Hebrew  |  English  |  Russian  |  

להצטרפות לרשימת התפוצה הכנס את כתובת הדואר האלקטרוני שלך:
 



דף הבית >> א (ראשון לציון) 1684/01 בשירי רוני נ' הרץ רוני
 
1
 
 
   
בתי המשפט
בית משפט השלום ראשון לציון א  001684/01
 
בפני: כבוד השופט איתן אורנשטיין תאריך: 06/05/2002
       
 
 
 
 
בעניין: בשירי רוני  
  ע"י ב"כ עו"ד בן-חיל מרדכי התובע
  נ  ג  ד  
  הרץ רוני  
  ע"י ב"כ עו"ד עו"ד גרין ענת הנתבע
 
 
החלטה
 
1. כללי
 
האם זכאי מתווך לקבל דמי תווך בהסתמך על זיכרון דברים בו הוענקה לקונה אופציה בלתי חוזרת לרכישת מקרקעין, שלא מומשה והעסקה לא יצאה אל הפועל?
 
אמנם קיימת פסיקה עניפה במשפט הישראלי בנושא דמי התווך, אך לא מצאתי הלכה ההולמת את הסיטואציה האמורה.
 
2. עובדות המקרה
 
2.1  בין התובע, מתווך ובעל משרד תיווך, לבין הנתבע, נחתם ביום 31.7.2000 כתב התחייבות
       לתשלום דמי תיווך (להלן: "ההתחייבות").
 
      סעיף 1(א) להתחייבות קובע כדלקמן:
     "אם אעשה עסקה בנכס מהנכסים שפרטיהם מצוינים בהתחייבות זו (להלן "הנכסים") או
      אם אעשה עסקה עם מי מבעלי הזכויות של הנכסים – אשלם לכם דמי תיווך כדלהלן:
       (א) אם ארכוש נכס או זכויות בנכס – 2% + מע"מ משווי הנכס".
 
 
     וסעיף 7 להתחייבות קובע כדלקמן:
 
    "אני מתחייב לשלם דמי תיווך במזומן עם חתימת זכרון הדברים. בכל מקרה של איחור העולה
     על שבעה ימים בתשלום דמי בתיווך יחשב הדבר כהפרה יסודית של התחייבותי האמורה,  
     ובמקרה כזה אשלם לכם פיצוי מוסכם ומוערך מראש בשעור מלוא דמי התיווך המגיעים לכם.
     אני מסכים ומאשר כי שיעור הפיצוי המוסכם שבהתחייבות זו נקבע על פי היחס הסביר של
     הנזקים הצפויים לכם כפי שניתן לראות במועד חתימת התחייבותי זאת – ולפיכך אהיה מנוע
     מלטעון אחרת" (ההדגשה אינה במקור – א' א').
 
  1. 2.2   ביום 10.8.00 חתם הנתבע עם גב' אורית אלדר - ורצהיזר (להלן: "המוכרת") על זיכרון דברים (להלן: "זיכרון הדברים") המקנה לו אופציה בלעדית ובלתי חוזרת לרכוש את ביתה ברח' נמירובר 10 בתל אביב, הידוע כגוש 6638 חלקה 546 (להלן: "הנכס") עד ליום 1.9.00 בשווי 545,000 דולר אמריקאי (להלן: "האופציה"). עוד נקבע, כי תשלום בסך 10,000 ₪ ששולם על ידי הנתבע  למוכרת במעמד זיכרון הדברים, לא יושב במידה ולא יממש הנתבע את האופציה, ואם יממשה, יהווה התשלום מקדמה על חשבון הרכישה.
התובע טוען כי על הנתבע לשלם לו את הסך 108,493 ₪, המהווה את תשלום דמי התיווך, פיצוי מוסכם והפרשי הצמדה.
 
  1. 2.3   אין מחלוקת כי התובע הוא הגורם היעיל להתקשרות בזיכרון הדברים, והנתבע מסכים כי אילו היה נחתם הסכם מכר, היה התובע זכאי לדמי התיווך בשיעור הקבוע בהתחייבות.
 
  • 2.4   אין מחלוקת כי הנתבע לא מימש את האופציה.
  
