Hebrew  |  English  |  Russian  |  

להצטרפות לרשימת התפוצה הכנס את כתובת הדואר האלקטרוני שלך:
 



דף הבית >> רע"א 8127/15 התאחדות התעשיינים בישראל נגד Merck Sharp &Dohme Corp.f/k/a ואח'
 
בבית המשפט העליון
 
 
 
 
רע"א  8127/15
רע"א  8263/15
 
 
לפני:   כבוד השופט י' דנציגר
  כבוד השופט נ' הנדל
  כבוד השופט א' שהם
 
 
המבקשת ברע"א 8127/15 והמשיבה ברע"א 8263/15:  
התאחדות התעשיינים בישראל
 
                                          
  נ  ג  ד
 
                                                                                                                                
המשיבות ברע"א 8127/15
והמבקשות ברע"א 8263/15:
 
1. Merck Sharp &Dohme Corp.f/k/a
  2. Merck &Co .Inc
 
                                          
בקשות רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי ירושלים מיום 10.11.2015 בעש"א 5407-11-14
 
                                          
תאריך הישיבה: ג' בניסן התשע"ו        (11.4.2016)
בשם המבקשת ברע"א 8127/15 והמשיבה ברע"א 8263/15:  
 
עו"ד טל בנד; עו"ד יאיר זיו
 
       
 
 
בשם המשיבות ברע"א 8127/15 והמבקשות ברע"א 8263/15:  
 
עו"ד וטשטיין ליעד; עו"ד אורי פרוכטמן
 
 
בשם היועץ המשפטי לממשלה:  
עו"ד שמרית גולן
 
 
 
פסק-דין
 
 
השופט נ' הנדל:
 
 
1.       הדין הישראלי, כמו הדין במדינות אחרות, מכיר בהגנת הפטנט. בפשטות, ואולי בפשטות יתר, רישום הפטנט מעניק לגורם יחיד בעלות, מעין-בעלות, או למצער אגד זכויות, על המצאה. דין זה אינו חדש. חוקי פטנטים נחקקו כבר לפני מאות שנים. החידוש בימינו הוא שגם בנושא זה העולם הפך לכפר גלובלי. דהיינו, מתן פטנט במדינה אחת עשוי להשליך על מתן פטנט במדינה אחרת. כך גם להפך – שלילתו במדינה אחת עשויה להוביל לשלילתו במדינה שנייה. זוהי איננה תובנה כלכלית גרידא אלא חלק מדיני הפטנטים המהותיים.
 
מאפיין נוסף של דיני הפטנטים הוא הענקת הגנת הדין לתקופה מוגבלת. תהיינה הזכויות אשר תהיינה, אין הן עומדות לעולם. פרק הזמן המקובל בישראל ובעולם לשם הגנת פטנט הוא עשרים שנה (סעיף 52 לחוק הפטנטים, התשכ"ז-1967 (להלן: החוק)). תקופה זו כְּדוׂר אחד היא. ואולם, אין היא בבחינת סוף פסוק ביחס לכל סוג של המצאה. באשר לתרופות, שלשם שיווקן לא די ברישום פטנט אלא יש צורך גם ברישיון משרד הבריאות, נקבע כי ניתן להאריך את תקופת עשרים השנים לפרק זמן מסוים שאינו עולה על חמש שנים. מנגנון זה ידוע כ"צו הארכה".
 
שתי הנקודות שהוזכרו – ההיבט הבינלאומי של פטנט והאפשרות של מתן צו הארכה – נפגשות בתפר שבין המרחב לבין הזמן. כפי שנראה, זמן ההארכה שניתן בצו במדינה אחת יכול להיות תלוי במתרחש במדינה אחרת. העניין רגיש הוא. מפגש זה בין הזמן לבין המרחב הוא העומד ביסוד ההכרעה בהליך דנן. לא בכדי היועץ המשפטי לממשלה ביקש להצטרף להליך ולהביע עמדתו.
 

הליכים קודמים וטענות הצדדים

 
2.       מונחות לפנינו שתי בקשות רשות ערעור, שעניינן צו הארכת תקופת תוקפם של פטנטים (להלן: צו הארכה). האחת עניינה חוקתיות קיצור צו הארכה לאחר שניתן, ואילו האחרת עוסקת בשאלת אופן חישוב תקופת ההארכה בנסיבות מסוימות. הבקשות הוגשו על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים, עש"א 5407-11-14 (כב' השופט ב' גרינברגר), אשר קיבל באופן חלקי ערעור על החלטתו של רשם הפטנטים, המדגמים וסימני המסחר א' קלינג (להלן: הרשם) (בקשה לשינוי תקופת תוקפו של צו הארכה לפטנט מס' 110956 (18.9.2014)). האחרון קבע כי ניתן לקצר את צו ההארכה בנסיבות העניין וכי תקופתו תהיה הקצרה מבין אלה שעל הפרק. בית המשפט המחוזי קיבל את הקביעה בדבר האפשרות לקצר את הצו, אך קבע אופן חישוב אחר, כך שבנסיבות העניין הוארך תוקפו של הצו מעבר לתקופה שנקבעה על ידי הרשם.
 
זוהי השתלשלות העניינים שברקע קביעת הרשם ופסק דינה של ערכאה קמא: למשיבות ברע"א 8127/15, הן המבקשות ברע"א 8263/15 (להלן יחד, לשם הנוחות: מרק) שייכות הזכויות השונות בפטנט ישראלי מספר 110956 שביסוד התכשיר הרפואי Ezetrol, המשמש להורדת רמות גבוהות של כולסטרול בדם. על פי סעיף 52 לחוק, "תקופת הפטנט היא עשרים שנה מתאריך הבקשה". הבקשה של מרק הוגשה בשנת 1994, ותוקף הפטנט שלה היה אמור לפוג כעבור עשרים שנים, וביתר דיוק – ביום 13.9.2014. בשנת 1998 תוקן החוק ונוספה האפשרות לתת צו הארכה, בכפוף לקיומם של מספר תנאים (חוק הפטנטים (תיקון מס' 3), התשנ"ח-1998) (להלן: תיקון 3 לחוק). מרק ניצלה אפשרות זו והגישה בקשה למתן צו הארכה, שניתן לה בשנת 2005. תקופת ההארכה אמורה הייתה להסתיים ביום 23.6.2017. לאחר מתן הצו, בשנת 2006, תוקן החוק פעם נוספת (חוק הפטנטים (תיקון מס' 7), התשס"ו-2006) (להלן: תיקון 7 לחוק). בין היתר, נקבע כי תקופת הארכה הנקבעת בצו הארכה תהיה שווה לתקופת ההארכה הקצרה ביותר שניתנה לפטנט במדינות מסוימות הנזכרות בחוק – זאת בכפוף למספר תנאים שיפורטו בהמשך (ראו סעיפים 64ט ו-64י לחוק).
 
בראשית שנת 2013 הוגשה על ידי המבקשת ברע"א 8127/15 והמשיבה ברע"א 8263/15 (להלן: התאחדות התעשיינים) בקשה לקיצור צו ההארכה שניתן למרק, בטענה שקיצור זה נגזר מאופן החישוב שנקבע בתיקון 7 לחוק. הרשם קיבל את הבקשה והורה על קיצור תקופת תוקפו של הצו, כך שהיא תסתיים ביום 22.1.2016, וזאת בהתבסס על תקופת צו ההארכה שניתן לפטנט בארצות הברית. ערעורה של מרק לבית המשפט המחוזי על עצם קיצור הצו נדחה, אולם בית המשפט קבע כי אין להתבסס על תקופת צו ההארכה שניתן בארצות הברית, שכן זה ניתן לאחר שכבר ניתן צו ההארכה בישראל. במקום זאת, הורה בית המשפט כי הצו יעמוד בתקפו עד ליום 17.10.2016, בהתבסס על תקופת צו ההארכה שניתן לפטנט בגרמניה. מכאן שתי בקשות הרשות שלפנינו, שבהן מלין כל אחד מן הצדדים על ההכרעה באחת מן הסוגיות לחובתו. מרק טוענת כי לא היה מקום לקצר כלל את צו ההארכה שניתן לה. התאחדות התעשיינים מטעימה כי יש לקצר את הצו אפילו יותר – כך שיפקע ביום 22.1.2016 ולא ביום 17.10.2016.
 
3.       טענותיה של מרק מופנות, כאמור, נגד עצם קיצורו של צו ההארכה שניתן לה. לשיטתה מדובר בפגיעה בלתי-חוקתית בקניינה. לנוכח פגיעה זו, כך נטען, יש לפרש את תיקון 7 לחוק באופן שהוא אינו חל על צווים שניתנו עובר לכניסת התיקון לתוקף. על פי קו זה, אם תידחה הפרשנות המוצעת – הרי שמדובר בהוראת חוק המנוגדת להוראות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. התאחדות התעשיינים, מצדה, סומכת ידיה בנקודה זו על פסק דינו של בית המשפט המחוזי. בנקודה אחרת, לעומת זאת, סבורה היא כי נפלה שגגה מתחת ידו – תקופת צו ההארכה שניתן לטובת מרק. לגישתה לא ניתנה התייחסות מספקת בפסק הדין ללשון החוק, לתכליתו ולאינדיקציות התומכות בכך שכוונת המחוקק הייתה לקבוע כי תקופת צו ההארכה תיבחן גם על רקע צווי הארכה שניתנו במדינות אחרות לאחר מתן הצו בישראל. מרק, מנגד, נתמכת בקביעותיה של ערכאה קמא בהקשר זה.
 
היועץ המשפטי לממשלה הודיע על התייצבותו בהליך מכוח סמכותו לפי סעיף 1 לפקודת סדרי הדין (התייצבות היועץ המשפטי לממשלה) [נוסח חדש]. עמדה מטעמו הוגשה באשר לסוגיית אופן חישוב תקופת צו הארכה. להשקפתו, ובדומה לעמדת התאחדות התעשיינים, צדק הרשם בקבעו כי ניתן לקצר את תקופת צו ההארכה על פי צו שניתן מאוחר יותר במדינה אחרת.
 

דיון והכרעה

 
דרך הילוכי בבחינת הבקשות תחל דווקא בבדיקת האופן שבו יש לחשב את מועד פקיעת הצו, שכן מסגרתו של הדיון החוקתי היא ההסדר הספציפי שעל הפרק, על פרטיו. העיסוק בפרשנות החוק יסייע להבין את תכליתו ואת השלכותיו, תוך תחימת הטענות של מרק לגבולות המקרה הקונקרטי. מצע זה יוביל לדיון בסוגיה השנייה – חוקתיותו של קיצור צו הארכה לאחר שניתן. כתוצאה מכך יש לדון תחילה ברע"א 8127/15, שהוגשה על ידי התאחדות התעשיינים, ובשלב הבא לדון ברע"א 8263/15, שהוגשה על ידי מרק.
 

אופן חישוב תקופתו של צו הארכה

 
 
4.       החלטתי לדון ברע"א 8127/15 כאילו ניתנה הרשות והוגש ערעור על פיה, לאור אופייה המשפטי הכללי של שאלת אופן חישוב תקופת ההארכה שנקבעה בצו. היא רלוונטית לתיקי פטנטים נוספים, שכן גם על פי נוסחו של החוק כיום יכולה לעלות אותה מחלוקת פרשנית. לא נעלמה ממני טענת מרק, כי בפועל מקרה כמו זה שלפנינו לא צפוי להתרחש בדיוק באותו אופן בעתיד. מרק מבססת דבריה על הדין האירופי, שלכאורה מונע אפשרות זו בשל אחידות תקופות ההארכה במדינות השונות. אך כפי שנראה להלן – תחום צווי הארכת הפטנטים הוא דינמי ונתון לשינויי חקיקה תכופים. כך בישראל וכך במדינות נוספות. על כן העובדה שנוסח החוק השנוי במחלוקת בין הצדדים עודנו תקף בישראל מובילה למתן רשות הערעור. עוד אומר כי לא נפרשה תמונה רחבה מספיק של הדין האירופי דהאידנא, ולא ברור האם אכן נשללת כל אפשרות להתעוררת מחלוקת דומה. כך או כך, הסוגיה עשויה להתעורר בוואריאציה זו או אחרת בדין הישראלי, וזהו שיקול מרכזי בהענקת רשות ערעור.
 
טענתה של התאחדות התעשיינים עוסקת באופן שבו יש לחשב את תקופת צו ההארכה על פי תיקון 7 לחוק. לצורך הבהרת יסוד המחלוקת נתאר בקצרה את מנגנון החישוב שקבע המחוקק, לפי נוסח החוק דאז:
 
"64ט. (א)   צו הארכה יעמוד בתוקפו, בכפוף להוראות סעיף 64י, למשך תקופה השווה לתקופת ההארכה הקצרה מבין תקופות ההארכה שניתנו לפטנט ייחוס במדינות המוכרות.
(ב)   התבקש רישוי רק בישראל, יעמוד צו ההארכה בתוקפו, למשך תקופה השווה לתקופה שמיום הגשת הבקשה לרישוי ועד הרישוי; ובלבד שהגשת הבקשה והטיפול בה מטעם המבקש נעשו בתום לב ובדחיפות ראויה".
 
