Hebrew  |  English  |  Russian  |  

להצטרפות לרשימת התפוצה הכנס את כתובת הדואר האלקטרוני שלך:
 



דף הבית >> הפ"ב 12512-08-12 מידף שירותי קייטרינג וארוח בע"מ נ' חברת נטו אינווסטמנט 1998 בע"מ
 
בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו

הפ"ב 12512-08-12 מידף שירותי קייטרינג וארוח בע"מ נ' חברת נטו אינווסטמנט  1998 בע"מ ואח'
תיק חיצוני:

בפני
כב' השופט חגי ברנר

מבקשת:                                                  מידף שירותי קייטרינג וארוח בע"מ


                                                                                     נגד

משיבה 
                                                  חברת נטו אינווסטמנט ) 2990 ( בע"מ



                                                                                       החלטה

מבוא

1   לפני בקשת העברת בורר מתפקידו לפי סעיף 11 1 לחוק הבוררות התשכ"ח - 1968. 

2. ביום 29.12.09  נכרת הסכם לשיתוף פעולה (להלן: "ההסכם) בין המבקשת, מידף 7 שירותי קייטרינג בע"מ )להלן: "מידף"(, לבין המשיבה, נטו אינווסטמנט ) 1998 ( בע"מ 8 (להלן: "נטו") , בנוגע להפעלת שירותי מזון בספארי ברמת גן. מי שייצג גם את מידף וגם את  נטו במשא ומתן שקדם לכריתתו של ההסכם היה עו"ד אלי גיל, הוא הבורר שבענינו הוגשה הבקשה שלפניי(להלן: "הבורר" או "עו"ד גיל) עו"ד גיל הוא גם זה שניסח את ההסכם עבור בעלי הדין. 

בס' 12 להסכם מינו הצדדים את עו"ד גיל לבורר בכל סכסוך עתידי שיתגלע ביניהם בקשר 14 להסכם. אין חולק כי באותה עת ייצג עו"ד גיל את שני הצדדים ואף את בעלי השליטה בהם בשורה של ענינים מול צדדים שלישיים, וכי עובדה זו כשלעצמה לא מנעה מהם לבחור בו לבורר ביניהם בסכסוכים עתידיים.

.3 בחלוף זמן קצר התחלפו בעלי השליטה במידף ומבחינתו של עו"ד גיל, קם דור שלא ידע את יוסף. בשנת 2010נאלץ עו"ד גיל להתפטר מייצוגה של מידף משום שלדבריו, נציגיה לא שיתפו עימו פעולה בכל הנוגע להליכים בהם ייצג את מידף בבית הדין לעבודה ואף נותר חוב שכר טרחה של מידף כלפיו בגין שירותים שסיפק לה בעבר. לדברי עו"ד גיל, חוב זה סולק רק לאחר רק שנפגש עם בעלי השליטה החדשים והציג בפניהם הצעה לייצוגה מחדש של   מידף באמצעותו, הצעה שלא נענתה (סעיפים 33-34 , 39-42 לתגובתו של הבורר)


.4 במרוצת הזמן התגלע סכסוך בין מידף לנטו בכל הנוגע לפרשנותו של ההסכם בסוגייה  ספציפית של תשלום מע"מ. נטו פנתה אל עו"ד גיל על מנת שיכהן כבורר בתביעה שהגישה ביום  27.02.12  נגד מידף. ביום 22.03.12  נערכה ישיבה מקדמית בבוררות. לאחר שנשאל על כך מפורשות בידי נציג מטעמה של מידף, ולא ביוזמתו שלו, השיב הבורר כי הוא עדיין מייצג את נטו במסגרת תביעה אחת המתבררת בבית הדין לעבודה. לטענתה של מידף, הבורר אף הודיע באותו מעמד כי ככל שמידף לא תסכים על המשך כהונתו, הוא יפסול את עצמו מניהול הבוררות. לטענתו של הבורר, לא הוצג מצג כאמור על ידו, אלא הוא ביקש ממידף להעלות את טיעוניה בענין זה על הכתב, על מנת שיוכל לשקול את עמדתו. הואיל ולא נרשם פרוטוקול של אותה ישיבה, לא ניתן לקבוע מה אכן אמר או לא אמר הבורר באותה ישיבה מקדמית.