3. השאלה במחלוקת
 
במהלך ישיבת קדם המשפט שהתקיימה ביום 15.1.02, הגיעו הצדדים לידי הסכמה דיונית לפיה יש להכריע תחילה בשאלה מקדמית האם בנסיבות המקרה, לפיהן קיימת אופציה לרכישת הנכס אשר לא מומשה, זכאי התובע לדמי התיווך וכקבוע בהתחייבות. רק לאחר ההכרעה בשאלה זו, ובאם תתקבל עמדת התובע, יימשך ההליך ויישמעו העדויות ויתר הטענות.
 
הצדדים הגישו סיכומי טענות מפורטים בכתב ועל בית המשפט ליתן הכרעתו, כאמור בהסדר הדיוני.
 
4. טענות הצדדים
 
תמצית טענות הצדדים הרלוונטיות לשאלה שהועמדה להכרעה הן כדלקמן:
 
טענות התובע:
 
4.1        בהתאם לסעיף 1 להתחייבות, די אם הנתבע התקשר בעסקה עם מי מבעלי הנכסים שפורטו בהתחייבות, על מנת שתקום חובתו לשלם לתובע את דמי התיווך. אין רלוונטיות לשאלה אם לאחר ההתקשרות מומשה העסקה אם לאו.
 
4.2        זכות האופציה שרכש הנתבע הינה זכות במקרקעין או זכות בנכס, כקבוע בסעיף 1 לזיכרון             הדברים. יתרה מכך, זכות אופציה היא אף בגדר זכות בנכס, ובהתאם לפרשנות שניתנה לכך בהלכה הפסוקה. זיכרון הדברים הינו חוזה על תנאי המזכה את התובע בדמי התיווך, ואין באי מימוש האופציה בכדי לאיין את עשיית העסקה מראשיתה ובכדי לשלול מהתובע את דמי התיווך.
 
 
 
4.3        בסעיף 7 להתחייבות הוסכם בין הצדדים כי הנתבע מתחייב לשלם דמי תיווך במזומן עם חתימת זיכרון הדברים, ומשנחתם זיכרון דברים התובע זכאי לשכרו. יתרה מזאת, זיכרון הדברים מהווה חוזה שלם המחייב מרגע כריתתו, ועולים ממנו כוונת הצדדים להתקשר בחוזה, מסוימות וגמירות דעת במובן האובייקטיבי.
 

טענות הנתבע

 
  1. 4.5    זיכרון הדברים אינו מהווה הסכם מחייב משום שכוונת הצדדים עולה מסעיף 6 לזיכרון הדברים, בו נקבע כי רק במידה והנתבע יודיע על מימוש האופציה, ייחתם הסכם מפורט בין הצדדים.
  2. 4.6    חוזה אופציה אינו הסכם מחייב שכן הוא מחייב את המוכר בלבד לעשות עסקה במקרקעין, אך אינו מחייב את הקונה, הנתבע.
  3. 4.7    לא נעשתה עסקה בנכס כמשמעה בהתחייבות והנתבע לא רכש זכויות בנכס.
 
5.  זיכרון דברים וחוזה אופציה
 
5.1        על בית המשפט לבדוק תחילה האם ניתן לראות בזיכרון הדברים חוזה מחייב וסופי המקנה לנתבע זכות בנכס, וזאת כתנאי לגיבוש זכות התובע לדמי תיווך. רק במידה והתשובה תהיה חיובית, יש מקום לבדוק האם גם כאשר מדובר בחוזה אופציה, זכות המתווך קמה אף אם התנאי לא התקיים.
 
5.2        ההלכה הפסוקה מורה כי לצורך הקביעה אם ניתן לראות בזיכרון דברים חוזה מחייב, יש לבדוק קיום שני מבחנים מצטברים: האחד, כוונת הצדדים ליצור קשר חוזי מחייב ביניהם והשני, קיום הסכמה על הפרטים החיוניים הדרושים לעסקה.
לצורך המבחן הראשון, יש לשים דגש על שני עניינים: האחד, קיום היסודות שנקבעו בזיכרון הדברים, היינו, באם התנאים היסודיים הוסכמו, כגון מחיר וזמן, ואם כן, אזי יש להניח כי המו"מ הסתיים וזיכרון הדברים אינו שלב ביניים. השני, על נוסחת הקשר שבין זיכרון הדברים לבין החוזה הסופי.
המבחן השני הינו מבחן המסוימות, היינו, קיום הפרטים המהותיים הדרושים להיווצרות עסקה במקרקעין.
 
