Hebrew  |  English  |  Russian  |  

להצטרפות לרשימת התפוצה הכנס את כתובת הדואר האלקטרוני שלך:
 



דף הבית >> תמ"ש 20549-03-14 פלונית(קטין) ואח' נ' פלוני
 

בית משפט לענייני משפחה בראשון לציון                                                                                                                                      06 אפריל 2014

תמ"ש 20549-03-14 פלונית(קטין) ואח' נ' פלוני

 

בפני כב' השופטת ד"ר ורדה בן שחר

התובעת: פלונית
             
   באמצעות עו"ד ורדה אפרת

נגד

הנתבע: פלוני
                                      
באמצעות עו"ד גיא ניומן ואו עו"ד ישי ברק



פסק דין
 

זוהי תביעה להחזרת ילדה חטופה מספרד לישראל על פי אמנת האג (החזרת ילדים חטופים תשנ"א -1991 ) (להלן: "החוק ").

 

העובדות בקציר האומר :

 

1. התובעת -אם הקטינה,ילידת ספרד,רווקה ,בת 32, אזרחית ותושבת ספרד,בת הדת הנוצרית עובדת בספרד בעיקר בתחום המסעדנות .

 

2. הנתבע אזרח ותושב ישראל ,רווק בן 38, יהודי מתגורר עם הוריו בעיר_____.מתפרנס מ:"עסק וירטואלי באינטרנט...אתר המספק שירותי פרסום "(עמ' 10 מול שורה 26-7).בחודש ספטמבר האחרון קיבל אישור לתושבות זמנית למשך שנה בספרד (עמ' 12 מול שורות 13-14)

 

3. הקטינה ילידת 8.11.08 ,בת 5,5 שנים ,נולדה בספרד (להלן :"הקטינה")מתגוררת דרך קבע עם אמה בספרד. התחנכה בספרד במסגרת חינוכית כנסייתית במהלך כל שנת 2012 בהיותה בת 4 שעים ובחופשת הקיץ של אותה שנה, כאשר אמה שימשה כמבשלת של אותה כנסייה (עמ' 47 מול שורות 26 ואילך ) יש לציין שגיל 6 שנים הוא גיל חינוך חובה בספרד (עמ' 47 החל משורה 29 ואילך וכן ב -עמ' 48 מושרה 1-21 ראה נספח ב' למוצגי תביעה )

 

4. התובעת והנתבע הכירו והתיידדו בפורטוגל לפני כ-7 שנים. השניים עסקו במכירת תמונות שיובאו מסין. הנתבע ניהל את המכירות. התובעת שבה לספרד הנתבע נישאר בפורטוגל. כעבור כשנה ,בשנת 2008 התקשר הנתבע לתובעת והציע לה לעבוד איתו בסוג אחר של מכירות כשנדרש ממנה לרכוש מראש את הסחורה תמורת 600 יורו.היא הגיעה לפורטוגל,אל הנתבע , הפסידה באותו עסק את כל השקעתה וחזרה למדריד. לכשחזרה לספרד גילתה שהיא בהריון מהנתבע .

 

5. לאחר היסוסים החליטה התובעת לספר לנתבע על ההריון .הנתבע התכחש לכך שהתינוקת שלו .הוא הגיע לספרד לבדוק שהתובעת אכן בהריון ונעלם .לטענת התובעת הוא לא הגיע ללידה .הנתבע טוען שלא ידע מהו המועד המדויק של הלידה לכן לא הגיע ללידה (עמ' 41 שורות 1 ואילך ) .לראשונה ראה את הקטינה כשהייתה בת מספר חודשים כשאמה ביקרה איתה בשוויץ. הנתבע ביקר אותן למשך מספר ימים (עמ' 40 מול שורות 31 ואילך כשהקטינה הייתה בת חצי שנה עמ' 69 מול שורות 1 ואילך ).

 

6. בגיל שנתיים וחצי- שלוש התחילה הקטינה להיפגש עם הנתבע כשהיה מגיע לספרד. בדרך כלל גם אמה הייתה נוכחת במפגש.כשהייתה הקטינה כבת 3-4 שנים הגיע הנתבע לספרד לתקופה של כ-17 יום .באותו תקופה נהג להחזיר את הקטינה מגן הילדים כשאמה עבדה (עמ' 69 מול שורות 15-19 )בשנת 2011 הגיעה הקטינה אל אביה לישראל לתקופה של כחודש וחצי חודשיים כך על פי עדות האם תקופה שנראתה לה ארוכה כשנה (עמ' 69 מול שורות 21 ואילך) בפועל מהתבוננות בדרכון של הקטינה הגיעה הקטינה לישראל בשנת 2012 ולא בשנת 2011 ולתקופה שלא הגיעה לחודש ימים . (ראה צילום דרכון הקטינה כניסה בחודש יולי 2012 למשך 12 יום ובחודש ספטמבר 2012 למשך 16 ימים ) .

 

7. אינני יכולה לקבוע מה היה משך השהות של הנתבע בספרד ומה משך הזמן מתוך אותה תקופה ששהה בסמוך לבתו ,שכן הוצג לי דף כניסות ויציאות של הנתבע מהארץ .לא כתוב בדף יעד היציאה ומאיזה מקום הייתה החזרה .מצאתי יציאות למשך יום אחד או יומיים ולא נראה לי סביר שהנתבע יצא לספרד ליום אחד .למדתי מהעדויות שנשמעו בפני שהנתבע עבד בחו"ל בתחום המכירות בפורטוגל ובדרך זו הכירו הצדדים .בדף הכניסות מצאתי שהנתבע יצא את הארץ בשנת 2010 לתקופה של כחמישה חודשים אך בהתאם לעדויות שנשמעו בפני בתקופה זו הקטינה הייתה כבת שנתיים ועדיין לא התקיים קשר משמעותי בינה לבין הנתבע.בתקופה זו הוא כלל לא הוכר כאביה .עיקר הקשר החל להיבנות כשהקטינה הייתה במסגרת החינוכית דהיינו בהיותה בת 3-4 כלומר בשנת 2012-2013. הנתבע טוען בעדותו כי בחמש השנים האחרונות בילה את מחצית חייו בספרד "תלוי באיזה תקופות" (עמ' 10 מול שורות 16 ואילך ) אכן אם משכללים את מספר הימים ששהה מחוץ לישראל בשנים הללו עולה כי שהה מחוץ ישראל מספר חודשים בכל שנה.לעיתים לתקופות רצופות של כחודשיים ואף שלושה חודשים ולעיתים למספר ימים שהתפרסו על פני מספר חודשים.יש לציין ששני הצדדים מציינים את החודשים ספטמבר אוקטובר 2013 כתקופה ששהו בסמוך זה לזה ואף גרו ביחד.

הנתבע הציג הסכם שכירות מאוקטובר 2013 של דירה ששכר באותה תקופה .אכן מדף הכניסות למדתי שהנתבע עזב את הארץ בחודש יולי שנת 2013 ושב ארצה ב -27.10.2013. מכאן שגם שכירת הדירה על ידו הייתה לתקופה קצרה.

 

8. הנתבע נרשם בספרד כאבי הקטינה במלאות לה 4 שנים.

 

9. הנתבע לא הגיש כל תביעת משמורת או תביעה להסדרי ראייה ביחס לקטינה בספרד. בישראל ביקש צו עיכוב יציאה מהארץ כנגד הקטינה רק לאחר שהתובעת ביצעה את ניסיון ההתאבדות דהיינו ב- 7.2.2014 .יש לציין שלמרות שלאחר ניסיון ההתאבדות התובעת חזרה אל בתה ואל ביתו של הנתבע, לא מצא לנכון הנתבע להמציא לה את הצו כך שכלל לא ידעה על קיומו .אני מוצאת להדגיש נושא זה משום שכשברחה התובעת ביחד עם הקטינה אל הקונסוליה הספרדית ב_____ שם ניסו להנפיק לה ולקטינה כרטיס טיסה חזרה לספרד התברר לנציגי הקונסוליה ולתובעת לראשונה, מפי המשטרה כי הוצא נגד הקטינה צו עיכוב יציאה מהארץ .אין ספק שהתנהלות זו מצביעה על חוסר תום לב מצידו של הנתבע בעיקר לאור טענתו, באמצעות ב"כ, כי לא הייתה דרך לאתר את התובעת ולמסור לידיה הצו ?!(עמ' 35 ).

הנתבע הגיש לראשונה תביעה למשמורת ובמסגרתה בקשה למשמרות זמנית בתאריך 6.3.2014 לאחר שהתובעת נטלה את הקטינה וברחה איתה לקונסוליה הספרדית.

 

10. הנתבע העביר לתובעת במהלך כל השנים מאז הולדת הקטינה באמצעות ה_____ארבעה סכומים כסף שניים ע"ס 200 יורו אחד ע"ס 300 יורו ואחד ע"ס 900 ₪ כולם מהחודשים אוקטובר עד דצמבר 2012 (ראה דו"ח _____ מוצגי נתבע ).לטענתו כשביקר אותה לראשונה בשוויץ רכש לקטינה בגדים וצעצועים לטענתה קנה לקטינה צעצוע חיית פרווה בלבד. למעשה לא שילם כל השנים עבור מזונות הקטינה.לטענתו כשהיה מגיע לספרד לביקור נהג לערוך קניות עבור הילדה והשאיר לאמה כסף מזומן (עמ' 12 מול שורות 4 ואילך )התובעת מכחישה את הדברים וטוענת שלראשונה קיבלה מהנתבע כסף עבור הילדה בשנת 2013 סך הכל כ-500-600 יורו ב -ארבעה תשלומים.בנוסף שילם הנתבע עבור נסיעתה ארצה טענה העולה בקנה אחד עם דו"ח הפייפל שצרף הנתבע (עמ' 48 מול שורות 28 ואילך )לטענתה גם לא שילם עבור כלכלת הילדה בעת שהיה מגיע לספרד משום שלא נזקקה לקניית מזון עבורה . הוא אף לא שילם עבור מדורה של הקטינה(עמ' 55 מול שורות מול שורה 1 ואילך )כשהגיע לספרד הביא לילדה מתנות היא מציינת מספר פריטים(עמ' 55 מול שורה 3 ).