ניתן לראות שהכלל העקרוני הוא כי תקופת צו ההארכה תושווה לתקופת ההארכה שניתנה לפטנט הדומה ("פטנט הייחוס") במדינות מסוימות הקבועות בחוק (להלן – "מדינות מוכרות"). אגב, בעת תיקון 7 לחוק, בשנת 2006, כללה רשימה זו, באופן עקרוני, 21 מדינות (וביניהן מדינות כמו יפן, לוקסמבורג, אוסטרליה ושוויץ), ואילו כיום, מאז תיקון 11 לחוק בשנת 2014, מדובר רק על שש מדינות – ארצות הברית, בריטניה, גרמניה, איטליה, ספרד וצרפת (ראו התוספת הראשונה לחוק). עוד מוסיף החוק וקובע כי כאשר ניתן צו הארכה במספר מדינות מוכרות, יהיה אורך תקופת הצו כאורך תקופת ההארכה הקצרה ביותר שניתנה באחת מן המדינות. כלל אחרון זה שינה את המצב המשפטי ששרר קודם לתיקון 7 לחוק, שבמסגרתו לא הוצמדה תקופת ההארכה בישראל לתקופת ההארכה הקצרה ביותר שניתנה באחת מן המדינות המוכרות. להשלמת התמונה, סעיף 64י לחוק קובע שלוש מגבלות למנגנון חישוב זה. ראשית, תקופת צו ההארכה לא תעלה על חמש שנים. שנית, ההגנה על הפטנט תפוג בכל מקרה 14 שנים לאחר המועד שבו ניתן באחת המדינות המוכרות היתר לשיווק תכשיר או ציוד רפואיים המוגנים על ידי הפטנט. שלישית, הצו יפוג בכל מקרה אם באחת המדינות המוכרות פקע תוקפו של צו ההארכה שניתן במדינה זו או שבוטל הפטנט שנרשם בה.
 
השאלה שבה נחלקו הצדדים היא כיצד יש לנהוג כאשר לאחר מתן צו הארכה בישראל ניתן במדינה מוכרת כלשהי צו הארכה, שתוקפו קצר יותר מתוקף הצו הישראלי. התאחדות התעשיינים טוענת כי כלל ה"הצמדה" של הצו הישראלי לצו בעל התקופה הקצרה ביותר במדינה מוכרת חל גם במקרה זה, ולכן יש לקצר את התקופה הקבועה בצו הישראלי. בעמדה זו תומכת גם באת כוח היועץ המשפטי לממשלה בחוות דעת שהוגשה בעניין. נעיר כי מבחינה פרוצדורלית קבוע בחוק מנגנון המאפשר להגיש בקשה לביטול או קיצור צו הארכה שכבר ניתן, בין היתר מן הטעמים שבגינם ניתן להתנגד לתקופת צו הארכה שטרם ניתן (סעיף 64יא לחוק). כך ארע בענייננו. לעומת זאת, מרק אוחזת בעמדה שלאחר קביעת תקופת תוקפו של הצו הישראלי, לא ניתן לקצרה לנוכח צו הארכה שניתן לאחר מכן במדינה מוכרת, שתקופת תוקפו קצרה יותר מזו שנקבעה בצו הישראלי. כל אחד מן הצדדים מבקש לאחוז בלשון החוק ובתכליתו לשם ביסוס עמדתו. נפנה אפוא לבחון סוגיות אלה.
 
5.       לשון החוק אינה קובעת בפירוש כי תקופת תקפו של צו הארכה שניתן במדינה מוכרת לאחר שניתן הצו הישראלי אינה נלקחת בחשבון. אף לא נקבע באופן מפורש היפוכו של דבר. שתי האפשרויות מתיישבות עם הלשון, וכפי שהטעימו הצדדים בצדק, ניתן למצוא אינדיקציות לכל אחת מהן. כך, לדוגמא, נקבע כי "צו הארכה יעמוד בתוקפו... למשך תקופה השווה לתקופת ההארכה הקצרה מבין תקופות ההארכה שניתנו לפטנט במדינות המוכרות" (סעיף 64ט(א). ההדגשה אינה במקור). מכאן ניתן ללמוד שהתקופה נקבעת על פי צווי ההארכה שניתנו בעבר, ולא שיינתנו לאחר מתן הצו. מנגד, ניתן לפרש את הדיבר "ניתנו" כך שכוונת המחוקק הייתה להתחשב בצווים שניתנו, ללא קשר למועד שבו ניתנו. דהיינו, לאחר מתן צו הארכה במדינה מוכרת – ולו לאחר שניתן צו בישראל – הרי שמדובר בצו שכבר "ניתן", ואפשר לקצר את הצו הישראלי בעקבותיו. זאת ועוד, הסעיף אף נוקט בלשון "יעמוד בתקפו... למשך תקופה השווה לתקופת ההארכה הקצרה מבין תקופות ההארכה שניתנו לפטנט...". מכך ניתן ללמוד שתקופת הצו נמדדת בכל עת – לא בהכרח פעם אחת – אל מול צווים שניתנו במדינות מוכרות. בראיה זו, לשון החוק תומכת דווקא בעמדת התאחדות התעשיינים, לפיה התקופה תקוצר בהתאם למצב במדינות מוכרות אחרות.
 
טענה נוספת של מרק היא כי סעיף 64י(3), העוסק בפקיעת הפטנט במדינה מוכרת, קובע כי צו הארכה שניתן בישראל "יפוג לא יאוחר מן המועד הראשון שבו פגה, באחת מהמדינות המוכרות תקופת ההארכה של פטנט הייחוס...". לו היה חפץ בכך המחוקק, היה יכול לנסח באופן דומה גם את סעיף 64ט(א), כך שיהיה ברור שצו ההארכה מושפע מתקופות צווי הארכה שניתנו מאוחר יותר במדינות אחרות. מנגד, ניתן להסביר את ההבדלים בנוסח החוק בכך שסעיף 64י עוסק במקרים של פקיעת צו ההארכה בישראל, ועל כן ננקט הניסוח "לא יאוחר מן המועד...". לעומת זאת, סעיף 64ט עוסק באופן קביעת התקופה, ולכן לא ראה המחוקק לציין במפורש את מועד מתן צו ההארכה במדינה מוכרת. כאמור, קיים בחוק מנגנון המאפשר שינוי של תקופת הצו לבקשתו של אדם, כאשר אחת העילות לכך היא עילה "שעל פיה ניתן... להתנגד לענין תקופת תוקפו [של צו]". מכאן עולה שתקופת הצו היא בעלת אופי דינמי, ויכולה להשתנות גם לאחר מתן הצו.
 
צא ולמד שכפי שנקבע גם על ידי בית המשפט המחוזי, לשון החוק אינה מכריעה בפירוש לכאן או לכאן. ומכאן לתכליתו.
 
6.       הפרשנות התכליתית היא רבת פנים וגוונים. זרקור החוק מורכב מקרני אור רבות, היוצרות יחד את האלומה המורה לאזרח את דרכו, דרך המשפט. קרני האור יוצאות ממקורות שונים: הרקע לתיקון החוק מבחינה היסטורית ועניינית, התכלית האובייקטיבית של החוק והפן הסובייקטיבי – מטרתו של המחוקק העולה מדברי ההסבר לחקיקה ומן הדיונים שקדמו לה, ומקורות אחרים שמהם ניתן ללמוד מהי המטרה שלשמה נחקק החוק וכיצד הוא נועד להגשימה (ראו בג"ץ 9098/01 גניס נ' משרד הבינוי והשיכון, פ"ד נט(4) 241, 261 (2004)). כל אלה, לרבות תוכן החוק, יאירו את דרכנו גם בפרשנות תיקון 7 לחוק הפטנטים.
 
בית המשפט המחוזי קיבל את טענת מרק, לפיה קיצור תקופת תוקפו של צו הארכה, לאחר שזו כבר נקבעה, פוגע בוודאות ובסופיות הנדרשות לשם תכנון צעדי חברה שזכתה בצו הארכה. סבורני כי בנסיבות העניין לא ניתן לסיים את הניתוח בנקודה זו. הואיל ושיקול הוודאות עמד במרכז הכרעת בית המשפט המחוזי, נרחיב במידת מה ונסביר מדוע העמדה אינה מקובלת עלי. נכון שיש משקל לחשש מפני פגיעה בוודאות, כשיקול פרשני בבואו של בית המשפט לפרש חוק (אהרן ברק פרשנות במשפט – פרשנות החקיקה כרך ב 583 (1993)). עם זאת, מדובר בשיקול פרשני אחד מבין כמה, אשר ניתן להסתייע בו כאשר לשון החוק או אינדיקציות אחרות אינן סותרות אותו במפורש. בענייננו, דומה שהמחוקק לא שיווה לנגד עיניו את שאלת ודאות מועד פקיעת צו הארכה כשיקול ראשון במעלה. כבר הזכרנו בדברינו את סעיף 64י(3) לחוק, אשר קבע במועד הרלוונטי – ועודנו קובע עקרונית – כי "צו הארכה יפוג לא יאוחר מן המועד הראשון שבו פגה, באחת מהמדינות המוכרות תקופת ההארכה של פטנט הייחוס". עולה כי תפוגת הצו תלויה בכל עת במצב הפטנט הדומה במדינות המוכרות. כן הזכרנו את סעיף 64יא, המאפשר להגיש בקשה לקיצור תקופת ההארכה אף לאחר שניתן הצו, ולמעשה – לבחנו מחדש. כך נאמר בדברי ההסבר שנלוו לסעיף זה בהצעת החוק:
 
"יצוין כי ניתן לבקש ביטול צו הארכה או שינוי תקופת תוקפו גם כאשר העילה קמה לאחר מתן צו הארכה, כגון במקרה שבו לאחר מתן צו ההארכה הוארכה במדינה מתירה [מדינה מוכרת] תקופת תוקפו של פטנט מקביל, ותקופת ההארכה במדינה המתירה אמורה להסתיים לפני פקיעת תוקפו של צו ההארכה" (סעיף 10 להצעת חוק הפטנטים (תיקון מספר 7) (הארכת תוקפו של פטנט בסיסי), התשס"ה-2005, ה"ח הממשלה 187. ההדגשה אינה במקור).
 
נמחיש את העניין דרך דוגמא. אך קודם לכן יובהר כי אורך תקופת הצו לחוד ומועד פקיעתו לחוד. המחוקק שם דגש על כך שאורך תקופת צווי ההארכה במדינות השונות, למשל שלוש שנים, יהיה זהה. אך ייתכנו הבדלים באשר למועד הפקיעה של הגנת הפטנט, שעשויים לנבוע, למשל, מהשוני במועד שבו היה הפטנט אמור לפקוע מלכתחילה, כתוצאה מהגשת הבקשה לרישומו במועדים שונים במדינות השונות. וכעת נציג את הדוגמא שתבהיר את האמור בדברי ההסבר שהובאו.
         
          נניח, באופן תיאורטי, כי צו הארכה ניתן בישראל לתקופה של שלוש שנים – מיום תום עשרים שנות ההגנה על הפטנט – אשר אמורה להסתיים ביום 31.12.2017. לאחר מתן הצו בישראל ניתן צו הארכה באנגליה לתקופה של שלוש שנים. ברם, באנגליה הייתה אמורה תקופת ההגנה על הפטנט לפוג שנה קודם לתפוגת ההגנה על הפטנט הרשום בישראל, אלמלא ניתנו צווי ההארכה. על כן תקופת ההארכה באנגליה עתידה להסתיים ביום 31.12.2016. על פי הוראת סעיף 64י(3), מתן הצו באנגליה יביא לכך שגם הצו שניתן בישראל יפוג ביום 31.12.2016, על אף שצו ההארכה האנגלי ניתן לאחר חברו הישראלי. אמור מעתה כי המחוקק היה נכון להקריב את הוודאות באשר למועד תפוגת צו ההארכה במקרים שבהם ניתן צו במדינה מוכרת, וזאת כדי "להצמיד" את מועד פקיעת ההגנה על הפטנט בשתי המדינות. מרק מנסה להבחין, אמנם, בין הדוגמא המובאת בדברי ההסבר, שהומחשה על ידי דוגמת הצו האנגלי, ובין המקרה מושא ההכרעות קמא. בעובדות המקרה שלפנינו מוסכם כי הצו הישראלי יפקע ראשון, על פי כל אחד מן התרחישים. השאלה היא מתי. ואילו בדוגמא שהובאה לעיל, היה אמור הצו האנגלי לפקוע קודם לכן, וזוהי הסיבה שבגללה קוצר הצו בישראל. במענה לכך, וכפי שיובהר בהמשך, נאמר כי זוהי הבחנה ללא נפקות. בכל מקרה, די בדוגמא המובאת בדברי ההסבר כדי לקבוע כי לכל הפחות – התכלית של יצירת וודאות משפטית באשר למועד שבו יפוג תוקף צו ההארכה לא זכתה למשקל מכריע בעיני המחוקק. זאת בנבדל מעמדת בית המשפט המחוזי, אשר שם דגש על תכלית זו.
 
