסתפקה בדיבור "נתגלו חילוקי דעות". אין ספק, כי מדובר בשני דברים שונים באופן מהותי. חילוקי דעות אינם "התנהגות מחפירה". לכל הפחות יכולה הייתה האם לציין שהבן אינו עומד בהתחייבויותיו "כבן ממשיך" וגם זאת לא עשתה. הנה כי כן, התיאור העולה מלשון המכתב של האם אינו מתיישב עם תיאור האם את הנסיבות שלפיהן כביכול א.א זנח הוריו וסירב לסייע בטיפול רפואי. גם בתצהיר ששלחה האם לסוכנות מיום 27/7/11 היא לא פירטה שא.א הפר התחייבותו אלא חזרה על הנוסח "נתגלו חילוקי דעות". גם בתצהיר זה לא נאמר שהודיעה בשעתו לא.א על ביטול המינוי (וכך גם לא במכתבים של באי כוחה לסוכנות).

.155 אף במסגרת ההליך המשפטי כאן, לא מצאנו בכתב ההגנה או בתצהיר עדות ראשית של האם הסברים מפורטים לאות התנהגות מחפירה שהתרחשה זמן קצר ביותר לאחר החתימה על ההסכם ואשר גרמה להם לכאורה לחזור בהם מהמינוי.

.156 במסגרת עדותה בבית המשפט, הועלה לראשונה הטיעון של האם כי א.א סירב לקחת את הוריו לקופת חולים.

.157 יש לציין, כי גרסה זו לא נתמכה בעדותו של הנתבע 2 (האח י.א.א) או בכל עדות אחרת.

.158 בנוסף, אילו הדברים היו נכונים, אין ולא היה מקום מתאים יותר מבחינת האם להעלותם,
אלא במסגרת תסקיר סעד שהוגש בהליך אפוטרופסות ביחס לאב המנוח. שכן אם א.א לא סייע בטיפול רפואי באב, ברור שזו עילה המצדיקה אי מינויו כאפוטרופוס לגופו של האב.
אלא שהתסקיר שהמליץ בסופו של יום למנות את האם כאפוטרופא זמנית לגופו של האב, לא מראה התסקיר שא.א לא טיפל היטב בהוריו ואין כל תלונה כנגדו. אגב דברים אלה יש לציין, כי אין בתסקיר גם התייחסות לכך שההורים חזרו בהם ממינויו של התובע "כבן ממשיך". אין זה הגיוני בעיני, שיש תלונה מצד האם ביחס להיעדר זמינות של א.א לטיפול רפואי בהוריו רק סמוך לאחר חתימת ההסכם למינויו כבן ממשיך ולאחר מכן אין תלונות נוספות עוד.

.159 על כל אלה יש להוסיף עובדה אובייקטיבית שאינה במחלוקת והיא עובדת צירופו של הבן
א.א כבעלים/שותף לחשבון הבנק של האב המנוח. צירוף זה נעשה ביום 27/11/2005 (כשנה
לאחר חזרת האם מהמינוי). ברור איפוא, שאילו התובע היה מתנהג באופן מחפיר כלפי האב, לא היה טורח זה האחרון לצרפו כשותף לחשבון הבנק שלו. מדובר בראיה שהאם לא התמודדה עמה כלל ולא מסרה לה הסבר כלשהו והיא עומדת לה לרועץ בפרט, בכל הנוגע לטענה כאילו היחסים בין האב לבין הבן הידרדרו וגם ביחס לניסיון להציג עצמה כפועלת בשם האב ומגנה על אינטרסיו (אם כך מדוע לא צירף האב המנוח אותה כשותפה בחשבון?).

.160 הראיות שבפניי ובראשן עדותו של א.א ואחיותיו, אך גם עדויות אובייקטיביות כגון התסקיר וצירוף א.א לחשבון הבנק של האב לאחר המינוי, מלמדות, שאין חולק שא.א היה קשור מאוד לאב ואין חולק שהיה סכסוך בין האב לבין האם.

.161 הובהר לעיל, כי הנטל להוכיח קיומה של התנהגות מחפירה הינו לפתחה של האם. זו לא עמדה בו ולא הביאה עדים חיוניים שיכולה הייתה להעיד כדי לתמוך טענותיה.

.162 כך למשל האם לא העידה את אחיה שיעיד, כי התקשרה אליו בשעה שא.א סירב לקחת את – הוריו לבית החולים למרות שניתן היה להעידו (ראה עמ' 54 שורות 19

.163 האם לא העידה את אחותה שהדפיסה עבורה המכתב שנשלח לועד האגודה ולסוכנות (יצ' 29 .( 53 שורות 16-31

.164 האם העידה בעצמה, כי א.א היה זה שרכש את התרופות עבור אביו (עמ' 46 שורה 11 ). הוא גם זה ששילם חובות למד"א והיה הכתובת לחובות ההורים בגין המשק (שם משורה 17 עד 2 3 .( שורה 27 , עמ' 48 שורה 9

.165 האם העידה, כי כאשר הייתה רוצה לראותו, הייתה מתקשרת אליו והוא היה מגיע עם  הנכדה (עמ' 47 שורות 1-2)

.166 היעדר עדים לתמוך בעדות האם והקשיים המפורטים לעיל בהתנהלותה הדיונית, בהיעדר
פירוט של ההתנהגות המחפירה של בנה במכתב הביטול, בכתב הגנה ובתצהיר, (עד אשר העידה בבית המשפט) שומטים לחלוטין היכולת ליתן אמון בגרסתה בהקשר זה.