 

צורפו הסכמי שכירות אחד מטעם התובעת משנת 2002 והאחר מטעם הנתבע מחודש פברואר 2013 ההסכם שצרף הנתבע תואם לטענתו כי שכר דירה בסמוך לדירה שגרו האם והקטינה 2013 אך את הדירה שכר לעצמו מאחר ולא צלחה גם בעת ההיא הזוגיות ביניהם (עמ' 13 שורות 1 ואילך )יש לציין שהנתבע טוען שאת שכר הדירה עבור הדירה ב_____שבספרד בה גרו חודשיים הוא שילם (עמ' 17 שורות 1 ואילך).

 

11. הצדדים ניהלו קשרים זוגיים לתקופות קצרות ובלתי רציפות ,התקופה הממושכת שבה ניהלו זוגיות לטענת הנתבע הייתה מדצמבר 2012 ועד חודש מרץ 2013 בתקופה זו הנתבע גר אצל התובעת בצפון ספרד ב____ (עמ' 12 מול שורות 21 ואילך )אחותו של הנתבע העידה ששמעה מהנתבעת שהיא איננה מעוניינת לנהל עם הנתבע מערכת יחסים (עמ' 82 מול שורות 23 ואילך) התובעת העידה כי לא רצתה בזוגיות עם הנתבע וגם היחסים האינטימיים שקיימה איתו היו כחלק מניפולציה שהפעיל עליה היא מבהירה במכתב את הקושי שלה לפתח את הזוגיות איתו ( עמ' 74 מול שורות 30 ואילך).טענה זו חוזרת במסרונים ששלחה איליו ועומדת בניגוד גמור למפורט בבקשת הנתבע לקביעת משמורת זמנית שם כתב בסעיף 5 שהשניים מוכרים בספרד כ "ידועים בציבור " .

 

12. ב-5 בנובמבר 2013 הגיע הנתבע לבית התובעת שבספרד וביקש ממנה לקחת את הקטינה לישראל לחגוג את יום הולדתה. לטענת האם השניים הסכימו כי הקטינה תבקר בישראל למשך שבועיים ותשוב לספרד . הנתבע אף הראה לה כרטיס טיסה הלוך ושוב לישראל וחזרה (עמ' 55 מול שורות 20 ואילך ) הנתבע טוען שעוד בטרם הגיע לספרד הצדדים סיכמו ביניהם שיגיע לקחת את הקטינה לישראל,לחגוג את יום הולדתה (עמ 20 מול שורות 8 ואילך ) .

 

13. התובעת טוענת שכאשר הגיעה הקטינה לישראל הציע לה הנתבע שהקטינה תישאר בישראל עד סוף חודש נובמבר משום שכשהגיע לספרד לקחת את הילדה,נודע לו שבאותו מועד אמה (של התובעת ) נסעה ל____ והתובעת החליפה אותה בטיפול בסבתה החולה (ראה סעיף 18 לכתב התביעה וכן עדות התובעת בעמ' 55 מול שורות 25 ואילך ) התובעת נתנה הסכמתה לכך .מנגד טוען הנתבע שמספר ימים לפני המועד המתוכנן לחזרת הקטינה לספרד (24.11.2013 ) הודיעה לו התובעת שהיא עומדת להינשא לבחור בשם ד' ,לכן היא איננה רוצה את הילדה וזו הסיבה שהקטינה נשארה בישראל (עמ' 22 מול שורות 23 ואילך).

 

14. התובעת הגיעה לישראל ב -2.1.2014 לטענתה כדי לשכנע את הנתבע בדרכי נועם להחזיר אליה את הילדה. הנתבע טוען שהיא הגיעה כדי לראות את הילדה ,בהזדמנות אחרת טען שהגיעה כדי לחיות איתו בארץ. ב-6.2.2014 משלא הצליחה לטענתה לשכנע אותו לאפשר לה לחזור עם הילדה לספרד ומשלא היה לה כסף כדי לחזור לביתה ולא הייתה לה אפשרות לתקשר עם בני משפחתה ניסתה להתאבד ,טופלה בבית החולים _____ ושוחררה למחרת .הנתבע טוען שהתובעת ניסתה להתאבד בשל מצב נפשי אובדני ואף סבור שיש בכך כדי להעיד על כך שהתובעת חסרת מסוגלות וזקוקה לטיפול פסיכיאטרי (על כל אלה יורחב בהמשך ביחס להגנות שבסעיף 13 (ב) לחוק.

 

15. משלא החזיר הנתבע את הקטינה בסוף חודש נובמבר טוענת התובעת שהנתבע חטף את הקטינה ואילו הנתבע טוען שהקטינה לא נחטפה אלא נשארה בארץ בהסכמת התובעת לכן יש לדחות את התביעה שכן לא התקיימו תנאי הסף שבסעיף 1 לחוק דהיינו הוא לא חטף את הקטינה שהגיעה איתו ארצה בהסכמת אמה ועל המשך הישארותה בארץ חלות לטענתו ההגנות הנובעות מסעיף 13 (א) לחוק דהיינו התובעת הסכימה או השלימה עם הישארותה של הקטינה בישראל בנוסף הוא מפנה להגנה שבסעיף 13 (ב) לחוק וטוען שקיים חשש חמור שהחזרתה של הקטינה תחשוף אותה לנזק פיזי או פסיכולוגי או תעמיד אותה בדרך אחרת במצב בלתי נסבל.לנתבע טענות כאמור גם לגבי מסוגלותה ההורית של התובעת.

 

16. אין חולק כי ביום 3.3.2014 לאחר שבידי התובעת היה דרכונה של הקטינה .יצאה התובעת בשעות הבוקר המוקדמות מהבית שבו התגוררה עם הנתבע ב___ בעודו ישן,נעלה את הדלת מבחוץ ,לקחה את הקטינה ונסעה איתה לקונסוליה הספרדית ב____ ,לאחר חקירתה במשטרה בעקבות תלונת האב על חטיפת בתו ממנו הופגשה התובעת עם עובדת סוציאלית ומאז היא נמצאת עם הקטינה, עד גמר ברור תביעה זו במקלט לנשים מוכות ובפיקוח הקונסוליה הספרדית אשר מלווה אותה לכל הדיונים (ראה אישור הקונסוליה הספרדית ימיום 25.3.2014 מוצג ו' למוצגי התובעת )

הדיון המשפטי

 

את יעדיה של האמנה בדבר ילדים חטופים מפרטת כב' השופטת דורנר ב:ע"א 5532/93 ד"ר דוד גונזבורג נ' אלנה גייל גרינוולד,פ"ד מט (3) 282 , 293-294.

מטרתה העיקרית להבטיח את החזרתם המידית של ילדים, אשר הורחקו שלא כדין ממקום מגוריהם הרגיל אל מדינה מתקשרת ואו לא הוחזרו ממנה ועל ידי כך להבטיח כי זכויות המשמורת והביקור על פי הדין של אותה מדינה יכובדו (סעיף 1 לחוק ).

ביסוד הדברים עומד הרצון של מדינות העולם לכיבוד שלטון החוק גם ביחסים שבין המדינות ולהרתיע מפני עשיית דין עצמי על ידי אחד ההורים.למנוע פגיעה בטובתו של הקטין שנעקר מסביבתו הרגילה והטבעית ומההורה ששימש כמשמורן, תוך עשיית דין עצמי (ראה :דברי כב' השופטת ארבל ב- בע"מ 1855/08 פלוני נ' פלוני (פורסם בנבו בתאריך 8.4.08 )

 

ההליך על פי האמנה הוא הליך מזורז וכפי שנקבע בפסיקה הליך של "כיבוי דלקה" (ראה למשל : דברי כב' השופטת נתניהו בבש"א 1648/92 טורנה נ' משולם (29.4.92 )] כאשר המשך ההתדיינות בין הצדדים לגבי ענייני המשמורת והסדרי הראייה ימשיכו להתקיים במדינה המשמשת מקום מגוריהם הרגיל של הקטינים .

 

אך לכלל זה נקבעו חריגים בחוק המשמשים הגנה כנגד החזרת הילד למקום מגוריו הרגיל. אלו פורטו בסעיף 13 (א) (ב ) לחוק.

בתביעה זו קיימת מחלוקת בין הצדדים באשר להפרת זכויות המשמורת של התובעת ולחילופין באשר לשאלה האם מתקיימים החריגים שבסעיף 13א ו-ב לחוק .

 

השאלות המצריכות הכרעה הן :

 

א. האם הורחקה הקטינה ממקום מגוריה הרגיל שלא כדין ונפגעו זכויות המשמורת של אמה (סעיף 1 ,3לחוק )

ב. האם מתקיימת הגנת ההסכמה וההשלמה שבסעיף 13 א לחוק

ג. האם יגרם לקטינים נזק אם בית המשפט יורה על החזרתם לספרד בהתאם לסעיף 13(ב ) לחוק .

 

הרחקה שלא כדין

 

על מנת לבוא בשעריה של האמנה יש לעמוד בתנאי הקבוע בסעיף 1 לחוק שהוא תנאי סף .סעיף זה קובע שהבטחת החזרתם של ילדים תעשה כאשר ההרחקה התבצעה שלא כדין :יעדיה של אמנה זו הם -

(א) להבטיח את החזרתם המידית של ילדים, אשר לא כדין, הורחקו אל מדינה מתקשרת או לא הוחזרו ממנה, וכן (ב) להבטיח כי זכויות משמורת וביקור על פי הדין של מדינה מתקשרת יכובדו ביעילות בשאר המדינות המתקשרות. "

 

הנתבע טוען שהתובעת לא עברה תנאי סף זה בבקשתה להחזרת הקטינה לספרד שכן מעברה של הקטינה מספרד לישראל התבצע בהסכמה. אינני יכולה לקבל טענה זו שכן הנסיעה לישראל הייתה למטרת ביקור ולכן לא הייתה הסכמה מראש להעתקת מקום מגורי הקטינה לישראל אי החזרתה לספרד במועד עליו הוסכם מכניסה את התובעת בשעריו של סעיף זה של חטיפה . את שאלת ההשלמה יש לבחון ביחס לטענות ההגנה שבסעיף 13 (א) לחוק .

 

אלמנט ההשלמה מופיע כאמור בסעיף 13א לחוק כטענת הגנה המתייחס להסכמה למצב שנוצר לאחר שהקטין כבר שוהה במקום לשם הורחק, רוצה לומר, ההסכמה היא לאי החזרתו של הקטין למקום מגוריו הרגיל.

 

המבחנים להסכמה נקבעו בפסק דינו המנחה של כב' השופט ברק בפסק הדין בע"א 7206/93 גבאי נ' גבאי, פ"ד נא (2) 241 כלומר הסכמה כפופה לדיני החוזים .