ועוד. בדברי ההסבר להצעת חוק הפטנטים (תיקון מספר 13) (הארכת תקופת הגנה), התשע"ב-2012, ה"ח הממשלה 682, נקבע במפורש כי בין היתר, נועד התיקון להגביר את מידת הוודאות הנדרשת לחברות התרופות (ראו החלק הכללי בהצעת החוק). שיקול הוודאות אינו שיקול זר לדיני הפטנטים, אך הוא אינו עומד בדד. לצד הדגש על הוודאות, מובהר במפורש בדברי הסבר אלה כי על הרשם להתחשב באירועים שהתרחשו לאחר מתן הצו כדי לבחון מחדש את תקופת ההארכה. אף יש קביעה מפורשת כי בנסיבות כמו אלה שלפנינו – יש לקצר את תקופת הצו לפי הצו הקצר יותר שניתן לאחריו (שם, סעיף 8). מדובר בתיקון חקיקה המאוחר לתיקון 7, שעסק בעניינים שונים אך לא תיקן כלל את הנוסח השנוי במחלוקת – אלא רק התייחס אליו בדברי ההסבר. כך או אחרת, העניין הובא לא על מנת להכריע בשאלת הפרשנות, אלא, למצער, להטיל ספק בדבר ההיגיון לפיו הוודאות דוחה בעיני המחוקק את הצורך לבחור בצו ההארכה הקצר ביותר שניתן במדינה מוכרת.
 
באת כוח היועץ המשפטי לממשלה הוסיפה כי דיני הפטנטים מאופיינים מטיבם בהעדר סופיות וודאות יחסית לדינים אחרים, והפנתה להוראות חוק שונות המאפשרות לדון, במסגרת הליכים שונים, בתוקף פטנט קיים על בסיס עילות שלפיהן ניתן היה להתנגד למתן הפטנט מלכתחילה (ראו למשל סעיפים 73ב, 182 לחוק). יש צדק בטענת מרק בהקשר זה, כי השימוש המרכזי בסעיפים אלה הוא כאשר לא הייתה אמורה להיות הגנת פטנט מלכתחילה מפני שהתברר במועד מאוחר, למשל, כי בעלת הפטנט אינה עומדת בתנאי הסף – ולאו דווקא במקרים שבהם עילת הביטול נולדה לאחר מתן הפטנט. עם זאת, נתון חשוב הוא שבסעיפים אלה – כמו גם בסעיף 64יא העוסק בבקשה לקיצור צווי הארכה – קבע המחוקק כי אין התיישנות. הדבר מעיד על כך שבהקשר המיוחד של דיני הפטנטים חשיבות הסופיות והוודאות היא מועטה יותר, לנוכח האינטרס הציבורי כבד המשקל שמנגד. עמדה על כך השופטת ש' נתניהו בע"א 217/86 מרדכי שכטר נ' אבמץ בע"מ, פ''ד מד(2) 846, 864 (1990):
 
"כל אלה מבטאים את מדיניותו של חוק הפטנטים, המטביע חותם של ארעיות על הפטנט ומקנה לממציא הגנה רק על-תנאי, שמתקיימים באמצאה ובממציא התנאים, שיסודם בטובת הציבור, כי האמצאה אכן כשירת פטנט וכי בעל הפטנט הוא אמנם בעליה.
חסימת האפשרות לתקוף את הפטנט בשל התיישנות תביא לתוצאה שבתום תקופת ההתיישנות יהפוך הפטנט למוחלט - תוצאה הנוגדת את מדיניותו ואת רוחו של חוק הפטנטים... המסקנה המתבקשת מבחינתו של חוק הפטנטים היא, כי החוק דוחה את התפיסה של התיישנות בקשת ביטול פטנט ואינו מתיישב עמה".
 
קו זה עולה גם מדיוני ועדת החוקה, חוק ומשפט (פרוטוקול ישיבת ועדת החוקה, חוק ומשפט, הכנסת-16 (11.10.2005) (להלן: פרוטוקול הוועדה)). כך, למשל, אמר יו"ר הוועדה ח"כ מ' איתן:
 
"צו ההארכה שהוא נותן הוא גמיש... אם אני לוקח את המדינות שהחליטו, הרשם לוקח את הקטנה ביותר, אחרי זה מצטרפת עוד מדינה שבה האריכו לפחות, הרשם מוריד... בשיטה של יורד אני לוקח רק את המדינות שבהן אושרו" (שם, עמ' 20).
 
לאמור, במהלך הדיונים עלתה השאלה של התאמת צו ההארכה שניתן לצווים שניתנו אחריו במדינות אחרות. מהלך הדברים התייחס לעדכון תקופת הצו, מבלי שהובעה הסתייגות מפורשת מהסדר זה בגלל הפגיעה בוודאות וסופיות הצו. בהמשך הדברים אף נשאל יו"ר הוועדה מה קורה כאשר מתווספת מדינה נוספת, ותשובתו הייתה "עד הקצרה ביותר" (שם, עמ' 21). לא הפגיעה בוודאות היא שעמדה במוקד הדיון, שהתרכז בשאלת ההתאמה בין מועד פקיעת הצו בישראל אל מול מועד הפקיעה במדינות אחרות, בהיבטים של יחסי התעשייה הגנרית, התעשייה האתית ומעמדה של ישראל בשוק התרופות העולמי. אפילו נציג מטעמה של פארמה – ארגון הגג של חברות התרופות האתיות בישראל – הסכים כי "אנו מעדיפים מלמעלה ולרדת. אנו מציבים מספר שיורד כשיש מידע חדש" (שם). שאלת הוודאות לא עמדה אפוא אף לנגד עיניהם של נציגי התעשייה שאליה משייכת מרק את עצמה, שהוטרדו מסוגיות אחרות.
 
7.       מרק טענה כי לחוק תכלית חשובה נוספת, והיא למנוע פקיעת תוקפו של צו הארכה או פטנט במדינה מוכרת, כאשר בישראל עדיין תהיה הגנה לבעלת הפטנט. זהו ההסבר, לשיטתה, לנכונותו של המחוקק להפקיע את תוקפו של צו הארכה כאשר השוק נפתח לתחרות באחת מהמדינות המוכרות – הצורך ב"פקיעה בו-זמנית" (co-termination). אך לעיתים שיקול זה אינו רלוונטי. הוא המצב בענייננו – שהרי גם לפי דרך החישוב של מרק וגם לפי דרך החישוב של התאחדות התעשיינים, הצו בישראל יפקע, לכאורה, ראשון. זאת שכן עילת הפקיעה בענייננו אינה קבועה בסעיף 64י(3), העוסק בפקיעת הפטנט במדינה אחרת, אלא בסעיף 64ט(א). לעמדת מרק, רק אם מדובר בפקיעה בו-זמנית ניתן להצדיק את הפגיעה בוודאות. הסבר כזה הוא אמנם אפשרי, אולם חסרונותיו בצדו ממספר סיבות.
 
ראשית, בדברי ההסבר לתיקון 7 לחוק, שהובאו לעיל, מובאת הדוגמא של פקיעת הפטנט במדינה אחרת כדוגמא בלבד – "כגון" – לעילה אשר קמה לאחר מתן הצו בישראל שמביאה לקיצור צו ההארכה הישראלי. כגון – ללמדך כי אין זו הדוגמא היחידה. יש דוגמאות נוספות. למעשה, הדוגמא הנוספת הבולטת מבין הסעיפים 64ט ו-64י, מלבד הדוגמא שהביא המחוקק, היא מקרה כמו זה שלפנינו. שנית, גם לפי טענת מרק, המחוקק היה נכון לפגוע בוודאות למען תכלית של פקיעת הפטנט בו-זמנית בישראל ובמדינה אחרת. מדוע אין זה אפשרי שגם ערכים אחרים מצדיקים, בעיני המחוקק, פגיעה בוודאות? אין כל אינדיקציה בחוק או בדברי ההסבר לכך ששיקול הפגיעה בוודאות גובר על כל שיקול אחר. יוזכר שוב כי בדברי ההסבר לתיקון המאוחר יותר של החוק נקבע במפורש כי אחת התכליות של התיקון היא יצירת ודאות, אולם בה בעת נקבע כי יש לקצר צו הארכה גם במקרה כמו זה שלפנינו, על אף שלא מדובר על מקרה של פקיעה בו-זמנית. שלישית, אין בטענתה של מרק התייחסות פוזיטיבית לתכלית כלשהי התומכת דווקא בפרשנות שהיא מציעה. ממה נגזר אופן החישוב הבסיסי? מהי תכלית ההתחשבות בצווים שניתנו במדינות מוכרות אחרות, גם כאשר לפי כל אחד מהתרחישים הפטנט יפקע תחילה במדינת ישראל? מרק לא הציעה תשובה לשאלה זו, שחשיבותה לפתרון המחלוקת מכרעת.
 
בהערת אגב נעיר כי השיקול של פתיחת התחרות בישראל במועד פתיחתה במדינה מוכרת הוא בוודאי שיקול מרכזי שהנחה את המחוקק. מרבית הדיונים בוועדת החוקה, חוק ומשפט עובר לתיקון 7 לחוק מתמקדים בהיבט בינלאומי זה, ובשאלה האם ובאילו נסיבות ראוי שבישראל תהיה הגנה על פטנט אשר פקע במדינה אחרת – תוצאה שתפגע באפשרות של התעשייה הגנרית הישראלית להתחרות בחברותיה הזרות. מכתבי טענותיה של מרק עולה כי סוגיה זו העסיקה אף גורמים שונים בזירה הבינלאומית, אשר בחנו את ההסדר הישראלי שקבע תיקון 7 לחוק. אך שיקול זה, חשוב ככל שיהא, אינו מלמד על ההפך – רצון להימנע מפתיחת התחרות בישראל כמדינה ראשונה. יתכן גם יתכן שמועד הפקיעה בישראל יחול ראשון. לו היה המחוקק חפץ בכלל של פקיעה בו-זמנית תמיד, כל שהיה עליו לקבוע הוא שתוקף הגנת הפטנט יפקע עם פקיעת צו הארכה או ביטול הפטנט במדינה מוכרת בכל מצב. כך לא נהג, אלא קבע מנגנון מורכב יותר. על פי הדין הישראלי, צו הארכה יפקע כאשר פקעה ההגנה על הפטנט במדינה מוכרת אחרת. לצד זאת, היה ועל פי כללי הדין הישראלי – פטנט וצו הארכה – תמה תקופת ההארכה להגנה על הפטנט, מצב זה לא יושפע מקיומו של צו הארכה שטרם פקע במדינה מוכרת אחרת. לכאורה, במקרה דידן יהא זה המצב – פקיעה בישראל לפני יתר המדינות – על פי כל אחת מהאפשרויות, וגם לפי פרשנותה של מרק, כאמור לעיל. לא זו אף זו – המחלוקת בין הצדדים יסודה בכך שהצו האמריקאי ניתן לאחר הצו הישראלי. לו היה הצו האמריקאי ניתן לפני כן, לא היו טענות בפי מרק, על אף שאורך תקופת הצו הישראלי היה נקבע לפי אורך תקופת הצו האמריקאי, ועל אף פקיעת הפטנט בישראל לפני פקיעתו בארצות הברית.
 
8.       מהי, אם כן, התכלית שלאורה יש לפרש את סעיף 64ט(א) לחוק – תכלית שאינה יצירת ודאות או השוואת מועדי הפקיעה של הפטנטים בישראל ובמדינה מוכרת אחרת? בכדי לענות על שאלה זו, שומה עלינו לשוב ולהתבונן בגלגוליו השונים של ההסדר, לבחון מהי תכליתם של צווי ההארכה ולברר מדוע נבחר דווקא מנגנון חישוב תקופת ההארכה שנקבע.
 
מפתח עיוני להבנת תכלית החוק הוא הכרה בייחוד המנגנון של חישוב התקופה. הרי הכלל בהגנה על פטנטים הוא עשרים שנה. מדוע המחוקק עוסק בהארכות ובקיצורים למיניהם בתחום התרופות? סימן ב'1 בפרק ד' לחוק כותרתו "הארכת תקופת הגנה". ניתן לראות בסעיף 64א, סעיף ההגדרות, שני ערוצים מרכזיים: הראשון הוא הערוץ הרפואי. מוגדר מהו תכשיר רפואי, מהו חומר – המרכיב הפעיל בתכשיר רפואי, נאמר כי היתר שיווק הוא היתר לשיווק תכשיר או ציוד רפואי וכיוצא באלו. השני הוא הערוץ הגלובלי. הסעיף מבחין בין מדינות אירופאיות מוכרות לבין מדינות מוכרות אחרות, מתייחס להבדל בין צו הארכה הניתן בארצות הברית לצו הניתן באירופה ומגדיר "פטנט ייחוס", שהוא פטנט הרשום במדינה מוכרת אחרת ומקביל לפטנט הישראלי, בין היתר. מהו הייחוד של תחום התרופות, שזכה לאפשרות של צו הארכה? התשובה היא שלשם שיווקן נדרשת מעורבותו של גורם נוסף – הוא משרד הבריאות. בתחום המדובר אין די בבחינת החידוש שבהמצאה, אלא נדרשת, באופן אינהרנטי, בדיקת כוח התרופה להסב תועלת או נזק. על כן קיים הליך האישור והרישוי, כתנאי לשיווק התרופה. תקופת הרישוי לוקחת זמן, ולכן יש פער בין מועד הגשת בקשת הפטנט ובין המועד שבו הוא מועמד לשימוש הצרכן – פער שאינו קיים או אינו משמעותי בתחומים אחרים. זהו ערש ראשיתם של צווי הארכה.
 