.5 ביום 27.03.12  הגישה מידף בקשה לבורר על מנת שיפסול את עצמו. ביום 09.04.12 נדחתה הבקשה בהחלטה מנומקת ומפורטת. במסגרת ההחלטה ציין הבורר כי "בין לבין" הוא כבר הגיש את הסיכומים בתיק הבודד שניהל עבור נטו בבית הדין לעבודה. בעדותו בפניי הבהיר הבורר כי הדבר נעשה בתקופה שבין המועד בו נתבקשה לראשונה בעל פה פסילתו, לבין המועד בו ניתנה החלטתו.

ביום 14.04.12 ביקשה מידף מהבורר לעיין מחדש בהחלטתו. ביום 15.07.12 דחה הבורר את הבקשה. מכאן ההליך שלפניי. 


6. יצויין כי מידף ביקשה לעכב את הליכי הבוררות עד להכרעה בבקשה להעברת הבורר מתפקידו, לנוכח העובדה שהבורר הורה ביום 09.08.12 על המשך הליכי הבוררות בפניו  וביום 14.08.12  הגישה נטו את סיכומיה. הבורר הגיש תגובה לבקשת עיכוב ההליכים וטען  כי הבקשה נגועה בשיהוי וכי אין כל הצדקה לעכב את המשך הבוררות. ביום  20.09.12 נעתרתי לבקשה והוריתי על עיכוב הליכי הבוררות.


.7 יצויין כי למרות שהבורר לא צורף כמשיב להליך, והדבר עולה מפורשות מכותרת הבקשה  להעבירו מתפקידו, הוא מצא לנכון להגיש תגובה מפורטת בצירוף תצהיר, הן ביחס לבקשה  להעבירו מתפקידו והן ביחס לבקשה לסעד זמני של עיכוב הליכי הבוררות. הבורר אף  התייצב לדיון, ולבקשת הצדדים הסכים להחקר על תצהירו למרות שהובהר לו כי איננו חייב לעשות כן.

.8 לאחר חקירתם של המצהירים מטעם בעלי הדין ושל הבורר עצמו, סיכמו הצדדים את טענותיהם בעל פה.

.9 מידף טוענת כי הבורר איננו ראוי לאמון הצדדים לנוכח היותו בא כוחה של נטו בהליך משפטי אחר. הצורך בהעברתו מתפקידו מתחזק בשל העובדה שמלכתחילה הוא עצמו הביע נכונות לפסול את עצמו אם לא תושג הסכמה של מידף להמשך כהונתו, ומאוחר יותר, חזר בו מהסכמתו זו. לדידה של מידף, לנוכח ייצוגה של נטו בהליך אחר, הבורר מצוי במצב מובנה של ניגוד ענינים באופן שמבסס חשש ממשי מפני משוא פנים מצידו. בנוסף, גם שיקולים של מראית פני הצדק מחייבים את העברתו מתפקידו. מידף מציינת כי מאז נכרת ההסכם חל שינוי נסיבות, שכן הבורר חדל מלייצג אותה והוא מייצג כיום אך ורק את נטו. בכך הופר באופן קיצוני האיזון שנקבע בעת כריתתו של ההסכם.