לא נוצרת הסכמה או השלמה כאשר מדובר על פגמים בגמירות דעת כגון טעות ,הטעיה כפיה או עושק אשר דיני החוזים מעניקים זכות לביטול ההסכם בגינם .

השאלה איפה עובדתית, האם התובעת אכן הסכימה לכך שהקטינה תעתיק מקום מגוריה הרגיל בספרד למגורים בישראל וזאת עובר לנסיעת הקטינה עם אביה ארצה .

 

בתמ"א (ת"א) 5201/93 גזונדהייט נ' גזונדהייט (לא פורסם), קבע כב' השופט פורת שאמירות הסכמה או השלמה חייבות להיות בהירות וברורות,הן יכולות להינתן בכתב או בעל פה,ההבדל ביניהן הוא שהסכמה ניתנת לפי ההרחקה ואילו ההשלמה מתקיימת אחריה.

הסכמה חייבת להיות מודעת .הסכמה שהיא פרי של הטעיה ומצג שווא אינה הסכמה .

 

במקרה זה ברי כי התובעת נתנה הסכמתה מראש, לנסיעת הקטינה לארץ עם אביה למטרת ביקור מוגבל בזמן ,למשך -10 ימים,בפועל רכש הנתבע כרטיס טיסה לקטינה לישראל מיום 7.11.2013 ועד ל- 24.11.2013. המועד הוארך בהסכמת התובעת עד לסוף חודש נובמבר (הארכה של מספר ימים נוספים )מכאן שאי החזרתה של הקטינה לספרד לאחר המועד המוסכם על הצדדים עובר לנסיעה נעשה שלא מתוך הסכמה .

 

מקום מגורים רגיל

 

יש לציין שבסיכומיו טען הנתבע לראשונה טענה שלא בא זכרה בכתב הטענות וזאת ביחס למקום המגורים הרגיל של הקטינה .

בסיכומיו טוען הנתבע כי מקום מגורי הצדדים בישראל ולא בספרד משום שלטענתו לתובעת אין בספרד כתובת או מקום מגורים מסודר וקבוע ,משום שלא צרפה התובעת הסכם שכירות עדכני המעיד על כתובת המגורים .

כמובן שטענה זו מהווה הרחבת חזית אסורה שכן כאמור נטענה לראשונה בסיכומים אך אני מוצאת בכל מקרה להתייחס אליה ולדחות אותה

 

בע"א 7206/93 גבאי נ' גבאי , פ"ד נא (2) 241, קבע כב' הנשיא ברק כי מקום מגורים רגיל יש לקבוע על פי "מציאות חיים נמשכת. הוא משקף את המקום בו גר כרגיל הילד, עובר לחטיפה. נקודת המבט היא של הילד והמקום בו הוא גר. הבחינה מתמקדת בחיי היום יום של העבר ולא בתוכניות העתיד. כאשר ההורים חיים יחד, מקום המגורים הרגיל של הילד הוא בדרך כלל מקום מגורי הוריו."

מבחן שהוכר כמבחן העובדתי שמטרתו לבחון את מקומו הגיאוגרפי פיזי של הקטין לפני ההרחקה .

לימים התפתח מבחן נוסף המבחן הכוונתי הבוחן את כוונת ההורים ביחס למקום המגורים הרגיל של הילד .מבחן הצופה פני עתיד .

כב' השופט הנדל בבע"מ (ב"ש) 130/08 פלוני נ' פלונית (פורסם ביום 31.8.2008)בוחן את מקום המגורים הרגיל מנקודת מבטו של הילד וקובע שהמבחן הוא אובייקטיבי במהלכו נבדקים:" חיי הילד כפי שהם, אך המסקנה עשויה לכלול את כוונת ההורים שאף היא רלוונטית בתור עובדה. זאת בהקשר העבר וההווה. לאמור, ייתכן והחלטת הורי הילד לעבור לצמיתות למדינה חדשה עשויה להשליך על נקודת הזמן בו בית משפט יקבע שהמקום החדש הינו מקום מגוריו הרגיל של הילד. אין אנו בודקים מימוש תוכניות עתידיות של ההורים...הבדיקה היא לפי הנתונים הקיימים בעת הבירור. מאחר שילד קטן אינו נוהג לעזוב את אביו ואימו, יש להעניק משקל להחלטת ההורים לפיה המעבר מתוכנן להיות לצמיתות".

 

שופטים אחרים למעשה שילבו בין שני המבחנים הכוונתי והעובדתי גם יחד אף כי נתנו דגש יתר למבחן העובדתי כדי שלא לסכל את מטרות האמנה .

כב' השופטת ארבל בבע"מ 741/11 פלונית נ' פלוני ניתן ביום 17.5.2011)מתייחסת לשתי האסכולות שהתפתחו בפסיקה העובדתית והכוונתית וקובעת שראוי בבחינת הדברים לשלב בין השתיים :

" מהדברים האמורים עולה כי האסכולה הכוונתית מתמקדת "בעניינים שבלב" ובנסיבות שניתן להתווכח על פרשנותן, בעוד שהאסכולה העובדתית מציגה מבחן קל ופשוט, אובייקטיבי במהותו, אשר מקשה לעיתים על התחשבות במציאות יותר מורכבת. שאלת היחס בין שתי האסכולות והמשקל שיש ליתן לכל אחת מהן, נותרה בצריך עיון (ראו: ע"א 7994/98 דגן נ' דגן, פ"ד נג (3) 254 (1999) (להלן: פרשת דגן); דנ"א 10136/09 פלונית נ' פלוני ([פורסם בנבו], 21.12.09)), אם כי מקובל לבחון בעיקר את האסכולה העובדתית, משום החשש שבחינת כוונת ההורים תכרסם בתכליות האמנה. לטעמי, ראוי לשלב בין שתי האסכולות, באופן שיותיר את המוקד בבחינת שאלת עובדת המגורים הפיסית, אך ייתן גם משקל מסוים לכוונת הצדדים ולמציאות חייהם".

 

אין ספק כי מקום מגוריה הרגיל של הקטינה הוא בספרד שכן הקטינה ילידת ספרד,הייתה במשמורת אמה בספרד גדלה והתחנכה בספרד ,היא אזרחית ותושבת ספרד מעולם לא הייתה לה אזרחות או תושבות קבע בישראל אלא אשרת תייר למשך שלושה חודשים.היא התחנכה בספרד בגן ילדים לפחות למשך שנה. לאמה מקום מגורים וכתובת קבועה בספרד בבית אמה ועל כך העידה האם בבית המשפט בעמ' 49 מול שורות 23 ואילך :" ש. מה הייתה כתובת המגורים שלך שקדמה לכתובת המגורים הנוכחית בספרד ?ת. ברחוב ____ ..זה הבית שלי לכל החיים "התבעת מציינת שבית זה משמש ככתובתה הקבועה שמופיעה גם בדרכון ובמסמכים (עמ' 50 מול שורות 19 ואילך ) כעת הבית מושכר לחברה של אמה ואילו היא ואמה שכרו בית ב_____ ______(עמ' 49 מל שורות 7 ואילך )לשאלת ב"כ הנתבע השיבה שהחליפה פעמיים דירות בספרד בשכר דירה (עמ' 50 מול שורות 27 ואילך ) מכאן לטעון שלתובעת אין כתובת קבועה בספרד ולכן מקום מגוריה הרגיל של הקטינה איננו בספרד זוהי טענה חסרת בסיס ולכן יש לדחות אותה לא רק מהטעם שנטענה לראשונה בסיכומים אלא גם לגופה .

אני מוצאת לציין שלנתבע עצמו אין כתובת מגורים קבועה שכן בהתאם לעדותו הוא גר בישראל בבית הוריו,שכר דירה ב____ב-7.2.2014 .בהתאם לכניסות ויציאות שצרף עולה שבשנים האחרונות הוא נע ונד בין ישראל ומדינות אחרות כשבחלק גדול מהזמן על פי עדותו בילה בספרד ראה פרוט העובדות לעיל ובתוך אותו פרק זמן שכר דירה בספרד לזמן קצר ביותר של מספר חודשים .הוא בילה לטענתו את זמנו בין ישראל וספרד עובדה זו מחזקת את הטענה כי מקום מגורי הקטינה בספרד .דברים אלו מקבלים חיזוק גם מעדות אמו שהבהירה מדוע לא שכר לעצמו דירה משל עצמו בישראל :" יש אפשרות שהוא ישכור דירה פתאום היא מקשרת ואומרת לו תבוא השבוע אז מה?אפשר לשכור דירה כשהוא לא יודע לכמה זמן הוא נוסע? " (עמ' 79 מול שורות 28 ואילך).

מכאן שעל פי המבחן העובדתי מקום מגורי הרגיל של הקטינה הוא בספרד. מאחר והנתבע העיד כי בכוונת שני ההורים הייתה שהנסיעה של הקטינה לישראל תהייה למטרת טיול מוגבל בזמן הרי שגם על פי המבחן הכוונתי לא הייתה כל כוונה להעתיק את מקום מגוריה של הקטינה לישראל .

 

זכויות המשמורת

 

האם הופרו זכויות המשמורת של התובעת .

לטענת הנתבע לאם לא היו זכויות משמורת בלעדיות ולכן הם לא הופרו .

בסעיף 21 לכתב הגנתו הוא טוען כי:" מעולם לא התקיימו הליכים משפטיים כלשהם בעניין הקטינה במדינת ספרד וכי מעולם לא נקבעו הסדרי ראייה ואו משמורת על ידי ערכאה שיפוטית ואו רשות מנהלית כלשהיא במדינת ספרד בעניין הקטינה וכי הצדדים נהגו בעניין משמורתה של הקטינה במשמרות משותפת מלאה ובהסכמה כשהנתבע היה לכל אורך הדרך המבוגר האחראי הממן והנורמטיבי שדאג כל העת לרווחתה של התובעת והקטינה יחדיו".

עוד הוא טען כי:" לא פגע בזכויות ההוריות של התובעת כמשמורנית בהתאם להסדרי הראייה והמשמורת שהיו קיימים ונהוגים על דרך של התנהגות והסכמה בין הצדדים ".

 

התובעת צרפה את החוק הספרדי הנוגע למשמורתם של קטינים ה- Spanish civil code .

