Hebrew  |  English  |  Russian  |  

להצטרפות לרשימת התפוצה הכנס את כתובת הדואר האלקטרוני שלך:
 



דף הבית >> עע"ם 7140/12 לכ בע"מ ואח' נגד משרד הפנים
 
 
 
בבית המשפט העליון
 
 
עע"ם  7140/12
 
 
לפני:   כבוד השופטת ד' ברק-ארז
 
 
המבקשים: 1. לכ בע"מ
  2. Kotiranm Ekkalak   (מס' דרכון P90775)
 
                                          
  נ  ג  ד
 
                                                                                                    
המשיב: משרד הפנים
 
                                          
בקשה למתן סעד זמני עד להכרעה בערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים בירושלים מיום 04.09.2012 בתיק עתמ 045386-04-12 שניתן על ידי כבוד השופט י' מרזל
 
                                          
 
בשם המבקשים: עו"ד אלעד שרון
   
 
                                          
בשם המשיב: עו"ד מיכל מיכלין-פרידלנדר
 
 
 
                                                                             החלטה
 
 
 
1.        האם יש הצדקה לעכב את ביצועו של פסק דין של בית המשפט לעניינים מינהליים בירושלים לפיו לא ניתן להעניק למבקש  2, אזרח תאילנד, מעמד של "עובד מומחה" ולכן לא ניתן להאריך את שהייתו בארץ מעבר ל-63 חודשים?
 
2.        המבקשת 1 הינה חברה העוסקת בייבוא ושיווק ציוד טכני, ציוד מוסכים, ציוד הרמה וציוד שינוע בענף התעשייה. המבקש 2 הנושא דרכון תאילנדי נכנס לארץ כעובד זר בענף החקלאות במחצית חודש נובמבר 2006.
 
3.        ביום 10.1.2012 הגישה המבקשת 1 בקשה להעסקת המבקש 2 כ"עובד מומחה בתעשייה" יחד עם בקשה להארכת שהותו בארץ מעבר לחמש שנים. עיקר נימוקיה של המבקשת 1 נסובו על היקף פעילותה הנרחב – בארץ ובחו"ל – ועל הקשיים העומדים בפניה בגיוס לקוחות ועובדים למעבדות השירות שברשותה, כמו-גם על קשייה במתן שירותים בשורה של תחומים. לטענת המבקשת 1, היא נזקקת לשילובו של המבקש 2 במסגרת פעילותה, על שום השכלתו וניסיונו המוכחים בתחומי פעילותה. עוד נטען כי המבקש 2 יכול להכשיר ולנהל צוותי עובדים ו"להצעיד" את פעילותה "קדימה". לתמיכת טענתה זו, צרפה המבקשת 1 את נתוניה הכספיים ואת תעודות ההשכלה של המבקש 2.
 
4.        הבקשה הוגשה בגדרם של סעיפים 3א(ג) ו-3א(ג1) לחוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952 (להלן: חוק הכניסה לישראל), המורים כדלקמן:
 
"(ג)  פקע תוקפו של רישיון לישיבת ביקור שניתן לעובד זר, לא יינתנו לאותו עובד זר אשרה ורישיון חדשים לישיבת ביקור לפי הוראות סעיף 2(א)(2),לשם העסקתו בישראל, לתקופה המסתיימת לאחר תום חמש שנים ושלושה חודשים מיום שניתנו לו אשרה ורישיון כאמור, לראשונה, ולגבי עובד זר שמתקיימות לגביו הוראות סעיף קטן (ב) – לאחר שחדל לעסוק בטיפול באותו מטופל, ולא יוארך לפי הוראות סעיף זה, לתקופה המסתיימת כאמור, רישיון חדש לישיבת ביקור שניתן לו. (ג1) על אף האמור בסעיף קטן (ג), רשאי שר הפנים להאריך רישיון לישיבת ביקור שניתנה לעובד זר, או להעניק לעובד זר אשרה ורישיון חדשים, לתקופות נוספות שלא יעלו על שנה כל אחת, אם נתקיימו נסיבות מיוחדות וחריגות של תרומה של העובד הזר לכלכלה, למשק או לחברה, שקבע שר הפנים בהתייעצות עם שר האוצר ובהסכמת שר התעשיה המסחר והתעסוקה".
 