.10 נטו טוענת כי מדובר בבקשת סרק המהווה שימוש לרעה בהליכי משפט שכן כל מטרתה היא לעכב את הליכי הבוררות וגם להטיל דופי בבורר, על מנת לפסול אותו כעד עתידי בתביעה של נטו, אם אכן יועבר מתפקידו. ראשית לכל, הבקשה נגועה בשיהוי שכן היא הוגשה רק ביום 07.08.12 למרות שטענת הפסלות נדחתה עוד ביום 09.04.12  . נטו מוסיפה וטוענת כי עובר לכריתת ההסכם ידעו שני הצדדים היטב כי הבורר מייצג את שניהם מול צדדים  שלישיים ולא ראו בכך כל מניעה כי ישמש כבורר בסכסוך ביניהם. כמו כן, הבורר נבחר  לתפקידו דווקא בשל הידע והמעורבות האישית שהיתה לו במשא ומתן שקדם לכריתתו של  ההסכם, יתרון שלא יהיה קיים אצל בורר חלופי שאיננו מכיר את הסוגיות שבמחלוקת  כמוהו. עוד טוענת נטו כי הבורר ייצג אותה בהליך שהיקפו הכספי זעום (( 1,999 ₪ לטענת 5 נטו בטיעון בעל פה, או 20,000 ש"ח כעולה מעדותו של הבורר)  וכי הייצוג הסתיים עם הגשת  הסיכומים ועוד בטרם הכריע הבורר בבקשת הפסלות.

ממילא אין ולא היה כל חשש ממשי  מפני משוא פנים מצידו של הבורר, ואף מראית פני הצדק אינה מחייבת את החלפתו. לבסוף  טוענת נטו כי החלפת הבורר תגרום להתמשכות ההליכים שלא לצורך שכן הבוררות כבר  הסתיימה עם הגשת סיכומי הצדדים )הצדדים ויתרו על הגשת ראיות(, ולכן העברת הבורר מתפקידו בשלב כה מאוחר תגרום עינוי דין והפסד ממון.

.11 הבורר הסביר בתגובה מאוד מפורטת שהגיש כי אין ולא היה כל משוא פנים מצידו וכי אין כל מניעה שימשיך לכהן כבורר.

דיון

.12 לאחר שעיינתי בחומר הראיות ובטיעוני הצדדים, באתי לכלל מסקנה כי בנסיבות שנוצרו, חלקן לאחר הגשת הבקשה, אין מנוס אלא להעביר את הבורר מתפקידו, והכל מן הטעמים שיפורטו להלן.

.13 ראשית לכל, אין ממש בטענת השיהוי שמעלה נטו. הבורר דחה את טענת הפסלות ביום 09.04.12. מידף ביקשה ממנו לעיין מחדש בהחלטתו, במסגרת בקשה שהגישה כבר ביום 15.04.12 . דא עקא, החלטתו של הבורר בבקשה זו ניתנה משום מה רק ביום 15.07.12 כעבור שלושה חודשים. הבקשה להעבירו מתפקידו הוגשה ביום 07.08.12 . בשים לב לכך שהחלטתו הסופית של הבורר ניתנה ערב הפגרה, והבקשה הוגשה לבית המשפט במהלך הפגרה, אין מדובר בשיהוי מצידה של מידף. 

.14 לגופו של ענין, הכלל הוא שבורר המייצג מי מבעלי הדין המתדיינים בפניו, מנוע מלכהן 1 כבורר בסכסוך בין אותו בעל דין לבין צד אחר. עמד על כך אך לאחרונה כב' השופט א'  רובינשטיין ברע"א 8570/11 מנורה מבטחים חברה לביטוח נ' pacific attiude ltd 2011 ) (פורסם בנבו)


"על דרך הכלל, אין זה מצב ראוי ויש לקוות כי אינו שגרתי שבורר אשר אמור להכריע - -  באופן אובייקטיבי ונטול פניות בין בעלי דין, משמש כבא כוח התובע בתביעה אחרת נגד מי  מבעלי הדין המתדיינים לפניו. ממצב דברים זה יש להימנע, ולא רק לשם מראית פני  הצדק אלא גם לשם עשייתו. ... ככלל, אף אם מדובר בתחום מקצועי בו פועלים עורכי דין  מעטים, אין זה ראוי איפוא כי עו"ד ישמש כבורר בין צדדים אם הוא מייצג כנגד מי מבעלי הדין בתביעות אחרות. הוא הדין במקרים בהם טיפול מוצלח בתביעות בהן מעורב הבורר כעורך דין, כרוך בשיתוף פעולה עם מי מהצדדים המתדיינים בפניו או עם באי כוחם. נסיבות אלה טומנות בחובן חשש מובנה למשוא פנים אשר מוטב להימנע ממנו."