סעיף 156 לחוק זה קובע :

"Parental authority shall be excercised jointly by both parents or by one of them with the express or implied concent of the other ………..in the event of disagreement ;either of them may appear before the judge"

 

כפי שהובהר בהרחבה לעיל הקטינה ילידת ספרד ואזרחית ספרד .רק בגיל 4 הוכרה אבהותו של הנתבע לקטינה .כל השניים התגוררה הקטינה וחיה עם אמה בספרד הנתבע הגיע לספרד במועדים שונים לתקופות שונות ובהתאם לשיקול דעתו וקיים הסדרי ראייה עם הקטינה בהתאם לרצונו ולאפשרויותיו .הנתבע התגורר עם הקטינה ואמה למשך מספר חודשים בצפון ספרד ב____ .

 

בניגוד לטענתו בסעיף 21 לכתב ההגנה לא שילם הנתבע למזונות הקטינה ,לא פרנס ולא דאג לקטינה אלא שלח לאמה כמה מאות שקלים ומספר פעמים כשהגיע לבקר ערך קניות (טענה המוכחשת על ידי התובעת) וקנה לילדה מספר משחקים .יש לציין שגם כאשר הגיעה התובעת ארצה ואלצה להישאר עוד פרק זמן ,לא העביר לידיה הנתבע כסף מזומן (ראה סעיף 10 לפירוט העובדות לעיל וכן בפרוטוקול עמ' 15 שורה 24 ואילך ).

 

כפי שצוטט מתוך סעיף 156 לחוק האזרחי הספרדי הורה יכול לשמש כהורה משמורן יחיד אם האחר נתן הסכמתו לכך .הנתבע בסעיף 21 לכתב הגנתו מבהיר שנושא המשמורת בינו לתובעת התנהל "על דרך התנהגות והסכמה ".לכשנשאל על תפקודה של האם ששימשה כמשמורנית הלכה למעשה ,הוא הפריד בין תפקודה של התובעת עד השנתיים וחצי האחרונות ולאחר מכן ואמר: "השאלה מה ההגדרה לאמא טובה .אם את שואלת אותי עד לתקופה ההיא אני חושב שהיא דאגה לילדה ,הלבישה אותה,באהבה .אני חושב שאמא או כל חינוך זו דוגמה שאתה מהווה לילדים שלך .בשנתיים וחצי האחרונות במיוחד הדוגמה האישית שמהווה עבורה היא כבר לא נאותה ,למעשה מתחילת 2013 עד התקופה של אסטוריה " (עמ' 17 מול שורות 17 ואילך)

 

כלומר ניתן לקבוע שהייתה הסכמה של הנתבע לפחות עד אותה תקופה בתחילת שנת 2013 שהתובעת היא אם טובה וראויה והוא לא התנגד להיותה האם המשמורנית .ההסכמה ביניהם הייתה על דרך של התנהגות ובניסוח המשפטי "הסכמה מכללא".מכאן שהצדדים לא הנהיגו הסדרי משמורת משותפת ביחס לקטינה אלא הייתה ביניהם הסכמה מכללא שהמשמורת של הקטינה תהייה אצל אמה והאב יוכל לבוא ולראות אותה כל אימת שיחפוץ .

לכשנשאל הנתבע מדוע לא פנה,כשהגיע למסקנה שהתובעת איננה ממלאת היטב את תפקידה כאם אל בית המשפט בספרד בבקשה להעברת משמורת הקטינה השיב :" משתי סיבות ,רק במהלך השנה וחצי האחרונות נפתחו עיניי ,מאותה תקופה דאגתי יותר גם להבין .א' התחילה לדבר באותה תקופה ,קודם כל עוד לא הייתי תושב בספרד.רק לאחר מה שקרה באסטוריה פניתי לעו"ד על מנת להתחיל לטפל .לפי המלצת העו"ד שקודם אקבל תעודת תושב ולאחר מכן אתחיל לטפל "(עמ' 17 מול שורות 22 ואילך ) אך גם לאחר שקיבל תעודת תושב לא מצא לנכון לפנות לבית המשפט בספרד לבקש בתביעת משמורת (עמ' 18 מול שורות 10 ואילך ).

 

מכאן ניתן ללמוד כי גם כשהטיל ספק ביכולתה של האם לשמש כמשמורנית לא עשה כל מעשה ובעצת עורכי דינו לא פנה לבית המשפט כדי לשנות מזכויות האם לשמש כמשמורנית .

 

לכן ,משלא שונו תנאי המשמורת ומשנסעה הקטינה לישראל בהסכמת התובע רק למספר ימים לשם חגיגת יום הולדתה אני קובעת כי זכויות המשמורת של האם הופרו .

 

לאור הדברים הללו משהורחקה הקטינה ממקום מגוריה הרגיל ומשנפגעו זכויות המשמורת של אמה אני קובעת שהקטינה נחטפה .

 

כאמור על אף שבוצעה חטיפה קובע החוק שאין חובה להחזיר את הקטין למדינה ממנה נחטף אם מתקיימת ההגנה שבסעיף 13 (א) לחוק הגנת "ההשלמה".

 

ההגנה שבסעיף 13 (א) האם התובעת השלימה עם השארותה של הקטינה בישראל לאחר מעשה

 

השלמה משמעותה שההורה הנחטף השלים עם הרחקת הילד או עם אי החזרתו ומכך ניתן להסיק

שהוא מוותר על זכות המימוש המידי של המשמורת או הביקור במדינה משם הורחק או אליה לא הוחזר הילד (ראה : דברי כב' השופטת בייניש ב- רע"א 7994/98 ט.ד נ' ש.ד. ,פ"ד נג (3) 254.

 

השאלה אינה אם ברגע נתון הסכים ההורה ה"נחטף" לנוכחות הילד החטוף בארץ שאליה הוא נחטף. השאלה היא האם ההורה ה"נחטף" הסכים לסטטוס קוו החדש שנוצר, באופן שהוא ויתר על זכותו להשבה מידית של הילד למקום מגוריו הרגיל. השלמה היא החלטה מודעת לוותר על זכות ההחזרה המידית הנתונה להורה ה"נחטף". ניהול משא ומתן בתום לב אינו מתיישב, בדרך-כלל, עם ויתור שכזה.

בעוד הסכמה היא לפני מעשה ההרחקה ומראש, ההשלמה זהו מצב שנוצר לאחר מעשה וכך נפסק בענין IN RE A (MINORS) [1992] 2FLR 14 :AT P. 29 (ראה : 473/93 ליבוביץ' פ"ד מז(3)241.

השלמה נבחנת ביחס לנסיבות המקרה הספציפי הנדון ובמסגרת אותה בחינה בית המשפט בוחן טיב ההשלמה שיכול שיהיה במעשה או במחדל .

השלמה יכולה להיות מפורשת ואף בהתנהגות חד פעמית כגון על ידי חתימה על הסכם עם ההורה החוטף או על ידי רצף התנהגויות במהלך אירועים המשתכללים להשלמה (ראה כב' השופט ברק ב- ע"א 7209/93 גבאי נ' גבאי, פ"ד נא ( 2)241 ,258 וכן ראה גם כב' השופטת ארבל בבע"מ 741/11 פלוני נ' פלוני (פורסם בנבו ,17.5.2011 )

כל אלה חוסים תחת המטריה של דיני החוזים ראה דברי כב' השופטת ארבל בפרשת פלוני לעיל .

 

בכל מקרה, על ההשלמה להיות מפורשת וחד משמעית ראה :תמ"א (ת"א) 5201/93 גזונדהייט נ' גזונדהייט (לא פורסם):דבריו של כב' השופט פורת אשר קבע שאמירות שמשתמעת מהן הסכמה או השלמה חייבות להיות בהירות וברורות .הן יכולות להימסר בכתב או בעל פה .

 

נושא נוסף שנבחן במסגרת טענת ההשלמה אלו הן הסיבות להשלמה ומשך הזמן שחלף מאז החטיפה .

 

כל המבחנים הללו הם מבחנים אובייקטיביים הנדרשים להוכחה כשנטל ההוכחה והשכנוע על הטוען להן .

בפסק הדין ב-ע"א 473/93 ליבוביץ' נ' ליבוביץ פ"ד מז (3) 63 קובע כב' השופט אלון כי

" כאשר ההורה, שממשמורתו הורחק הקטין, הסכים למעשה ההרחקה או השלים עמו, שוב אין צורך ב"עזרה ראשונה" ובפעולה דחופה ומיידית של "כיבוי דלקה". משמעויות הסכמה או השלמה כאלה, ניתן להסיק מהן, שההורה שילדו הורחק ממקום מגוריו מעדיף לטפל בעניין בדרך שונה מהחזרה מיידית למקום המגורים הרגיל.... וכי ניתן למצוא דרכים אלטרנטיביות לפתרון הסכסוך ביחס לזכויות המשמורת של הקטין במסגרת המציאות החדשה שנוצרה עם מעשה ההרחקה}

עוד נקבע בפסק הדין כי שומה על בית המשפט לבחון קיומה של השלמה בזהירות, מתוך בדיקת כלל הנסיבות ולבדוק אם אכן ניתן להסיק מתוכן ויתור על הדרישה המיידית להחזרת הסטטוס קוו כפי שהתקיים עובר לחטיפה.

נטל השכנוע כאמור על הטוען להשלמה .מדובר בנטל כבד .כל ספק יפעל לטובת ההורה הנחטף ראה בע"מ 7209/93 פלוני נ' פלוני .

יש לבחון איפה את טענת הנתבע להשלמה ביחס לנסיבות תביעה זו .

כבר עתה אומר כי מחומר הראיות שהוצג והונח לפני למדתי שהאם לא השלימה עם החטיפה כי הנתבע לא עמד בנטל השכנוע הכבד המוטל עליו ועל כן לא מתקיימת במקרה זה הגנת ההשלמה .

נסיעת האב עם הקטינה ארצה :

מטרת הנסיעה של הקטינה לישראל :

בכתב התביעה טוענת התובעת כי בחודש נובמבר הגיע הנתבע לספרד.הוא ביקש לקחת איתו את הקטינה לישראל כדי לחגוג לה את יום הולדתה עם בני משפחתו וסיפר לה שהכין לילדה חגיגה גדולה.הנתבע סיפר לקטינה שהכין לה מסיבה גדולה ליום הולדתה ואף הזמין קוסם .הילדה ששמעה את הדברים סייע לו לשכנע את אמה לתת הסכמתה לנסיעה.בעדותה בבית המשפט חזרה התובעת על טענה זו (עמ' 55 מול שורה 22 ) בכתב טענותיו מחזק הנתבע טענה זו כאשר בסעיף 15 לכתב התביעה הוא מאשר שהתובעת אישרה לו לנסוע עם הקטינה ל- 10 ימים לישראל. יש לציין שבבקשתו לקביעת משמורת זמנית טען בסעיף 10 שהוא :"עלה לארץ עם הקטינה ב-7.11.2013 בהסכמת התובעת " .אני דוחה טענה זו .יתרה מכך בעדותו( בעמ' 20 מול שורה 10 )מאשר הנתבע שהגיע לישראל עם הקטינה במטרה לחגוג בארץ את יום הולדתה .