כב' השופט (כתוארו אז) ברק בע"א 152/77 רבינאי נ' מן שקד בע"מ (בפירוק), פ"ד לג (2) 287, 288:
 
"המבחן הראשון לתוקפו המשפטי של זכרון הדברים הינו בכוונתם של הצדדים... על כוונה זו יש ללמוד על פי אמות המידה של האדם הסביר, מהתנהגותם של הצדדים לפני, בשעת ולאחר ההסכמה על זכרון הדברים ומתוך זכרון הדברים עצמו. בחינתו של זכרון הדברים עצמו חייבת לשים דגש על שני עניינים: היסודות שהצדדים קבעו בזכרון הדברים עצמו ונוסחת הקשר שנקבעה בזכרון הדברים בינו לבין החוזה הפורמלי שיחתם בעתיד".
 
5.3        בחינת זיכרון הדברים בענייננו מלמדת כי הוא כולל את היסודות הדרושים לעסקה וכן הוא עונה על דרישת המסוימות שנקבעה בהלכה הפסוקה. בזיכרון הדברים נקבעו פרטי הנכס, התמורה, מועד מסירת החזקה, ובאשר לפרטים שלא נקבעו בזיכרון הדברים, כגון מועדי התשלום ונשיאה בתשלומי מסים, אלה הם פרטים שלגביהם נקבע בהלכה הפסוקה כי ניתן להשלימם מכוח הוראות חוק או נוהג.
           
לעניין זה קבע כב' השופט אור בע"א 3380/97 תמגר נ' גושן, פ"ד נב (4) 673, 682-683 כדלקמן:
 
"יסוד המסוימות אינו מנותק מיסוד גמירות הדעת. קיימים קשרי גומלין בין שני יסודות אלה השלובים זה בזה, ומאפשרים ללמוד על דבר קיומו של האחד, מתוך בחינתו של האחר. כך, קיומה של מסויימות יש בה כדי להעיד, בדרך כלל, על גמירות הדעת של הצדדים להתקשר בהסכם...ואילו קיומה של גמירות דעת, עשוי לאפשר, במקרים המתאימים, את הפעלתם של מנגנוני ההשלמה ליצירתה של המסוימות...עניינו של יסוד זה בקיום הסכמה בגופו של המסמך, על הפרטים המהותיים והחיוניים של העסקה. הדרישה אינה שהפירוט בחוזה יהיה כליל השלמות, אלא די בכך שיהיה ניתן ללמוד ממנו על מהותה ותחומה של העסקה (ע"א 440/75 זנדבנק נ' דנציגר, פ"ד ל(2) 260) ושייכלל בו כל פרט אשר בלעדיו לא ניתן לבצע את החוזה, גם אם הצדדים חפצים בכך... הדין בעניין זה עבר תהליך של התפתחות. בתחילה נקבע, כי על התנאים הדרושים ליצירת התקשרות מחייבת נמנים שמות הצדדים, מהות הנכס, מהות העסקה, המחיר, זמני התשלום, הוצאות מסים וכיוצא באלה, אם אין הוראה אחרת עליהם בחוק...ברם, עם השנים רוכך מבחן המסויימות בפסיקה, אשר הכירה בהסכם כמסוים דיו, גם כאשר לא הופיעו בו כל התנאים החיוניים לעסקה, וזאת נוכח האפשרות להשלים פרטים אלה באמצעות הוראות חוק נורמטיביות... השלמה כזו אפשרית, כל עוד לא משתמעת כוונה אחרת של הצדדים באשר לפרטים החסרים הנ"ל". (ההדגשה אינה במקור  א.א.)
 
המסקנה הינה כי נכללו בזיכרון הדברים כל הרכיבים הדרושים על מנת להוות בסיס מספק להתקשרות מחייבת במקרקעין ובכך הוא עונה על יסוד המסוימות הנדרש.
 
5.4        עם זאת, סבורני כי  כאשר עסקינן בהסכם אופציה נוסחת הקשר מצביעה על כי זיכרון הדברים הינו שלב ביניים בלבד, שכן אין זה מקרה שבו נאמר כי הצדדים חותמים על זיכרון דברים עד שיוכן חוזה פורמלי, שאז זיכרון הדברים מייצג את ההסכמה ואילו החתימה על החוזה הינה דבר טכני.
 