ראה גם רע"א6221/01 שוב נ' אלמז בע"מ ) 2002( לא פורסם)

"אין להשלים עם מצב בו אדם הממלא תפקיד שיפוטי, יקיים, בעת שההליך על ידו תלוי - ועומד, מערכת יחסים מקבילה עם מי מבעלי הדין. בנסיבות מיוחדות, בהן סבור הבורר כי - אין בקשריו עם בעל הדין כדי להשפיע על שיקול דעתו האובייקטיבי, מאליו מובן כי חייב - - הוא לגלות את טיב הקשר לבעל הדין שכנגד, על מנת שהלה יוכל להביע את התנגדותו - לכך. במקרה דנן, היה הבורר נתון בניגוד עניינים מובהק, אשר נבע מאינטרס כלכלי אישי. בנסיבות ואף בהנחה כי לא היה בכך כדי להטות את הכף בהליך הבוררות, יש בכך משום פגם חמור, ומשום הפרה של חובת הנאמנות של הבורר כלפי המשיבות. מטעם זה בלבד, ראוי כי פסק הבוררות יבוטל."

הדברים ברורים מאליהם ואין צורך להרחיב על כך את הדיבור. החשש הוא שבורר המייצג בעל דין המתדיין בפניו, לא יוכל למלא את תפקידו באופן נייטרלי ונטול פניות. כך למשל, עשויים לעמוד על הפרק סוגיות של שכר טרחה שמגיע לבורר מאותו מתדיין, ציפיה של הבורר לקבלת תיקים נוספים מאותו בעל דין, קושי לקבוע ממצאי מהימנות לחובתו של בעל הדין המיוצג על ידי הבורר, קיומן של שיחות בין הבורר לבעל הדין בקשר להליך בו הוא  מייצגו, שבהן יועלה גם ענין הבוררות ועוד כהנה וכהנה.

ודוק: המבחן איננו מבחן סובייקטיבי, קרי, האם אכן הבורר פועל מתוך משוא פנים תוך  הפרת החובה לנהוג בנאמנות כלפי שני הצדדים לבוררות, אלא מבחן אובייקטיבי, האם  בנסיבות אלה ישנו חשש ממשי מפני משוא פנים. ראה ע"א 107/84 איליט בע"מ נ' אלקו , : ,161 ) חרושת אלקטרו מכנית בע"מ ) 1988( , פ"ד מב ) 1 שם נפסק:

"אחד המקרים, שבהם עשוי להתגלות שבורר איננו ראוי לאמון הצדדים או של אחד מהם,  הוא המקרה, שבו מתגלה שקיים ניגוד בין האינטרס האישי של הבורר לבין מילוי תפקידו כבורר. ... קשה גם להטיל ספק בכך, שגילוי ניגוד בין אינטרס אישי של שופט לבין מילוי תפקידו השיפוטי יכול לשמש עילה, שעל פיה עשוי בית משפט לבטל פסק דין סופי, - במובן סעיף 24 (10)  ( לחוק הבוררות, שצוטט לעיל. ... המבקש לפסול שופט או בורר אינו חייב להוכיח, שהיה פגם כלשהו באופן ניהול המשפט או הבוררות או בהחלטותיו של השופט או הבורר; עצם ההוכחה בדבר ניגוד האינטרסים שעלול היה להיווצר בשל מצבו או בשל מעמדו של השופט או הבורר ובדבר השפעה אפשרית על תוצאות הדיון כתוצאה מכך מספיקים." )ההדגשה אינה במקור

