Hebrew  |  English  |  Russian  |  

להצטרפות לרשימת התפוצה הכנס את כתובת הדואר האלקטרוני שלך:
 



דף הבית >> ע"א 8168/09 ע"א 9156/09 ועד חברת עולי משהד (אירן) ירושלים נגד הועד המרכזי לעולי (אנוסי) משהד אירן בישראל ואח'
 
 
 
בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים
 
 
 
ע"א  8168/09
ע"א  9156/09
 
 
 
לפני:   כבוד השופטת א' חיות
  כבוד השופט ע' פוגלמן
  כבוד השופט י' עמית
 
 
המערערת בע"א 8168/09: ועד חברת עולי משהד (אירן) ירושלים
 
                                          
  נ  ג  ד
 
                                                                                                    
המשיבים בע"א 8168/09: 1. הועד המרכזי לעולי (אנוסי) משהד אירן בישראל
  2. אילן מרגלית
  3. רמי מרגלית
  4. נירה דבורה בן דוד
  5. דניאלה שיבי
  6. דינה כהן ישר
  7. נעמי רחמני-קולמן
  8. רשם ההקדשות
  9. רשם המקרקעין, ירושלים
  10. יורשי אברהם דוידוף ז"ל
 
 
המערערת בע"א 9156/09: עמותת הועד המרכזי לעולי (אנוסי) משהד איראן בישראל
 
                                          
  נ  ג  ד
 
                                                                                                    
המשיבים בע"א 9156/09: 1. רמי מרגלית
  2. אילן מרגלית
  3. נירה דבורה בן דוד
  4. דניאלה שיבי
  5. דינה כהן-ישר
  6. נעמי רחמני
  7. ועד חברת עולי משהד (אירן) ירושלים
  8. רשם ההקדשות
  9. היועץ המשפטי לממשלה
 
 
 
המערערים שכנגד בע"א 8168/09 ובע"א 9156/09: 1. אילן מרגלית
2. רמי מרגלית
  3. נירה דבורה בן דוד
  4. דניאלה שיבי
  5. דינה כהן-ישר
  6. נעמי רחמני-קולמן
 
                                          
  נ  ג  ד
 
                                                                                                    
המשיבים שכנגד בע"א 8168/09 ובע"א 9156/09: 1. הועד המרכזי לעולי (אנוסי) משהד (אירן) בישראל
  2. ועד חברת עולי משהד (אירן) ירושלים
  3. רשם ההקדשות
  4. היועץ המשפטי לממשלה
 
                                          
שני ערעורים ושני ערעורים שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כבוד השופט ע' חבש) מיום 25.6.2009 בתיקים ה"פ 637/99 ו-ה"פ 681/99
 
 
תאריך הישיבה: י"א בתמוז התשע"א       (13.7.2011)
 
 
 
בשם המערערת בע"א 8168/09; המשיבה 7 בע"א 9156/09; המשיבה 2 בערעורים שכנגד:  
 
 
עו"ד ניסן כוחי
 
 
בשם המערערת בע"א 9156/09; המשיבה 1 בע"א 8168/09; המשיבה 1 בערעורים שכנגד:  
 
 
עו"ד רבקה חזן-כהן
 
 
בשם המערערים שכנגד; המשיבים 7-2 בע"א 8168/09; המשיבים 6-1 בע"א 9156/09:  
 
עו"ד אברהם שינדלר; עו"ד רבקה תורג'מן
 
 
 
בשם רשם ההקדשות והיועץ המשפטי לממשלה:  
עו"ד משה גולן
 
 
 
 
 
 
                                                                            פסק-דין
 
 
 
השופטת א' חיות:
 
           הערעורים והערעורים שכנגד שבפנינו עניינם בנכס מקרקעין המצוי ברחוב בן ציון גול 3 בירושלים, הידוע כחלקה 11 בגוש 30085 (להלן: הנכס) והרשום בלשכת רישום המקרקעין על שם אברהם דוידוף המנוח (להלן: דוידוף) כבעלים. השאלה המרכזית העולה בערעורים היא האם מדובר בנכס בבעלותו הפרטית של דוידוף ויורשיו אחריו, כטענת המשיבים, או שמא הרישום על שם דוידוף משקף באופן כזה או אחר יחסי נאמנות בינו ובין העדה המשהדית בישראל, כטענת המערערות.
 
הצדדים והרקע העובדתי
 
1.        המערערת בע"א 8618/09, עמותת "ועד חברת עולי משהד (אירן) ירושלים" (להלן: ועד ירושלים), הגישה לבית המשפט המחוזי בירושלים תובענה על דרך של המרצת פתיחה (ה"פ 681/99) בה עתרה לסעד הצהרתי בדבר קיומו של הקדש הידוע בשם "הקדש הסרכסים ע"ש חג'י אברהים דוידוף", שהנכס נמנה עם נכסיו; כי יקבעו מטרות ההקדש ותנאיו; וכי ועד ירושלים ימונה כנאמן ההקדש ויקבעו סמכויותיו. המערערת בע"א 9156/09, עמותת "הועד המרכזי לעולי (אנוסי) משהד איראן בישראל" (להלן: הוועד המרכזי), הגישה אף היא תובענה על דרך של המרצת פתיחה לבית המשפט המחוזי בירושלים (ה"פ 637/99) ובה עתרה למתן סעד הצהרתי הקובע כי הנכס שייך לעדה המשהדית בישראל וכי יש לרשום אותו על שם הוועד המרכזי כנציג העדה. יצוין כבר עתה כי בשלב הערעור הוסיף הוועד המרכזי וטען לחלופין כי ככל שימצא שהנכס מהווה הקדש, כטענת ועד ירושלים, יש להחזיר את הדיון אל בית המשפט המחוזי על מנת שיחליט לאחר שמיעת טיעונים וראיות מי ישמש כנאמן ההקדש וכן על מנת שתקבענה מטרותיו.
 
           המשיבים בתובענות (משיבים 7-2 בע"א 8618/09, משיבים 6-1 בע"א 9156/09 והמערערים שכנגד ולהלן: המשיבים) הם נכדיה של המנוחה אסתר רחמני - בתו של דוידוף - שעל שמו, כאמור, רשום הנכס. בהסתמך על הרישום טענו המשיבים כי הנכס שייך לעיזבון סבתם. המערערות (להלן גם: הוועדים) מצידן לא העלו טענות כנגד עצם רישום הנכס על שם דוידוף (כגון זיוף, מרמה, טעות סופר וכל כיוצא באלה), אך ועד ירושלים טען כי דוידוף שימש בהקשר זה כנאמן וכי הנכס הוקדש לעדה המשהדית ואילו הוועד המרכזי טען כי דוידוף השאיל את שמו לצורך רישום הנכס השייך בפועל לעדה המשהדית. רשם ההקדשות תמך בעמדת ועד ירושלים לפיה הנכס מהווה הקדש ונרשם על שם דוידוף בנאמנות עבור העדה. במסגרת הערעורים שבפנינו צורף כמשיב, פרט לרשם ההקדשות גם היועץ המשפטי לממשלה (להלן יחד: המדינה) ועמדתם בערעורים תפורט בהמשך הדברים.               
 
           בשל הסוגיות המשותפות שעלו בשתי התובענות דן בהן בית משפט קמא במאוחד ובהחלטתו מיום 31.8.2004 נעתר בית המשפט לבקשת הצדדים והורה על פיצול הדיון על מנת שתחילה תתבררנה המחלוקות בין הוועדים ובין המשיבים, ורק בשלב שני וככל שהדבר יידרש, תתבררנה המחלוקות בין הוועדים לבין עצמם. בבקשה לפיצול הדיון אשר לה נעתר בית המשפט, כאמור, הגדירו הצדדים כך את המחלוקות העומדות לדיון בשלב הראשון:
 
"האם הנכס נשוא התביעה הוא כטענת ה[וועדים] נכס אשר רישומו על שם אברהם דוידוף נעשה כשם מושאל וכנאמן לעדה המשהדית, והוא למעשה נכס השייך לעדה המשהדית באמצעות מוסדותיה המוסמכים (בין אם כנכס נאמנות ו/או מעין "הקדש פרטי" (כטענת [הוועד המרכזי]) ו/או הקדש ציבורי (כטענת [ועד ירושלים]) בעבור חברי העדה), או שמא הוא נכס שהיה והנו בבעלות עזבון אברהם דוידוף, כנכס שלו, וככזה שייך ליורשיו.
 
שאלת מעמדם של [המשיבים] והאם הם אכן בגדר יורשי אברהם דוידוף, כטענתם או שמא, כטענת [הוועדים] לאור נוהגי העדה להוריש הנכסים אך לבנים ולא לבנות, אין הם כלל בגדר יורשים ומשכך הם משוללי כל מעמד להתנגד לתביעת [הוועדים] כאן".
 
2.        וזו תמצית הטיעונים שהציגו הוועדים באשר לרקע ההיסטורי של העדה המשהדית ונסיבות עלייתה ארצה. העדה היהודית בעיר משהד (להלן גם: העדה) הינה פלג ביהדות פרס שחבריו היו אנוסים משך עשרות שנים לחיות כמוסלמים אך שמרו בסתר על יהדותם. במרוצת השנים החלה הגירה של חברי העדה לערים סמוכות, ובהן העיר סרחס שבגבול איראן-תורכמניסטן. העלייה הראשונה לישראל מקרב יהודי משהד התבצעה בשלושה גלים עיקריים בשנים 1903, 1906 ו-1908 ועולים אלה התיישבו בעיקר בירושלים, בשכונה הידועה כשכונת הבוכרים. בשכונה זו בנו בני משפחת שאולוף, יוצאי משהד שעלו לישראל כבר בשנת 1892, חצרות ובתי הקדש על מנת לסייע בקליטת העולים בני העדה וזאת באמצעות חברה בבעלותם בשם "גבעת שאול". הנכס נושא הערעור, כך על-פי הנטען, נמנה עם נכסים אלו. על-פי הוועדים, הנכס נרכש בתחילת המאה העשרים וכונה, בין היתר, "חצר הסרכסים" על שמה של העיר סרחס, שאנשיה מימנו בתרומותיהם את רכישתו, בדומה לנכסים אחרים של העדה שנרכשו מכספי תרומות ושימשו מעונות קליטה עבור משפחות חסרות אמצעים. עם השלמת בנייתם של אגפי הנכס, הראשון בשנת תרס"ו (1906) והשני בשנת תרס"ז (1907), נחצבו באבן על קירות הנכס כתובות בנוסחים דומים, וזו לשון אחד מהם:   
 
"לזכרון לפני ה' תמיד
זה האלף אמות קרקע והששה בתים
ובור אחד הקדישו ק"ק [קהילת קודש] סראכס הי'ו [ה' ישמרם ויחיים]
לחברתינו גבעת שאול יכב"ץ [ירום כבודה בציון]
כ"ז [כל זה] נעשה ע"י השתדלות האחים שאוולוף הי'ו
בשנת תרס"ז לפ'ק [לפלג קטן] צדקתם תעמוד לעד ויזכו לראות
בנין בית מקדשינו ב'ב'א [במהרה בימינו אמן].
לא ימכר ולא יגאל עבגצבב [עד בא גואל צדק במהרה בימינו]"
 
3.        אין חולק כי הנכס, כמו נכסים אחרים בשכונה, שימש לאורך שנים למגוריהם של עניי העדה בירושלים ולעולי רגל בני העדה מחוץ לארץ. לפני מספר שנים נפטר אחרון הדיירים שהתגורר בנכס והנכס חדל לשמש למגורים נוכח מצבו הרעוע. לטענת הוועדים נוהל הנכס בידי העדה עצמה מאז השלמת בנייתו, תוך שוועד ירושלים מוסיף בהקשר זה כי תחילה הוחזק הנכס על-ידי בני משפחת שאולוף כנאמנים ומאוחר יותר נוהל הנכס על-ידי נאמני ועד ירושלים פראג'ולא נסרוליוף, בנו חנניה לויאן נסרוליוף (להלן: לויאן) וחליפיהם בוועד. ביום 25.4.1960 הוגשה לפקיד ההסדר תזכורת תביעה לצורך רישום הנכס על שמו של דוידוף ("התובע") (להלן: תזכורת התביעה). תזכורת התביעה הוגשה על-ידי לויאן, נציג העדה המשהדית בירושלים, וצוין בה כי הנכס נרכש בשנת 1906 מישראל שאולוף "בקניה רשומה ובחזקה ללא התנגדות ע"י התובע וכן ע"י העדה בשם המנוח אברהים דודוף המכונה חג' אברהים דודוף". ביום 2.11.1960 הושלמו הליכי ההסדר והנכס נרשם על שמו של דוידוף, כאמור.
 