5.        ביום 4.4.2012 דחה משרד הפנים (להלן: המשיב) את בקשתה של המבקשת 1 ליתן למבקש 2 היתר העסקה של "עובד מומחה בתעשייה". בהחלטת הדחייה, נכתב כי מנכ"ל רשות האוכלוסין וההגירה מאמץ את המלצות הוועדה המייעצת, לפיהן "לא שוכנענו כי נתקיימו נסיבות מיוחדות וחריגות של תרומה של העובד הזר לכלכלה, למשק, או לחברה כפי שקובע סעיף 3א(ג1) לחוק הכניסה לישראל". בעקבות דחיית בקשתה הגישה המבקשת 1 את עתירתה לבית המשפט לעניינים מנהליים בירושלים.
 
6.        בעתירתה לבית המשפט לעניינים מינהליים בירושלים טענה המבקשת 1 כי דין החלטת המשיב להתבטל. לדידה, מדובר בהחלטה שרירותית, שאינה נסמכת על קריטריונים כלשהם. מבחינת הליך קבלתה של ההחלטה, טענה המבקשת 1 שזו התקבלה בהתעלם מתעודות ההשכלה של המבקש 2, ללא כל נימוק, ולראייה – אפילו פרוטוקול הוועדה המייעצת נערך באופן לקוני וללא פירוט מינימאלי. עוד נטען בעתירה כי דחיית הבקשה לא נעשתה בהחלטה שהתקבלה לאחר התייעצות בשר  האוצר – כאמור בחוק. לבסוף, ציינה המבקשת 1 כי בקשתה כללה "ראשית ראייה" למומחיותו של המבקש 2 ולכן לא היה מקום לדחותה על הסף.
 
7.        בית המשפט לעניינים מינהליים בירושלים (השופט י' מרזל) דחה את עתירתה של המבקשת 1 נגד החלטת המשיב שלא להעניק למבקש 2 מעמד של "עובד מומחה"; החלטה שמשמעותה היא כי לא ניתן להאריך את שהייתו בארץ מעבר ל-63 חודשים (עת"מ 45386-04-12 ל.כ. בע"מ נ' משרד הפנים (לא פורסם, 4.9.2012). להלן: פסק הדין).
 
8.        בית המשפט קמא נדרש לניתוח התשתית העובדתית שהעמידה המבקשת 1 בפני המשיב – בשים לב למבחן ה"קצר" שערכה למבקש 2, לתעודות ההשכלה שצרפה עבורו, לכישוריו הנטענים ולגילו הצעיר. בסופה של הבחינה בא בית המשפט קמא לכלל דעה כי לא עלה בידי המבקשת 1 להניח ולו "ראשית ראייה" למומחיותו של המבקש 2. בית המשפט קבע כי מדובר באדם צעיר, כבן 27, אשר עבד בחמש שנותיו בארץ בענף החקלאות, מתוכן שנתיים אצל המבקשת 1, באופן שאינו מעיד על מומחיות מיוחדת. בית המשפט קמא הוסיף וציין כי מעמדן של התעודות שצורפו אינו ברור, ושהטענה – לפיה קיים קושי במציאת עובד שיוכל למלא את תפקידו של המבקש 2 – נראית מוקשית.
 