תקופת ההארכה אינה אמורה להיקבע באורח שרירותי. בדרך כלל ההנחה היא כי תקופה של עשרים שנה משיגה את המטרה הציבורית של המרצת הממציאים. זוהי התשתית לכלל הבסיסי הקבוע בחוק. אם כך, הרי ששינויים באורך התקופה אמורים להיגזר גם הם ממטרה זו, ולכל הפחות להתחשב בה במידה משמעותית. כמובן, תחום תחום ואופיו הייחודי. אין דין תחום הפיזיקה המעשית כתחום הפיתוחים החקלאיים, ואין דין שניהם כדין תחום הפרמצבטיקה. מערכי התמריצים, כוחות השוק, מידת ההשפעות הגלובליות ומאפיינים נוספים אינם בהכרח זהים. ודוק, בימינו אנו העיסוק בתרופות מרכזי מבחינה כלכלית. נדרשת השקעה רבה והתעשייה מגלגלת סכומי כסף אדירים. מכאן האינטרס הציבורי הכלכלי, אך גם ההשפעה על היחיד, החשוף, לא עלינו, למחלות שונות, אשר התרופה עשויה לסייע לו. קיים חיבור בין עסק כלכלי, פשוטו כמשמעו ובהיקף מרשים, לבין שירות לציבור ברמה הגבוהה ביותר. תוצאתו של תמהיל זה היא שהדרך למתן צו הארכה נסללת באפיק העובר בין השיקולים הכבדים, כאשר על המחוקק, בכובעו כרגולטור, לפקוח עין על המצב בישראל ובעולם. זאת כדי שהתקופה "תיישר קו" עם תקופות הפטנט במדינות אחרות, תוך התחשבות בהתפתחויות ברחבי העולם. נקדים סיכום לניתוח ונאמר כי התכלית של צו הארכה היא מתן פיצוי למפתחות התרופות בדמות תקופה מסוימת, אך לא פיצוי יתר. כן יש שיקול של אחידות בין מדינות – שיקול שכפי שיובהר, גובר על יציבות וקביעת תקופה ידועה מראש – על אף שגם לאלה מקום חשוב בתמונה. למעשה, עצם מתן צו הארכה פותח את הפתח לחישוב שאינו ודאי לגמרי אלא דינמי. 
 
ומן התמונה הכללית אל ההתפתחות החקיקתית.
 
9.       עד לתיקון 3 לחוק, בשנת 1998, נאסר על מי שאינו בעל הפטנט לבצע פעולות לצורך רישוי מוצר המתבסס על פטנט בטרם חלפה תקופת הגנת הפטנט, בתחומים שבהם נדרש רישוי כזה. התחום המרכזי שבו נדרש רישוי הוא תעשיית התרופות. כתוצאה מאיסור זה, ניתן היה להתחיל בהליכי הרישוי – שלעיתים אורכים זמן רב, ואף מספר שנים – רק לאחר פקיעת תוקף הפטנט שעליו מבוססת התרופה (ראו הגדרת "ניצול אמצאה" בסעיף 1 לנוסח החוק דאז). מצב זה יצר בעיה: חברות תרופות השייכות ל"תעשייה הגנרית" – העוסקת בעיקר בייצור תרופות המנצלות פטנטים קיימים – לא היו יכולות להתחיל בביצוע הפעולות הדרושות לשם השגת רישיון לתרופותיהן בטרם פקע תוקף הפטנט הרלוונטי. כתוצאה מכך התעכב אישורן של התרופות הגנריות לתקופה ארוכה. במקביל, במדינות אחרות ניתן היה להתחיל בביצוע הפעולות הדרושות לצורך רישוי התרופות המתחרות עוד בתקופת ההגנה על הפטנט. נוצר מצב שבו יום לאחר פקיעת הפטנט יכלו חברות שמושבן באחת מאותן מדינות להגיש בקשה לרישוי, בעוד החברות הישראליות רק החלו בביצוע הפעולות הדרושות – מצב שפעל לרעתן בשוק הישראלי ואף בשוק הייצוא. על כן הוחלט, במסגרת תיקון 3 לחוק, לאפשר בתנאים מסוימים שימוש בפטנט לצורך השגת רישיון משרד הבריאות לשיווק – להבדיל משיווק בפועל – עוד בתקופה בה חלה הגנת הפטנט שבבסיס התרופה (ראו סעיף (3) להגדרת "ניצול אמצאה" בסעיף 1 לחוק בנוסחו הנוכחי, בצירוף סעיף 54א; רע"א 2826/04 רשם הפטנטים נ'Recordati Ireland Limited, פ"ד נט(2) 85, 88-87 (28.10.2004) (להלן: עניין רקורדטי); עמיר פרידמן פטנטים – דין, פסיקה ומשפט משווה 145-123, 688, 752-751 (2001) (להלן: פרידמן)). 
 
תיקון זה פתר אמנם את קשייהן של החברות המייצרות תרופות גנריות, אך בד בבד יצר קושי עבור החברות העוסקות בעיקר במחקר ובפיתוח תרופות חדשות לשם רישום פטנטים, על ההגנה שהם מקנים (להלן: החברות האתיות). על פי הדין שקדם לתיקון 3 לחוק זכו חברות אלה, למעשה, בתקופת הגנה נוספת על הפטנט שרשמו, לנוכח פרק הזמן שנדרש לחברות הגנריות לקבל את רישיון משרד הבריאות. פרק זמן זה לא נתפס כזכייה של החברות האתיות מן ההפקר. הן עצמן נדרשו לקבל את רישיון משרד הבריאות בטרם החלו בשיווק תרופותיהן, כך שחלף פרק זמן בין רישום הפטנט לשיווק התרופה. לאחר תיקון החוק קוצר פרק הזמן הנדרש לשם רישוי התרופות הגנריות במידה משמעותית, בעוד שלחברות האתיות עדיין נדרש זמן רב בטרם יכלו להתחיל בשיווק התרופה המבוססת על הפטנט. כדי להחזיר את שיווי המשקל ששרר בטרם התיקון לחוק, ולמנוע את הפגיעה בחברות האתיות, נקבע ההסדר של צווי הארכה – בדומה למדינות אחרות ברחבי העולם.
 
השילוב בין האפשרות לפעול לרישוי הפטנט עוד לפני תפוגתו, יחד עם האפשרות להאריך את תקופת ההגנה על הפטנט מעבר לעשרים שנים, נועד לתת מענה לקשייהן של שתי התעשיות – זו האתית וזו הגנרית. מן הצד האחד, התעשייה האתית זכתה לתקופת הגנה נוספת, שאמורה לפצותה בגין "השנים האבודות". מן הצד השני, התעשייה הגנרית הישראלית הייתה מסוגלת להתחרות בחברותיה הזרות, וכמוהן להגיש מיד לאחר פקיעת הפטנט את הבקשה לרישוי התרופות הגנריות (ראו סעיפים 54א; 64א-64טז לחוק; הצעת חוק הפטנטים (תיקון מס' 3), התשנ"ח-1997, ה"ח הממשלה 2651 (להלן: ה"ח הממשלה); הצעת חוק הפטנטים (תיקון מס' 4), התשנ"ח-1997, ה"ח 2664 (להלן: ה"ח הוועדה); פרידמן, עמודים 136-135).
 
זהו הרקע. ממנו נגזר השלב הבא – אופן חישוב תקופת ההארכה. אם מטרתה היא פיצוי החברות האתיות על אבדן תקופת הגנה שניטלה מהן, הרי שזהו פרק הזמן שצריך להוות את הבסיס לחישוב תקופת צו ההארכה. ואכן, המנגנון שנקבע בחוק צועד אל עבר מטרה זו. סעיף 64ט(ב) מתייחס למצב שבו התבקש רישוי בישראל בלבד. במצב זה ההארכה היא למשך תקופה השווה לתקופה שבין הגשת בקשת רישוי התרופה ועד לאישורה – בכפוף לכך שהכל נעשה בשקידה הראויה. סעיף 64ט(א), כנוסחו אז, התייחס למצב שבו התבקש רישוי גם במדינה מוכרת אחרת, וקבע כי תקופת הצו תהיה כתקופת הצו שניתן במדינה האחרת. ההנחה היא שגם במדינות המוכרות תקופת ההארכה נקבעת, במידה כזו או אחרת, על יסוד פרק הזמן שבין רישום הפטנט לבין קבלת היתר השיווק. ראו למשל את הגדרת "צו להארכת פטנט ייחוס" בסעיף 64א לנוסחו העדכני של החוק. על פי סעיף זה, צו ההארכה הזר שלפיו נקבעת תקופת ההארכה בישראל, צריך להתבסס, בין השאר, על "החלק של תקופת הבחינה לצורך מתן היתר השיווק הראשון בידי הרשות המוסמכת למתן היתרי שיווק" בארצות הברית, או על ה"תקופה שחלפה מיום הגשת הבקשה לפטנט הייחוס ועד ליום קבלת היתר השיווק הראשון" במדינה אירופית מוכרת.
 
כאן מגיעים אנו ללב העניין: קביעת המחוקק היא כי התקופה שבין הבקשה לרישום הפטנט לבין האישור לשווקו, או תקופת ההארכה שניתנה במדינה מוכרת על יסוד נתון זה, מפצות באופן ראוי את בעלת הפטנט. יוער כי בהקשר זה יש הבדל מסוים בין דברי ההסבר של שתי הצעות החוק שהובילו לתיקון 3 לחוק – שנוסחן זהה ואשר נוסח דומה למוצע בהן התקבל לבסוף בתיקון 3. הצעת החוק מטעם הממשלה מסבירה כי הפיצוי הוא בגין תקופת ה"הגנה בפועל" שהפסידה בעלת הפטנט בעקבות תיקון החוק. ההנחה היא שתקופת צו ההארכה ארוכה מתקופה זו, ועל כן הפיצוי הוא הולם ואף יותר מכך:
 
"לא ניתן לקבוע מראש כמה זמן יארך תהליך הרישוי של מוצר גנרי. לא ניתן גם לחזות כמה זמן נדרש עד שבעל הפטנט יקבל רישוי במדינת ישראל, אם כי אין ספק, שהתקופה שתידרש לבעל הפטנט תהיה תמיד ארוכה יותר מן התקופה שתידרש לרישוי המוצר הגנרי.
הועדה מצאה שהתקופה שחלפה עד שבעל הפטנט השיג את הרישוי במשרד הבריאות הישראלי תהיה תקופה הולמת לפיצוי על כך שחברה גנרית תוכל לצאת לשוק מיד עם תפוגת הפטנט.
התקופה הזו תהיה ידועה, כאשר יגיש בעל הפטנט את בקשתו להארכת תוקף הפטנט. הארכה זו תיתן לבעל הפטנט תמיד תקופת פיצוי ארוכה יותר מתקופת ההגנה דה-פקטו שאותה 'יפסיד' כתוצאה מתיקון החוק" (ה"ח הממשלה, סעיף 3).
 
הנה כי כן, מטרת צו ההארכה היא לפצות את בעלת הפטנט על תקופת ההגנה דה-פקטו אותה הפסידה כתוצאה מתיקון החוק. משך ההארכה מתחשב בפרק הזמן שלקח לבעלת הפטנט – בישראל או במדינה אחרת שבה ניתן צו הארכה – עד להשגת הרישוי, שהוא ארוך יותר מן התקופה שהפסידה בעלת הפטנט. לעומת זאת, בהצעת החוק מטעם ועדת החוקה, חוק ומשפט נאמר שהפיצוי הוא בגין התקופה שבה נרשם הפטנט אך טרם ניתן אישור השיווק מטעם משרד הבריאות, ועל כן תקופת ההארכה זהה לתקופה זו (ראו ה"ח הוועדה, עמ' 148). כך או אחרת, מטרה מרכזית שאותה ביקש המחוקק להשיג היא מתן פיצוי הולם לבעלת הפטנט. אף במסגרת הנוכחית טענתה של מרק אינה מופנית כלפי אורך תקופת הצו שניתן בארצות הברית כשלעצמה. לא עלתה טענה כי אורך התקופה הוא שפוגע בקניינה, אלא רק העובדה שהצו ניתן לאחר שהוצא הצו הישראלי. ניתן, לכן, לקבוע לצורך המשך הדיון את האקסיומה הבאה – שלא נתקפה כלל על ידי מי מן הצדדים: תקופת הגנה המבוססת על צו הארכה שניתן במדינה מוכרת (אשר מתחשב בפרק הזמן שנדרש לבעלת הפטנט לשם רישוי התרופה), היא בגדר פיצוי ראוי לבעלת הפטנט על התקופה שאותה "איבדה", אם בעקבות תיקון 3 לחוק ואם בעקבות הצורך ברישוי.
 