           דוידוף עצמו, כך מציינים הוועדים, היה אחד מנכבדי העדה המשהדית, שעלה לארץ עם משפחתו בשנות העשרים של המאה הקודמת ושימש כחבר מייסד של ועד ירושלים. הוועד המרכזי מוסיף ומציין כי מתוקף תפקידו בוועד ירושלים ניהל דוידוף את הנכס במשך כעשר שנים, עד פטירתו בשנת 1939. לפי הנטען, נולדו לדוידוף שלושה בנים ושלוש בנות בהן המנוחה אסתר רחמני - סבתם של המשיבים.
 
פסק דינו של בית משפט קמא
 
4.        בפסק דינו מיום 25.6.2009 דחה בית משפט קמא את תובענות הוועדים וקבע כי חומר הראיות שהציגו אין בו כדי לבסס את הטענות שהעלו בדבר הקדשת הנכס לעדה (כטענת ועד ירושלים) או בדבר בעלות העדה בנכס (כטענת הוועד המרכזי). בית המשפט דחה עם זאת את הטענות המקדמיות שהעלו המשיבים כנגד התובענות. כך דחה בית המשפט את טענת ההתיישנות שהעלו המשיבים בהסתמך על הוראת סעיף 5(2) לחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958 (להלן: חוק ההתיישנות) בקובעו כי יש לראות את המשיבים כמי שזנחו את הטענה משום שלא העלו אותה בהזדמנות הראשונה - קרי, בישיבת קדם המשפט הראשונה. בית המשפט הוסיף ודחה גם את טענתם המקדמית של המשיבים בדבר העדר עילה. בהקשר זה טענו המשיבים כי לפי סעיף 125 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: חוק המקרקעין) "רישום בפנקסים לגבי מקרקעין מוסדרים יהווה ראיה חותכת לתוכנו" ולטענתם לא התקיימו הסייגים לנכונות הרישום הקבועים בסעיפים 97-93 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין [נוסח חדש], התשכ"ט-1969 (להלן: פקודת הסדר זכויות במקרקעין). בית המשפט קבע כי הגם שיש בסיס לטענה זו, אין לקבלה כטענה מקדמית וראוי לה כי תיבחן במסגרת הדיון לגופם של דברים. מנגד, דחה בית המשפט טענה מקדמית שהעלו הוועדים ולפיה המשיבים אינם יורשי דוידוף ומשכך אין להם זכות להישמע בהליך. נקבע כי העובדה שדוידוף לא הותיר צוואה וכן העובדה כי לא ניתן צו ירושה לאחר מותו, אין בהן כדי לשלול את האפשרות שהמשיבים הינם יורשיו על-פי דין; כי הטענה לפיה לדוידוף לא היה רכוש להוריש אינה נימוק לשלול על הסף את זכותם של המשיבים להתדיין בהליכים דנן; וכי אף אם יהודי משהד נהגו שלא להוריש נכסים לנשות המשפחה, מה שלא הוכח, אין בכך כדי לגבור על החוק בישראל לפיו נשים הן בעלות זכויות שוות בירושה. עם זאת ציין בית המשפט כי המשיבים פעלו בחוסר תום-לב בכך שלא כללו ב"עץ המשפחה" שהציגו שתי בנות נוספות של דוידוף - אחיותיה של סבתם המנוחה אסתר רחמני.
 
5.        מכאן פנה בית המשפט לדון בטענות הוועדים לגופן, תוך התייחסות לחמישה אדנים ראייתים עיקריים עליהם סמכו הוועדים את טענותיהם, ואלו הם: התכתבויות מהן עולה שהרשויות התייחסו לנכס בשם "הקדש הסרכסים"; היותו של דוידוף פושט רגל בעת עלייתו ארצה והטענה כי הנכס נרכש מכספי תרומות שהועברו אליו עקב מעמדו הרם בעדה; קיומן של כתובות האבן אותן כינו הוועדים "שטרות הקדש"; ספרות המאששת את טענות הוועדים ביחס לייעוד הנכס ולאופן התנהלות העדה; ומכתבים שנשלחו מהעדה בארץ לבני העדה במשהד בהם צוינה תרומתם של בני סרחס לבניית הנכס. לטענת הוועדים (כל אחד כשיטתו) יש בראיות אלה כדי ללמד שהנכס הוא רכוש העדה, כי דוידוף פעל כנאמן או ששמו שימש כשם מושאל וכי אף שלא כך נרשם, מדובר למעשה בנכס הקדש. כמו כן הציגו הוועדים ייפוי כוח נוטריוני מיום 29.1.1939 שניתן על-ידי דוידוף סמוך לפני מותו לבנו הבכור עבדול רחמן איברהים, בו פורטה מצבת הנכסים שבבעלות דוידוף (להלן: ייפוי הכוח) בהדגישם כי הנכס אינו נמנה עימם. בית המשפט דחה טענות אלה וקבע כי הן חסרות ביסוס ראייתי רלוונטי וכי "כל העדויות אשר הציגו ה[וועדים] אינן יותר מאשר עדות שמועה, או סברה". נקבע כי המצהירים לא נכחו בעת התרחשות האירועים בעבר והצהירו על עובדות שעברו מדור לדור כעדות שמועה, ואילו הדמויות שהיו מעורבות ברכישת הנכס הלכו לעולמן ולא הותירו מסמך רשמי המבסס את טענות הוועדים. עוד נקבע כי ייפוי הכוח אינו צוואה, וכי הטענות שהעלו הוועדים ביחס למסמך זה ולמשמעויותיו אינן אלא תיאוריות שלא הוכחו. בית המשפט הוסיף וקבע כי אין בכוחן של הראיות שהוצגו כדי לגבור על הראיה המשמעותית ביותר התומכת בעמדת המשיבים והיא - היותו של הנכס רשום על שם דוידוף. לגישתו של בית משפט קמא אין נפקות "לכל דיבור בעלמא" לעניין כוונותיו של דוידוף ביחס לנכס, בהעדר מסמך שהותיר דוידוף בנוגע אליו ובהינתן רישום הנכס על שמו בשנת 1960.
 
           אשר לטענות נוספות שהעלו הוועדים, ובהן: הטענה כי מצוואת בנו של דוידוף עולה כי מספר נכסים של דודיוף הוחזקו בדרך של נאמנות; הטענה כי העדה לא ייחסה בעבר חשיבות לסוגיית רישומו של הנכס; והטענה ביחס למודעותה של אסתר רחמני לנכסי משפחתה - נקבע כי גם אם טענות אלו הוכחו כעובדות הרי שמדובר לכל היותר בראיות נסיבתיות שחלקן הגדול אינו רלוונטי ואין בהן כדי לגבור על הרישום. נוכח חולשת הראיות ובשל העובדה שלא הוכח קיומו של הקדש, קבע בית המשפט שאין רלוונטיות במקרה דנן להלכה שנקבעה בע"א 6406/03 נאמני ההקדשות של העדה הספרדית בעיה"ק צפת ומירון נ' כמוס (לא פורסם, 16.6.2005) (להלן: עניין כמוס I), לפיה הליכי הסדר מקרקעין אינם מקימים מחסום מפני האפשרות להצהיר על הקדש המתקיים בפועל. בית המשפט הוסיף וציין כי שלא כבעניין כמוס I - שם ידע הבעלים הרשום בעת רכישת החלקה כי חלק ממנה הוקדש - המשיבים שבכאן אינם רוכשים אלא יורשים, אשר לא ידעו כלל על קיומו של ההקדש. כמו כן נקבע כי הנכס שימש אומנם את עניי העדה ונזקקיה אך לא ניתן להסיק מכך שהוא רכוש העדה.
 
6.        בית המשפט המחוזי קבע עוד כי הרישום מהווה הוכחה חותכת לבעלותו של דוידוף וציין כי העובדה שתזכורת התביעה הוגשה באמצעות יושב-ראש ועד ירושלים יש בה משום הודאה מפורשת בכך ש"[ועד ירושלים] איננה הבעלים, וכי אין לה כל זכות קניין בנכס האמור". אשר לטענות כי הרישום משקף יחסי נאמנות, כי מדובר בשימוש בשם מושאל וכי לא ניתן היה לרשום בשעתו את הנכס כהקדש, קבע בית המשפט כי טענות אלה אינן רלוונטיות למועד הרישום בשנת 1960, קל וחומר משלא הוכח כי מדובר בנכס השייך לוועדים. עוד נקבע כי הוועדים אינם טוענים לקיומה של אחת העילות המצדיקות התערבות ברישום (מרמה, טעות סופר, השמטת זכות שהייתה רשומה או מדידה שגויה של השטח) ומשכך, עצם רישום הנכס על שמו של דוידוף סותם את הגולל על כלל טענותיהם. נוכח קביעותיו אלה לא ראה בית המשפט המחוזי צורך לדון בשאלת מעמדם של המשיבים כיורשי דוידוף ומשנדחו תובענות הוועדים כאמור, ממילא התייתר הצורך לדון בשאלות הנוגעות למחלוקות שבין הוועדים לבין עצמם, אשר על-פי החלטת הפיצול אמורות היו להתברר בשלב השני של הדיון בהליך. כמו כן חויב כל אחד מהוועדים לשלם למשיבים הוצאות ושכר טרחת עורך-דין בסך של 5,000 ש"ח.
 
           מכאן שני הערעורים ושני הערעורים שכנגד המונחים בפנינו.
 
טענות הצדדים
 
7.        למען הנוחות, יוצגו תחילה טענות הוועדים בכל אחד מן הערעורים שהגישו ותשובת המשיבים לטענות אלו. לאחר מכן יוצגו הטענות שהעלו המשיבים בערעורים שכנגד שהוגשו על ידם. לבסוף תוצג עמדת המדינה ותשובות הצדדים לעמדה זו.
 
טענות הצדדים בערעורים
 
8.        בע"א 8168/09 שב ועד ירושלים וטוען כי הנכס מהווה הקדש ואינו חלק מעיזבון דוידוף. ועד ירושלים נסמך בהקשר זה על סעיף 17(ג) לחוק הנאמנות, התשל"ט-1979 (להלן: חוק הנאמנות או החוק), ועל סעיף 37 לפקודת ההקדשות לצרכי צדקה, חא"י כרך א', 107 (להלן: פקודת ההקדשות) שקדמה לחוק, ולדבריו מאפשרים סעיפים אלו לבית המשפט להצהיר על קיומו של הקדש גם בלא כתב הקדש. עוד טוען ועד ירושלים כי בהתאם להלכת כמוס I, העובדה שנכס עבר הליכי הסדר ונרשם אין בה כדי לחסום את האפשרות להצהיר כי שימש הקדש, גם אם בעת הרישום קיומו של ההקדש לא הוזכר. לטענת ועד ירושלים שגה בית משפט קמא בסוברו כי הראיות שהוצגו אין בהן כדי להוכיח את דבר קיומו של ההקדש הנטען והוא מפנה למקרים אשר בהם הוכרו כראיות לקיומו של הקדש: שימוש ממושך בנכס למטרות ההקדש; ידיעת בעל הנכס על אותו שימוש; בנייה וטיפוח הנכס על-ידי הטוענים להקדש; מראית פני הנכס, לרבות שלט אבן המציין את היותו הקדש; וכן היותו של הבעלים הרשום של הנכס חבר בגוף הטוען להקדש. עוד טוען ועד ירושלים כי שגה בית משפט קמא בקובעו שרישום הנכס סתם את הגולל על כל הטענות שהועלו על ידו והוא מוסיף וטוען כי הראיות שהוצגו הן קבילות וכוללות, בין היתר, מקורות היסטוריים-אקדמיים שנערכו על-ידי חוקרים אובייקטיבים זמן רב לפני קיום ההליך. בנוסף טוען ועד ירושלים כי בהצהרה על הקדש בית המשפט אינו כפוף לדיני הראיות וכי נוכח הזמן הרב שחלף מאז בניית הנכס לא היה מנוס מלהידרש לראיות שהוצגו גם אם הן אינן עומדות בכללי הקבילות, בייחוד נוכח המגמה הניכרת בפסיקה לעבור מכללים של קבילות לכללים של משקל.
 