9.        בית המשפט קמא דחה גם את הטענות שכוונו נגד הליך קבלתה של ההחלטה. בית המשפט הסכים אמנם כי פרוטוקול הוועדה הינו קצר, אך קבע כי אין מדובר בפגם המוביל לביטול ההחלטה או לשינוייה. עוד הבהיר בית המשפט, ועל כך הסכימו גם הצדדים, כי פעילות הוועדה ועצם קיומה אינם מעוגנים בדין החרות ולא מתחייבים מכוחו. אשר לטענה כי ההחלטה בדבר דחיית בקשת המבקשת 1 לא נתקבלה בהתייעצות עם שר האוצר, ובהסכמת שר התמ"ת, קבע בית המשפט קמא – על סמך פסיקתו של בית משפט זה – כי היה על המבקשת 1 לעמוד בנטל הראשוני להוכחת טענת המומחיות, על מנת שתקום החובה החלה על שר הפנים לשתף את השרים הנוספים (עע"מ 5514/12 "משק פלש" נ' משרד הפנים (לא פורסם, 30.8.2012), להלן: עניין משק פלש). בנטל זה, קבע בית המשפט קמא, לא עמדו המבקשים. לבסוף, חייב בית המשפט את המבקשים בשכר טרחת עורך דין ובהוצאות המשיב בסך 15,000 ש"ח.
 
10.      על פסק הדין האמור הוגש ערעור לבית משפט זה ובצידו בקשה לעיכוב ביצוע.
 
11.      בבקשה שבפני לעיכוב ביצועו של פסק הדין עותרים המבקשים 2-1 לכך שאורה על עיכוב הרחקתו של המבקש 2 מן הארץ עד למתן החלטה אחרת בערעור וכן על עיכוב תשלום ההוצאות שפסק בית המשפט קמא. לאמיתו של דבר, מאחר שפסק הדין אינו מורה על הרחקתו של המבקש 2 מן הארץ, אלא אך על דחיית העתירה להארכת שהותו, למעשה אין ענייננו בבקשת עיכוב ביצוע אלא בבקשה למתן סעד זמני עד להכרעה בערעור.
 
12.      במישור של מאזן נוחות, טוענים המבקשים כי הרחקתו של המבקש 2 מישראל, בעקבות דחיית העתירה, תסכל בפועל את האפשרות של המשך עבודתו של המבקש 2, גם אם יתקבל הערעור. הם מוסיפים וטוענים כי הימנעות מהרחקת המבקש 2 לא תפגע באינטרסים של המשיב, ומכאן שמאזן הנוחות נוטה באופן מובהק לעבר קבלת בקשתם. אשר לסיכויי הערעור, טוענים המבקשים כי אלה גבוהים ביותר. טענותיהם נוגעות בעיקר לנפקות הפרתה של חובת ההיוועצות לפי סעיף 3א(ג1) לחוק הכניסה לישראל. לשיטת המבקשים, שר הפנים חייב להיוועץ בשר האוצר ולקבל את הסכמת שר התמ"ת בטרם יכריע בבקשה המוגשת לפי סעיף 3א(ג1). הפרת חובת ההיוועצות, כך לפי הטענה, מלמדת על כך שהחלטת המשיב התקבלה ללא חוות דעת מקצועית באשר לתרומתו הכלכלית של המבקש 2 למשק הישראלי – הסוגיה שבלב העניין.
 
13.      ביום 3.10.2012 הוריתי על מתן צו ארעי המעכב את הרחקתו של המבקש 2 עד למתן החלטה אחרת, תוך שנתבקשה תגובת המשיב. משהוגשה תגובתו של המשיב, הגיעה העת להכריע בבקשה.
 