לאחר תיקון 3 לחוק התעוררה השאלה כיצד לחשב את תקופת תוקפו של צו הארכה במקום שבו ניתנו מספר צווי הארכה במדינות מוכרות. הפרשנות שלה זכה החוק בהחלטת סגן הרשם בבקשה להארכת תקופת הגנה לפטנטים מס' 84601, 105264, 79336 (23.7.2003), הייתה כי בעלת הפטנט יכולה לבחור מדינה ספציפית, אשר תקופת ההארכה וכללי פקיעת הפטנט יהיו ביחס אליה. בעקבות הכרעה זו של רשם הפטנטים, בין היתר, נחקק תיקון 7 לחוק, שבו הובהר במפורש כי על רשם הפטנטים לתור אחר המדינה בה תקופת ההארכה שניתנה היא הקצרה ביותר. בדברי ההסבר לחוק אין התייחסות מפורטת לבחירה בהסדר זה, אולם ניתן להבינו על רקע התכלית שאותה נועד תיקון 3 להגשים, המופיעה בדברי ההסבר להצעות תיקון 3 לחוק, בהיבט של פיצוי החברות האתיות. הרי ניתן היה לתקן את החוק ברוח החלטת סגן הרשם או לקבוע כלל אחר, כגון הצמדת תקופת צו ההארכה בישראל לצו שניתן ראשון מבין המדינות המוכרות. מדוע בכל זאת בחר המחוקק ללכת אחר המדינה שבה נקבעה התקופה הקצרה ביותר? יוזכר כי הכלל המנחה שהוצג הוא שמנגנון החישוב שנקבע בסעיף 64ט(א) מעניק פיצוי ראוי לבעלת הפטנט. אם כך, יש בסיס לקבוע שהמחוקק סבר שאין פגם בבחירה בתקופה הקצרה ביותר של צו ההארכה שניתן באחת המדינות המוכרות. מכל מקום, וזהו הנתון החשוב, המחוקק קבע כי גם פיצוי המחושב על פי המדינה שבה ניתנה ההארכה הקצרה ביותר הוא ראוי, ומגשים את תכלית החוק.
 
10.     מדיוני ועדת החוקה, חוק ומשפט שקדמו לתיקון 7 לחוק עולים דברים דומים. הדיונים עסקו, ברובם המכריע, בשיקול של פקיעה בו-זמנית, ולא בשאלת אורך תקופת ההארכה במקום שבו הגנת הפטנט פוקעת בישראל לפני מדינות אחרות. עם זאת, הייתה התייחסות מסוימת גם לסוגיה זו. בראשית הדיון הובהר הרקע לתיקון 3 לחוק. כדברי יו"ר הוועדה, ח"כ איתן: "אותי מעניין שתהיה לי הגנה אפקטיבית לתקופה מסוימת, שאוכל למצות את הפטנט". בהמשך הדיון טען נציג משרד המשפטים כי "כדי להגיע לתקופות קצרות החלטנו לבסס את התקופה בישראל על תקופות בחו"ל". לאחר מכן הבהיר יו"ר הוועדה את הסיטואציה: "עברו 20 שנה כמעט, אני מבקש מרשם הפטנטים שיאריך לי עוד 5 שנים. הוא רואה מה קורה במגוון מדינות, אמרת. הוא לוקח את המדינה שבה הפטנט יפקע בתקופה הקצרה ביותר לאחר תום ה-20 שנה..." (פרוטוקול הוועדה, בעמ' 7). לאמור, המטרה היא פיצוי בעלת הפטנט לתקופה מסוימת, כאשר ההנחה היא שגם התקופה הקצרה ביותר שלה ניתן צו הארכה במדינה אחרת מגשימה אותה. כמובן, יש לתת את המשקל הראוי לדיוני הוועדה. לא הם שיבססו את תכלית החוק. אך בהצטרפם ליתר מרכיבי הניתוח, לא ניתן לומר שהם חסרי משקל. כאן המקום להזכיר שגם התכלית של פיצוי בעלת הפטנט, מרכינה, על פי החוק, את ראשה בפני השיקול של פקיעה בו-זמנית. זאת לנוכח החשיבות שראה המחוקק ביכולתה של התעשייה הגנרית הישראלית להתחרות בחברות זרות. אך תכלית זו, כאמור, אינה רלוונטית באופן ישיר לשאלה הפרשנית שבה עוסקים אנו כעת, בדבר מועד פקיעת הצו במצב שבו הוא בכל מקרה פוקע קודם כל בישראל.
 
11.      נדבך נוסף וחשוב בפרשנות התכליתית, לצד לשון החוק, ההסדרים השונים שבו, דברי ההסבר והדברים שנאמרו בדיוני ועדות הכנסת, הוא תכליתו האובייקטיבית של החוק. בראייה כזו, אסור לשכוח שאין המדובר בתחרות בין החברות האתיות לחברות הגנריות בלבד. גם לציבור יש מקום בסיפור. בהיבט הציבורי, המתח הטמון בדיני הפטנטים הוא בין האינטרס שבשימוש חופשי בהמצאה, לתועלת הכלל, לבין הרצון לתת תמריץ לפיתוח ולהמצאה באמצעות הגנת החוק מפני העתקת הפטנט:
 
"ניגודי השיקולים והאינטרסים המצויים בבסיס מערכת דיני הפטנטים משתקפים יפה בעולם התרופות. מחד – חברות התרופות משקיעות ממון רב ומשאבי אנוש ניכרים בפיתוח תרופות חדשות, ומצפות לקבל הגנה קניינית על אמצאותיהם, המושגות בהשקעה רבה ביותר. מתן הגנה קניינית לאמצאה מעודד פיתוח תרופות חדשות והשלמת פיתוח של תרופות קיימות; מנגד – פועל אינטרס חופש התחרות והעיסוק של הציבור והמתחרים, המעודד את חברות התרופות הגנריות לייצר תרופות מתחרות במחירים שווים לכל נפש, הנמוכים באופן משמעותי ממחיר התרופות המוגנות על ידי פטנט. קידום אינטרס החברות הגנריות בהפצת תרופות מתחרות מקדם לא רק את תועלתן הכלכלית של חברות אלה, אלא גם את אינטרס הצרכן, בהוזלה ניכרת של מחירי התרופות בשוק" (רע"א 6025/05Merck & Co. Inc נ' טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ, פסקה 21 (19.5.2011), כב' השופטת א' פרוקצ'יה. להלן: עניין Merck).
 
ספק אם האינטרס הציבורי בעידוד הפיתוח והמחקר נפגע כתוצאה מקבלת פרשנות התאחדות התעשיינים והיועץ המשפטי לממשלה. אם היה תמריץ גדול דיו לפני תיקון 3 לחוק, המחוקק סבר שתמריץ זה לא נפגע כתוצאה מתיקונים 3 ו-7, לנוכח הפיצוי שניתן לבעלות הפטנטים. זאת גם אם מתחשבים בתקופת ההארכה הקצרה ביותר שניתנה במדינה מוכרת. המציאות והתפתחות התעשייה מאז תיקון החוק לא סתרו סברה זו. ומנגד, אם ניתנת לבעלות הפטנטים הגנת יתר, מעבר לנדרש כדי לתמרצן, הרי שהגנה זו היא באופן ודאי על חשבון הציבור כולו, שכן מחיר התרופה יורד באורח משמעותי לאחר שהשוק נפתח לתחרות. עולה כי האינטרס הציבורי תומך בהימנעות ממתן פיצוי רב מן הדרוש לשם שמירה על התמריץ שהיה לחברות האתיות לפני תיקוני החוק.
 
12.     וכעת ליישום הדברים על המחלוקת שלפנינו. השאלה היא האם התכליות שתוארו מתיישבות טוב יותר עם פרשנות מרק – כי אין להתחשב בתקופות צווי הארכה שניתנו לאחר מתן הצו הישראלי, או עם פרשנות התאחדות התעשיינים והיועץ המשפטי לממשלה – כי יש להתחשב בתקופות אלה. לשיטתי עמדת האחרונים היא התואמת באופן מלא יותר לאמור לעיל. עמדת המחוקק היא שתקופות צווי ההארכה שניתנו במדינות המוכרות עונות כולן על הקריטריון של פיצוי בעלות פטנטים על תקופות הזמן שאיבדו. אם כך הדבר, הפיצוי הראוי ביותר, מבחינת האיזון בין כל הערכים והאינטרסים המתנגשים, הוא התקופה הקצרה ביותר שניתנה באחת המדינות המוכרות. אין זה משנה, בהיבט זה, אם הצו במדינה המוכרת ניתן לפני שניתן הצו בישראל או לאחריו. סטייה מן התקופה הקצרה ביותר משמעותה פיצוי יתר לבעלת הפטנט, ופגיעה בחברות הגנריות ובעקיפין בציבור צורכי התרופות. אכן, שינוי תקופת הצו לאחר שניתן עלול להשפיע על הוודאות ועל יכולת ההסתמכות של בעלות הפטנטים על הצווים, אולם המחוקק היה נכון לשלם מחיר זה במסגרת האיזון בין מכלול האינטרסים המתנגשים, כפי שפורט בניתוח דלעיל.
 
יושם אל לב עד כמה עדינה היא מלאכת האיזון: עידוד המחקר והפיתוח אל מול חלוקת הידע; החברות האתיות אל מול החברות הגנריות; המצב בשוק הישראלי לעומת המצב בשוק הבינלאומי; האינטרס הכלכלי של בעלת הפטנט אל מול האינטרס הבריאותי של הציבור. ודוק, הרגישות לנעשה במדינות המוכרות אינה נובעת מכבוד הדדי להכרעות פנימיות של מדינה זו או אחרת. אלא קביעת תקופה שם משפיעה מיניה וביה על מה שקורה כאן. לא ניתן להתעלם מהמציאות הכלכלית. מכאן משמעותה של התקופה הקצרה ביותר כמשקפת תקופה הולמת להגבלת התחרות. עוד יוזכר כי גם הכרה באגד הזכויות של הממציא משתלבת עם האינטרס של הפרט, שקונה את התרופות. התפיסה היא כי התייחסות ראויה לרווח של הממציא תתמרץ את השוק ותרחיב את סל התרופות עבור אלה שזקוקים להן.
 
המסקנה היא כי יש לקבל את הפרשנות שלפיה יש להתחשב, בעת קביעת תוקף צו ההארכה, גם בצווים שניתנו במדינות מוכרות לאחר מתן הצו בישראל. זהו המסד, אך מכאן ועד לטפחות משתרעת כברת דרך נוספת. זוהי פרשנות החוק, אך יש להוסיף ולברר האם החלתו על מרק פוגעת בזכות קניינה שלא כדין. ומן הצד השני, גם אם אין מדובר בפגיעה פסולה בזכות קניינית, עולה שאלת ההסתמכות על המצב המשפטי – האם הייתה כזו והאם יש לכך נפקות. לכך נפנה כעת.
 

חוקתיות קיצורו של צו הארכה

 
13.     שאלה נוספת שנחלקו בה הצדדים היא חוקתיות הוראות המעבר של תיקון 7 לחוק, אשר קובעות, על פני הדברים, כי מנגנון החישוב שנקבע בתיקון זה יחול גם על צווי הארכה שניתנו זה מכבר. סוגיה זו היא העומדת במרכז הבמה ברע"א 8263/15, שהוגשה על ידי מרק. לגישתה, מדובר בפגיעה חוקתית בזכות הקניין שלה, שלא ניתן להצדיקה. נפתח בהצגת הוראות המעבר:
 
"הוראות החוק העיקרי, כנוסחן בחוק זה... יחולו גם על בקשות למתן צו הארכה שהוגשו לפני תחילתו ועל צווי הארכה שניתנו לפני תחילתו, ובלבד שטרם פקע תוקף הפטנט הבסיסי שלגביו ניתן צו ההארכה" (סעיף 22(א) לדברי ההסבר לתיקון 7 לחוק. ההדגשה אינה במקור).
 