           ועד ירושלים מצביע על שורה של ראיות - עליהן נעמוד בהרחבה בפרק הדיון - המלמדות, לטענתו, כי הנכס מהווה הקדש ציבורי לטובת העדה. בין היתר מצביע הוועד על האופן בו מומנה רכישת הנכס; על העדה כמי שרכשה אותו; על מטרת בנייתו של הנכס ועל השימוש בו במשך השנים לטובת בני העדה; על כך שדוידוף ומשפחתו ידעו על השימוש האמור ולא הפגינו בעלות בנכס; על כך שהנכס נוהל על-ידי ועד העדה לאורך השנים; על קיומן של האבנים המהוות "שטרות הקדש"; וכן על עדויותיהם של שניים מצאצאיו של דוידוף לטובת הוועדים. ועד ירושלים מוסיף וטוען כי טרם הרישום ואף לאחריו כונה הנכס "הקדש" והוא נתפס ככזה הן על-ידי חוקרים הן על-ידי הרשויות. עוד טוען הוועד כי מלשונה של תזכורת התביעה עצמה עולה שהעדה היא שעמדה מאחורי רכישת הנכס, ולא דוידוף, והוא מפנה בהקשר זה אל תזכורת תביעה מוקדמת יותר המופיעה בתיק ההסדר ולפיה הנכס אמור היה להירשם על שם "הקדש חג' איברהים", ולא על שם דוידוף עצמו. ועד ירושלים מבקש, אפוא, כי ייקבע שהנכס הוא הקדש; כי ייקבעו מטרות ההקדש ותנאיו; וכי הוא ימונה לנאמן ההקדש. לחלופין, מבקש ועד ירושלים שייקבע כי הנכס אינו בבעלות המשיבים וכי התיק יוחזר לבית משפט קמא על מנת שיכריע במחלוקות שבין הוועדים לגבי זכויות העדה בנכס.
 
9.        בע"א 9156/09 טוען הוועד המרכזי שהנכס שייך לעדה והוא מבקש שייקבע כי הנכס נרשם על שמו של דוידוף כשם מושאל או כנאמן עבור העדה; כי הנכס אינו כלול בעיזבון דוידוף ולפיכך אינו שייך ליורשיו; כי סבתם של המשיבים וכפועל יוצא מכך המשיבים עצמם אינם נמנים עם יורשי דוידוף; כי המשיבים פעלו בחוסר תום-לב בקשר עם "עץ המשפחה" שהציגו וכי לכל היותר הם זכאים לשישית מעיזבונו של דוידוף; כי בית משפט קמא שגה בפוסלו את הראיות ואת התצהירים באופן גורף, ולטענתו פסילה שכזו אינה עולה בקנה אחד עם האופן בו יש ליישם את דיני הראיות. עוד טוען הוועד המרכזי כי המשיבים לא הציגו מצידם כל ראייה עצמאית וכל טענתם נסמכה על הרישום הפורמאלי במרשם המקרקעין. הוועד המרכזי מפרט באריכות את הראיות להוכחת בעלותה הישירה של העדה בנכס ובין היתר הוא טוען כי נכסי העדה נרכשו בעבר תחת שמות נכבדיה כשמות מושאלים, בשל חשדנות העדה כלפי השלטון ובהתבסס על האמון ששרר בין חברי העדה. בהקשר זה נטען כי פרט לנכס דנן נרשמו עוד שלושה נכסים על שמו המושאל של דוידוף ונכס נוסף נרשם על שם בנו. בהתייחסו אל כתובות האבן שעל קירות הנכס טוען הוועד המרכזי כי הן מעידות על דבר הקניית בעלות ישירה בנכס לעדה, וזאת בניגוד לטענת ועד ירושלים הטוען כי כתובות אלה מעידות על הקדשת הנכס לצורכי העדה.
 
           הוועד המרכזי שב ומפנה אל ייפוי הכוח הנזכר לעיל ולטענתו מהווה ייפוי הכוח הוכחה לכך שהנכס לא היה מעולם בבעלות דוידוף ולכך שהרישום על שמו משקף השאלת שם בלבד. עוד נטען כי רישום כלל נכסי דוידוף בוצע על-ידי מנהל עיזבונו בסיוע סבתם של המשיבים, ולעומת זאת רישומו של הנכס דנן בוצע על-ידי לויאן, נציג העדה ויושב ראש ועד ירושלים. עובדה זו מלמדת אף היא לטענת הוועד המרכזי כי אין מדובר בנכס מנכסיו של דוידוף ועוד הוא טוען כי אי-רישומו של הנכס במרשם המקרקעין העותומאני או הבריטי קודם להליכי ההסדר מ-1960 מלמד כי דוידוף (שנפטר בשנת 1939) וילדיו אחריו לא ראו בו נכס השייך להם. הוועד המרכזי מוסיף וטוען כי הסיבה לכך שהנכס נרשם על שם דוידוף במסגרת הליכי ההסדר מ-1960 נעוצה בכך שהוא היה אותה עת האישיות המשפטית היחידה אשר ניתן היה לעשות שימוש בשמה לצורך הרישום וכן בשל האמון הרב שרכש לויאן לבני משפחת דוידוף. עוד טוען הוועד המרכזי כי סעיף 125 לחוק המקרקעין אינו חל במקרה דנן, שכן הוא אינו עוסק במקרים בהם ניצבים זה מול זה הצדדים הישירים לעסקה - כבענייננו - אלא עניינו בצד שלישי שהסתמך על המרשם. הוועד המרכזי מוסיף וטוען כי הוא בעל זכות שביושר בנכס וכי השימוש בשמו המושאל של דוידוף הקים נאמנות, משתמעת או קונסטרוקטיבית, שניתן לסיימה על-פי רצונו כנהנה. לבסוף מציין הוועד כי גם אם היה מקום להכיר בזכויות כלשהן של דוידוף בנכס, קמה בעניין זה מניעות כלפי המשיבים נוכח התנהלותם בחוסר תום-לב וכן מכוח השתק קנייני הקם כנגדם בשל היעדר כל פעולה מצידם בקשר לנכס לאורך שנים ארוכות. לחלופין טוען הוועד המרכזי כי אם תתקבלנה טענות ועד ירושלים לעניין קיומו של הקדש ציבורי לגבי הנכס, יש להחזיר את התיק לבית משפט קמא על מנת שייקבע מי מבין הוועדים ישמש כנאמן ההקדש וכן על מנת שיקבעו תנאי ההקדש ומטרותיו.
 
10.      המשיבים מנגד סומכים ידיהם על קביעותיו ומסקנותיו של בית משפט קמא וטוענים כי הראיות האובייקטיביות שהוצגו מלמדות כי הנכס היה מאז ומעולם בבעלות דוידוף. המשיבים מציינים בהקשר זה, בין היתר, כי הנכס נרכש על-ידי דוידוף בשנת 1906; כי העסקה נרשמה בשנת 1932 בפנקס הנכסים המנדטורי; וכי בשנת 1960 נרשם הנכס על שמו במרשם המקרקעין. עוד טוענים המשיבים כי בתזכורת התביעה אין זכר לכך שמדובר בנכס הקדש או ברישום בנאמנות ולטענתם תזכורת התביעה המוקדמת שעליה מבקש ועד ירושלים להסתמך אינה חתומה ולא הוצגו ראיות לגבי אופן עריכתה. המשיבים שבים וטוענים כי על-פי סעיף 125 לחוק המקרקעין הרישום מהווה ראיה חותכת לתוכנו וכי הוועדים לא הוכיחו כי יש עילה לקבוע שהרישום אינו משקף את מצב הדברים לאשורו. עוד טוענים המשיבים כי אין בידי הוועדים אסמכתא מבוססת כלשהי לכך שהנכס הוקדש לעדה או נרכש על ידה ולגישתם יש לאמץ בהקשר זה את קביעתו של בית משפט קמא לפיה כל שהוצג על-ידי הוועדים אינו אלא עדויות סברה או עדויות מפי השמועה אשר אין בהן כדי לשלול את "חזקת הבעלות", כדבריהם, הקמה לטובתם כתוצאה מן הרישום. עוד מבקשים המשיבים לאמץ את קביעתו של בית משפט קמא לפיה רישום הנכס על-ידי לויאן בשם דוידוף מהווה הודאה בבעלותו של דוידוף, בייחוד בהינתן העובדה כי בעת הרישום לא הייתה כל מניעה חוקית לרושמו כהקדש או על שם אחד הוועדים. המשיבים חולקים על המשמעות שהוועדים מבקשים לייחס לחלק מן הראיות שהוגשו - כך, נטען כי כתובות האבן שבהן ביקשו הוועדים לראות "שטרות הקדש" מצביעות לכל היותר על העובדה שהנכס נרכש במקור על-ידי שאולוף והועמד לרשות העדה, אך לשיטת המשיבים הנכס נמכר לאחר מכן לדוידוף. עוד נטען כי אין לראות בייפוי הכוח משום "תחליף צוואה" שכן המסמך אינו מתייחס לכלל נכסי דוידוף; הנכסים המוזכרים בו מועברים כנגד חוב קצוב; והם מועברים רק לאחד מבני דוידוף.
 
           בכל הנוגע לשימוש שנעשה בנכס לאורך השנים, טוענים המשיבים כי אין ראיה המעידה על ייעודו ועל השימוש בו בין השנים 1939-1906; כי אין ראיות המעידות על כך שבין השנים 1960-1939 הוא כונה "הקדש הסרכסים"; וכי הנכס נוהל לאורך שנים על-ידי לויאן ועל-ידי אביו, בשמם של יורשי דוידוף כנכס בבעלותו. המשיבים מציינים עוד כי העובדה שהנכס שימש את נזקקי העדה אינה מהווה ויתור על זכות הבעלות בו וכי מן המסמכים שהוצגו עולה כי בתחילת שנות השבעים עמד הנכס הפקר ויש בכך כדי לדחות את טענת הוועדים לפיה הם נהגו בו מנהג בעלים. המשיבים מוסיפים וטוענים כי קיימת מחלוקת ביחס למיקומו ולזיהויו של נכס ההקדש וכי נוכח היותו של הנכס קרקע מסוג "מירי" ממילא לא ניתן להקדישו. המשיבים אף מעלים טענות כנגד קבילות תצהיריהם של אייזיק ודיוויד איברהימוף, נכדו ונינו של דוידוף, שהוגשו מטעם הוועדים לתמיכה בעמדתם. באשר למעמדם בהליך, טוענים המשיבים כי יש להכיר בהם כזכאים לחלקים מעיזבון דוידוף מכוח ירושת סבתם אסתר רחמני המנוחה ולטענתם אופן חלוקת העיזבון הינו מחוץ לחזית המחלוקת.
 