גם אם הבורר סבור כי הקשר בינו לבין אחד המתדיינים הוא זניח, אין בכך רבותא:

"לגישתי, כאשר ישנה פנייה לאדם לשמש כבורר, עליו לוודא, בטרם יקבל על עצמו את התפקיד, שאין לו או למי משותפיו או עובדיו קשר קודם עם מי מהצדדים או עם נושא הבוררות. קשר עם הצדדים יכול שיהיה קשר משפחתי, קשר עסקי או קשר של קרבה ממשית אחרת )לרבות יחסי סלידה ועוינות, כאמור בפסקה 228 , לעיל(. ... לדעתי, ההכרעה האם מדובר בקשר מהותי אם לאו צריך שתהיה בידי הצדדים ולא בידי הבורר, קרי על הבורר לחשוף את המידע ולתת לצדדים להחליט על פי שיקול דעתם האם הם רוצים למנות אותו לתפקיד."

רע"א 296/08 ארט בי חברה בערבות מוגבלת (בפירוק) נ' עזבון המנוח ג'ק ליברמן ז"ל - 12010 (פורסם בנבו)


.15 אכן, בעניננו ידעו הצדדים בעת כריתת ההסכם כי הבורר מייצג כל אחד מהם בענינים  אחרים וחרף זאת לא ראו מניעה למנותו כבורר בסכסוך עתידי ביניהם. דא עקא, מאז  הושגה אותה הסכמה ועד שנוצר הצורך לנהל הליכי בוררות, חל שינוי נסיבות ממשי:  הבורר חדל כליל מלייצג את מידף אך המשיך לייצג את נטו, גם אם בענין אחד בלבד. בצדק  טוענת איפוא מידף כי בכך הופר באופן ממשי האיזון שנקבע בעת החתימה על ההסכם, איזון שהניח כי הבורר יוכל לשמור על נייטרליות משום שהוא מצוי בקשר מקצועי עם שני  הצדדים כאחד. ודוק: ההסכם כלל איננו מתייחס לעובדה שבעת כריתתו, ידעו הצדדים כי הבורר מייצג את שניהם, וממילא אין הוא מתייחס לאפשרות שבמועד עתידי כלשהו, הוא יחדל לייצג אחד מבעלי הדין וימשיך לייצג את בעל הדין האחר. על כן, לא ניתן לייחס למידף הסכמה משתמעת לכך שעו"ד גיל יכהן כבורר גם כאשר הוא חדל מלייצג אותה ועודנו מייצג את נטו.

.16 העובדה שלדברי הבורר הענין היחיד של נטו שנותר בטיפולו הוא הצורך להגיש סיכומים בתיק בעל שווי כספי זעום, אינה מעלה או מורידה. במבחן אובייקטיבי, עו"ד שמגיש סיכומים מטעמו של בעל דין, עשוי לדרוש ממנו תשלום שכ"ט, עשוי לבוא בדברים עם אותו בעל דין שלא במסגרת הליך הבוררות ועשוי לצפות כי יזכה לתיקים נוספים מאותו בעל דין. אכן, הבורר הצהיר בפניי כי גבה מראש מנטו את מלוא שכר טרחתו, אלא שאין עסקינן בשאלה סובייקטיבית אלא בשאלה אובייקטיבית, כיצד נראים הדברים למתבונן מן הצד. כמו כן, לא ניתן להתעלם מן העובדה שהבורר הגיש את הסיכומים בתיק האחר רק לאחר שהועלתה בפניו טענת הפסלות, ולאחר שכבר ידע כי עובדת היותו בא כוחה של נטו עומדת בבסיס טענת הפסלות. נוצר איפוא הרושם כי נעשה נסיון להכשיר בדיעבד את המשך כהונתו כבורר.