מרק טוענת כי מדובר בחיקוק רטרוספקטיבי, שכן הוא חל על צווים שכבר ניתנו ומשנה מצב משפטי שעליו ניתן היה להסתמך; והתאחדות התעשיינים גורסת כי מדובר בחקיקה פרוספקטיבית, מכיוון שהתיקון אינו פוגע בנכסים שאותם צברה מרק זה מכבר, אלא לכל היותר באינטרס כלכלי עתידי שלה, שכן יש לראות את הצו כאילו הוא עתיד להיכנס לתוקף רק בתום עשרים שנות ההגנה הבסיסית. אודה כי אינני סבור שהמחלוקת בדבר הסיווג מכריעה במקרנו. כידוע, יש ארבעה סוגים של תחולות: רטרואקטיבית, רטרוספקטיבית, אקטיבית ופרוספקטיבית (ראו בג"ץ 6971/11 איתנית מוצרי בניה בע"מ נ' מדינת ישראל, פסקאות 38-37 (2.4.2013); עע"א 1613/91 אורית ארביב נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(2), 765, 784-778 (1992)). לעיתים המציאות המשפטית אינה משתפת פעולה עם אבות-טיפוס. לא כל חוק מתאים למגירות מסודרות ונקיות. גם אם אדרש לסוגיה כפי שהוצגה, אין מקום לקבוע כי התיקון הוא רטרוספקטיבי או רטרואקטיבי. מאחר שזה המצב, מרק לא תהנה מהטענה שהוראות המעבר כפי שהן פוגעות בה בשל כך. אבהיר.
 
טול לדוגמא אדם שהיה מעורב בתאונת עבודה ביום 1.1.2000. במצב הרגיל תביעתו תתיישן כעבור שבע שנים. זה הדין במועד שבו קמה לו זכות התביעה. נניח שבשנת 2002 קובע המחוקק כי תביעה בגין תאונות עבודה ניתן להגיש עד עשר שנים ממועד התרחשות התאונה. שנה לאחר מכן מחליט המחוקק כי תקופת ההתיישנות תהא שמונה שנים ממועד התאונה. נקבע שכל התיקונים חלים גם על תאונות שהתרחשו בעבר, ואשר קמה כבר זכות תביעה בגינן. יושם אל לב כי על ציר החקיקה, ממועד הפגיעה זכה האדם שבדוגמא ליתרון, בכך שבמקום שתקופת התיישנות בת שבע שנים – הדין קובע שמונה שנות התיישנות.
 
נראה כי הדוגמא דומה למקרה שלנו. מרק קיבלה פטנט בשנת 1994, למשך עשרים שנה. באותו מועד לא היה קיים המנגנון המשפטי של צווי הארכה, שנחקק בשנת 1998. צו הארכה הוענק לה בשנת 2005, והוראת המעבר הרלוונטית קיצרה את צו ההארכה אך שמרה על קיומו. כל זאת נעשה במסגרת התקופה של עשרים שנה. אכן, לצד מתן צו ההארכה הותר לחברות גנריות להתחיל בפעולות לקראת רישוי תרופותיהן כבר בתקופת עשרים השנים. אפס, ישנו נתון נוסף, והוא שבתחילה איפשר הדין לחברות האתיות לתור אחר מדינת ייחוס כרצונן, לרבות מדינות המעניקות תקופת הארכה מקסימלית, ואפשרות זו היא שבוטלה לאחר מכן. בסך הכולל, מצבה של מרק הוא לכאורה טוב יותר, ולכל הפחות אינו גרוע מזה שהיה בעת שהגישה בקשה לפטנט.
 
לדעתי בשתי הדוגמאות לא ניתן לומר כי יש פגיעה רטרואקטיבית או רטרוספקטיבית. הפגיעה בהוראות החוק ניתנת להגדרה כאקטיבית – שכן התחולה היא על זכות הקיימת בהווה – פטנט – ופועלה הוא בעתיד. התחולה אינה על פעולה שנסתיימה זה מכבר או על זכות שמוצתה. לכל היותר ניתן לומר כי קיימים בה מאפיינים רטרוספקטיביים מסוימים (ראו והשוו לפסקה 2 בחוות דעתו של השופט ע' פוגלמן, בג"ץ 3734/11 חיים דודיאן נ' כנסת ישראל (15.8.2012) (להלן: עניין דודיאן)). עם זאת, גם חוק אקטיבי עלול לפגוע בקניין, וגם תחולה רטרואקטיבית עשויה לעמוד בדרישות הדין (ראו והשוו בג"ץ 4562/92 זנדברג נ' רשות השידור, פ"ד נ(2) 793, 819-817 (1996); בג"ץ 1149/95 ארקו תעשיות חשמל בע"מ נ' ראש-עיריית ראשון לציון, פ"ד נד(5), 547, 574 (2000)). עולה כי הכותרת – רטרוספקטיבי או אקטיבי – אינה המכריעה, או אפילו המתאימה. הסיטואציה שלפנינו מכילה בתוכה אלמנטים צופי פני עבר וצופי פני עתיד גם יחד. הם אף שזורים זה בזה. לאמור, מדובר על צו שניתן בעבר, אך בפגיעה בחלק עתידי שלו. בכך צריך הדיון להתמקד. הכותרת אינה חי הנושא את עצמו, וכל כולה לא נועדה אלא כדי לסייע בבחינת השאלה היסודית, והיא – האם עסקינן בפגיעה בזכויות קניין שלא כדין. אתמקד אפוא בבחינה מהותית של היסודות הרלוונטיים לניתוח הסוגיה, הצופים לעבר והצופים עתידה, והם שיכריעו כיצד יחתך הדין החוקתי בנסיבות הקונקרטיות.
 
14.     לשיטת מרק – ובעקבות עניין רקורדטי (פסקה 22 לפסק הדין) – עם מתן צו הארכה נוצרת זכות קניינית. אם זהו המצב, כך נטען, הרי שקיצורו מהווה פגיעה בקניין המנוגדת לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. מן הצד השני, באת כוח היועץ המשפטי לממשלה והתאחדות התעשיינים טוענים כי בעניין רקורדטי נקבע כי קודם למתן הצו אין זכות קניין, אך לא נפסקה להלכה העמדה ההפוכה, לפיה הזכות נוצרת עם מתן הצו. לפי שיטתם, זכות הקניין מתגבשת רק בתום תקופת הפטנט הבסיסי, שאז הופך הפטנט להיות מוגן מכוח צו ההארכה. עד לשלב זה, לטענתם, אין זכות קנויה כי אורך הצו לא יקוצר.
 
יש לתת את הדעת לשאלה בסיסית. חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו מזכיר מפורשות את זכות הקניין. כותרתו ולשונו של סעיף 3 לחוק זה הן "שמירה על הקנין" ו-"אין פוגעים בקנינו של אדם". סעיף 8 לחוק זה קובע כי "אין פוגעים בזכויות שלפי חוק-יסוד זה אלא...". השאלה אימתי קמה לאדם זכות קניין, ומתי אינטרס כלכלי אינו מתגבש לכדי זכות כזו, היא שאלה נכבדה (ראו למשל ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221, 331-327 (1995) (להלן: עניין בנק המזרחי); יוסף אדרעי "על חוקה דקלרטיבית וחוקה קונסטיטוטיבית - מעמדה של זכות הקניין החוקתית במדרג זכויות האדם" משפטים כח 461, 529-519 (התשנ"ז); אהרן יורן "היקף ההגנה החוקתית על הקניין וההתערבות השיפוטית בחקיקה כלכלית" משפטים כח 443, 450-447 (התשנ"ז)). במדינות שונות בעולם, כגון קנדה, לא באה זכות הקניין כזכות מוגנת ב-charter. מצב זה נובע גם משיקולים פנימיים של הפוליטיקה החוקתית (ראו David Johansen, Property Right and the Constitution, Library of Parliament (Canada), Law and Government Division, (October 1991)). כך או כך, תוצאה זו נובעת גם מהקושי להגדיר קניין מהו, ולהבחין בינו לבין אינטרס כלכלי שאינו מוגן מבחינה חוקתית. החשש הוא שזכות הקניין תפורש באופן רחב מדי, תוך הגבלה או סיכול של דברי חקיקה שונים בעלי השלכות כלכליות (ראו יהושע ויסמן "הגנה חוקתית לקניין" הפרקליט מב 258, 260-259 (התשנ"ה)). ההבחנה בין אינטרס כלכלי לזכות קניין היא סוגיה כללית, אשר יישומה בכל שדה משדות המשפט נתפר סביב איזון האינטרסים והערכים שעל הפרק. כך גם שדה הקניין הרוחני בכלל, וחלקת דיני הפטנטים בפרט.
 
בענייננו, איני נזקק לטעת מסמרות בשאלה האם מתן צו הארכה יוצר זכות קניין בכדי להכריע בסוגיה דנן. כבר נקבע בפסיקה כי באופן עקרוני פטנט הוא בגדר זכות קניינית (ראו למשל עניין Merck, פסקה 17; בג"ץ 5379/00 Bristol-Myers Squibb Company נ' שר הבריאות, פ"ד נה(4) 447 (2001)). מוכן אני להניח לטובת מרק כי בכלל זכות זו בא גם צו להארכת הפטנט. דא עקא, המקרה שלפנינו אינו עוסק בשאלת ביטולו של צו הארכה. השאלה המונחת לפתחנו שונה: מה דינו של קיצור צו הארכה. ניתן אפילו לחדד: מה דינו של קיצור צו הארכה בנסיבות הנוכחיות, שבהן נרשם הפטנט של מרק עוד לפני תיקון 3 לחוק, ובטרם נקבע מוסד צווי ההארכה על תכליותיו. האם זכות מעין זו כוללת הגנה חוקתית בפני שינוי אורכה? ניסוח זה של השאלה הוא שמוביל לדחיית עמדתה של מרק, לפיה נפגעה זכות קניינית שלה שלא כדין. אבהיר את השקפתי.
 
15.     האם יש לבחון כל חקיקה בעלת השלכות כלכליות במשקפיים חוקתיים? שאלה זו מצויה בלב הדיון האופף את אופייה של הזכות החוקתית לקניין. כבר בעניין בנק המזרחי הובעו עמדות שונות בדבר אופי הזכות. כידוע, באותו עניין נתקפה הוראת חוק שפגעה, באופן מסוים, באפשרות לגבות סוגים שונים של חובות. הנשיא (לשעבר) מ' שמגר קבע כי לצורך הבחינה החוקתית תהא בגדר קניין גם זכות אובליגטורית (שם, עמוד 328). גישה מרחיבה יותר, לכאורה, הביע הנשיא א' ברק. לגישתו, "קניין הוא כל אינטרס, אשר יש לו ערך כלכלי". עם זאת, השאלה האם כל פעולה שלטונית המשפיעה על ערך רכושו של הפרט מחייבת בחינה חוקתית הותרה בצריך עיון. בנוסף לכך נקבע כי פגיעות מועטות לא תחייבנה בחינה חוקתית (שם, עמודים 432-431). מכיוון אחר, הביע השופט י' זמיר עמדה זהירה יותר, לפיה אין זה רצוי להגדיר כל פגיעה בערך הרכוש או בהכנסתו הכספית של אדם כפגיעה בקניין. עם זאת, הוא הניח לצורך ההכרעה כי דבר החקיקה מושא המחלוקת פגע בזכות קניין, וזאת שכן לשיטתו – גם תחת הנחה זו מדובר בפגיעה העומדת בביקורת החוקתית (שם, עמודים 471-470). דפוס הכרעה זה, ולמעשה הימנעות מהכרעה, חזר בהקשרים שונים שבהם הועברה חקיקה כלכלית תחת שבט הביקורת. הדוגמא הבולטת היא חקיקת המס, שבה בחר בית המשפט לנתח את המקרים הבאים לפניו תחת ההנחה שדבר החקיקה פוגע בזכות קניין, מבלי להכריע בשאלה זו (ראו דוגמא לכך בעניין דודיאן, פס' 29 לפסק דינה של הנשיאה מ' נאור, והסקירה שם).
 
אומר כבר עתה, גם במקרה שלפנינו אין צורך לדון בהרחבה בשאלה האם הוראות המעבר של תיקון 7 פוגעות בזכות הקניין של מרק באופן המצריך בחינה חוקתית. אפילו אם זה היה המצב, אין המדובר על פגיעה שלא כדין. המקרה אינו גבולי לטעמי, ואין צורך להרחיב בניתוח חלקי פסקת ההגבלה. מדובר בחקיקה ראשית לתכלית ראויה – עידוד אחד הענפים של התעשייה והוזלת מחיר התרופה לציבור כולו. הניתוח הארוך שנערך לעיל, במסגרת רע"א 8127/15, מוביל למסקנה שאף תנאי המידתיות מתקיים, על כל מובניו, לרבות המובן הצר. הפיצוי שלו זכתה מרק, בדמות תקופת ההארכה החדשה שנקבעה בצו, הוא ראוי ומגשים את התכלית שלשמו נחקק ההסדר. טרונייתה לא הופנתה כלפי אורך התקופה כשלעצמה, אלא כלפי עצם קיצורה. אם כך, בבחינה רחבה מצבה הכלכלי של מרק לא נפגע. מה שנפגע הוא האפשרות לכך שהוא יהיה טוב יותר. המחוקק הוא שנתן לה אפשרות זו והוא שנטלהּ ממנה לאחר מכן, מבלי להרע את מצבה בחישוב הכולל (וכבר נקדים את המאוחר, ונאמר כי אף לא נטען או הוכח קיומה של הסתמכות כלשהי מצד מרק על המצב המשפטי עובר לתיקון 7 לחוק). נזכיר כי בעת שרשמה מרק את הפטנט שלה, טרם נחקק ההסדר של צווי הארכה. הכף נוטה אפוא במובהק לטובת הגשמת תכליות תיקון 7 לחוק. ממילא יש לדחות את טענות מרק בהקשר זה – הפרשניות והמהותיות כאחד. כן יצוין שלא מצאתי ממש בטענותיה הנוגעות לפגמים בהליכי החקיקה שקדמו לתיקון 7 לחוק, ודי בהפניה לדיוננו לעיל ברע"א 8127/15.
 