11.      בתשובתו טוען ועד ירושלים כי המשיבים אינם מדייקים בטענותיהם ובין היתר נטען בהקשר זה כי הנכס שנרשם על שם דוידוף במרשם המנדטורי הוא נכס אחר; כי לא ניתן לרשום נכס על שם הקדש שאינו אישיות משפטית; כי בתזכורת תביעה אין מקום המיועד לסימון נכס כהקדש; וכי לפי הפסיקה ניתן להקדיש גם קרקע מסוג "מירי".
 
           הוועד המרכזי טוען בתשובתו כי הנכס נרשם על שמו של דוידוף רק במהלך הליכי ההסדר וכי חזקה על נכס שהועבר ללא תמורה כי העברתו נעשתה בנאמנות. עוד טוען הוועד המרכזי כי יש לבחון את תזכורת התביעה בצמוד למסמכים שצורפו אליה, בהם הוגדר הנכס כ"הקדש דודוף". כמו כן נטען כי בתיק ההסדר אין ייפוי כוח מדוידוף ללויאן לצורך רישום הנכס על שמו והדבר המלמד שלויאן לא פעל מטעם דוידוף אלא מטעם העדה.
 
טענות הצדדים בערעורים שכנגד
 
12.      שני הערעורים שכנגד מופנים כלפי דחיית טענת ההתיישנות וכלפי מיעוט ההוצאות שנפסקו לטובת המשיבים. המשיבים טוענים כי שגה בית משפט קמא בקובעו כי טענת ההתיישנות לא הועלתה על ידם "בהזדמנות הראשונה" וכי משכך יש לראותם כמי שזנחו אותה והם מפנים בהקשר זה אל כתב התשובה לתובענות, שם הועלתה הטענה על ידם. לגישתם, העובדה כי לא העלו את טענת ההתיישנות בקדם המשפט אין לראותה כזניחת הטענה משום שבעל דין אינו מחויב למצות את כל טענותיו המהותיות במסגרת קדם משפט והם סברו שהדיון בהתיישנות יתקיים רק לאחר שתוגדר יריעת המחלוקת בין הצדדים. עוד טוענים המשיבים כי בהחלטתו מיום 8.9.2004 קבע בית משפט קמא כי אף שנראה כי ויתרו על טענת ההתיישנות הם יוכלו להתייחס אליה בסיכומים, ובהתבסס על כך נדחתה בקשת רשות ערעור שהגישו לבית משפט זה על ההחלטה שלא לדון בטענת ההתיישנות כטענה מקדמית (רע"א 9309/04). לגופם של דברים, טוענים המשיבים כי טענה לבעלות הנוגדת את הרישום מתיישנת בחלוף עשרים וחמש שנים; כי הוועדים ידעו בשנת 1960 על הרישום, שכן תזכורת התביעה הוגשה על-ידי לויאן - נציג העדה; וכי פרנסי העדה ידעו מאותה שנה ואילך שעליהם לפעול להעברת רישום נכסי העדה על שמה. עוד נטען כי הוועדים הגישו את תביעותיהם רק לאחר פטירתו של לויאן, כיוון שחששו להתעמת איתו בשאלת רישום הנכס וכי שיהוי זה מנע מהמשיבים את היכולת להעיד עדים מרכזיים. המשיבים מוסיפים וטוענים כי אין תחולה בעניינו להלכה שנקבעה בע"א 1559/99 צימבלר נ' תורג'מן, פ"ד נז(5) 49 (2003) (להלן: עניין צימבלר), לפיה מרוץ ההתיישנות בתביעה נגד נאמן מתחיל רק מיום כפירת הנאמן בזכותו של הנהנה. לטענתם, כלל לא הוכחו יחסי נאמנות במקרה דנן וממילא הלכת צימבלר מצומצמת למצבים אשר בהם הושלמה עסקת מכר בין צדדים, למעט רישום המקרקעין על שם הקונה. אשר לסכום ההוצאות שבתשלומו חויב כל אחד מן הוועדים (5,000 ש"ח), טוענים המשיבים כי הוא אינו משקף את הסיכון בתיק ואת היקף העבודה שהושקעה בו ועוד הם מלינים כי פסיקת הסכום האמור לא לוותה בהנמקה כלשהי.
 
13.      ועד ירושלים טוען בתגובה כי משלא העלו המשיבים את טענת ההתיישנות בדיונים המקדמיים אף שהגדירו אותה כטענה מקדמית, בדין נקבע כי הטענה נזנחה. עוד טוען הוועד כי בהתאם להחלטתו של בית המשפט קמא אכן ניתנה למשיבים האפשרות להתייחס בסיכומיהם לסוגיית ההתיישנות, אך טענתם נדחתה. לגוף העניין, ועד ירושלים סבור שמרוץ ההתיישנות החל במועד הגשת תשובת המשיבים לתובענות, עת כפרו המשיבים לראשונה בעצם קיום ההקדש או הנאמנות. ועד ירושלים טוען כי רישום הנכס על שמו של דוידוף הוא כשלעצמו אינו נוגד את קיום ההקדש ואינו פוגע בזכויות העדה ובטענותיה לגביו. על כן הרישום ככזה אינו מקים עילת תביעה במקרה דנן. ועד ירושלים מוסיף ומציין כי הגשת התובענות באה כתוצאה מניסיון פלישה לנכס, ואין לה קשר עם פטירתו של לויאן. עוד נטען כי טענת השיהוי הועלתה על-ידי המשיבים לראשונה בסיכומיהם ולא הוכחה לגופה. אשר לסכום ההוצאות שנפסק טוען ועד ירושלים כי אין מקום להתערבותה של ערכאת הערעור בכך; כי מדובר בסכום ריאלי בהתחשב בנסיבות המקרה; וכי בהקשר זה יש ליתן משקל לכך שהמשיבים התנהלו בחוסר תום-לב, לכך שהתובענות נדחו רק על בסיס הרישום ולכך שהוועדים הם עמותות שפעלו כדי להגן על נכסי העדה.
 
14.      הוועד המרכזי מוסיף על טיעוני ועד ירושלים כי אין די בהעלאת טענת התיישנות בכתב טענות וכי חובה על בעל דין המבקש להעלותה להגיש בקשה בכתב לדחיית התובענה על הסף, אך המשיבים לא עשו כן. עוד טוען הוועד המרכזי כי טענת ההתיישנות נכבשה ונטענה על-ידי המשיבים רק לאחר שהתקיימו שתי ישיבות קדם משפט ולאחר שהוגשו תצהירים משלימים ובקשות מטעם המשיבים. הוועד המרכזי מוסיף ומציין כי רישום הנכס על שם דוידוף נבע מיחסי הנאמנות ולכן הרישום עצמו אינו מקים עילת תביעה והוא מוסיף וטוען כי הלכת צימבלר רחבה וחלה על כל סוגי הנאמנויות. עוד טוען הוועד המרכזי כי נכסי העדה נרכשו בעבר בשמות נאמנים, כי רק באמצע שנות השמונים החל תהליך העברת הרישומים לבעלותו הישירה, וכי לעדה נודע דבר רישומו של הנכס על שם דוידוף רק בשנת 1986, בעקבות הסכם שהושג בין הוועדים ללויאן בהליך שניהלו נגדו לקבלת מידע ומסמכים אודות פעולותיו בנכסי העדה.
 
עמדת המדינה
 
15.      בפתח דבריה מציינת המדינה כי שני הוועדים טוענים שהנכס הוא הקדש - הוועד המרכזי טוען לקיומו של "הקדש פרטי" או "מעין הקדש" ואילו ועד ירושלים טוען שהנכס הוא הקדש ציבורי עבור העדה. לטענת המדינה, במקרה דנן מתעוררות שתי שאלות ביחס לפרשנותו ולהחלתו של סעיף 17(ג) לחוק הנאמנות: האחת, האם הליכי ההסדר בהם נרשם הנכס על שמו של דוידוף חוסמים את האפשרות להצהיר על הנכס כהקדש; השנייה, מה מידת ההוכחה הנדרשת לצורך הקביעה כי הנכס שימש כהקדש. לשיטתה של המדינה ההלכה שנפסקה בעניין כמוס I נותנת מענה לשתי השאלות הללו.
 
           בעניין כמוס I, כך טוענת המדינה, נקבע שאין מניעה להצהיר על הקדש שהיה קיים אך לא קיבל ביטוי בעת רישום הנכס. המדינה מוסיפה ומציינת כי הלכה זו חלה בין אם יוצר ההקדש נרשם לבסוף כבעלים ובין אם הנאמן הוא הרשום כבעל הנכס. על כן סבורה המדינה כי ככל שיקבע שהתקיימו יחסי נאמנות בין דוידוף ובין העדה, או לחלופין יקבע כי דוידוף הוא שיצר את ההקדש, יש להחיל על המקרה את הלכת כמוס I. המדינה מוסיפה וטוענת כי יש לדחות את הטענה שנעשה שימוש בשמו של דוידוף כשם מושאל, שכן לדבריה בעת ביצוע ההסדר בחלקה נמחקו זכויות העבר, לרבות הזכויות שביושר, ואין עוד מקום לטענה זו. אשר לשאלה השנייה, המדינה סבורה כי קביעתו של בית משפט קמא לפיה הרישום "סתם את הגולל" על כלל הראיות בתיק, אינה תואמת את פסק הדין שניתן בע"א 6613/06 נאמני ההקדשות של העדה הספרדית בעיה"ק צפת ומירון נ' כמוס (לא פורסם, 16.6.2008) (להלן: עניין כמוס II). לטענת המדינה, מפסק דין זה עולה כי הדרישה הראייתית שמציב סעיף 17(ג) לחוק הנאמנות לצורך הוכחת קיומו של הקדש היא דרישה מרוככת, הנוטה לכיוון המהותי ולא הפורמאלי. המדינה מציינת כי הפרמטרים שנשקלו בעניין כמוס II לצורך הכרה בקיומו של הקדש בפועל הם: החזקה בנכס ושימוש בו למטרות ההקדש; ידיעתם של בעל הנכס ושל יורשיו על אותו השימוש ושתיקתם בקשר לכך; וכן אופיו של הגוף הטוען לקיומו של הקדש. המדינה סבורה כי אף שעובדות המקרה דנן שנויות במחלוקת, מרבית הפרמטרים האמורים, אם לא כולם, מתקיימים ולכן הוכח שהנכס שימש בפועל כהקדש. במאמר מוסגר ציינה המדינה עם זאת כי בניגוד לטענת הוועד המרכזי סעיף 125 לחוק המקרקעין לעניין כוחו של הרישום, חל גם במקרה של מחלוקות המתעוררת בין צדדים ישירים לעסקת מכר מקרקעין.
 
16.      המשיבים טוענים בתגובה כי מאחר שהמדינה לא ערערה על פסק הדין אין היא יכולה להשיג על קביעותיו, והם מוסיפים ומציינים כי המדינה הביעה את עמדתה בפני בית משפט קמא אך בחרה שלא להגיש סיכומים, ולכן יש לראותה כמי שזנחה את טענותיה בהקשר זה. לגופם של דברים טוענים המשיבים כי אין כל ראיה המעידה על השימוש שנעשה בנכס ועל ייעודו בתקופה שקדמה לפטירתו של דוידוף, וכי לאחר מותו נוהל הנכס על-ידי לויאן - בשם היורשים - כנכס בבעלות דוידוף. המשיבים מוסיפים וטוענים כי האופן שבו נוהל הנכס יכול לבסס, לכל היותר, טענת "בר רשות" אך לא טענה לבעלות בנכס. עוד טוענים המשיבים כי גם יחסי נאמנות לא הוכחו שכן השליטה בנכס לא היתה בידי דוידוף ולכן לא יתכן שהוא שימש כנאמן. בנוסף טוענים המשיבים כי לא הוכח קיומו של הקדש והם שבים ומציינים כי טענות הוועדים מבוססות על תיאוריות ולא על ראיות אובייקטיביות.
 