.167 אדגיש עוד, כי הרושם של בית המשפט, כי מאחורי התנהלות האם עומד ככל הנראה הנתבע 2 (האח י.א.א, אותו רצתה האם למנות לאחר פטירת האב). האם ככל הנראה אינה יודעת קרוא וכתוב, ואם כן ברמה בסיסית ביותר. אפילו בעניין זה היא סתרה עצמה, כאשר תחילה אמרה שיודעת לקרוא ולכתוב ואחר כך חזרה בה (עמ' 57 שורות 10-11 ). עובדה זו בצירוף עדותו של האח י.א.א ועמדתו בניסיון הפשרה שהתקיים בשבעה שלאחר פטירת האב, מחזקים הרושם, שהוא זה העומד מאחורי הניסיון לטעון לביטול התחייבות ההורים עקב "התנהגות מחפירה" של התובע – התנהגות שלא הוכחה כאמור.

.168 לאור כל אלה, אני דוחה טענת האם, כי הוכחה התנהגות מחפירה מצדו של התובע.
ה.ו. קיים ספק ממשי ביחס לטענת האם, כי פעלה על דעת האב בביטול ההתחייבות:

.169 לאורך כל הדרך ביקשה האם לטעון, כי א.א התנהג התנהגות מחפירה כלפי שני הוריו וכי הם היו מאוחדים בדעה שנהגו בחופזה במינויו. עוד היא הוסיפה, כי פניותיה לאגודה ולסוכנות לביטול המינוי, נעשו על דעתו של האב.

.170 העדויות שבפניי מעלות כל כך הרבה סימני שאלה, עד כי אני מתקשה לקבל הטענה, כי מהלכה של האם הוא על דעת האב.

.171 ראשית, קודם למינוי התובע "כבן ממשיך" קדמו התכנסויות משפחתיות וההחלטה בדבר המינוי נפלה למעשה לא בחיפזון אלא לאחר תהליך של התייעצות של ההורים עם ילדיהם (לרבות אלו שבארה"ב).

.172 שנית, למעט אמירתה של האם, כי הדבר נעשה על דעת האב, אין כל עדות לכך.

.173 מצב דברים זה הינו בעייתי ביותר, בייחוד בשעה שהאם עצמה טוענת שהאב היה אלים כלפיה, שהיא חששה לעיתים קרובות לחייה מפניו ומפני אלימותו ובשעה שהחל משנת 2005 התקיימה הפרדה וחציצה פיזית בין יחידות הדיור שלהם.

.174 אמנם אני מקבל טענת האם, כי חרף אותה הפרדה הייתה אכפתיות מצדה לבעלה ואף דאגה לטיפול במצב בריאותו, אך מכאן ועד לניסיון להציג את האב כמי שתמך בביטול המינוי, סבורני שקיים פער בלתי ניתן לגישור.

.175 הדגשנו במספר מקומות ופעמים החומרה במחדלה של האם להגיש תביעה לביטול מינוי בן ממשיך, כפי שדורש הדין ודורש ההסכם עליו היא חתומה.

.176 אלא שמעבר לכך, חשוב להדגיש העיתוי והשלכותיו הראייתיות. אף לו הייתה מוגשת תביעה שכזו כיום בגין אירועים משנת 2004 , כאשר האב אינו בחיים, קשה לראות כיצד ניתן היה ניתן להיענות לה, בייחוד כאשר מדובר בטענות להתנהגות מחפירה של א.א כלפי האב בסרבו לקחתו לקופת החולים. בהקשר זה ראה גם פסיקה שדחתה ניסיון של אם לחזור בה מהתחייבות למינוי בן ממשיך, כאשר האב היה דימנטי והחזרה לא הייתה על .(( דעתו – עמ"ש (ב"ש) 112/09 ר.ד. נ' ס.ש. ( 8/3/2010

.177 האם ביקשה לטעון, כי על גבי המכתבים שהעבירה לאגודה ולסוכנות מופיעה גם חתימת
האב, אך הדבר תמוה ביותר ; ראשית, החתימה של האב על המכתב לאגודה ולסוכנות – לא קיימת על עותק המכתב שנמצא בידי הסוכנות ואשר צורף לכתב ההגנה מטעמה. שנית, החתימה במקור של האב על גבי ההסכם נעשתה בטביעת אצבע ואילו במכתבים היא בכתב יד.

.178 בניגוד לטענות ב"כ האם, סבורני שבנסיבות אלו אין צורך כלל במינוי מומחה להשוואת כתבי יד שעה שאין מחלוקת שבעותק המכתב שהועבר על ידי האם לסוכנות לא מופיעה חתימת האב, כאשר בעדותה היא טוענת שהוא חתם על המכתב לפני שליחתו.