16.     יחד עם זאת, ובמובן זה מעבר לנדרש, נכון להתייחס בתמצית לשאלה האם עסקינן בפגיעה בזכות קניין המצריכה בחינה חוקתית. ותודגש הסיפא של המשפט האחרון. השאלה החשובה, כאשר מדובר בחקיקה בעלת השלכות כלכליות, אינה בהכרח האם יש פגיעה בזכות קניין, אלא האם יש פגיעה חוקתית בזכות קניין. כפי שהוזכר, כבר בעניין בנק המזרחי התייחס הנשיא ברק לאפשרות שתהיה פגיעה בערך רכושו של הפרט שלא תצריך בחינה חוקתית של החוק, וזאת כאשר מדובר על פגיעה מועטה בלבד. בבג"ץ 2442/11 עו"ד חיים שטנגר נ' יו"ר הכנסת (12.1.2011) ניתן לראות התפתחות נוספת של הביקורת החוקתית. אחת הסוגיות שנדונו בפסק הדין היא חוקתיותו של חוק שביטל את האפשרות להגיש ערר בזכות בגלגול שלישי בענייני מעצר שונים. תחת ערר בזכות בגלגול שלישי נקבעה האפשרות להגיש בקשת רשות ערר. הנשיא א' גרוניס הבחין, בהערת אגב, בין "הרף החוקתי", שהוא הרף התחתון אשר ממנו ומטה תתרחש פגיעה חוקתית, לבין "המצב החוקי". כשלעצמי, הייתי מעדיף להגדיר את ההבחנה בין פגיעה חוקתית לבין פגיעה שאינה חוקתית. כפי שציין הנשיא גרוניס, יש חוקים המצויים מעל הרף החוקתי, אשר גם אם תיקונם פוגע בפרט – הוא עדיין אינו נחשף לביקורת חוקתית:
 
"אין ספק שהחוק המתקן הנדון בעתירה משנה לרעה במידה מסוימת את מצבם של חשודים ונאשמים ביחס למצב החוקי הקודם. ברם, עצם השינוי לרעה אינו מוביל בהכרח למסקנה שקיימת פגיעה בזכות חוקתית... עלינו להבחין בין הרף החוקתי לבין המצב החוקישקדם לתיקון החוק... מן העובדה שהחוק תוקן והוריד את הרף החוקי, לא נובעת מניה וביה, המסקנה כי אף הרף החוקתי נפגע עם קבלתו של התיקון לחוק" (פס' 45).
 
יתכן שביחס לחוק הקודם נלקחת מאדם זכות שהוענקה לו, אך ביחס לחוק היסוד אין פגיעה המצדיקה בחינה חוקתית. כך אפילו לגבי הזכות לחירות – ענייני מעצר – וכך לגבי זכות הקניין.
 
          בבג"ץ 5998/12 גיא רונן נ' כנסת (25.8.2013) נדונה הוראת חוק אשר שינתה את מנגנון חישוב גמלת הפנסיה של חלק מגמלאי צה"ל. העותרים טענו כי אופן החישוב החדש יוביל למתן גמלאות בסכום נמוך יותר מזה שהיו מקבלים על פי שיטת החישוב הישנה. הנשיא גרוניס חזר על עמדתו, ובצורה חדה יותר:
 
"תיקונו של חוק לאחר חקיקתו של חוק היסוד צריך להיבחן ביחס לרף החוקתי שקובע חוק היסוד, ולא ביחס למצב החוקי שקדם לתיקונו של החוק. ודוקו: המקרים המועדים לשיבוש מסוג זה הם המקרים בהם החוק העומד לבחינה חוקתית משנה חוק קיים או מהווה תיקון להסדר קיים. ברי, כי במצב בו נחקק חוק חדש, בנושא שעד אותה עת לא היה מוסדר בחקיקה, לא מתעורר החשש שמא ייבחן התיקון ביחס למצב חוקי קודם" (פס' 14. אל פסק הדין הצטרפו חבריי השופט י' דנציגר והשופט צ' זילברטל).
 
הבחינה אינה אפוא האם נפגע קניינו של אדם (במובן הרחב שלו זכה מונח זה בעניין בנק המזרחי), אלא האם נחצה הרף החוקתי, שאז יש לבחון את הפגיעה במשקפיים חוקתיים.
 
במסגרת הדיון ברע"א 8127/15 ראינו כי מנגנון החישוב שנקבע בתיקון 7 לחוק הוא, כשלעצמו, מביא לתוצאה ראויה. מרק אינה מלינה על העובדה שתקופת צו ההארכה שניתן בארצות הברית היא קצרה מדי, אלא על כך שהמצב החוקי שונה. אך מן הניתוח דלעיל עולה כי המצב שקדם לתיקון 7, שבמסגרתו יכלה בעלת פטנט לבחור במדינה שהעניקה את תקופת ההארכה הארוכה ביותר כמדינת הייחוס – הוא מצב שהיטיב עמה מעבר לדרוש. במילים אחרות, אם הוראותיו המהותיות של תיקון 7 – שלא קם עליהן עורר – הן מעל לרף החוקתי, הרי שהמצב החוקי שקדם להן בוודאי היה מעל לרף זה. בנסיבות ההשתלשלות החקיקתית, המייחדת את המקרה שלפנינו, הרף החוקתי לא נחצה.
 
17.     בשולי הדיון אתייחס לשאלת נפקותה של הסתמכות ספציפית מצד בעלת פטנט על תקופת הארכה שנשללה למפרע בתיקון חקיקה. טענת ההסתמכות ושינוי המצב לרעה היא טענה עצמאית ונפרדת מטענת הפגיעה הבלתי חוקתית בקניין. ניתן לטעון שככל שתוכח הסתמכות ספציפית של מרק על המצב המשפט ששונה – יתכן, ובלי לקבוע מסמרות, שניתן לנקוט הליך מתאים לפי כללי המשפט המינהלי, אשר בגדרו הסעד שיינתן יכול להיות גם בדמות פיצויים על נזקים שנגרמו ולאו דווקא הענקת זכות פטנט (ראו והשוו לעניין דודיאן, פס' 26-21; דפנה ברק-ארז "הגנת ההסתמכות במשפט המנהלי" משפטים כז 17 (התשנ"ו)). מרק לא העלתה בהליך הנוכחי טענה של הסתמכות קונקרטית על המצב החקיקתי, ועל כן השאלה היא תיאורטית. יוער כי באת כוח היועץ המשפטי לממשלה טענה שלנוכח אופיים של צווי ההארכה וכפיפותם לשינויים בעקבות אירועים המתרחשים לאחר שניתנו – הסתמכות על תקופת ההארכה, לפחות בטרם הפך הצו לאופרטיבי עם תום תקופת הפטנט הבסיסי, אינה מוגנת. שאלה זו יפה היא, אך ניתן להותירה לעת מצוא, שכן כאמור, בנסיבות העניין ובהליך הנוכחי לא נטענה ולא הוכחה הסתמכות על המצב המשפטי ששונה. 
 
18.     כדי להעשיר את הדיון, תוך התייחסות למהות ההיבט הכלכלי, נכון יהיה להוסיף נדבך שיתמקד באופי הזכויות של מרק. יובהר כי ההכרעה בפסק דין זה איננה תלויה בהערות השונות בפסקאות הבאות, אך נדמה שיש בהן לחזק את התוצאה אליה הגעתי.
 
למעשה אין חולק על כך שלמרק אין זכות קניין במובן המסורתי. לכל היותר ניתן לומר כי יש לה זכות לקניין רוחני. זהו הצוהר שדרכו יש להביט על הדברים. דיני הקניין הרוחני, שונים, למשל, מדיני המקרקעין או מדיני המסים, בהיבט של הגדרת זכות הקניין. בניגוד לזכות קניין בחפץ פיזי, המונעת את נטילת החפץ מבעליו על ידי אדם אחר, או דיני המס המאפשרים לרשות ליטול ממון שהאזרח צבר – זכות לקניין רוחני אינה אלא איסור על הזולת לבצע פעולה מסוימת, גם כאשר ביצועה אינו מונע מבעל הזכות לבצע פעולה זהה. מטרת האיסור אינה שמירה על שלומו של בעל הזכות או על רכושו, אלא על יכולתו להפיק רווחים גבוהים יותר בעתיד – ולו כדי לכסות השקעות עבר. שאלה חריפה היא אפוא מהו מקור ההצדקה להטלת איסורים על כלל הציבור, גם כאשר לא עלולה להיגרם פגיעה בחירותו השלילית של הזולת או ברכוש שצבר. ידועה המחלוקת החובקת הוגים ושיטות משפט בדבר מעמדם של דיני הקניין הרוחני, ובתוכם דיני הפטנטים. גישה אחת מבקשת לבססם על מעין זכות טבעית של היוצר, אשר עמל על יצירתו, לקטוף את פירות עמלו. גישה שונה מתמקדת בשיקולי מדיניות כלליים, ובעיקר מתן תמריץ לפיתוח פטנטים, חיבור יצירות וכדומה, זאת לשם יצירת שוק איכותי ויעיל יותר (ראו למשל דפנה לוינסון זמיר "ההגנה של 'שימוש הוגן' בזכויות יוצרים" משפטים טז 430, 431-430 (התשמ"ו-התשמ"ז);Wendy Gordon, On Owning Information: Intellectual property and the Restitutionary Impulse, 78 Va. L. Rev.149 (1992); Justin Hughes, The Philosophy of Intellectual Property, 77 Geo. L.J. 287 (1988) ).
 
מכל מקום, זכות הקניין הרוחני היא מיוחדת. שאלה מאתגרת היא האם הייחוד נובע מהחידוש היחסי שבה – נתון שעשוי להשתנות; או מנימוקים מיוחדים אחרים, שימשיכו לשכנע גם במבחן הזמן. כיום זכות הקניין הרוחני מתמקדת בעיקר באובדן רווחים בעתיד, ולא בהגנה מפני נזקים ישירים לרכוש קיים. יש הסוברים כי האינטרס של מניעת אבדן רווחים מוגן פחות בעיני הדין מבחינה פוזיטיבית, ויש שאף ניסו להצדיק זאת מבחינה נורמטיבית (ראו איל זמיר "שנאת הפסד ונטילת רווחי המפר – בעקבות הלכת אדרס" ספר שלמה לוין 323, 372-368 (אשר גרוניס, אליעזר ריבלין ומיכאיל קרייני עורכים, 2013) (להלן: זמיר, נטילת רווחי המפר)). הוסבר כי נזקים (כגון פלישה למקרקעין או הפקעתם, וכן נטילת רכוש באמצעות מנגנון המס) שוקלים, מבחינה פסיכולוגית, יותר מאבדן רווחים (כגון הסרת הגנת הפטנט, המאפשרת תחרות וגורמת לירידת הרווחים ממכירת מוצר). תופעה זו מכונה Loss Aversion (ראו באופן כללי Eyal Zamir, Law, Psychology, and Morality: The Role of Loss Aversion (2015) (להלן: Zamir, Law, Psychology, and Morality )). ככל שמצויים אנו בממלכת אובדן הרווחים, הפגיעה במרוויח הפוטנציאלי היא מסדר גודל נמוך יותר מאשר הפגיעה בניזוק. באופן אינטואיטיבי, ואף מבלי להזדקק למחקרים, הפקעת חפץ על ידי הרשות נתפסת כפוגענית יותר מאשר שלילת אפשרות לקבל חפץ בעתיד. מעניין, בהקשר זה, כי פרופ' זמיר כתב שיתכן שתופעת שנאת ההפסד אינה משקפת בהכרח את ערכם האובייקטיבי של חפצים וזכויות. יתכן שלו היינו כולנו אנשים רציונליים – כאותם יצורים תיאורטיים המבצעים עסקאות במחקריהם של חלק מהכלכלנים – לא היה אמור להיות הבדל עקרוני בין ממלכת הנזקים וממלכת אובדן הרווחים. ואולם, משהפסיכולוגיה בנויה כפי שהיא בנויה, יש לכך משקל ומשמעות (זמיר, נטילת רווחי המפר, עמודים 372-370; Zamir, Law, Psychology, and Morality, pp. 205-207).
 