           ועד ירושלים מציין לעומת זאת כי עמדת המדינה עולה בקנה אחד עם עמדתו בהליך והוועד המרכזי אף הוא מסכים, ככלל, לתוצאה שאליה הגיעה המדינה בטיעוניה, אך חולק על הקביעה כי תופעת השם המושאל אינה קיימת עוד. לטענתו, התופעה של שימוש בשם מושאל הייתה צורה של יחסי נאמנות ומשכך הלכת כמוס I חלה גם עליה, כמו על כל קטגוריה של יחסי נאמנות. לטענת הוועד המרכזי רישום הנכס אינו מפקיע יחסי נאמנות, לרבות כאלה שנוצרו תוך שימוש בשם מושאל, והליכי הסדר אינם מפקיעים זכויות קניין מהותיות מהבעלים שביושר.
 
דיון
 
17.      הוועדים טוענים כי לעדה המשהדית זכויות בנכס, אף שהוא רשום על שמו של דוידוף, אם כי הם חלוקים בינם לבין עצמם באשר לטיבו של המוסד המשפטי המקים את אותן הזכויות: ועד ירושלים טוען כי הנכס הוקדש לטובת בני העדה וכי בהתאם יש להצהיר על קיומו של ההקדש, למנות אותו לנאמן ההקדש ולקבוע את מטרותיו ותנאיו. לעומתו, טוען הוועד המרכזי כי הבעלות בנכס הוקנתה באופן ישיר לעדה באמצעות נדבני סרחס ולכן יש להורות על רישום הנכס על שם הוועד המרכזי כמי שמייצג את העדה, ולטענתו רישום הנכס על שם דוידוף בשנת 1960 בוצע בשם מושאל ושיקף את היחסים שבין העדה ובין דוידוף כנאמן שלה.
 
           האם בדין קבע בית משפט קמא כי הוועדים לא הציגו ראיות מספקות המוכיחות קיומם של יחסי נאמנות בין דוידוף לעדה המשהדית? האם אכן לא הוכחה טענת הוועד המרכזי כי רישום הנכס על שמו של דוידוף נעשה כשם מושאל? האם אין די ראיות המוכיחות את דבר הקדשת הנכס לטובת העדה המשהדית ואת קיומו של הקדש כזה בפועל לפני ואחרי אותו הרישום, עד כי הרישום סותם את הגולל על כל טענות הוועדים, כקביעת בית משפט קמא?
 
           אלו הן בעיקרן השאלות הצריכות מענה בערעורים דנן.
 
           טרם שניכנס לעובי הקורה בסוגיות אלה ראוי לציין כי שני סוגי הנאמנות הנטענים על-ידי הוועדים יכולים להתקיים לצד הרישום של הנכס על שם דוידוף כבעלים שכן מדובר בטענות שאינן סותרות את הרישום ואינן מתנגשות עימו אלא מבקשות ליתן לרישום משמעות נוספת שאינה משתקפת על פני הנסח. על כן, הוראת סעיף 125 רישא לחוק המקרקעין הקובעת כי "רישום בפנקסים לגבי מקרקעין מוסדרים יהווה ראיה חותכת לתכנו", אין בה כדי להכשיל על הסף את טענות הוועדים במקרה דנן ולמעשה, כפי שאף עולה מפסק דינו של בית משפט קמא, ההכרעה במקרה דנן קמה ונופלת על שאלת דיות הראיות שהציגו הוועדים להוכחת יחסי הנאמנות הנטענים על-ידי כל אחד מהם.
 
18.      חוק הנאמנות קובע בסעיף 1 כי "נאמנות היא זיקה לנכס שעל פיה חייב נאמן להחזיק או לפעול בו לטובת נהנה או למטרה אחרת". נוכח הגדרה זו של מהות הנאמנות נראה כי השאלת שמו של ראובן לשמעון לצורך רישום מקרקעין השייכים לשמעון על שם ראובן, יוצרת יחסי נאמנות בין השניים במובן זה שזיקתו של ראובן לנכס בדרך של רישום הבעלות על שמו, מחייבת את ראובן כנאמן לפעול בעניין זה לטובת שמעון כנהנה (ראו שלמה כרם חוק הנאמנות, התשל"ט-1979 235 (מהדורה רביעית, 2004) (להלן: כרם)). הקדשת נכס, דהיינו - הועדת נכס למטרה מסוימת - היא דרך נוספת לכינון יחסי נאמנות המקיימת את יסודותיו של סעיף 1 לחוק הנאמנות, במובן זה שהשליטה בנכס מועברת לידי נאמן והוא חייב לפעול בו למטרות שנקבעו על-ידי יוצר ההקדש (ראו כרם, 638-637 וכן ראו סעיפים 24-17 לחוק הנאמנות, המתייחסים באופן מפורש ומפורט לענייני הקדש).
 
           סעיף 2 לחוק קובע כי "נאמנות נוצרת על פי חוק, על פי חוזה עם נאמן או על פי כתב הקדש". ככל שביחסי נאמנות לצורך השאלת שם עסקינן נראה כי החוזה עם הנאמן שבו מדבר סעיף 2 לחוק אינו חייב להיערך בכתב גם מקום שבו הנאמנות סבה סביב רכישת נכס מקרקעין על-ידי הנאמן עבור הנהנה ורישומו על שם הנאמן. זאת להבדיל מן ההתחייבות לעשות עסקה במקרקעין שתיערך בין המוכר לנאמן (עבור הנהנה), הטעונה מסמך בכתב מכוח סעיף 8 לחוק המקרקעין (ראו: כרם, 235; ראו והשוו: ע"א 3829/91 וואלס נ' גת, פ"ד מח(1) 801, 811-810 (1994) (להלן: עניין וואלס). לבעיות העשויות להתעורר בהעדר חוזה נאמנות כתוב ובהעדר רישום של הערה מתאימה על דבר קיומה מתוקף סעיף 4 לחוק הנאמנות, ראו סעיף 5 לחוק וכן ע"א 371/89 פורד נ' חיים שכטר חברה לבנין והשקעות בע"מ בפירוק, פ"ד מו(1) 149, 155-154 (1991)). בהינתן המועד אשר בו נרשם הנכס במקרה דנן על שם דוידוף (1960) ונוכח טענת הוועד המרכזי כי רישום זה משקף השאלת שם מתוקף יחסי נאמנות בין דוידוף לעדה, חשוב לציין כי אף שחוק הנאמנות נחקק בשנת 1981 חלות הוראותיו, לרבות סעיף 2 שבו, על כל נאמנות שהייתה קיימת ביום תחילתו (ראו כרם, 847; אך ראו הוראת המעבר שבסעיף 44 לחוק הנאמנות אליה אתייחס להלן). משכך העובדה כי אין בידי הוועד המרכזי חוזה נאמנות כתוב בין דוידוף לעדה היא לבדה אינה מכשילה את טענתם.
 
           נאמנות מסוג הקדש לעומת זאת טעונה מסמך בכתב לשם יצירתה. סעיף 2 לחוק מתייחס בהקשר זה ל"כתב הקדש" וסעיף 17(א) לחוק קובע מפורשות כי "הקדשת נכסים לטובת נהנה או למטרה אחרת (להלן – הקדש) טעונה מסמך בכתב (בחוק זה – כתב הקדש) שבו מביע יוצר ההקדש את כוונתו ליצור הקדש וקובע מטרותיו, נכסיו ותנאיו...". אולם, סעיף 17(ג) לחוק הנאמנות מוסיף וקובע הוראה מרככת בעניין זה לפיה מקום שבו הוצגו ראיות המוכיחות כי נכסים משמשים הקדש, אף שאין על כך כתב הקדש, רשאי בית המשפט "להצהיר על קיום הקדש ולהגדיר מטרותיו, נכסיו, תנאיו ותחילתו" (ראו גם: עניין כמוס I, פיסקה 6; עניין כמוס II, פיסקה 10; ע"א 11593/05 היועץ המשפטי לממשלה נ' הקדש העדה הספרדית בעיה"ק צפת ומירון, פיסקה 8 (לא פורסם, 17.10.2006)). באופן דומה, הכיר סעיף 37 לפקודת ההקדשות אשר קדמה לחוק הנאמנות, באפשרות להכריז על נכסים כנכסים המוחזקים כהקדש גם אם לא התקיימו הדרישות הפורמאליות לכך. פקודת ההקדשות בוטלה אומנם עם חקיקתו של חוק הנאמנות אך הוראת סעיף 37 לפקודת ההקדשות יש לה חשיבות בעניינו נוכח הוראת סעיף 44(א) לחוק הנאמנות הקובעת כי "הקדש שהיה קיים ערב תחילתו של חוק זה לפי פקודת ההקדשות לצרכי צדקה יראוהו כהקדש ציבורי ויחולו עליו הוראות חוק זה מתחילת חוק זה". וכך קובע סעיף 37 לפקודת ההקדשות:
 
"(1) למרות כל האמור בפקודה זו, הרי אם סבור בית המשפט, על יסוד מסמכים שהוגשו לפניו או על יסוד מנהג ותיק, שאיזו נכסים בישראל מוחזקים בידי בעליהם על יסוד התחייבות שהשימוש בנכסים הללו והכנסותיהם ופירותיהם יהיו מוקדשים לצרכי צדקה, יוכל בית המשפט להכריז על נכסים אלה כעל נכסים המוחזקים בהקדש לצורך פקודה זו, והוראות הפקודה הזאת תחולנה עליהם כאילו נוצר ההקדש בהתאם לפקודה הזאת [...]
 
(2) בית המשפט בבואו לדון בנכסים המשועבדים להקדש לצרכי צדקה, לא יימנע מלהשתמש בכל כוח המסור לו, מחמת חוסר הוכחות בדבר הייסוד הקודם של ההקדש אם הוא סבור, לפי המסיבות שבדבר, שההקדש קיים למעשה או שצריך הוא להיות קיים למעשה".
 
           בע"א 5533/98 אגודת ישיבת השרון הרצליה-רמת השרון נ' סגל, פ"ד נד(4) 538 (2000) (להלן: עניין ישיבת השרון) דן בית המשפט ביחס שבין הוראת סעיף 17(ג) של חוק הנאמנות להוראת סעיף 37 לפקודת ההקדשות, ונקבע בו כי נכס אשר הוקדש לצרכי צדקה והתקיימו לגביו יתר התנאים הקבועים בסעיף 37 לפקודת ההקדשות, ניתן לראותו לצורך הוראת המעבר שבסעיף 44(א) לחוק הנאמנות כ"הקדש שהיה קיים ערב תחילתו של חוק [הנאמנות] לפי פקודת ההקדשות לצרכי צדקה", גם אם לא הוכרז על כך וזאת נוכח התפישה כי ההכרזה על הקדש לפי סעיף 37 לפקודת ההקדשות היא הכרזה דקלרטיבית ולא קונסטיטוטיבית (שם, 550). על כן, סלולה הדרך להחיל לגבי נכסים שהוקדשו ערב חקיקתו של חוק הנאמנות, העונים לתנאי סעיף 37 לפקודת ההקדשות, את הוראת סעיף 17(ג) לחוק הנאמנות ולהצהיר בקשר אליהם על קיום הקדש גם בהעדר כתב הקדש וכן להגדיר "מטרותיו, נכסיו, תנאיו ותחילתו" (למאפייניה של הסמכות הנתונה לבית המשפט להצהיר על קיומו של הקדש מכוח סעיף 17(ג) לחוק הנאמנות כסמכות רחבה יותר מזו שהייתה נתונה לו על-פי סעיף 37 לפקודת ההקדשות ראו כרם, 675).
 
           במקרה דנן טוען ועד ירושלים כי הנכס הוקדש לצרכי צדקה בהקדש שהתקיים קודם חקיקת חוק הנאמנות, אף שלא נערך בעניין זה כתב הקדש, והוא עותר להצהיר על קיומו ולהגדיר את מטרותיו ותנאיו מכוח סעיף 17(ג) לחוק הנאמנות. בטענות אלה אדון להלן, אך קודם לכן יש להידרש לטענת הוועד המרכזי בעניין קיומה של נאמנות בין דוידוף לעדה על דרך של השאלת שם.
 