.17 בנוסף, גם אם היה ניתן להשלים בדוחק עם המשך כהונתו של הבורר בשים לב לכך שכבר הגיש את הסיכומים בתיק האחר מטעמה של נטו ואף גבה ממנה את מלוא שכר טרחתו, לא ניתן להתעלם מן העובדה שהבורר "ירד לזירה" במסגרת ההליך שלפניי: הוא הגיש כתבי טענות מפורטים, התנגד לעיכוב הליכי הבוררות, התנגד להעברתו מתפקידו והפך עצמו שלא  בטובתו לבעל דין בהליך. לא כך ראוי היה לנהוג. אכן, בורר שמועלית נגדו טענת פסלות,  חייב להגיב על כך, אך זאת אך ורק בגדרה של ההחלטה שהוא נותן במסגרת הבוררות. בכך  אמורה מעורבותו להסתיים. הבורר איננו בעל דין בהליכי הפסלות, ואין הוא אמור להגיש כתבי טענות משל עצמו, כפי שנעשה כאן אלא אם בית המשפט מורה לו לנהוג כך, מה שלא  ארע בעניננו.

.18 יתר על כן, אגב טיעוניו בכתב, הבורר חשף שלא לצורך נתונים נוספים שיש בהם כדי להצדיק את העברתו מתפקידו. כך למשל, הבורר ציין כי נאלץ לסיים את קשריו  המקצועיים עם מידף בשל התנהלות בעייתית שלה; כי נותר חוב שכר טרחה שלה כלפיו שסולק לבסוף על ידי מידף כי נפגש עם מנהלה של מידף כדי לעניין את מידף בהמשך ההתקשרות עימו הגם שלדברי הבורר, היוזמה לכך באה ממידף  וכי בסופו של דבר, החליטה מידף שלא להעסיקו מחדש. כל אחד מנתונים אלה בפני עצמו, לא כל שכן הצטברותם יחדיו, מבסס חשש ממשי שמא יש בליבו של הבורר על מידף ושמא נותרו אצלו משקעים כלפיה על רקע סיום הקשרים עימה ואי חידושם לאחר מכן.

.19 זאת ועוד, משבחר הבורר להחקר על תצהירו, הוא טען כי המצהיר מטעמה של מידף, תמיר נחום, לא אמר אמת בעדותו, שכן המצהיר כלל לא נכח בישיבה הראשונה של הבוררות )ע' 18 11 לפרוטוקול(. הדברים נועדו להדוף את טענתו של תמיר נחום לפיה כאשר הבורר התבקש לראשונה לפסול את עצמו, הוא הודיע כי ככל שמידף לא תיתן הסכמתה תוך שלושה ימים להמשך כהונתו כבורר, בכוונתו לפסול את עצמו, אך מאוחר יותר, שינה את טעמו. גם הצהרה זו של הבורר, שיש בה כדי להטיל דופי באמינותו של נציג מידף, פוגעת ביכולתו לשמש כבורר נטול פניות. יצויין בהקשר זה כי בתצהירו, הבורר כלל לא כפר בטענתו האמורה של תמיר נחום אלא הסתפק באמירה כללית בס' 19 לתצהירו כי "גם אם בתחילה נטיית הלב הראשונית של הבורר היתה לוותר על מינויו כבורר בהליכים אלה, התברר כי בנסיבות אלה אין הבורר יכול לפסול את עצמו." בנסיבות אלה, מתעוררת תמיהה כיצד זה - הואשם תמיר נחום על ידי הבורר באי אמירת אמת, שעה שהבורר עצמו בתצהירו, כלל לא הכחיש את הדברים באופן מפורש.