מה היה משך הנסיעה המתוכן של הקטינה עם אביה לישראל :

בעדותו מאשר הנתבע כי הנסיעה המתוכננת של הקטינה לישראל הייתה למשך 10 ימים (עמ' 20 מול שורה 14 ) הוא גם הציג בפני התובעת כרטיס טיסה של חברת_____שהונפק עבורו ועבור הקטינה כשמועד הטיסה המתוכנן לישראל היה ב- 7 לנובמבר 2013 ומועד החזרה ב- 24 לנובמבר 2013 (ראה צילום כרטיס טיסה במוצגי הנתבע ).הצדדים מסכימים שהנסיעה עם הילדה ארצה הייתה בהסכמה למשך 10 ימים (עמ' 22 מול שורות 4 ואילך ,מות שורה 17 ואילך )

שהותה של הקטינה בארץ מעבר לזמן המתוכנן עד להגעת התובעת ארצה:

בעדותה ספרה התובעת שב-20.11.2013 כארבעה ימים לפני החזרה המתוכננת של הקטינה לספרד התקשר אליה הנתבע והציע לה להשאיר את הקטינה בארץ עד סוף חודש נובמבר משום שנודע לו לפני נסיעתו לארץ שהתובעת מחליפה את אמה בטיפול בסבתה חולת האלצהיימר בת ה-84 ובתרנגולות שבחצר הבית .אמה של התובעת נסעה לזמן קצוב ל____.התובעת נתנה הסכמתה לכך שהקטינה תישאר עם התובע בישראל עד סוף חודש נובמבר 2013 .הנתבע לטענתה מסר לה ששינה את כרטיס החזרה ארצה מה-24.11.2013 לסוף חודש נובמבר והיא האמינה לו (עמ' 55 מול שורות 26 ואילך ).

הנתבע לעומת זאת טוען שהקטינה לא הוחזרה במועד המתוכנן משום ששבעה ימים לאחר שהקטינה הגיעה לישראל התובעת החליטה להתחתן עם בחור בשם ד' החתונה תוכננה ליום 25.12.2013 והיא ויתרה על חזרתה של הקטינה לישראל .הוא הוסיף כי כפי שסוכם ביניהם בעבר הקטינה לא תתגורר עם אותו בחור בשם ד' באותו בית.לדבריו הדברים הללו מופיעים בדף הפייסבוק אך הוא נמחק (עמ' 20 מול שורות 17 ואילך )השיחה בקשר לאותו בחור הייתה כשנה וחצי לפני אותו אירוע .הוא הוסיף שגם אמה של התובעת התנגדה לקשר של התובעת עם אותו בחור ששמו ד' .כדי לאשש טענתו שהתובעת הסכימה להישארותה של הקטינה בארץ ולמעשה ויתרה עליה הוא מפנה להודעות ווטסאפ מההתכתבות בין הצדדים למילים :" no tickets bass " הוא מוסיף שההסכמה בינו לבין התובעת הייתה שהחזרה של הקטינה לספרד תהייה במועד בלתי ידוע (ראה עמ' 22 החל מהשורות 29 ואילך ועד סוף עמ' 23 ) .

לאור הדברים הללו ביקשתי מהנתבע להציג את כל הודעות הווטסאפ החל מה-20 לחודש נובמבר ואילך .

מתדפיסי הודעות הווטסאפ לא עלה למעשה דבר באשר לטענות הנתבע ולכן בהמשך חקירתו שהתבצעה ביום המחרת נטען שההודעות הללו נמסרו בטלפון ולכן אין להן תיעוד . אני דוחה מכל וכל את טענות הנתבע לפיהן מספר ימים לאחר שהקטינה הגיעה ארצה נודע לו פתאום שהתובעת מתחתנת ולכן התובעת ויתרה על הקטינה .

עברתי על כל הודעות הווטסאפ המצורפות מהן עולים רק געגועים של התובעת אל הקטינה. בקשתה שיטפל כראוי בקטינה ושימסור לה אהבתה את אלה מבקש הנתבע שאפרש כאילו ויתרה התובעת על הקטינה .אני דוחה מכל וכל טענה זו .(ראה גם עדותה של התובעת המתייחסות לאותם געגועים לבתה הקטינה בעמ' 69 מול שורה 32-33 ובעמ' 70 משורה 1-3 ).

באשר לאותו בחור בשם ד' העידה התובעת שד' היה שכן שלה בכפר בספרד כשגרה באזור _____ .הוא עבד במסעדה שפתחה בכפר ביחד עם אחותה .היא הוסיפה שד' לא יודע לקרוא והיא נתנה לו שיעורי קריאה. לא היה ביניהם מעולם קשר אינטימי ומעולם לא תכננה להתחתן איתו . כל הקשרים שלה עם ד' היו קשרי עבודה ולימוד בלבד (עמ' 47 מול שורות 1 ואילך )

הנתבע לא הצליח לשכנע אותי כי התובעת אכן ויתרה על החזרתה של הקטינה לספרד בסוף חודש נובמבר.אני מוצאת שטענותיו לפיהן ביקשה לוותר על הקטינה משום שתכננה להינשא לאותו ד' בלשון עדינה אינן אמת .

 

פרק הזמן בין סוף חודש נובמבר מועד חזרתה המתוכנן של הקטינה לספרד ועד הגעתה של התובעת לישראל ב-2.1.2014 :

הנתבע טוען שבכך שהאם לא הגיעה לישראל החל מסוף חודש נובמבר ועד לתחילת חודש ינואר כדי לקחת את הילדה ומאחר שביקשה שיזמין לה כרטיס טיסה לישראל לתחילת חודש ינואר ולא לחודש דצמבר עקב חגי הנוצרים ומאחר שבתקופה זו שמסוף נובמבר ועד 2.1.2014 לא פנתה לרשרויות של ספרד להחזיר את הקטינה , הרי שבכך גילתה דעתה שהשלימה עם החטיפה (סיכומי הנתבע בסעיף 8 )

אני דוחה טענה זו .

על השתלשלות האירועים העידה התובע כי בינה לבין הנתבע התנהלו שיחות בטלפון במהלכן שאלה את הנתבע מתי הוא מחזיר את הקטינה לספרד תשובתו הייתה "בקרוב" לכשחלפו שבועיים (לטענתה ניתק את הקשר למשך מספר ימים עמ' 57 מול שורה 1) התקשר אליה ,הדבר היה במחצית חודש דצמבר ואמר לה :"אמר לי שלא עומד להחזיר את הילדה כי אמר שהייתה לו פגישה עם מדיום והיא אמרה לו שאני זונה ,שאני הולכת עם הרבה גברים ,שאני אישה מופקרת שהוא לא עומד להחזיר לי את הילדה וזהו " . בשלב זה הבינה שהנתבע איננו מתכוון להחזיר את הילדה לספרד "המשכתי לדבר איתו בצורה טובה יותר,דיברתי איתו דרך הוואטס אפ.אמרתי לו שאני רוצה ללכת לקחת את הילדה ,הוא אמר לי שלא ,אני אמרתי שאני רוצה לבוא ,אמרתו לו שאבוא לבקר מפני שרציתי לבוא לארץ .אמרתי לו שאני באה לבקר כדי שיאפשר לי לבוא בכלל.דברתי איתו לפני כן.דיברנו בסקייפ ובוואטס אפ. (בעמ' 56 לפרוטוקול מול שורות 1 ואילך).

באותה שיחה המתייחסת לפגישה שלו עם המדיום הוסיף ואמר לה שהקטינה תישאר בישראל למשך כחמישה שישה חודשים עד שמהצב שלה יתייצב.היא לא הבינה מה פשר האמירה שהמצב שלה יתייצב (עמ' 57 מול שורה 4 ואילך ).

היא לא פנתה לרשויות להחזיר את הקטינה אליה ולא רצתה לערב את המשטרה משום שסברה שניתן יהיה לפתור את הבעיה שנוצרה בשיחה כפי שפתרו ביניהם בעיות בעבר והוסיפה :"תמיד פתרנו את הדברים ע"י תקשורת ,בלי כל צורך לערב את המשטרה באמצע ואני רציתי להבין למה הוא אמר לי את כל הדברים האלה .למה הוא רוצה לקחת את א' מאמה .אני רציתי להבין את זה ולא היה ברור לי שהשלטונות יכולים לעזור לי בנושא .אני לא מבינה בחוקים(עמ' 57 מול שורות 12 ואילך )

התובעת מוסיפה שהגיעה למסקנה שלא תצליח לפתור את הבעיה תוך הדברות ביום שניסתה להתאבד .

התובעת טוענת שלאורך כל השיחות עם הנתבע ביקשה שיחזיר את הקטינה לספרד .באשר להגעה לישראל מאחר ואמר לה שלא יחזיר אליה את הילדה החליטה לומר לו שהיא רוצה להגיע לישראל כדי לבקר .(ראה הודעת ווטספאפ מה-6.12.2013 בשעה 11.52 )

באשר לעובדה שהגיעה לישראל רק ב-2.1.2014 מבהירה התובעת כי בתחילת חודש דצמבר משלא השיב את הקטינה לספרד פנתה אל הנתבע שיזמין לה כרטיס טיסה לישראל באופן מידי כלומר לתחילת דצמבר הוא השיב לה שתמתין שבועיים כדי לראות אם היא עדיין מתמידה ברצונה להגיע לארץ "בינתיים הוא המשיך להאריך את הזמן לאורך כל חודש דצמבר אז הוא אמר לי אם אני יכולה לנסוע מהיום למחר,אני הייתי בגרנדה ,לא היו כרטיסי נסיעה באוטובוס למדריד באותו יום ובגלל זה לא יכולתי לנסוע באותו יום ונאלצתי לחכות ל- 2.1 מפני שהוא אמר לי מהיום למחר ולא היה לי זמן "(עמ' 71 מול שורות 6 ואילך ).