יחסי נאמנות בדרך של השאלת שם
 
19.      טענת הוועד המרכזי בדבר רישום הנכס על שם דוידוף כשם מושאל מתוקף יחסי נאמנות שנוצרו בין דוידוף לעדה, נסמכת על טעם עיקרי אחד והוא - כי הייתה מניעה לרשום את הנכס על שם הגוף המאוגד המייצג את העדה אף שהנכס שייך לה. בדין קבע בית משפט קמא כי טעם זה לא הוכח כדבעי ואין לו ביסוס בראיות שהוצגו.     
 
           מוסד "השם המושאל" התפתח בשל מגבלות שונות שהטיל החוק העותומאני על רישום נכסים ובהן האיסור לרשום קרקעות על שם נתינים זרים, חברות ואגודות פרטיות. על רקע זה התפתחה תופעה של רישום קרקעות שנרכשו על-ידי נתינים זרים או על-ידי חברות ואגודות פרטיות בשמות מושאלים, קרי - על שם אנשים פרטיים, נתינים עותומאניים, שהיו זכאים להירשם כבעלים של הקרקע על-פי החוק העותומאני. סקירה מרתקת בעניין זה מובאת על-ידי השופט ש' ז' חשין בע"א 87/50 ליבמן נ' ליפשיץ, פ"ד ו(1) 57, 86-85 (1952) (להלן: עניין ליבמן) (ראו גם: אברהם טננבוים ואברהם קפלן "הקדשות בישראל – הדין הרצוי והמצוי" שערי משפט א(1) 67, 75 (1997); משה דוכן דיני קרקעות במדינת ישראל 138, 143-142 (מהדורה שנייה, 1952) (להלן: דוכן); שלמה יפרח "שם מושאל" הפרקליט ח 39 (1952) (להלן: יפרח)). אך השופט חשין מוסיף ומציין בעניין ליבמן כי:
 
"בסופו של דבר נתנו השלטונות העותומניים דעתם על הפרצות אשר נבעו בענף זה של החוק ושל חיי הכלכלה במדינה, והתקינו שורה של תקנות לשיפור המצב. בעקב אותן תקנות בטלה הגזירה אשר אסרה על נתינים זרים ועל גופים משפטיים לרכוש להם קרקעות, ובחוק מיוחד, הוא החוק הזמני בדבר העברת נכסי דלא ניידי, 1331, (1913), שהוחק זמן קצר לפני פרוץ המלחמה העולמית הראשונה, הוסדרו בדרך שיטתית עניני העברת נכסי-דלא-ניידי, ואף נקצב מועד בו יוכלו הבעלים האמיתיים של קרקעות לדרוש כי שמותיהם הם יירשמו בספרי האחוזה תחת הבעלים הפיקטיביים, אשר בזמנם השאילו את שמותיהם לצורך הרישום, ותחת אלה אשר מכרו את קרקעותיהם ללא רישום בספרי האחוזה. שלטונות המנדט בארץ הזאת המשיכו ללכת בדרך זו, ובמספר פקודות שהוחקו בתחילת שנות העשרים הורחב המועד לתיקון הרישומים בספרי האחוזה" (שם, 86; כן ראו: דוכן, 379-378; יפרח, 40).
 
           הנה כי כן, כבר בשלהי השלטון העותומאני ובהמשך בעת ימי השלטון המנדטורי לא עלה עוד צורך לעשות שימוש בשמות מושאלים מן הטעם שהעלה הוועד המרכזי ובוודאי שצורך כזה לא התקיים בשנת 1960, עת בוצעו הליכי ההסדר והנכס נרשם לראשונה בפנקסי רישום המקרקעין. נוכח מועד הרישום האמור אף אין מקום להקיש לענייננו מנסיבות רישומם של נכסים נוספים הקשורים לעדה באשר לטענת הוועד המרכזי עצמו מדובר בנכסים אשר נרשמו על שם דוידוף כשם מושאל בשנות העשרים והשלושים של המאה הקודמת. טעמים נוספים שהעלה הוועד המרכזי לעניין יצירת יחסי נאמנות בין דוידוף לעדה על דרך של השאלת שם אף הם אינם מבוססים על הראיות שהוצגו ובדין דחה אותם בית משפט קמא. נותר אם כן לבחון את טענת ועד ירושלים בדבר ההקדש שנוצר והתקיים בפועל לאורך שנים לטובת העדה בכל הנוגע לשימוש בנכס, וכפי שכבר צוין נכון היה גם הוועד המרכזי לסמוך על טענה זו כטענה חלופית לצורך הדיפת טענות המשיבים, בכפוף להחזרת התיק אל בית המשפט קמא לצורך בירור המחלוקות שבין הוועד המרכזי ובין ועד ירושלים לעניין מטרותיו ותנאיו ובייחוד לעניין קביעת זהות הנאמן שינהל את ההקדש על פי הסמכויות שיקבע בית המשפט קמא.
 
נאמנות מסוג הקדש
 
20.      בעניין כמוס I נדונה השאלה האם כאשר נכס מקרקעין משמש בפועל הקדש בלא שהוצהר על כך והדבר אף לא קיבל ביטוי בהליכי הסדר שעבר הנכס, יש בהליכי ההסדר כדי לשלול את האפשרות להצהיר בעתיד על הקדש באותו הנכס. תוך התייחסות להוראת סעיף 125 לחוק המקרקעין נפסק כי:
 
"... אין התנגשות הכרחית בין הוראה זו ובין המשך קיומו של הקדש בפועל בנכס, הגם שקדם להליכי ההסדר. ממילא אין בהכרח התנגשות בין הרישום הנובע מהליכי ההסדר ובין האפשרות להביא בפני בית המשפט, לאחר אותם הליכים, עתירה להצהיר על הקדש מכוח השימוש שנעשה במקרקעין לפני ואחרי שהוסדרו. [...]
המסקנה העולה מן האמור היא כי העובדה שהחלקה עברה הליכי הסדר, היא כשלעצמה אינה חוסמת את האפשרות להצהיר על קיומו של הקדש מכוח סעיף 17(ג) לחוק הנאמנות – ככל שדבר קיומו אכן ניתן להוכחה – גם אם הקדש זה לא מצא את ביטויו בהליכי ההסדר" (שם, פיסקה 6).
 
           ויפים הדברים לענייננו, בהינתן טענת ועד ירושלים (וטענתו החלופית של הוועד המרכזי) כי הנכס דנן שימש הקדש עוד טרם שבוצעו הליכי ההסדר לגביו בשנת 1960. בית משפט קמא ער היה להלכה זו אך סבר כי היא אינה חלה במקרה דנן משום שלא הוכח דבר קיומו של ההקדש. עוד ציין בית משפט קמא כי בעניין כמוס I ידע הבעלים הרשום בעת שרכש את החלקה כי חלק ממנה הוקדש, בעוד שבענייננו המשיבים לא רכשו את הנכס אלא ירשו אותו וכלל לא ידעו על דבר קיומו של ההקדש.
 
21.      השאלה המרכזית שיש לבחון היא - האם הראיות שהוצגו יש בהן כדי לבסס את דבר קיומו של ההקדש הנטען?
      
           שאלה דומה עמדה בפני בית משפט זה בעניין כמוס II, בו נטען דבר קיומו של הקדש בפועל על קרקע פרטית לטובת בית כנסת, למרות העדר כתב הקדש. בקובעו כי יש לקבל טענה זו הצביע בית המשפט על העובדות שיפורטו להלן לביסוס מסקנתו: המבנה קיים על החלקה במשך עשרות שנים ומשמש באופן בלעדי ורצוף לצרכי בית הכנסת; שתיקתם של בעל החלקה ושל יורשיו נוכח השימוש בחלקה, שהיה בידיעתם; העובדה כי מעולם לא נקטו כל צעד המעיד על התנגדותם לשימוש כאמור; ולבסוף היותו של הגוף הטוען להקדש אחראי גם על ניהול נכסי הקדש אחרים (ראו עניין כמוס II, פיסקה 10). עובדות נוספות אשר תמכו באותה מסקנה עצמה עולות מפסק דינו של בית המשפט בעניין כמוס I, שם נקבע כי הגוף שניהל את נכסי ההקדש הוא זה שבנה וטיפח את מבנה בית הכנסת ועוד נקבע שם כי בעל החלקה היה בעצמו חבר באותו הגוף (ראו עניין כמוס I, פיסקה 7).
 
22.      לאחר שבחנתי את הראיות שהוצגו על-ידי הוועדים במקרה דנן אני סבורה כי ראיות אלה, בייחוד בהצטברן, יש בהן כדי לשכנע במידת ההוכחה הנדרשת במשפט האזרחי כי הנכס דנן אכן שימש לפני ואחרי רישומו על שם דוידוף כהקדש בפועל. על כן, וככל שהדבר נוגע להוכחת קיומו של ההקדש, שגה בית משפט קמא בקובעו כי טענה זו לא הוכחה.
          
           טרם שאדרש אל הראיות שהוצגו בהקשר זה לפרטיהן, חשוב להדגיש כי ככלל, אין ערכאת הערעור נוהגת להתערב בממצאים עובדתיים ובקביעות הערכאה הדיונית ביחס למהימנות העדים (ראו: ע"א 583/93 מדינת ישראל נ' טחנת קמח שלום בע"מ, פ"ד נ(4) 536, 545 (1997); ע"א 1071/96 עיזבון המנון אמין פואד אלעבד נאצר נ' מדינת ישראל, פ"ד ס(4) 337, 347 (2006); יעקב קדמי על הראיות חלק רביעי 1917-1916 (2009) (להלן: קדמי)). יחד עם זאת, ככל שהדבר נוגע לקביעות עובדתיות המתבססות על ראיות שבכתב וכן לפרשנות שיש ליתן לראיות כאלה, אין לערכאה הדיונית יתרון מיוחד על פני ערכאת הערעור ועל כן חשופים ממצאיה ומסקנותיה של הערכאה הדיונית לגבי הראיות הכתובות להתערבותה של ערכאת הערעור יותר מאשר ממצאים ומסקנות הנסמכים על קביעות מהימנות והתרשמות בלתי אמצעית מעדים (ראו: ע"פ 2887/07 ברק נ' מדינת ישראל, פיסקה 4 (לא פורסם, 28.9.2008); ע"א 5110/05 מדינת ישראל - מינהל מקרקעי ישראל נ' שטיינברג, פיסקה ו(9) (לא פורסם, 18.1.2007)). עוד יש להקדים ולומר כי בעשורים האחרונים ניתן להצביע על מגמה גוברת והולכת בדיני הראיות הישראלים כפי שהם מתפתחים בפסיקה, להעתיק את מרכז הכובד מכללים של קבילות לכללים של משקל (ראו: ר"ע 423/83 מדינת ישראל נ' עיזבון המנוחה ורד סילוורמן ז"ל, פ"ד לז(4) 281, 287-286 (1983); ע"א 2515/94 לוי נ' עיריית חיפה, פ"ד נ(1) 723, 731-730 (1996) (להלן: עניין לוי); ע"א 6205/98 אונגר נ' עופר, פ"ד נה(5) 71, 87-85 (2001); ע"א 3038/05 זידאן נ' המפקד הצבאי באזור יהודה ושומרון, פיסקה 5 (לא פורסם, 9.8.2006); ע"א 119/05 חליפה נ' מדינת ישראל, משרד הבריאות, פיסקה 32 (לא פורסם, 10.9.2006); קדמי, חלק שני 551-549)). כך באשר לכלל הפוסל עדות מפי השמועה (ראו: ע"א 703/86 ברנשטיין נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מג(4) 529, 533 (1989); ע"א 2576/03 וינברג נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים, פיסקה 28 (לא פורסם, 21.2.2007)) וכך גם בכל הנוגע לקבילות מסמכים בני עשרות שנים שנשמרו בתיקיה של רשות ציבורית (ראו: עניין לוי, 730; קדמי, חלק שני, 676-671)). קביעתו של בית משפט קמא לפיה הראיות שהציגו הוועדים "אינן יותר מאשר עדות שמועה, או סברה" מהווה פסילה כוללנית וגורפת של אותן ראיות בלא הבחנה ממשית ביניהן ובלא התייחסות פרטנית אליהן. הדבר אינו עולה בקנה אחד עם המגמה שצוינה לעיל וכן עם הצורך לבחון את הראיות בקפידה שמא משקלן המצטבר יש בו כדי לבסס את גרסת בעל הדין, גם אם נפל פגם בראיה כזו או אחרת (ראו והשוו ע"א 10908/05 בנק הפועלים בע"מ נ' הסתדרות העובדים הכללית החדשה בא"י, פיסקה 29 (לא פורסם, 19.12.2007)). זאת בייחוד בהינתן העובדה כי עסקינן בנכס אשר נרכש ונבנה לפני למעלה ממאה שנים וכי כל הדמויות שנכחו בעת הקמתו, רכישתו והעברתו לידיה של העדה אינן עוד בין החיים. כפי שיפורט להלן וכפי שכבר צוין לעיל, בחינת הראיות לגופן במקרה דנן מלמדת כי לא הייתה הצדקה עניינית לפסילתן מן הטעמים האמורים וכי יש בהן בהינתן משקלן המצטבר כדי להוליך לתוצאה הפוכה מזו שאליה הגיע בית משפט קמא.
 