.20. לא מצאתי ממש בטענה כאילו יש להתעלם מתצהירו של תמיר נחום, משום שלא היה שותף  למשא ומתן ולכריתת ההסכם. אין עסקינן כלל ועיקר בשאלה פרשנית של תניית הבוררות בהסכם, שאז היתה נפקות לשאלה האם המצהיר אכן היה שותף למשא ומתן. אין גם  מחלוקת על כך שבמועד כריתת ההסכם, ידעו שני הצדדים כי הבורר מייצג כל אחד מהם בענינים אחרים. השאלה העומדת על הפרק היא נורמטיבית: האם בנסיבות שנוצרו, לאחר שהבורר חדל לחלוטין לייצג את מידף אך נותר בא כוחה של נטו בהליך אחד, ולנוכח  הגילויים העולים מתוך תגובת הבורר עצמו, ראוי לאפשר לבורר לכהן בתפקידו אם לאו.

.21 נטו טענה בסיכומיה כי יש יתרון מובנה לבורר הנוכחי, משום שהוא מכיר היטב את העובדות שבמחלוקת בהיותו שותף למשא ומתן שקדם לכריתת ההסכם ועל כן יקל עליו להכריע בסכסוך. טיעון זה איננו ממין הענין שעה שמבחינה נורמטיבית, אין לאפשר את המשך כהונתו של הבורר. מכל מקום, גם לגופו של ענין הטיעון אינו יכול להתקבל, שכן במקרה דנן הצדדים ויתרו על שמיעת ראיות והשאלה שהונחה בפני הבורר היא שאלה משפטית בלבד כיצד יש לפרש את ההסכם בסוגיית המע"מ. בשאלה כזו, אין לבורר יתרון - על כל בורר אפשרי אחר שהוא משפטן בהשכלתו. כבר נפסק ברע"א 8570/11  מנורה מבטחים חברה לביטוח הנ"ל, כי:

"על דרך הכלל אין בידי לקבל את עמדת המשיבים ... לפיה העובדה כי מספרם המצומצם של עורכי דין העוסקים בביטוח ימי עשויה להצדיק כשלעצמה הכשרת נסיבות בעייתיות כגון דא. ראשית, חוששני כי לא מצאתי בסיס עובדתי ממשי לקביעה לפיה אין עו"ד אחר אשר עוסק בביטוח ימי ואשר הצדדים יכלו להסכים למנותו כבורר. שנית, גם אם יש ממש בטענה זו, ניתן היה למנות בורר שאינו מומחה בביטוח ימי דווקא, שכן גם שופטים מכריעים מדי יום ביומו בעניינים שאין להם מומחיות מוקדמת בהם, אך לשם מילוי תפקידם נכנסים הם לעובי הקורה ולומדים את הסוגיה שבנדון מיסודה. לא אלמן ישראל, ואם "מועדון המומחים" בתחום פלוני קטן ניתן לפנות לבורר, אם לשופט בדימוס בעל רקע בתחומים קרובים, והמיומן כאמור מטבע עיסוקו כשופט בלימוד נסיבות חדשות, אם - - לעורך דין או בורר אחר מתחום קרוב. לא בשמים היא. אמנם אחד היתרונות בניהול בוררות הוא היכולת לבחור את זהות הבורר לפי מומחיותו, אך אין יתרון זה עשוי להצדיק פגיעה בתקינות ההליך ובטהרו, שכן חוששים אנו, מטבע האנוש למדרון חלקלק ... "


זאת ועוד, שימוש של בורר בידיעתו האישית את העובדות כדי להכריע במחלוקת שבפניו  הוא כשלעצמו אינו דבר ראוי, שכן הכלל הוא שאין להכריע בסכסוך על יסוד ידיעה פרטית:  "הכלל הוא שאסור לו לשופט לעשות שימוש 'בידיעה פרטית' שיש לו בנושא כלשהו;  ובעיקרון 'ידיעה פרטית' הינה כל ידיעה שאיננה באה בגדר 'ידיעה שיפוטית' " )י' קדמי, - 5 - .) על הראיות )חלק שני( התש"ע 1996 , ע' 129 6