היא נאלצה שלא להגיע ב -25 לדצמבר כפי שהציע :"לא בגלל חג אלא בגלל שלישראל זה מאוד קשה להגיע ב-25.12 ,יש הרבה אבטחה כי קשה להיכנס אליה ב-25.12 צריך לשהות הרבה שעות בנמל התעופה "(עמ' 71 מול שורות 71 ואילך )

 

יש לציין שלתובעת לא היה כסף כדי לרכוש לעצמה כרטיס טיסה והיא הייתה תלויה ברצונו הטוב של הנתבע .

אני נותנת אמון מלא בעדותה של התובעת שיצרה בעדותה רושם אמין ביותר .היא הציגה גירסה עקבית קוהרנטית דייקנית וללא סתירות .

מסקנתי איפה שהתובעת הגיעה לישראל על מנת לשכנע את הנתבע להחזיר לה את זכויות המשמורת על הקטינה ולהשיב את הקטינה איתה אל מקום מגוריה הרגיל בספרד .

 

התקופה מאז בואה של התובעת לישראל ועד המלטותה עם הקטינה לקונסוליה הספרדית ב____ :

הנתבע טוען שהתובעת הגיעה לישראל ונשארה בה כחודשיים נוספים מבלי לטעון שנעשה מעשה חטיפה . לא זו ואף זו ששכרה עם הנתבע דירה ב______,ישנה איתו במיטה זוגית ,נסעה איתו לנופש ל_____ ,ביטלה את כרטיס החזרה שלה לספרד שהיה מיועד למועד של מספר ימים לאחר הגעתה ארצה. היא החלה לחפש מקום עבודה בארץ .שוחחה עם אמו ואחותו על כך שהיא רוצה לשקם את חייה ואת זוגיותה עם הנתבע .פתחה בהליכים מול הרשויות הרלוונטיות בישראל לשם הסדרת מעמד קבע לקטינה בישראל .(כתב ההגנה סעיף 15 מול סעיפים ז-ט"ו )

את השהות בארץ עד לבריחתה מהנתבע מתארת התובעת כרצון להגיע עם הנתבע להבנה עד שהבינה שלא תצליח לקבל את הילדה ואז ברגע של ייאוש ניסתה להתאבד וכך העידה התובעת על אותו יום שהבינה שההדברות ביניהם לא תצלח :"לאורך כל היום אני דיברתי עם א' על כך שאני רוצה לחזור לספרד .היו לי כבר הדרכונים ברשותי ...לחזור עם א' לספרד .הוא אמר לי שלא שהוא לא יחזיר את הילדה איתי שאני יכולה ללכת מתי שאני רוצה אבל הילדה תישאר אתו ולכן במהלך היום לא דיבר איתי כל היום .בערב כאשר השכבנו את א' ,כמו שהוא סיפר אתמול ,ניסיתי לעשות מדיטציה להירגע ,כדי שאוכל לדבר אתו בדרך רגועה.הלכתי לשולחן שהוא היה עובד עליו ואמרי לו שאנו זקוקים לפתרון כדי שהוא יבין שא' צריכה להיות עם אמא שלה ,א' היא בת 5 ,היא זקוקה לאמה כל יום מפני שאיתה היא גדלה .היא זקוקה לי כדי לישון .היא זקוקה לי שאאכיל אותה.היא זקוקה לי לכל והוא לא יכול להוציא אותי מהחיים של א' ככה.הוא אמר לי שאם אני לא מוכנה להילחם על קשר אתו ולבנות חיי משפחה שלמים אני יכולה לקחת את הדברים שלי ולעזוב לבד ולכן אמרתי לו שזה בלתי אפשרי ואני אשאיר את א' רק אם אני אמות .כשאמרתי כך הוא עשה עוויה בפנים ולכן אז לקחתי את הסכין וניסיתי לעשות לעצמי כמה חתכים .בגלל זה ניסיתי להתאבד אם אני לא יכולה לחיות עם בתי ולהמשיך את המצב עם האדם הזה ,כל המצב הזה הרג אותי מבפנים .הוא רצה להמשיך להיות איתי בקשר ,במערכת יחסים ,כדי להקים משפחה איתי ולא הרשה לי לעשות שום דבר .תמיד תחת שליטתו .בגלל זה ניסיתי להתאבד ,כי לא יכולתי יותר (בוכה) .מחודש ינואר עד פברואר לא נתן לי להיות בקשר עם אף אחד ,רק אתו ועם המשפחה שלו .הוא החביא את הדרכון של א' כי הוא ידע שכאשר אשיג את הדרכון של א' אני אלך .כאשר התחלתי לחתוך את עצמי הוא לקח את הסכין ושם אותה על הרצפה והתקשר למשטרה ולאמבולנס .החתכים שלי היו שטחיים ,לא ירד אפילו דם .הוא רצה לעשות את כל הבלאגן הזה ,מפני שאני זאת שכאילו ניסיתי להתאבד ויש לו כאן את ההוכחה שאני לא טובה לשמש כאם "( ראה עמודים 58 מול שורות 10 ועד סוף העמוד ובהמשך בעמ' 59 מול שורות 1 עד 4 ) .

בעדותו תאר הנתבע פרטים דומים לגבי אירוע ההתאבדות ואף אישר שניסיון ההתאבדות היה לאחר שניטש ויכוח ביניהם ביחס לחזרתה של הקטינה לספרד (עמ' 32 מול שורות 12 ואילך )

 

אני סבורה שלאחר התיאור הזה אין עוד צורך להכביר מילים באשר לכוונותיה של התובעת ביחס לשהות בישראל וביחס לטענות הנתבע על כך שהתובעת שהשלימה וויתרה על זכויות המשמורת של הקטינה .

אני כמובן דוחה טענותיו מכל וכל .

אני מוצאת להוסיף כי במהלך התקופה שבה שהתה התובעת בישראל הנתבע לא נתן לה כסף מזומן (עמ' 15 מול שורת 23 ואילך ) .היא הסתובבה כשהפרוטה איננה מצויה בכיסה.לא זו אף זו, שהיא הגיעה ארצה כשבכיסה 100 יורו ומסרה אותם לנתבע כדי שימיר אותם בשקלים אך גם אותם נטל מידיה .

יש להזכיר שהתובעת חסרת אמצעים והייתה תלויה בנתבע לשם מימון כרטיס הטיסה שלה ארצה.

הנתבע העיד שאמנם לא נתן לה כסף מזומן אך רכש עבורה פריטי לבוש באמצעות כרטיס האשראי שלו אך אישר שהרכישה התבצעה בנוכחותו ובחתימתו .

התובעת טענה שהנתבע ניתק אותה מכל מקורביה שלא אפשר לה להתקשר לאף אחד מבני משפחתה שלא בנוכחותו .הוא אפשר לה להיות בקשר רק עם בני משפחתו .

יש לזכור שהתובעת איננה מדברת עברית וחשה זרה לחלוטין בארץ .

לדבריה הנתבע איים עליה ש"בשיחת טלפון אחת ממנו יכולים לעצור אותי שהוא יוכל לקחת את הילדה בכל רגע וללכת "(עמ' 20 ואילך )

 

באשר לבית שנשכר ב_______אישר הנתבע שהוא זה שחתם על ההסכם השכירות ושילם את דמי השכירות .ההסכם צורף למוצגי הנתבע עולה ממנו שנחתם על ידי הנתבע בלבד ביום 1.2.2014 דהיינו שישה ימים לפני ניסיון ההתאבדות של התובעת .התובעת טוענת שלא שכרה את הדירה היא אף לא ידעה לאיזה פרק זמן הדירה נשכרה לטענתה הנתבע ובעל הדירה דיברו ביניהם בעברית והיא כלל לא הבינה(עמ' 72 מול שורות 21 ואילך ) באשר לחופשה ב______ סיפרה שהנסיעה הייתה בשביל הילדה "שתראה דברים אחרים ותבלה טוב "(עמ' 72 מול שורות ,31,ראה עמ' 15 מול שורות 6 ואילך ) היא שללה שמדובר היה בחופשה זוגית כפי שמנסה הנתבע להציג הדברים .

באשר לביטול מועד חזרתה לספרד טוענת התובעת שהנתבע רכש לה כרטיס כשמועד החזרה הוא לאחר 10 ימים אך היא ביקשה שיבטל את הטיסה חזרה משום :"כשראיתי שאני לא יכולה לקחת את הבת שלי מישראל לספרד ביקשתי ממנו שישנה את מועד הכרטיס עד שאוכל להחזיר את הילדה לספרד.הוא אמר לי שאם הכרטיס יתבטל אז אני אמורה לקנות לעצמי את הכרטיס שלי בחזרה והוא לא ישלם יותר את הכרטיס "(עמ' 72 מול שורות 10 ואילך ) אכן התובעת פרסמה מודעת הצעת עבודה כעוזרת בית כדי לחסוך לעצמה כסף ואף עבדה יום אחד בניקיון .התובעת סיפרה בעדותה כי כשהגיעה בתחילת חודש ינואר לישראל חבר שלח לה פריטים למכירה כדי שיהיה לה כסף לקנות כרטיס טיסה חזרה לספרד .את הפריטים הוא שלח לבית הורי הנתבע .לטענתה הנתבע דיבר עם סניף הדואר והבהירו לו שעליו לשלם עבור קבלת החבילה הוא אמר לה שעליו לשלם הרבה כסף ולכן לא היה מוכן לשחרר עבורה מסניף הדואר את החבילה .החבילה נשלחה חזרה לספרד (עמ' 59 מול שורות 27 ואילך ).

על ניסיונה להשיג עבודה כדי לממן שני כרטיסים לה ולבתה תמורת 1300 יורו ראה( עמ' 68 מול שורות 7 ואילך ).

 

יש לציין שהתאורים הללו לא הכחשו על ידי הנתבע .

באשר לפנייה למשרד הפנים טוען הנתבע שהתובעת פנתה ביחד איתו למשרד הפנים בישראל במטרה להסדיר לקטינה מעמד של קבע בישראל .המסמך היחיד שהוצג בפני זוהי :"בקשה להארכת רישיון ישיבה / להחלפת סוג אשרה ".הנתבע העיד שפנו למשרד הפנים אך לא ניתן היה להאריך את ישיבתה של הקטינה בארץ משום שדרכונה לא היה בתוקף למשך חצי שנה לכן פנו לקונסוליה הספרדית ושם נמסר להם שהם צריכים להמתין עד שתעודת הלידה של הקטינה תגיע לישראל (עמ' 18 מול שורות 26 ואילך ) .בניגוד לטענת הנתבע התקבל מכתב מהקונסוליה הספרדית לפיו איש לא הזמין תעודת לידה של הקטינה ולא התבצע כל טיפול בשגרירות בקשר להארכת דרכונה של הקטינה(ראה מסמך בתיק המוצגים ).