דיות הראיות
 
23.      הוועדים הציגו שורה של ראיות לביסוס הטענה כי אין מדובר בנכס שהוא קניינו הפרטי של דוידוף. הראיות שהוצגו בהקשר זה מתייחסות הן לאופן רכישתו והקמתו של הנכס, הן לשימוש שנעשה בו לאורך השנים ולאופן שבו נוהל, הן לנסיבות ולמסמכים שאפפו את רישומו על שם דוידוף במרשם המקרקעין ולבסוף אף הוצגו ראיות הנוגעות לכלל נכסי דוידוף על מנת להקיש מהן על טיב הזיקה בינו לבין הנכס ועל היותה זיקת נאמנות.
 
           שתי כתובות האבן בנוסח זהה (למעט הבדלים מינוריים וחסרי משמעות) שנחקקו על כל אחד מאגפי הנכס עם הקמתם בשנים 1907-1906 (ראו מוצג מ"ב-8א' ו-מ"ב-8ב' למוצגי הוועדים) מלמדות בבירור על הזיקה שבין הנכס לעדה ועל הקדשתו לצרכיה. בשל חשיבותן של כתובות אלה לא למותר לשוב ולצטט את האמור בהן:
 
"לזכרון לפני ה' תמיד
זה האלף אמות קרקע והששה בתים
ובור אחד הקדישו ק"ק [קהילת קודש] סראכס הי'ו [ה' ישמרם ויחיים]
לחברתינו גבעת שאול יכב"ץ [ירום כבודה בציון]
כ"ז [כל זה] נעשה ע"י השתדלות האחים שאוולוף הי'ו
בשנת תרס"ז לפ'ק [לפלג קטן] צדקתם תעמוד לעד ויזכו לראות
בנין בית מקדשינו ב'ב'א [במהרה בימינו אמן].
לא ימכר ולא יגאל עבגצבב [עד בא גואל צדק במהרה בימינו]"
 
           הנה כי כן, הכתובת המצוטטת לעיל עושה שימוש בטרמינולוגיה מובהקת של הקדש (למשל בשורת הסיום) והיא משקפת בבירור כוונת הקדש. לטעמי יש לכתובת זו, כמו גם לכתובת הנוספת הזהה לה בתוכנה, משקל ראייתי של ממש בהיותן חקוקות באבני הקירות של הנכס ללמדך כי הקדשתו לצרכי העדה נוצרה עם בנייתו והיא אחוזה ושלובה באבניו. שתי איגרות משנת 1901 שנשלחו לבני העדה בסרחס ובמשהד (מוצג ח' למוצגי הוועדים, נספחים מ"ב-1 ומ"ב-3 לתצהירו המשלים של אורי בצלאל, יו"ר ועד ירושלים) תומכות אף הן במסקנה זו ומלמדות כי בני סרחס הרימו תרומה לטובת בניית בתי הקדש בירושלים. במאמר מוסגר יצוין כי בתצהירו של מר מרדכי שאולוף (מוצג ז' למוצגי הוועדים), יליד שנת 1910 ונכדו של בנימין גול שאולוף, יש תימוכין נוספים לכך שהנכס מומן מכספי תרומות שהגיעו מבני העדה בסרחס. עוד עולה מאותו התצהיר כי הנכס הועבר מסבו לידיו של דוידוף כנאמן על-פי בקשת העדה וכי הנכס מעולם לא היה בבעלותו של דוידוף. אולם, בהינתן העובדה כי שאולוף לא הובא לחקירה נגדית על תצהירו מפאת גילו המתקדם (למרות החלטת בית המשפט קמא מיום 25.8.2005 המתייחסת, בין היתר, לעניין זה), נראה כי יש צדק בטענת המשיבים כי אין להידרש לאמור באותו התצהיר כראיה.
 
           באיגרת נוספת שנשלחה בשנת 1909, דהיינו כשנתיים לאחר השלמת בנייתו של הנכס (מוצג ח' למוצגי הוועדים, נספח מ"ב-2), צוין כי אורח העדה התאכסן ב"הקדש הסרכסים". את כינויו של הנכס כ"הקדש הסרכסים" אנו מוצאים במסמכים רבים המתייחסים אליו לאורך השנים, בעיקר בתכתובות שקיים לויאן בקשר אליו כנציג העדה עם רשויות השלטון (מוצג ב' למוצגי הוועדים, נספח י"א; מוצג ו', נספח א' לתצהירו של בן העדה מנשה לוי; מוצג ח', נספח י"ז). עוד הוצגו מחקרים הסוקרים את ההיסטוריה של העדה המשהדית בירושלים, בהם צוין פועלו של בנימין גול שאולוף כמי שבנה בשכונת הבוכרים בירושלים בית הקדש לעולי "סרכסיא" (מוצג ב' למוצגי הוועדים, נספחים ד'-1 ו-ד'-2). מדובר, בין היתר, בספר "מנדחי ישראל באפגאניסתאן לאנוסי משהד באיראן", שנכתב על-ידי בן-ציון יהושע-רז ויצא לאור בשנת 1992 בהוצאת מוסד ביאליק ובמאמר שכותרתו "יהודי פרס בירושלים", שנכתב על-ידי עזריה לוי ופורסם בשנת 1985 בכתב העת "כיוונים" לציונות וליהדות. הספר והמאמר פורסמו טרם הגשת התובענות נושא הערעור ובלא קשר אליהן ובניגוד לטענה שהעלו המשיבים בהקשר זה, אין מניעה להסתמך על כתבים אלה כראיה, הגם שהוצגו ללא חוות דעת מומחה. זאת בהינתן העובדה כי מדובר במחקרים היסטוריים הפתוחים לעיונו של כל אדם והעיון בהם אינו מצריך הכשרה מיוחדת. על כן ניתן להסיק מהם מסקנות גם בלא שתוצג בהקשר זה עדות מומחה, אף שיש לעשות כן בזהירות המתבקשת ולאחר בחינת הטענות והראיות המועלות מנגד (ראו והשוו: ע"א 941/05 אגודת הכורמים הקואופרטיבית של יקבי ראשון לציון וזכרון יעקב נ' חברת הכרם בע"מ, פ"ד סא(3) 350, 378-376 (2006); קדמי, חלק שני, 742-741; אליהו הרנון "הפעלת הידיעה השיפוטית – אימתי וכיצד?" עיוני משפט ד 5, 10 (1974)).
 
24.      אשר לשימוש שנעשה בנכס לאורך השנים, אין חולק כי במשך עשרות שנים ולפחות משנות הארבעים של המאה הקודמת שימש הנכס בפועל למגורים של בני העדה הנזקקים ומן התכתובת שבין לויאן לרשויות בעניין תשלום מיסים ואגרות, כמו גם מן המחקרים ההיסטוריים שהוזכרו לעיל, עולה בבירור כי השימוש שנעשה בנכס כאמור היה במתכונת של הקדש לצרכי צדקה. כך למשל מציין לויאן במכתבו מיום 20.10.1953 אל מנהל הארנונה במחוז ירושלים כי "... הבית הישן הזה היא הקדש לבני עדתינו וגרים בה דלת העם מבני עדתינו מבלי אף פרוטה שכירות" (מוצג א' למוצגי הוועדים, נספח א'-1 לתצהירו של דוד כהן, יו"ר הוועד המרכזי). גם בהודעת ערר ששלח לויאן לעיריית ירושלים ביום 23.5.1955 צוין כי "... הבית כולו הקדש העדה המשהדית ואין לה אף פרוטה שכירות" (מוצג ח' למוצגי הוועדים, נספח י"ז-4). הודעות רבות בלשון דומה נשלחו גם לאחר רישומו של הנכס על שם דודיוף, בין השנים 1984-1963 (מוצג ו' למוצגי הוועדים, נספח א'). לכך מצטרפת העובדה כי המשיבים אינם טוענים שהנכס נוהל על-ידם ואין חולק כי הם לא נקטו לאורך השנים שמאז פטירתו של דוידוף (1939) או למצער מאז רישום הנכס על שמו (1960), פעולה כלשהי המצביעה על הסתייגותם מן השימוש האמור בו. טענת המשיבים כי הנכס נוהל על-ידי לויאן בשם יורשי דוידוף כנכס בבעלותו של דוידוף, נסתרת מתוך האמור במסמכים שהוצגו שכן מן התכתובות הרבות שניהל לויאן עם הרשויות עולה כי הוא עושה כן כנציג העדה, ולא כנציגו של דוידוף או יורשיו. כך למשל במכתבו לעירית ירושלים מיום 11.6.1953 מציין לויאן כי "במקום גרים רק עניי העדה ואני כנציג העדה המטפל בהקדש הנ"ל מודיעכם שזה בנין ישן ואין אף פרוטה! הכנסה וכל הדיירים הם עניי עדתנו..." (מוצג ח' למוצגי הוועדים, נספח י"ז-5). חשיבות מיוחדת יש לייחס בהקשר זה לעובדה כי על תזכורת התביעה שבעקבותיה נרשם הנכס על שם דוידוף, חתם לויאן כ"נציג העדה המשהדית בירושלים" ולא כנציגו של דוידוף (מוצג ב' למוצגי הוועדים, נספח י') וכן לעובדה כי צוין בה שהנכס נרכש "ע"י התובע [דוידוף] וכן ע"י העדה בשם המנוח" וכתובתו של דוידוף בתזכורת התביעה צוינה אף היא בזיקה ישירה לעדה - "ע"י חברת עולי משהד ע"י ע.לויאן". הדרך שבה בחר לויאן להציג את אופן רכישת הנכס בתזכורת התביעה לא הובררה כל צרכה בראיות שהוצגו אך בהקשר זה ראוי לתשומת לב מסמך המצוי אף הוא בתיק ההסדר והמלמד, לכאורה, על ניסיון שלא צלח לרשום את הנכס חודשיים קודם לכן בשם "הקדש חג' אברהים". בית המשפט קמא ראה ברישום הנכס על שם דוידוף בידי לויאן הודאה מצד לויאן כי הנכס הוא בבעלותו הפרטית של דוידוף. דעתי שונה ולגישתי תוכנה של תזכורת התביעה בצירוף המסמך הנזכר לעיל המצוי בתיק ההסדר וכן בצירוף המסמכים הנוספים המצויים אף הם באותו תיק, והמעידים על קיומו של ההקדש בנכס בשנים שקדמו לרישום ועל כך שלויאן תיאר את עצמו בהם כמי שפועל בקשר לנכס כנציג העדה, כל אלה תומכים במסקנה הפוכה, דהיינו במסקנה כי מדובר בנכס שהוקדש לעדה. באותה מסקנה עצמה תומך גם השימוש שנעשה בנכס לטובת בני העדה לפני ואחרי הליכי ההסדר כמתואר לעיל. ודוק - העובדה שמצבו הרעוע של הנכס אינו מאפשר בשנים האחרונות את המשך השימוש בו למטרות אלה, אינה גורעת מן האפשרות לראותו כנכס שהוקדש (ראו והשוו: עניין ישיבת השרון, 550).
 