.22 לא מצאתי ממש בטענתה של נטו כאילו אין זה ראוי להפסיק את הבוררות בשל השלב  המאוד מתקדם בו היא מצויה. אכן, הצדדים הגישו סיכומי טענות בכתב, אלא שטענת  הפסלות הועלתה עוד בישיבה המקדמית הראשונה של הבוררות ולא נזנחה מעולם על ידי מידף. בנסיבות אלה לא היה מקום לקדם את הליכי הבוררות בטרם יוכרע ענין זה באופן סופי. מכל מקום, הואיל וממילא ויתרו הצדדים על שמיעת ראיות בהליך הבוררות, אין כל מניעה עקרונית (בכפוף להסכמת הצדדים)כי ההליך יועבר להכרעתו של בורר אחר בדיוק מן השלב בו הופסק בפני הבורר הנוכחי.

.23 סעיף 11(1) ( לחוק הבוררות, התשכ"ח 1968, קובע כי בית המשפט רשאי להעביר בורר -  מתפקידו אם "נתגלה שהבורר אינו ראוי לאמון הצדדים." בנסיבות שתוארו לעיל, אין מנוס אלא לקבוע כי הבורר אינו ראוי לאמונה של מידף.


.24 למעלה מהצורך אציין כי בכל מקרה, וגם אם הייתי מניח לטובתו של הבורר כי לא קיים חשש ממשי למשוא פנים, הרי שלכל הפחות מתחייבת העברתו מן התפקיד בשל מראית פני הצדק. מדובר באמת מידה קלה יותר להוכחה, וענינה מבחן "החשש הסביר", אשר פורש כמבחן סובייקטיבי העוסק בסכנה מפני עיוות מראית פני הצדק, באותם מקרים בהם לא הוכח קיומו של חשש ממשי אובייקטיבי מפני משוא פנים. עמד על כך כב' השופט י' דנציגר ברע"ב 10349/08 מדינת ישראל נגד ראמה.


"המשותף למקרים בהם הופעלו מבחנים אלו דווקא ]מבחן מראית פני הצדק ח.ב.[, היה - כי הם היו מצויים בטווח שבין הפגיעה במראית פני הצדק לבין החשש הממשי למשוא פנים, כאשר תחושת הצדק לא איפשרה המשך הדיון לפני אותו שופט רק משום שהמסכת העובדתית שלהם לא הקימה חשש ממשי למשוא פנים; השנייה, כי במקום בו חלה 1 עמימות עובדתית, למשל באשר לתוכן הדברים שהוחלפו בשיחה בין שופט לבין צד אחד  בלא נוכחות השני העדיפה הפסיקה שהחילה את עקרון מראית פני הצדק ללכת בדרך - -  "הזהירה" יותר ולנהוג כאילו הוכח שהצדדים דיברו ביניהם על עניין המהותי להליך, דרך  המובילה להעברת התיק לשופט אחר; השלישית, כי שופט לא ישב בדין מקום בו חזקת  מקצועיותו אינה ערובה מספקת לשמירה על מראית תקינות ההליך. מילים אחרות, לעיתים מזמנת המציאות מצבים בהם מקצועיותו של שופט מיומן וניסיונו לא יוכלו  לנסיבות, אשר בהצטרפן, גם אם יצליח השופט לשמר את האובייקטיביות המקצועית  עליה הוא אמון, הדבר כרוך במאמץ שאינו בשגרה ואשר עשוי להיראות אחרת לצופה מן הצד."

.25 לפיכך, אני מורה על העברת הבורר מתפקידו.

.26 .₪ נטו תשלם למידף הוצאות הבקשה בסך  20,000 ש"ח.

.27 המזכירות תשלח ההחלטה לצדדים.


ניתנה היום, ב' חשון תשע"ג, 18.10.12 בעדר הצדדים.


___________________________________
חזרה לבוררות