14.      לגישת המשיב, דין הבקשה להידחות, לנוכח סיכוייו הנמוכים של הערעור, כמו-גם העובדה שמאזן הנוחות אינו נוטה לטובת קבלת הבקשה. המשיב טוען כי הערעור הינו עובדתי בעיקרו ותכליתו להפוך את קביעותיו העובדתיות של בית המשפט קמא, באשר להיעדר מומחיותו של המבקש 2. ככזה, סיכויי קבלתו הינם נמוכים. המשיב מוסיף וטוען כי לא נפל כל פגם משפטי – לא בהחלטת מנכ"ל רשות האוכלוסין שלא להאריך את שהיית המבקש 2 ולא בפסק דינו של בית המשפט קמא – ובהיעדר פגם משפטי להתערב בו, אין לומר שסיכוי הערעור מצדיקים מתן סעד זמני. עוד מדגיש המשיב כי סעיף 3א(ג1) לחוק הכניסה לישראל מהווה חריג לכלל הבסיסי בדבר העסקתם של עובדים זרים לתקופה שלא תעלה על 63 חודשים. עניינו של המבקש 2 אינו נמנה עם המקרים החריגים המנויים בסעיף 3א(ג1) לחוק הכניסה לישראל, ועל יסוד קביעותיו העובדתיות של בית המשפט קמא, לא ניתן לומר שיש בהעסקתו כדי להרים תרומה לכלכלה, למשק או לחברה בישראל. בכל הנוגע למאזן הנוחות, מחלק המשיב את התייחסותו לשניים. תחילה, ובעניין טענותיה של המבקשת 1, נטען שהאחרונה הסתפקה באמירות כלליות בדבר הנזק הגדול שייגרם לה אם יורחק המבקש 2, מבלי לפרט מה טיבו של הנזק ומבלי לתמוך טענותיה בתצהיר. אשר למאזן הנוחות של המבקש 2, המשיב טוען כי אין לראות את הרחקתו כמצב בלתי הפיך, שכן ככל שהערעור יתקבל, הרי שהמבקש 2 יוכל לשוב לישראל. בהקשר זה, הוסיף המשיב וטען כי חלק מתנאי קבלת היתר מומחה הינם תשלום שכר חודשי ברוטו שלא יפחת מסך של פעמיים השכר הממוצע במשק; ואם כך הדבר, לא ניתן לומר שלא יעלה בידי המבקש 2 לממן את שובו ארצה.
 
15.      לאחר שעיינתי בבקשה ובנספחיה, כמו גם בתגובה לה, באתי לכלל דעה כי דין הבקשה להידחות. הכלל הנקוט במשפטנו הוא כי אין בהגשת הערעור, כשלעצמה, כדי להביא לעיכוב ביצוע פסק הדין. אכן, בצד הכלל – החריגים לו. חריגים אלה מעוצבים בדמותם של שני שיקולים מנחים, המזינים זה את זה: סיכוייו (הטובים) של הערעור ונטייתו של מאזן הנוחות לטובת עיכוב הביצוע. בחינת שיקולים מנחים אלה בנסיבות המקרה שלפני מובילה לדחיית הבקשה, כמפורט להלן.
 
16.      אפנה תחילה לשאלה של מאזן הנוחות. במסגרת שיקול זה טענו המבקשים כי ביצוע פסק-דינו של בית המשפט קמא יוביל לתוצאה בלתי הפיכה, שכן המבקש 2 יורחק מן הארץ, באופן שיהפוך את הערעור ללא רלוונטי. אין בידי לקבל את טענתם זו. המבקש 2 מיצה את אשרת השהייה הניתנת לו בחוק במסגרת 63 החודשים הקבועים בסעיף 3א(ג) לחוק הכניסה לישראל. כעת, הוא מבקש שיינתן לו היתר להמשיך לשהות בארץ כמומחה לפרק זמן ממושך יותר. הדיון המשפטי בשאלה זו נוהל בנוכחותו של המבקש 2 בבית המשפט קמא. אין הכרח כי המבקש 2 ישהה בארץ גם במהלך ערעורו. המסכת העובדתית, כפי שנתגבשה בערכאה הדיונית לרבות ההשגות עליה בערעור, אינה מצריכה השלמות שמחייבות את נוכחותו של המבקש 2 בארץ. הרחקת המבקש 2 למדינת מוצאו – תאילנד – עד לקבלת הכרעה בערעור אינה תוצאה בלתי הפיכה. עיון בערעור ובנספחים המצורפים לו מלמד כי בין המבקש 2 למבקשת 1 ישנם קשרי עבודה קרובים. היה והערעור יתקבל, תוכל המבקשת 1 ליצור קשר עם המבקש 2, בעת שהותו בתאילנד, ולהזמינו לעבוד אצלה. תרחיש מסוג זה אינו בגדר הבלתי אפשרי. אף בעלות מימון השבתו של המבקש 2 חזרה ארצה, אין כדי להקשות. בנסיבות העניין, בהתחשב בנתוניה הכלכליים של המבקשת 1 ולאור השכר הצפוי להיות משולם למבקש 2 – כפי שטען המשיב – אין להניח שעלות כרטיסי הטיסה תהא משום מחסום כלכלי בלתי עביר בפני רצונם של המבקשים 2-1 לשוב ולשתף פעולה יחד (ראו למשל: עניין משק פלש, פסקה 5. ראו והשוו גם: עע"מ 3692/08 קדאלי נ' משרד הפנים (לא פורסם, 14.5.2008), פסקה 4 (שם נדון עניינו של עובד זר בתחום הסיעוד, ומכאן שהדברים נכונים לענייננו בבחינת קל וחומר כאשר נדון עניינו של עובד המבקש אשרת מומחה)).
 