הדבר אף בא לידי ביטוי מפורש בעניננו לאור סעיף 6 לזיכרון הדברים ממנו עולה כי הצדדים לזיכרון הדברים לא התכוונו לכך שזיכרון הדברים יהווה חוזה מכר, אלא ראו בו כאופציה לחתימת חוזה מכר עתידי:
 
"הודיע הקונה על מימוש האופציה, יחתם חוזה מפורט בין הצדדים, לא יאוחר מיום 10.9.2000. החוזה יכלול, בין השאר, את התנאים המוסכמים הבאים..."
 
5.5        יתרה מזאת, לצורך בדיקת נוסחת הקשר מן הראוי גם לבחון את המשמעות שניתנה בהלכה להסכמי אופציה.
ההלכה קובעת כי חוזה אופציה הוא חוזה המחייב חלקית את הצדדים, שכן, מחד, תנאיו מחייבים את  הצדדים, ומאידך, עד למימוש האופציה לא ברור אם תנאי העסקה שביסוד חוזה האופציה יחייבו את הצדדים.
 
כב' השופט אור בע"א 346/88 זאב אביבי נ' בן זכריה, פ"ד מו (4)   684 , 688-692 כדלקמן:
 
"לפי המשמעות הידועה והפשוטה של הביטוי אופציה, כשמדובר ברכישת נכס והאופציה ניתנת לקונה, אין הקונה חייב לרכוש את הנכס אלא הוא זכאי לרכוש אותו אם ירצה בכך, והוא חפשי שלא לרכוש אותו אם יחליט שלא לקנותו... חוזה ברירה הוא אמנם חוזה מחייב, אך תנאי למימושה של העסקה שביסודו הוא שהקונה, אשר לו נמסרה הברירה אם לממש את העסקה, חייב לעשות מעשה - לממש את האופציה על פי התנאים המוסכמים למימושה - כדי שהעסקה תצא מהכוח אל הפועל.
חוזה הברירה הנו, על כן, מעין חוזה המחייב חלקית: מצד אחד, הריהו חוזה אשר תנאיו   מחייבים את הצדדים; מצד שני, עדיין לא ברור אם תנאי העסקה שביסודו יחייבו את הצדדים, שכן תנאי לחיובם הוא שהקונה ינצל את הברירה שמעניק לו החוזה.
...תנאיו של חוזה הברירה בעניננו הועלו על הכתב. בהיות חוזה הברירה נוגע למכירת מקרקעין, הוא מהווה התחיבות לעסקה במקרקעין והוא כפוף לדרישת הכתב, על אף הברירה הנתונה לקונה אם לממש את האופציה... זכות ברירה הניתנת לקונה לרכוש נכס הנה זכות בעלת ערך ושווי כלכלי. על פי חוזה הברירה המוכר קשור לתנאי מכירה של הנכס ללא שהוא יכול לחזור בו, בעוד ולקונה נתנת ארכה בה יכול הוא לשקול ולהחליט אם לממש את האופציה לרכישת הנכס אם לאו. זכות זו נותנת לקונה שיקול דעת ומירווח של זמן על מנת להחליט אם לרכוש את הנכס אם לאו... "
(ההדגשה אינה במקור – א' א').
 
5.7        לצורך ההכרעה בזכות המתווך לדמי תיווך ישנה חשיבות לשאלה אם חוזה האופציה מומש אם לאו. במקרה ולא מומש, יש לבדוק אם מדובר בענין טכני שאם כן ניתן לחייב בדמי תווך או שמא מדובר בענין מהותי ואז  לא יהיה המתווך זכאי לדמי תווך.
 
6. זכות לדמי תיווך כאשר לא התממש חוזה האופציה
 
זיכרון הדברים הינו חוזה על תנאי, ומובן כי ללא קיום התנאי, הרכישה לא תתממש. עם זאת, גם חוזה אופציה הינו חוזה כלשון סעיף 27 לחוק החוזים חלק כללי:
 
"חוזה יכול שיהיה תלוי בהתקיים תנאי (להלן - תנאי מתלה) או שיחדל "בהתקיים תנאי (להלן - תנאי מפסיק)".
 