הנתבעת העידה כי הלכה עם הנתבע למשרד הפנים במטרה אחת כדי להשיג את דרכונה של הקטינה היא ראתה בכך הזדמנות שנפלה בידה להשיג את הדרכון שעד אותו מועד 27.1.2014 החביא הנתבע מפניה (עמ' 59 מול שורה 16 ואילך) התובעת טוענת שהלכה עם הנתבע למשרד הפנים וגם לקונסוליה ושם אמנם אמרו לה שצריך לקבל את תעודת הלידה של הקטינה על מנת להאריך את הדרכון אך היא לא ביקשה שינפיקו לה תעודת לידה משום שכבר היו בידיה הדרכונים ובכך השיגה מטרתה (עמ' 60 מול 12 ואילך )

 

לאחר ניסיון ההתאבדות חזרה התובעת אל בית הנתבע משום שלא היו לה אמצעים להתגורר במקום אחר כפי שפורט בהרחבה לעיל .

ביום 2 למרץ בשעות הלילה התובעת הצליחה לדבר באמצעות הסקייפ עם חברתה ח' ובעלה שהוא איש צבא .השניים הסבירו לה שעליה לפנות לקונסוליה הספרדית בישראל כדי לקבל עזרה. לראשונה נודע לה שיש לה דרך לקבל סיוע לה ולבתה (עמ' 73 מול שורות 14 ואילך )את מה שקרה למחרת בבוקר ב3.3.2014 מתארת התובעת כדלקמן :

" יצאתי בבוקר ביום 3.3.2014 לכיוון שגרירות ספרד .השארתי את המפתחות בחוץ תקועים במנעול הדלת .הייתי צריכה ללכת לשגרירות והוא מעולם לא נתן לי לצאת לבד .כשיצאתי לפני כן ,אמו הייתה הולכת איתי .לא יכולתי לצאת לרחוב ללא ליווי משפחתו .לכן תקעתי את המפתחות מבחוץ כדי שיהיה לי זמן להגיע לאוטובוס וכדי שהוא לא יצעק לאן אני הולכת וימנע ממני ללכת לבד עם הילדה .הכוונה שלו באותו היום הייתה לקחת אותי לעו"ד .הוא הודיע לי על כך קודם .כדי לפתוח לא' תיק פה בארץ ולאחר מכן שאסע לספרד .יום לפני כן הוא הבטיח שלאחר שנלך לעוה"ד להתייעץ אוכל לנסוע לספרד "

התובעת ממשיכה ומתארת שיצאה מהבית עם בתה נכנסה לרכב של הנתבע כדי לחפש אם השאיר כסף ברכב כדי שתוכל לנסוע באוטובוס עם בתה ל___ משום שתמיד לדבריה נהג להשאיר כסף ברכב באותו רגע ראתה את השכנה שגרה בסמוך .אותה שכנה נהגת מונית והיא קיוותה שתאות לקחת אותה ואת הקטינה ל______ .השכנה הבהירה לה שהיא לא תוכל לקחת אותה ועליה לנסוע ל____ בשני אוטובוסים .התובעת סיפרה לה שאין לה כסף השכנה נתנה לה 200 ₪ ובעלה לקח אותה ואת הקטינה במונית עד לתחנת האוטובוס ל_______ .התובעת נתנה לה את מפתחות הרכב של הנתבע כדי שתמסור לו אותם אך ביקשה שתמתין זמן קצר (עמ' 66 מול שורות 3 ואילך )

התובעת נמלטה עם בתה מפני הנתבע אל הקונסוליה הספרדית ב______ .

 

לאור כל הדברים המתוארים לעיל אני קובעת שהתובעת לא השלימה עם חטיפתה של הקטינה על ידי אביה לישראל ומעולם לא ויתרה על זכויות המשמורת שלה שנפגעו עקב מעשה החטיפה

 

האם מתקיימת במקרה זה ההגנה שבסעיף 134 (ב) לחוק :

לטענת הנתבע קיים חשש חמור שהחזרתה של הקטינה תחשוף אותה לנזק פיזי או פסיכולוגי או

תעמיד את הילדה בדרך אחרת במצב בלתי נסבל.

זאת מהטעמים שפרט בכתב ההגנה בסעיפים 32 ,33 ,35 :

1. התובעת עשתה נסיון התאבדות היא מדברת על הרצון להתאבד כדי לפנות את המקום לחיים של הבת ובן הזוג ולא להפריע לו (סעיף 32 ה לכתב ההגנה)

2. התובעת גנבה את רכבו, נהגה ללא רישיון נהיגה וכלאה אותו כליאת שווא בעת שישן...חטפה את הקטינה כל זאת שעה שלא הייתה בידה ידיעה כיצד ולאן פניה מועדות כיצד תקיים ותדאג לצרכיה שלה ושל הקטינה במדינה זרה (סעיף 32 יג לכתב ההגנה)

3. לאור הדברים המוזכרים לעיל התובעת מסוכנת לקטינה לאחרונה נודע לנתבע שהיא פרסמה באינטרנט הצעה למתן שירותי זנות .

4. הקטינה תארה בפני הנתבע שאמה קיימה בנוכחותה אקטים מיניים עם זרים .

5. התובעת לוקחת חלק בטקסים שמאניים של כת שהוצאה מחוץ לחוק בספרד ואילצה את הקטינה להשתתף בכך עיקר הטכס הוא שימוש בסמים מסוכנים .

6. התובעת סירבה לרשום את הקטינה במהלך שנות חייה למוסדות חינוכיים .

7. בשיחה ששוחח הנתבע עם בת דודתה של התובעת התברר לו שהתובעת היכתה את סבתה

8. האם נעדרת מסוגלות הורית .

כבר עתה אציין כי בתביעה להחזרת ילדים חטופים בית המשפט איננו עוסק בנושא המסוגלות ההורית ובטובת הילד .העיסוק בטובת הילד הוא עיסוק בגזרה צרה מזו הנשקלת בהליכים הרגילים הנוגעים למשמורת. הנטל המוטל על הטוען לתחולתו של סעיף 13 (ב) הוא נטל חריג כבד מאוד והוא מעל לכל ספק סביר .בהתאם לפסיקה הפרשנות שיש ליתן לסעיף 13 (ב) הוא שקיים חשש חמור שהחזרתו של הקטין למדינה ממנו נחטף תעמיד אותו במצב בלתי נסבל ותחשוף אותו לנזק פיזי או פסיכולוגי או שחזרתו תעמיד אותו במצב בלתי נסבל "בדרך אחרת ".

(ראה פסק דינה של כב' השופטת ארבל בבע"מ 741/11 לעיל )עוד קובעת כב' השופטת ארבל בבע"מ 9114/07 פלונית נ' פלוני (פורסם בנבו ב- 30.10.2007 ) שאת החריגים יש לפרש בצמצום כך שההחלטה שלא להחזיר את הילד תתקבל רק בהם עוצמת האינטרסים והצרכים של הילד גוברת על החומרה שיש לייחס לחטיפתו .

יש להדגיש כי החריג מתייחס להחזרתו של הקטין למדינה ממנה נחטף ולא מחזרתו להורה ממנו נחטף (ראה : בש"א 1648/92 טורנה נ' משולם .פ"ד מו(3) 38 , 46 לאור זאת נדחית במקרים רבים הטענה של חוסר מסוגלות הורית של הורה המבקש את הסעד במסגרת הדיון באמנה .

 

לאחר בחינה מדוקדקת של הראיות שהונחו לפני הגעתי למסקנה חד משמעית שלא רק שהנתבע לא הרים את הנטל הכבד המוטל עליו אלא שחלק מהטענות הן בגדר השמצה בלתי ראויה וגם זאת בלשון המעטה .

אני מוצאת להתייחס לכל אחת מהטענות:

 

ניסיון ההתאבדות

כפי שפורט בהרחבה לעיל התובעת ביצעה ניסיון התאבדות כאשר לא מצאה כל מוצא להחזרת הקטינה איתה לספרד .כאמור התובעת נמצאה כאן " שבויה " בידי הנתבע .ללא כסף ,ללא מקום מגורים ,חסרת יכולת ליצור קשר דיסקרטי עם בני משפחתה ללא פיקוחו של הנתבע ,ללא ידיעת השפה העברית , מוקפת על ידי הנתבע ובני משפחתו ,מאוימת על ידי הנתבע שבכל רגע הוא יכול לגרום למעצרה אם תיקח את ילדתה כשהוא אומר לה נחרצות שהוא איננו מתכוון להחזיר את הילד למשמורתה ולאפשר לה לנסוע איתה חזרה לספרד .ללא הכרת הארץ ודרכי ההתמודדות. מבלי לדעת לאן לפנות לקבלת עזרה.בנסיבות הללו אינני סבורה שניתן לומר שאקט ניסיון ההתאבדות הוא לא יותר מאשר זעקה לעזרה ואכן צורף כראייה מכתב השחרור של התובעת מחדר המיון של בית החולים _____ לשם הועברה התובעת בלילה לאחר ניסיון ההתאבדות .

התובעת נבדקה על ידי הפסיכיאטרית _____ . הרופאה פרטה את סיפורה של התובעת בנושא החטיפה .את מערכת היחסים בין בני הזוג הלחצים שהופעלו על התובעת .התובעת הבהירה לרופאה שהחליטה להתאבד לאחר שהנתבע סרב להחזיר אותה ביחד עם הקטינה לספרד. בלעדי הקטינה היא אמרה לרופאה שאיננה מוכנה לחיות ולכן החליטה להתאבד .

הרופאה מציינת שהתובעת שללה כל שימוש בסמים באלכוהול,רקע פסיכיאטרי או דיכאון קודם. גם בבוקר התובעת עדיין אמרה לרופאה שהיא מעוניינת להתאבד ולסיים את מה שהתחילה היא בכתה ואמרה לרופאה שאיננה יודעת מה לעשות מלבד להתאבד .

הרופאה לא מצאה לאשפז את התובעת אשפוז פסיכיאטרי כפוי גם לאחר קבלת יעוץ מרופא בכיר כונן -______אלא הפנתה אותה לעובדת הסוציאלית תוך שקילת התערבות המשטרה לאחר שהעו"ס של בית החולים הבהירה לרופאה שקיים חשש סביר כי מדובר בחטיפה של קטינה על ידי אביה (ראה מכתב שחרור מבית החולים _____ מיום 7.2.2014).