17.      המבקשת 1 טוענת אף לנזקיה שלה. לטענתה, הרחקת המבקש 2 תגרום לה ל"נזקים ממוניים משמעותיים" ותותיר אותה עם "חלל משמעותי של עובד בעל מומחיות גדולה ביותר בתחומו אשר תחליף לו אין בנמצא בכל מדינת ישראל" (עמ' 3 לבקשה לעיכוב ביצוע). טענה זו לא גובתה בתצהיר, היא נעדרת כל פירוט והסבר, וקשה להלום אותה עם נתוניה האובייקטיביים של המבקשת 1 עצמה – שותפות שהחלה לעבוד בשנת 1951; רשימה של 29,000 לקוחות קבועים; עשרות פרויקטים וכן השקעות במעבר למבנה חדש בעלות של 18 מליון שקל (מכתב המבקשת 1 למשיב מיום 13.12.2011). במצב דברים זה, ומבלי לפגוע חלילה בכבודו של המבקש 2, אין לקבל כי הרחקתו תותיר את המבקשת 1 בפני שוקת שבורה כפי שנטען.
 
18.      גם בשיקול שעניינו סיכויי הערעור אין כדי לתמוך בעיכוב ביצוע פסק הדין. לב ליבו של ההליך המנהלי דנן הינו בשאלה האם המבקש 2 הינו מומחה בתחומו ברמה כזו שניתן יהיה לומר כי בהעסקתו יהיה כדי לתרום לכלכלה, למשק ולחברה בישראל. שאלה זו הינה עובדתית בעיקרה ובית המשפט קמא נדרש לה ביסודיות. משאלה הם פני הדברים, ומבלי לקבוע מסמרות בעניין, אינני סבורה שסיכויי הערעור טובים במידה המצדיקה את קבלת הבקשה. לא נעלמה מעיני העובדה שטרם נפסקה הלכה ברורה באשר למנגנון חובת ההיוועצות הקבוע בסעיף 3א(ג1) לחוק הכניסה לישראל, וכיצד יש ליישמו. אולם, עובדה זו לבדה אינה נוסכת משקל של ממש בטענה שסיכויי הערעור הם טובים.
 
19.      לפיכך, לא מצאתי להיעתר לבקשה וליתן סעד זמני המורה על עיכוב הרחקתו של המבקש 2. בנוסף לכך, לא מצאתי לנכון להיעתר לבקשה לעכב את תשלום ההוצאות שנפסקו לחובת המבקשים בבית המשפט קמא, מאחר שאין כל חשש שהמדינה תימנע מהשבת כספי ההוצאות, ככל שיהיה צורך בכך.

20.      אשר על כן, הבקשה נדחית. צו הארעי שניתן ביום 3.10.2012 מבוטל בזאת. המבקשים ישלמו למשיב הוצאות בסך 7,500 שקל.
  
           ניתנה היום, כ"ג בחשון תשע"ג (8.11.2012).
 
    ש ו פ ט ת
 
 
_________________________
חזרה ל פסיקה חינם