.179 על אלה אוסיף, כי גם סמוך לפטירתו של המנוח, כאשר היה דימנטי וחסר יכולת לקבל החלטות הנוגעות לענייניו, שכרה האם את עו"ד עירן שושני שייצג "את שניהם" בעניינים הנוגעים למשק ובירורים מול הסוכנות וזה האחרון מעולם לא פגש באב ולא החתים אותו. והנה פלא, גם על גבי ייפוי הכח שנמסר לו מופיעה חתימת האב.

.180 בגוף המסמך של האם לסוכנות בכתב ידה – היא מדברת בלשון יחיד כ"מבקשת" ולא .( בלשון רבים (ראה המכתב מיום 15/12/10

.181 עוד אציין, כי ההתנהלות של האם מול מזכיר האגודה הייתה התנהלות פרטית שלה ולא הוכח (ואף לא נטען על ידה) כי נעשתה בעצה אחת עם האב המנוח ; האם היא זו שהחליטה לסכל את מינוי התובע כבן ממשיך ונטלה לידיה המסמכים שנמסרו לאגודה. בשום מקום, לא נטען על ידי האם, כי מדובר היה במהלך שהיה על דעת האב המנוח או כלל בידיעתו. הדבר מחזק הרושם שהאם פעלה בזמן אמת על דעת עצמה.

.182 לאור כל אלה, לא ניתן כלל לקבוע שסמוך לאחר המינוי, פעולת האם לביטול ההתחייבות של שני ההורים נעשתה על ידי שניהם כנטען על ידה ואם נדרש אני לקבוע במאזן הסתברויות מה הגרסה המסתברת יותר, ככל הנראה, האם פעלה על דעת עצמה אז ופעלה על דעת עצמה גם החל מסוף שנת 2010 עת פנתה לעורכי דין שונים כביכול גם בשם האב
(שכבר היה דימנטי).

.183 בשעה שהאב נפטר ואינו בין החיים, ברי כי לא ניתן לטעון בשמו לחזרה מהתחייבותו.

ו. סיכום ותוצאה:

.184 לאור כל המפורט לעיל, שוכנעתי (הרבה מעבר למאזן הסתברויות), כי התובע הוכיח תביעתו וכי הוא רשאי לקבל הסעד שעתר לו במקור בתביעה זו.

.185 אני רואה לנכון ליתן פסק דין המצהיר, כי "ההסכם למינוי בן ממשיך" מיום 5/5/2004 החתום על ידי התובע והוריו שריר וקיים וכך גם כל המסמכים שמכוחו.

.186 אני דוחה את כל טענותיה של האם בדבר התנהגות מחפירה מצדו של התובע כלפיה או כלפי האב.

.187 אני דוחה את טענותיה של האם, כי התובע הפר התחייבויותיו על פי ההסכם או התחייבויות מכללא אחרות.

.188 לפיכך, על התובע לפעול בהקדם בהתאם להוראות ההסכם, ולדאוג לקיום קבלתו כחבר בועד האגודה "*****".

.189 אני מחייב את האגודה של מושב *****, הסוכנות היהודית ומינהל מקרקעי ישראל להתייחס להסכם למינוי בן ממשיך מיום 5/5/2004 ולהתחייבויות שנחתמו מכוחו על ידי כל הצדדים כמחייבים את כל בעלי הדין על כל המשתמע מכך.

.190 צו המניעה שניתן במהלך בירור התובענה והאוסר על האם להעביר זכויותיה במשק למאן דהוא ו/או למנות "בן ממשיך" אחר, הופך בזה להיות צו מניעה קבוע והערבויות יוחזרו לתובע.

.191 אין בפסק הדין כי לחסום דרכם של הצדדים לגבש הסכמה בדבר פיצול הנחלה או למנוע מהאם להשכיר (בכפוף לכל דין והסכמת גורמים מיישבים) את זכויותיה בנחלה כדי לממן שהייה בבית אבות ו/או לצורך אישי חיוני אחר. בית המשפט קורא לצדדים לשקם היחסים ודומה כי אלמלא התערבות הנתבע 2 במערכת היחסים בין התובע לאמו, הדבר היה ועודנו
בר ביצוע.

.192 אני מחייב את הנתבעים 1-2 ביחד ו/או לחוד בתשלום הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין לתובע בשיעור של 25,000 ₪ שישולמו תוך 30 יום מהיום שאם לא כן יישאו הפרשי ריבית והצמדה כחוק.

.193 כן אני מחייב את הנתבעים לשלם הוצאות ושכר העדים כמפורט בהחלטות שניתנו ביום 18/3/12 במהלך הדיון.

.194 המזכירות תמציא פסק הדין לב"כ הצדדים בדואר רשום. ניתן לפרסום ללא פרטים מזהים של הצדדים.


ניתן היום, ט' אלול תשע"ב, 27 אוגוסט 2012 , בהעדר הצדדים.
_______________
אסף זגורי, שופט