 

התובעת "גנבה" את רכבו של הנתבע ,נהגה ללא רישיון וכלאה את הנתבע כליאת שווא מבלי לדעת לאן פניה מועדות:

 

טענה זו נדחית על ידי מכל וכל התובעת לא נהגה ברכבו של הנתבע אלא לטענתה פתחה את הרכב כדי לחפש מעט כסף כדי לנסוע עם הקטינה לקונסוליה ב____ .הרכב אכן עמד על יד הבית .היא נעלה את הדלת מבחוץ כאשר הנתבע ישן כדי לאפשר לה להימלט עם הקטינה .התובעת ידעה לאן פניה מועדות -אל הקונסוליה הספרדית ב_____ לאחר שהצליחה ערב קודם ליצור קשר עם חברתה ובעלה שהדריכו אותה לעשות כן (ראה פירוט לעיל )

אינני מוצאת שהתנהגות זו מבטאת מסוכנות או גרימת נזק חמור לקטינה ולכן הטענה נדחית .

 

התובעת פרסמה באינטרנט הצעות לשירותי מין

טענה זו כלל לא הוכחה .הנתבע טען טענה קשה ומכפישה כאשר הוא תולה את יהבו בדף מתוך אתר גוגל ,ללא תאריך.ללא כל ראייה לגבי מיהות המפרסם לכאורה גם הנתבע עצמו יכול היה לפרסם את המודעה במיוחד לאור עיסוקו מ:"עסק וירטואלי באינטרנט" העוסק בשירותי פרסום (ראה עמ' 10 מול שורות 25 ואילך )יתר על כן, המודעה מתייחסת לאחת בשם א' מ' בעוד בכל ההודעות האינטרנט אותן צרף הנתבע כתמיכה לטענותיו ביחס לתובעת מופיעה שמה כא' פ'.

התובעת בעדותה שללה את טענתו של הנתבע ואף הביעה חוסר אמון בטענת הנתבע שהקטינה סיפרה לו סיפור מעין זה (עמ' 51 מול שורות 5 ואילך ).

מאחר ולא מצאתי ממילא לקבל את המסמך אותו דף מהאתר גוגל כראייה אני דוחה טענה זו .

יש לציין שבכל השנים שהתגוררה הקטינה עם אמה עד החטיפה הנתבע לא העלה בפני אף גורם טענות מעין אלה.

אני דוחה גם את הטענה שהקטינה תארה בפניו לכאורה קיום אקטים מיניים עם זרים בנוכחותה אמנם הנתבע ביקש את בית המשפט "להורות על חקירת ילדים " אך לא מצאתי לאשר סוג כזה של חקירה .אין מדובר בתלונה שהוגשה במשטרה ביחס לחשד לעבירה פלילית שבוצעה לכאורה כנגד הקטינה ולכן הבקשה על פניה תמוהה.

יש לציין שהנתבע עצמו ישן עם הקטינה במיטה זוגית עוד בטרם התובעת הגיעה לישראל . גם עניין זה כשלעצמו ידרוש ברור לכשיתקיים דיון בפני המותב המתאים בנושא המשמורת .

התובעת לוקחת חלק בטקסים שמאניים שעיקרם שימוש בסמים מסוכנים ומשתפת הקטינה באותם טקסים

התובעת נחקרה ארוכות על ידי ב"כ הנתבע ביחס לאותם טקסים .התובעת תארה את חברותה בקבוצה שמבצעת טקסים פרה היספניים ,מקסיקניים המתקיימים במרכז תרבות במסגרתם היא רוקדת .הטקסים הללו מבטאים חילופי עונות ונחשבים לטקסים לאומיים. בניגוד לטענת הנתבע אין מדובר בשימוש בסמים במהלך אותם טקסים תרבותיים (ראה עמ' 51-53)

לשם אישוש טענות התובעת צורף מסמך מהקונסוליה הספרדית המתאר את הטקסים הללו ומאשר את השתתפותה של התובעת באותם טקסים המוצגים בפני ילדים ומבוגרים .(ראה מסמך מאושר על ידי הקונסול הספרדי מיום 12.3.2014 )הטקסים הם מסורתיים וחוקיים.

אני דוחה איפה מכל וכל טענת הנתבע לפיה התובעת נוהגת להשתתף בטכסים שהוצאו מחוץ לחוק .יש להוסיף כי התקבל מידע מהמרשם הפלילי של ספרד מאושר על ידי הקונסול לפיה לתובעת אין כל רישום פלילי בספרד (ראה מוצג ג' בתיק מוצגי התובעת)

התובעת סירבה לרשום את הקטינה במהלך שנות חייה למוסדות חינוכיים

כפי שפורט לעיל גיל חינוך חובה בספרד הוא גיל 6 .הקטינה נחטפה לארץ בהיותה בת 5.

יתר על כן מעדות אמה שמעתי שבמשך שנה היא ביקרה בגן ילדים של הכנסייה שבה שימשה כמבשלת .לטענת התובעת דווקא הנתבע היה זה שדרש ממנה להוציא את הקטינה מהמסגרת .אינני מוצאת לקבוע כל קביעה פוזיטיבית בעניין זה לשם אישוש טענות התובעת צורף אשור מטעם משרד המשפטים הספרדי מאושר על ידי הקונסול הספרדי לפיו הקטינה רשומה לבית הספר בספרד (מוצג ב' למוצגי התובעת )

בשיחה עם בת דודתה של התובעת נודע לנתבע שהתובעת הכתה את סבתא :

זהו עוד אחד מהנושאים שאינם נידונים בתביעה על פי האמנת האג אך משהועלה ונסתר אני מוצאת להתייחס איליו .התובעת דוחה מכל וכל טענה זו של הנתבע כשהיא מציינת שסבתה היא זו שגידלה אותה והיא מאוד קשורה ואוהבת אותה .אם לא די בכך הרי הוכח כי התובעת נתנה הסכמתה להצעת התובע להשאיר את הקטינה בישראל עד סוף נובמבר למשך שבוע נוסף מהמתוכנן רק כדי לאפשר לה לטפל בסבתה.

יתר על כן התקבל מכתבה של אותה בת דודה ס' פ' (נספח ח' למוצגי התביעה ) השוללת מכל וכול טענה זו של הנתבע .

 

לאור כל הדברים הללו אני דוחה במידה רבה של מורת רוח טענות הנתבע כלפי התובעת שנמצאו חסרות בסיס ואף מכפישות .

צורף תסקיר ביחס לתובעת והקטינה מיום 17.3.2014 .פקידת הסעד מתארת את התובעת כמי שמקיימת קשרים חמים עם אמה סבתה ואחותה ואף עם הנתבע ובני משפחתו .פק"ס תארה את הליך גידולה של הקטינה על ידי התובעת .מתיאורה עולה דמות של אם מאוד חמה אשר עבדה קשה לפני הלידה כדי לחסוך מספיק כסף כדי שיתאפשר לה לגדל את הקטינה מבלי שתאלץ לצאת לעבודה .פק"ס תארה את מערכת היחסים של התובעת עם הנתבע את האיומים שחוותה ממנו את המצוקה שהביאה אותה לתחושת דרך ללא מוצא וייאוש .באשר לתפקודה של האם כפי שנצפה על ידי צוות המעון לנשים מוכות שם היא שוהה מאז בריחתה מהנתבע היא כותבת :

" משיחה עם צוות המקלט אני מבינה כי הצוות מתרשם כי האם א' מתפקדת ,יחסית לנסיבות ,באופן מאוזן ותקין מבחינה נפשית ,במיוחד הם מתרשמים כי א' דואגת באופן מלא ומותאם לצרכיה של הבת א' ואף משתלבת בצורה מרשימה (למרות שאינה דוברת עברית )בפעילות השוטפת של המקום כולל עזרה ותמיכה בנשים האחרות במעון ".

האב שטח בפני פק"ס את טענותיו כלפי האם בקשר לאורח חייה ,חוסר יציבותה .

בסכומם של דברים הביעה פק"ס עמדתה כדלקמן :

"לא התרשמתי שהאם א' כיום מסוכנת לעצמה או לילדה א'.הקשר שנצפה על ידי בין הבת לאם הוא קרוב וטבעי "

המלצותיה של פק"ס היו שיישמר קשר עם הנתבע במרכז קשר.

 

לאחר שבחנתי בקפידה יתרה את טענות האב גם ביחס להגנה שבסעיף 13 (ב) אני מוצאת לדחות את טענתו כי ייגרם נזק לקטינה אם תוחזר למדינה ממנה נחטפה .

 

סיכום

מצאתי כי הקטינה נחטפה על ידי הנתבע הורחקה ולא הוחזרה כדין למקום מגוריה הרגיל ובכך הפר הנתבע את זכויות המשמורת של אמה .

אני דוחה קיומן של ההגנות כנגד החזרת הקטינה לאלתר למקום מגוריה הרגיל בספרד על פי סעיפים 13 (א) (ב) לחוק .

לפיכך תוחזר הקטינה לאלתר לספרד .

 

לאור קביעתי שהילדה תוחזר לספרד אני קובעת את תנאי חזרתה כדלקמן :

 

1. האם תוכל לחזור עם הקטינה לאלתר לספרד .

2. אני מסירה את צו עיכוב היציאה מהארץ שהוטל כנגד הקטינה ועל כך יודע למשטרת הגבולות.

3. הנתבע ירכוש עבור הקטינה ואמה כרטיסי טיסה חזרה לספרד למועד שלא יאוחר מ-7 ימים ממועד פסק הדין .

4. אני מוצאת לחייב את הנתבע בהוצאות משפט בסך 25,000₪ מתוכם ישלם לתובעת סך של 10,000 ₪ (בנוסף לכרטיסי הטיסה) את היתרה בסך 15,000 ₪ ישלם לקופת המדינה עבור ייצוג התובעת,עבור הוצאות משפט ומגורי האם והקטינה במקלט לנשים בארץ .כל פיגור בתשלום החל ממועד פסק הדין ועד התשלום בפועל יישא הפרשי ריבית והצמדה כדין .

 

פסק הדין ישלח לפרסום

 

ניתן היום, ו' ניסן תשע"ד, 06/04/2014, בהעדר הצדדים.

 

1 מתוך 3

 
+ שלח משוב