מכאן, שחוזה כאמור יכול להקנות למתווך את הזכות לדמי תווך. אך  יש לבדוק את השפעת התנאי המתלה על החוזה שבין המתווך לבין הקונה בבחינת השלכת קיום התנאי על זכאות המתווך לדמי תווך.
 
בע"א 342/98 ג.ז. נכסים בע"מ נ' פסח גרופר, פד"י מו (2) 724, (להלן: "הלכת רכסים"), נדון מקרה בו נתבעו דמי תיווך בקשר עם עסקה שטרם הושלמה. בית המשפט קובע כי :
 
"…יש להפריד את מערכת היחסים החוזית בעסקת מכר מקרקעין, שבמהלכה נעזרים הצדדים במתווך, לשלשה חוזים:
חוזה מכר  בין המוכר לקונה;  חוזה תיווך בין המוכר למתווך ו- חוזה תיווך בין  הקונה למתווך. אין כמובן הכרח בכך שהמתווך יתקשר בחוזה עם שני  הצדדים  ויתכנו  מקרים  בהם  יהיה רק חוזה בין מתווך לאחד הצדדים שאותו הוא משרת. מעמדם של חוזי התיווך, כל אחד בפני עצמו, נגזר ממטרת  קשרי  התיווך,  שאם  לא  הוסכם  אחרת, תהיה השגת הסכם מחייב. כך ביחס לקשר: רוכשים - מתווך, ניתן לומר כי מטרת ההתקשרות עם המתווך היתה מציאתם ורכישתם המוגמרת של קרקעות לבניה. משמטרה זו לא  הושגה  באופן  מלא  אלא רק באופן מותנה - לא קמה עד התקיים התנאי הזכות  של המתווך לשכר. לא זה המצב באשר לחוזה בין המערערים לבעלים. שם  המטרה  היתה השגת קונה, שיסכים להתקשר בחוזה על תנאי,הכפוף להפשרת  הקרקעות  לבניה.  מטרה זו הושגה ולכן, אלא אם הוסכם אחרת, היו המערערים זכאים לשכר מהבעלים.
מכאן שבמערכת  העובדות  של  מקרה  זה  בהן  הוצבה  מטרה ולא הושגה לא היו המערערים זכאים לשכרם מהרוכשים כי מבחינתם לא השיגו את המטרה שלשמה נשכרו" (ההדגשה אינה במקור- א' א')                                           
 
הלכת רכסים אומצה לאחרונה בפסק דין שניתן על ידי בית המשפט העליון בע"א 7247/97 יצחקוב נ' מרדכי אביב מפעלי בניה בע"מ, פד"י נב (2) 289. בעמוד 295 קובע בית המשפט :
 
"בהעדר קביעה אחרת בגוף ההסכם, קמה, למתווך הזכות לקבלת דמי תווך רק משנתקשרו הצדדים בעסקה גופה".
 
אין מחלוקת כי התנאי במקרה שבפני לא התקיים ואף יצוין כי בהתחייבות לא נקבע כי גם על אופציה, זכאי התובע לדמי תיווך. יישום הלכת רכסים והלכת ע"א 7247/97 על הנ"ל עניננו מביא למסקנה חד משמעית כי כל עוד לא התקיים התנאי, קרי לא מומשה האופציה ונחתם הסכם מכר, לא זכאי התובע לדמי התווך, המטרה לשמה נתבקשו שרותיו לפי כתב ההתחייבות, לא הושגה.
 
בהקשר זה מן הראוי להפנות להלכה שנקבעה בענין בע"א 2821/91 מרכזי שליטה בע"מ נ' הושנג משיאן, פ"ד מח  (4) 107.
 