25.      ראיות נוספות התומכות בטענה כי מדובר בנכס שהוקדש לטובת העדה לצרכי צדקה ניתן למצוא במסמכים אליהם הפנו הוועדים ובהם: רישומים בספרי מס רכוש מנדטוריים בין השנים 1938 ל-1958 בהם נרשם הנכס תחת השם “Wakf Ibrahim Haj” (מוצג ח', נספח ט"ו); רישומים בספרי מס רכוש ישראליים שבוצעו בין השנים 1961 ל-1982 בהם נרשם הנכס תחת השם "אברהם דודוף ע"י לויאן אחים" וכונה "הקדש הסרכסים" (מוצג ח', נספח ט"ו); וכן רישומי הארנונה בעיריית ירושלים שכבר הוזכרו לעיל, בהם כונה הנכס "הקדש הסרכסים" ו-"הקדש חאג'י איברהים". לעומת זאת, אין לקבל את טענת המשיבים כאילו קיים לגבי הנכס רישום קודם בפנקסים המנדטוריים משנת 1928, המשקף את בעלותו של דוידוף. זאת משום שהרישום אליו הפנו המשיבים כאמור (מוצג ג' למוצגי המשיבים) אינו מתייחס כלל לנכס בו עסקינן אלא לנכס אחר (גוש 30085 חלקה 22). עובדה נוספת אשר על-פי הלכות כמוס ניתן למצוא בה תימוכין לטענת ההקדש היא העובדה שדוידוף נמנה עם החברים המייסדים של ועד ירושלים ואף חתם בשנת 1928 על תקנותיה של עמותה זו בגלגולה הקודם כאגודה עותומאנית (ראו מוצג ב' למוצגי הוועדים, נספח ב'). אם לא די בכל אלה בא תצהירו של אייזיק איברהימוף, נכדו של דוידוף (להלן: אייזיק) ומספק ראיה משמעותית נוספת לכך שמדובר בנכס שמעולם לא היה בבעלותו הפרטית של דוידוף או בשימושו אלא שימש את העדה לצרכיה. תצהיר זה התקבל כראיה בבית משפט קמא אף שאייזיק, יליד שנת 1919, הלך לעולמו טרם שנחקר עליו בחקירה נגדית, וזאת מתוקף החריג המוכר בדיני הראיות בדבר קבלת אמרתו של נפטר מקום שהיא נוגדת את האינטרס הרכושי שלו (ראו פיסקה 5 להחלטת בית משפט קמא מיום 25.8.2005). באותו תצהיר מציין אייזיק באופן קטגורי כי:
 
"… it is well known in my family that this property was never in the ownership of my grandfather, but that he operated only as a trustee for the congregation".
 
           כאמור, קיבל בית משפט קמא את התצהיר כראיה אך סבר כי אין לייחס לו משקל בהיותו חוליה אחת בשרשרת של עדויות מפי השמועה שהציגו הוועדים. כפי שכבר צוין לעיל לא היה מקום לפסילה הכללית והגורפת שפסל בית המשפט את העדויות שבאו בפניו כעדויות שמועה וסברה, ובניגוד לו אני סבורה כי האמור בתצהירו של אייזיק נושא משקל ראייתי התומך בגרסת הוועדים והוא הדין באשר לתצהירו של דיוויד איברהימוף (להלן: דיוויד), בנו של אייזיק ונינו של דוידוף, אשר הציג בתצהירו גרסה דומה ואף נחקר עליה בחקירה נגדית בפני בית המשפט. אכן, עדות מפי השמועה ככל שהצגתה אושרה בפני בית המשפט היא עדות אשר יש להתייחס אליה בזהירות הראויה אך יש לזכור כי במקרה דנן מדובר בשאיריו הקרובים של דוידוף שהעידו בניגוד לאינטרס הרכושי שלהם וזה הרי היה הנימוק אשר בגינו הכשיר בית משפט לכתחילה את קבלת תצהירו של אייזיק כראיה למרות שלא נחקר עליו.
 
26.      הנה כי כן, מכלול הראיות והעדויות שהוצגו בפני בית משפט קמא ועל אחת כמה וכמה משקלן המצטבר מוליכים אל המסקנה כי בפנינו נכס שהוקדש לעדה לצרכי צדקה. שגה על כן בית משפט קמא בקובעו כי טענה זו לא הוכחה בהעדר ראיות מספיקות וכן בקובעו כי בנסיבות אלה יש לראות ברישום על שם דוידוף הוכחה חותכת לבעלותו הפרטית בנכס השוללת את קיומו של ההקדש הנטען. הזיקה הברורה שבין בני העדה לנכס כנכס שהוקדש לה נשענת על מספר אדנים עליהם עמדנו בהרחבה לעיל והדומים על-פי טיבם לאדנים עליהם נשענו מסקנותיו של בית המשפט בהלכות כמוס. ואלו הם: האופן בו מומנה רכישתו של הנכס, בין היתר, מתרומות של בני העדה בעיר סרחס; הכתובות החקוקות באבן המתארות את מטרת בנייתו של הנכס והנוקטות באופן מפורש במונח הקדש ובטרמינולוגיה האופיינית להקדשות; ניהולו ואחזקתו של הנכס במשך שנים על-ידי נציגי העדה ובכלל זה הטיפול בכל הנוגע לתשלומי המיסים בגינו; השימוש שנעשה בנכס בפועל לטובת עניי העדה ונזקקיה במשך עשרות שנים - לפני ואחרי רישום הנכס על שם דוידוף במסגרת הליכי ההסדר וללא מחאה או הסתייגות כלשהי מצד דוידוף או יורשיו; ביצוע הרישום על-ידי נציג העדה תוך ציון העובדה כי נרכש גם על-ידי העדה, וכן תוך ציון כתובתו של דוידוף לצורך כך "ע"י חברת עולי משהד ע"י ע.לויאן"; דבר היותו של דוידוף חבר מייסד של ועד ירושלים ועדותם של אייזיק, נכדו של דוידוף, ודיוויד נינו של דוידוף, כי דוידוף פעל בקשר לנכס כנאמן העדה; ולבסוף זהותן ואופי פעילותן של המערערות כעמותות הפועלות לטובת בני העדה.
 
התיישנות
 
27.      טרם סיום יש להידרש לטענת ההתיישנות אותה שבו המשיבים והעלו בערעורים שכנגד שהגישו. כזכור נדחתה טענת ההתיישנות על-ידי בית המשפט קמא בנימוק שהטענה לא הועלתה על-ידי המשיבים בהזדמנות הראשונה ועל כן יש לראותה כטענה שנזנחה על-ידם. המשיבים מלינים על קביעתו זו של בית המשפט קמא ועל כך שלא דן בטענה לגופה. לטעמי, אין צורך להכריע בטענות שהועלו על-ידי המשיבים מזה ועל-ידי הוועדים מזה בעניין זניחת טענת ההתיישנות שכן גם אם אין מדובר בטענה שנזנחה נראה כי הדיון והמסקנות המפורטים לעיל מוליכים אל המסקנה כי דין הטענה להידחות לגופה. ובמה דברים אמורים? המשיבים ביקשו לראות בהליכי ההסדר וברישום הנכס על שם דוידוף בשנת 1960 את "יריית הפתיחה" של מרוץ ההתיישנות וטענו כי זכותם של הוועדים לטעון לזכויות במקרקעין התיישנה על כן בשנת 1985. כפי שכבר צוין, עצם רישומו של נכס מקרקעין על שם מאן דהוא בעקבות הליכי הסדר אין לראותו כמהלך השולל מיניה וביה את האפשרות כי בצד אותו הרישום מתקיימת בפועל נאמנות מסוג הקדש ביחס לאותם המקרקעין (ראו עניין כמוס I, פיסקה 6). על כן, יש לבחון בכל מקרה לגופו מהי נקודת הזמן אשר ניתן לסמנה כהפרה של יחסי הנאמנות או ככפירה בהם ונקודה זו בזמן היא היא מועד היוולדה של עילת התביעה לאכיפת זכותו של הנהנה באותם מקרקעין (ראו: ע"א 3322/95 גמזו נ' גושן, פ"ד נ(4) 520, 526 (1997); ע"א 6906/00 ענבטאוי נ' דר (דרויש), פ"ד נו(5) 280, 287 (2002); עניין צימבלר, 68-67; ע"א 7217/02 רבי נ' הלוי, פ"ד נח(5) 529, 532 (2004); כרם, 202-201).
 
           משקבענו כי במקרה דנן עולה מן הראיות שהוצגו כי לפני וגם אחרי רישום הזכויות בנכס על שם דוידוף נעשה בו שימוש לטובת עניי העדה כהקדש לצרכי צדקה, אין לראות ברישום הפרה של יחסי הנאמנות שהתקיימו בין דוידוף ועזבונו אחריו ובין העדה או ככפירה בהם, באותו שלב. נראה כי כפירה כזו עלתה לראשונה מפי המשיבים בכתב התשובה שהגישו בשנת 2001 לתובענות הוועדים. באותו כתב תשובה העלו המשיבים (שהינם, לכל היותר, פלג אחד מבין יורשי דוידוף) את הטענה כי מדובר בנכס בבעלות דוידוף, תוך שלילת הגרסה כי הנכס הוקדש לצרכי העדה. הוועדים הוסיפו והבהירו בטיעוניהם (שלא נסתרו) כי התובענות כלל לא הוגשו על ידם בשל הצורך בסעד הצהרתי אשר יעגן את זכויות העדה בנכס כנגד המשיבים אלא בשל ניסיונות לפלוש אליו על-ידי אלמונים. כך או כך רישום הנכס על שם דוידוף בשנת 1960 אין לראותו בנסיבות המקרה דנן כהפרה של יחסי הנאמנות או ככפירה בהם ומשכך אין לקבל את טענת המשיבים כי מניין תקופת ההתיישנות מתחיל באותה שנה.
          
           לסיום אוסיף כי נוכח המסקנה שהנכס הוקדש לעדה, מתייתר הצורך לדון בשאלת מעמדם של המשיבים כיורשי דוידוף, שאלה שאף היא הייתה שנויה במחלוקת בין הצדדים.
 
סוף דבר
 
28.      מן הטעמים המפורטים לעיל אציע לחבריי לדחות את הערעורים שכנגד שהגישו המשיבים, לקבל את ערעורו של ועד ירושלים ואת הטענה החלופית שהעלה הוועד המרכזי בערעורו, לבטל את פסק דינו של בית משפט קמא ולהורות כי הדיון יוחזר אליו על מנת שיקבע - לאחר שמיעת טענות וראיות של הוועדים - מהם מטרותיו ותנאיו של ההקדש אשר קיים לגבי הנכס וכן על מנת שיקבע מי ישמש כנאמן ההקדש ומהן סמכויותיו.
 
           עוד אציע לחייב את המשיבים, ביחד ולחוד, לשלם לכל אחד מן הוועדים שכר טרחת עורך-דין בערעור בסך של 25,000 ש"ח.
 
 
                                                                                      ש ו פ ט ת
 
 
השופט י' עמית:
 
           אני מסכים.
 
                                                                                      ש ו פ ט
 
 
השופט ע' פוגלמן:
 
           אני מסכים.
 
                                                                                      ש ו פ ט
 
 
           אשר על כן, הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת א' חיות.
 
 
           ניתן היום, ז' בחשון התשע"ג (‏23.10.2012).
 
 
 
ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט
 
 
_________________________
פסיקה חינם