אמנם באותו מקרה, לא דובר על חוזה אופציה, אלא נדון חוזה מכר במקרקעין שלא קיבל את אישור מועצת המנהלים של הקונים, אך הדברים שנקבעו יפים אף לעניננו:
 
"ותנאי מתלה פירושו שעצם כניסתו לתוקף של החוזה תלוי בקיומו או באי- קיומו של התנאי. "...אולם אם לא נתקיים התנאי בהגיע מועדו, החוזה מתבטל למפרע..." (ר"ע 650/86 הגנה בע"מ נ' נמדע בע"מ [3], בעמ' 370). אמנם הסכם מותנה בתנאי מתלה הוא הסכם לכל דבר, היינו, הוא יוצר מציאות משפטית ארעית חדשה והוא זכאי - עד למועד שנקבע לקיום התנאי - לכל ההגנות מפני הפרה הניתנות להסכם בדרך כלל (סעיף 27(ג) לחוק החוזים (חלק כללי)), וכל זאת עד שיתברר אם התקיים התנאי המתלה ואם לאו. אבל בדמי תיווך זוכה המתווך רק כשנקשרה עיסקה אכיפה, היינו, לאחר שמתברר שההסכם תקף. כשמתברר למפרע שהעיסקה לא נקשרה כל עיקר, אין כאן חיוב בדמי תיווך. תנאי התולה את עצם תוקפו של זיכרון הדברים באישור מועצות המנהלים של שני הצדדים, פירושו שבהיעדר אישור כפול כזה - זיכרון הדברים לא נכנס לתוקפו כל עיקר" (ההדגשה אינה במקור – א' א').
 
יצויין כי באותו מקרה הוחלט בסופו של דבר כי המתווך זכאי לדמי תווך, אך זאת מאחר ובנסיבות אותו מקרה נקבע כי קיים הסכם אכיף, לפי שהתנאים המתלים התמלאו, דבר שאין חולק כי לא מתקיים בעניננו, בו אין חוזה אכיף בין הצדדים, בין המוכרת לבין הנתבע.
 
 
די בכך בכדי לדחות את התביעה, למעלה מן הצורך אוסיף ואתייחס ליתר טענות התובעים:
 
7. זכויות בנכס
ב"כ התובע טען  בסיכומיו כי הנתבע רכש זכויות בנכס. אין בידי לקבל את טענות ב"כ התובע ואפרט טעמי:
 
7.1        סעיף 1 לכתב ההתחייבות קובע במפורש כי חובת תשלום דמי התיווך תקום רק אם נעשתה עסקה שהינה, אחת משתי האפשרויות הקבועות באותו סעיף כאשר הרלוונטית לענייננו הינה רכישת נכס או זכויות בנכס. הנתבע לא רכש נכס ואף לא זכויות בנכס, זיכרון הדברים כולל התחייבות לעשות עסקה במקרקעין מצד המוכרת ואשר תתבצע רק אם יממש הנתבע את זכות האופציה בהתאם לתנאי זיכרון הדברים. המסקנה הינה כי כל עוד לא מומשה האופציה, לא רכש הנתבע נכס ואף לא זכויות בנכס.
 
 
 
7.2        ב"כ התובע מסתמך על הלכות שפירשו את חוק מסוי מקרקעין (שבח, מכירה ורכישה)
התשכ"ג-1963 (להלן: "חוק מסוי מקרקעין"), לפיהן גם עסקת אופציה הינה מכירה המחייבת דיווח לרשויות המס. מכאן, לטענתו, יש לשמור על אחידות וההרמוניה בחקיקה ובהלכה וליישמן באופן בו נקבע בחוק מיסוי המקרקעין ובהלכות שפירשו אותו,
גם על המקרה בפנינו. סבורני כי אין להשליך מחוק מיסוי מקרקעין לענייננו. ראשית, גם לפי חוק מיסוי מקרקעין, אם בסופו של דבר לא מומשה האופציה אזי אין עסקה ואין כל חבות בתשלום מס. שנית גם חוק מיסוי מקרקעין אינו רואה באופציה זכות במקרקעין אלא רק מכליל אותה בהגדרת המונח "מכירה". שלישית, מדובר בחוק פיסקלי אשר מטקת ההלכות עליהן הצביע ב"כ התובע היתה למנוע התחמקות מדיווח ותשלום מס, דבר שאינו ישים למקרה שבפני.
 
7.2        מן הראוי לציין בהקשר זה כי אם יש מקום לאמץ הגדרה לשם החלתה על המונח  "עסקה בנכס" המופיעה בסעיף 1 להתחייבות אזי מן הראוי לאמץ את ההגדרה אשר בסעיף 6 לחוק המקרקעין:
 
"עיסקה במקרקעין היא הקניה של בעלות או של זכות אחרת במקרקעין לפי רצון המקנה".
lawdata - דטהחוק 
אין ספק כי זיכרון הדברים בענייננו אינו עונה על ההגדרה האמורה.
 
7.3         ב"כ התובע מסתמך על סעיף 7 להתחייבות, לפיו חובת תשלום דמי התווך קמה עם
חתימת זיכרון הדברים. הוראה זו כוחה יפה הינה כאשר עסקינן בזיכרון דברים לרכישת הנכס ולא בהסכם אופציה אף אם כותרתו זיכרון דברים. לא המילים "זיכרון דברים" שבכותרת מכריעות, ולא החזות החיצונית, אלא רצונם וכוונתם האמיתית של הצדדים כפי שניתן ללמוד עליהם מהתנאים המוסכמים בין הצדדים (ע"פ 231/76 פרידמן נ' מדינת ישראל, פ"ד לא (1) 309, 318 וע"א 85/81 צמיד חברה למכוניות בע"מ נ. מנהל אגף המכס והבלו, פ"ד לז (2) 487, 494 .
 
  1. 7.2.1          ההלכה עליה נסמך ב"כ התובע בעניין ע"א 107/86 חסין נ' בלס, פד"י מב(1) 517, אינה רלוונטית לעיננו לפי ששם דובר בהסכם מכר מחייב אשר בו ניתנה לקונה האפשרות להשתחרר מהחוזה:
 
"השופט המלומד החליט, ובצדק, כי זכרון הדברים לא היה כפוף לכריתתו של הסכם.  הוא  עצמו  הוה הסכם מחייב בין הצדדים. הדבר עולה מנוסחו של זכרון הדברים… הודעתו  של  הקונה  על  כך  שאינו  מעונין בעסקא לא היתה הודעה שאין בכונתו  להתקשר  בחוזה. הוא כבר התקשר בחוזה בחתמו על זכרון הדברים. היתה זו  הודעה  שנתנה  תוך שמוש באופציה שנתן לו המוכר לחזור בו מהחוזה שנכרת מבלי  שהדבר  יחשב  לו להפרה" (ההדגשה אינה במקור-א' א').
 
כלומר, במקרה האמור נקשרה עסקה תוך אפשרות להשתחרר הימנה, בעוד אשר במקרה בפני טרם נקשרה העסקה אשר כפופה לחוזה מחייב ויש צורך במימוש האופציה כתנאי לכך. 
 
8. פרשנות ראויה
 
ב"כ הנתבע הקדישה פרק ניכר מסיכומיה בשאלת כוונת הצדדים בהתחייבות. בהקשר זה הופעל המבחן הדו שלבי אשר נקבע בעניין ע"א 4628/93 אפרופים נ' מדינת ישראל, פד"י מט  (2) 265. נטען כי לא ניתן ליחס לצדדים אומד דעת סובייקטיבי לפיו הנתבע ישלם דמי תיווך במקרה שאופציה לא תמומש. אמנם שאלה זו הינה שאלה נכבדה, אך אינני נדרש להכרעה בסוגיה זו לעניין אומד דעתם הסובייקטיבי של הצדדים לגבי ההתחייבות, וזאת לאור ההסדר הדיוני אליו הגיעו הצדדים, לפיו יש להכריע תחילה אם לאור המסמכים כשלעצמם נשללת זכות התובע לדמי תיווך ורק אם ההכרעה תהיה שונה, יישמעו הראיות ובכללן יתר טענות הנתבע. מאחר ומסקנתי היא כי התובע אינו זכאי לדמי תיווך, אין מקום לבחון את הטענות החילופיות, לרבות אומד דעתם של הצדדים.
 
 
9. סוף דבר
 
המסמכים ביסוד התביעה אינם מקנים לתובע זכות לדמי תיווך בגין זיכרון הדברים, שאינו אלא שלב ביניים בלבד, שהעניק רק זכות אופציה לנתבע לרכוש נכס, זכות שלא מומשה, ולפיכך דין התביעה להידחות.
 
 
 
 
התובע ישא בהוצאות הנתבע בסך 5,000 ₪ בצירוף מע"מ בצירוף ריבית והפרשי הצמדה כדין מהיום ועד לתשלום המלא בפועל.
 
ניתנה היום כ"ד באייר, תשס"ב (6 במאי 2002) במעמד ב"כ הצדדים והצדדים.
                                                    
                          
איתן אורנשטיין, שופט