19.     היבט נוסף של הקניין הרוחני הוא ההבחנה בין הליבה לבין השוליים. הזכרנו את הגישות השונות המצדיקות את הגנת הדין על קניינים רוחניים. מבלי להיכנס לעובי הקורה, ברי כי גם לפי האוחזים בגישה ה"טבעית", שמור מקום נכבד ביותר לשיקולי המדיניות. הדברים נכונים שבעתיים עת דנים אנו ב"שוליים" של הסדרי הקניין הרוחני, המבטאים שיקולים של מדיניות, ולאו דווקא זכות קניינית הקודמת לשיקולי המדיניות (ראו למשל עניין Merck, פסקאות 27-17; דפנה לוינסון-זמיר "שיקולים כלכליים בהגנה על המצאות" משפטים יט 143 (1983); וכן השוו למיגל דויטש עוולות מסחריות וסודות מסחר 699 (2002)). השאלה שלפנינו היא האם במקרה שבו מקוצרת תקופת הגנה על זכות קניין רוחני מדובר בפגיעה בזכות הקניין. לשון אחר, השאלה אינה נוגעת לעצם קיומה של הזכות, אלא להתוויית גבולותיה. הזכות קיימת, אך לא ברור מה נכלל בה מלכתחילה וכיצד נקבעים גדריה המדויקים.
 
טול לדוגמא עתירה להרחבת הגנת הפטנט הבסיסית, מעשרים שנה לעשרים ושתים שנה, מן הנימוק של פגיעה חוקתית בקניין. ברי כי דינה של עתירה כזו להידחות. ומהו ההבדל, מבחינה אנליטית, בינה לבין תביעה בגין קיצור תקופת הפטנט מעשרים ושתים שנים לעשרים שנים (בהנחה שאין הסתמכות ספציפית על אורך התקופה)? הקושי בהתוויית הגבול המדויק של הזכות נעוץ בכך שהקניין הרוחני הוא רעיון, ולא חפץ. על כן עצם הגדרתה של זכות הקניין הרוחני אינה חדה ומדויקת. גבולותיה הם ברי-שינוי מטבעם, בניגוד לחפצים, שהמציאות הפיזית קובעת מהי מידתם המדויקת. שאלה זו יכולה לעלות בהקשרים שונים שבהם מדובר ברעיון מופשט. טלו למשל את הדין הפלילי. האם תיקון חקיקה המאפשר להטיל שנות מאסר רבות יותר על מבצעה של עבירה מסוימת דורש בחינה חוקתית? מהם גבולות הזכות לחירות? הגבולות המדויקים נקבעו, כמובן, על פי שיקולי המדיניות של המחוקק, והם חשופים יותר לשינויים. קביעה זו בולטת במיוחד כאשר מדובר בדיני הפטנטים, אשר מצויים בקדמת הבמה הטכנולוגית. מיקום זה מחייב אותם להגיב באופן מהיר להתפתחויות ומאורעות שונים – ואפילו יותר מאשר תחומים אחרים של קניין רוחני, כגון ההגנה על סימני מסחר או על יצירות ספרותיות. בסביבה הדינמית של חדשנות, המצאות ופיתוחים טכנולוגיים – ובמיוחד בעולם גלובלי שבו התחרות חוצה גבולות פיזיים ווירטואליים – גם גבולות הזכות צריכים להיות דינמיים.
 
זהו המצע להסדר של צווי הארכה. אין מדובר על הסדר "נוקשה" אשר יוצר מצג של זכות בלתי הדירה, אלא על הסדר דינמי החשוף לשינויים מסוימים מלכתחילה. הדוגמא הבולטת לכך מופיעה בסעיף 64י לחוק, הקובע כי צו הארכה יכול להתבטל בעקבות מתן צו הארכה מאוחר לו במדינה מוכרת. אכן, עילת הפקיעה בסעיף זה היא פקיעת הפטנט במדינה אחרת, אך סוף כל סוף, ובפריזמת החשיפה לשינויים, ידעה מרק כבר בעת קבלת הצו כי צווים שיינתנו במדינות אחרות עלולים להביא לקיצור תקופת הצו שניתן לה. מדובר על הרחבת האפשרות לקיצור הצו – אפשרות שכבר הייתה קיימת. מלכתחילה לא ניתנה זכות בלתי הדירה, אלא זכות התלויה בצווים שמעבר לים. בענייננו, הוראות המעבר שבתיקון 7 לחוק קבעו במפורש כי התיקון יחול רק על מי שתקופת הפטנט הבסיסי שלו טרם תמה. מי שזכה כבר להגנת הפטנט מכוח צו ההארכה לא נפגע מן התיקון.
 

מבט משווה

 
20.      מאלף יהיה לפנות אל גישת המשפט העברי לדיני פטנטים, ובהמשך אף נזכיר את תחום התרופות. נפתח בהכרה במעמדו הקנייני של הממציא. הזהירות המושגית מתבקשת כאן. הרב יצחק אייזיק הלוי הרצוג (אחד משני הרבנים הראשיים הראשונים של מדינת ישראל, יחד עם הרב בנציון מאיר חי עוזיאל, נפטר בשנת 1959) הדגיש בספרו המונומנטלי על דיני קניין במשפט העברי, כי בשל אופייה של שיטת המשפט העברי – מן התורה שבכתב, דרך התורה שבעל פה, המשנה והתלמוד, ועד לשו"תים שממשיכים להיכתב בימינו אנו – פיתוח הדין מתבסס על דוגמאות קונקרטיות. קשה למצוא במקורותיו הגדרה ישירה לזכות הקניין בכלל, ובוודאי שלזכות הקניין הרוחני. חרף האמור, הרב הרצוג עמד על כך שאפשר למצוא במקורות את הגרעין המחשבתי שיש בו כדי להנחות, ולו בקווים כלליים, את ההלכה:
 
"It should be made clear once more, that even the sources adduced above would furnish no firm legal ground for patent-right. They would merely supply the spirit and the trend which would have to be clothed with the body and substance of takkanoth, of legislative enactments… Had disputes about such matters been of relatively frequent occurrence, they would have found an echo in our juristic literature, and although, as already stated, there is no direct ruling or dictum in the Talmudim on patent right, there is in that ocean of Jewish law and lore enough of the basic moral idea and even of a legalistic nucleus to have supplied the authorities with material for dealing with the question from the halakhicstandpoint. I have no doubt that under Jewish law had the question become actual, paten-rights would have been protected in some measure, at least by special enactments supported by certain Talmudic analogies" (Isaac Herzog, The Main Institutions of Jewish Law 1: The Law of Property 132 (1939)).
 
ואכן, יגעו חכמינו ומצאו מקורות ותקדימים עשירים ומעניינים. הרב שמעון שקופ (ראש ישיבת גרודנה שחי באירופה ונפטר בשנת 1939), התייחס בתחילת פירושו על מסכת בבא קמא – שעניינה נזיקין – לאחד מאבות הנזיקין שבתלמוד, הבור. שאלה היא מאיזה טעם יש לחייב אדם שכרה בור ברשות הרבים בנזקיו של מי שנפגע ממנו. הרי נראה במבט ראשון כי האדם לא הזיק בגופו או ברכושו, שהרי הבור מצוי ברשות הרבים? וכך מסביר הרב שקופ:
 
"וכן בבור חייבתו תורה על מה שהמזיק שלו הזיק, ומה שהבור שלו זה בא לו על ידי כרייה ופתיחה, היינו שהוא הכין את המזיק ועל ידי זה נקרא בעלים עליו, כמו שבדברים שנוגעים לזכות האדם מוסכם על פי דיני התורה ודיני העמים שכל מי שממציא דבר חדש בעולם הוא הבעלים עליו לכל דבר זכות, כמו כן קראה התורה לאיש המכין תקלה בשם בעל הבור ובעל האש וחייבה בנזקין את בעל המזיק" (חידושי ר' שמעון שקופ, בבא קמא סימן א. ראו גם רע"א 7337/12 אמיר כהן נ' John Deere Water Ltd, פסקה 6 לחוות דעתי (12.03.13)).   
 
עולה עקרון לפיו "ממציא דבר חדש בעולם הוא הבעלים עליו". זוהי הזיקה בין בעל ההמצאה להמצאתו. על עקרון זה חוזר הרב שקופ במקום נוסף, שבו הוא דן באפשרות לרכוש בעלות באמצעות מחשבה והמצאה: "דגם על דבר שבא על ידי חכמת האדם שייך זכות בגופו... שזכה גם בכלי המחשבה, לזכות במה שימציא על ידיהן... ומשום הכי כיון שמכר לו חכמתו, היינו גופו ואיבריו אשר המציא הדבר הזה בעולם – אז מיד כשבא הדבר הזה לעולם הוא של הקונה" (חידושי ר' שמעון שקופ, גיטין, סימן ד; ראו: רפי רכס ומיכאל ויגודה "הגנה על זכויות יוצרים, פטנטים ואמצאות במשפט העברי" משרד המשפטים (2010)).
 
           הרב הרצוג סובר שניתן למצוא עוגן לזכויות בהמצאה חדשה – ולמעשה פטנט – כבר בתלמוד הבבלי ובמפרשיו. אחת הסוגיות עוסקת במי שרוצה לפרוש רשת דייג בסמוך למקום שבו הונחה כבר מלכודת על ידי אדם אחר. נקבע כי הוא חייב להרחיקה מזו של האחר: "מרחיקים מצודת הדג מן הדג כמלא ריצת הדג. וכמה? אמר רבה בר רב הונא: עד פרסה" (בבא בתרא כא, ב). מפרשי התלמוד דנו בשאלה מכוח מה אסור לדייג המתחרה לפרוש את מלכודתו – שהרי הדגים טרם נתפסו על ידי הדייג הראשון, ולכן, לכאורה, טרם הפכו לרכושו. אחד ההסברים מובא על ידי בעלי התוספות בשם רבינו מאיר מרמרו (אשכנז, המאה ה-11):
 
"אומר רבינו מאיר, אביו של רבינו תם, דמיירי [שמדובר] בדג מת, שכן דרך הדייגים להשים במצודות דג מת והדגים מתאספים שם סביב אותו הדג. וכיון שזה פירש מצודתו תחלה ועל ידי מעשה שעשה זה מתאספים שם סביב – ודאי אם היה חבירו פורש הוה כאילו גוזל לו" (קידושין נט, א).
 
להשקפת רבינו מאיר, העובדה שפרישת המצודה דורשת מחשבה מוקדמת ומעשה מקנה למי שפרש את המצודה זכות קניינית ברווח הצפוי לו, על אף שרווח זה טרם מומש והדגים טרם נכנסו לרשותו. לדעת הרב הרצוג ניתן לראות במקור זה עוגן להגנה על פטנטים: "Here at last we have some approach to the idea of patent-protection" (עמוד 131).
 
           וכן פסק הרב אשר וייס (חכם ירושלמי בן דורנו) בנוגע לשאלת התוקף ההלכתי של פטנט רשום: "נראה לענ"ד דזה סברא פשוטה דיש לאדם אף זכות ממונית בפרי רוחו ויצירתו ולא גרע מה שהוליד ממה שקנה, וכשם שפירות דקל של בעל הדקל הם – אף שלא קנאם בדרכי הקניין, כך פרי רוחו שלו הם ולא צריך בזה קנין". ולהלכה פסק כי "[ב]פטנט רשום, ברור שאסור לפי דין תורה לאחרים לעשות כמתכונתו" (הרב אשר וייס, דרכי הוראה ד, ק (התשס"ו)).
 
21.      אולם, לצד ההכרה בזכות הקניינית, או מעין-קניינית, שיש לאדם על המצאותיו, אנו מוצאים במשפט העברי הדים לכך שזכות זו אינה בלתי מוגבלת, וכי יש לאזנה אל מול האינטרס הציבורי שמשאבי הידע יהיו זמינים לכל. המשנה במסכת יומא מוסרת רשימה של בעלי אומנות, אשר לא הסכימו לגלות את סוד אומנותם לאחרים, תוך גינוי הדבר:
 
"ואלו לגנאי: של בית גרמו, [ש]לא רצו ללמד על מעשה לחם הפנים; של בית אבטינס, [ש]לא רצו ללמד על מעשה הקטרת; הגרס בן לוי היה יודע פרק בשיר ולא רצה ללמד; בן קמצר לא רצה ללמד על מעשה הכתב; ...על אלו נאמר, ושם רשעים ירקב" (משנה, יומא ג, יא).
 
התלמוד הבבלי מסביר מדוע דרשו חכמים מבעלי המלאכה לגלות את סודם: "כששמעו חכמים בדבר, אמרו: כל מה שברא הקב"ה – לכבודו בראו. שנאמר: 'כל הנקרא בשמי ולכבודי בראתיו'" (יומא לח, א). זוהי תפיסה דתית המדגישה את העובדה שמשאבי הטבע – החומריים והגשמיים – הם אוניברסאליים מפני שהם נבראו על ידי האל. אין זה ראוי לשייכם לגורם מסוים באופן בלעדי. כך בנוגע לכלל משאבי הטבע, וכך ביתר שאת בנוגע למשאב שיש בו פוטנציאל לרפואה. כמסופר בתלמוד הבבלי במסכת עבודה זרה:
 
"רבי יוחנן חש בצפדינא. אזל לגבה דההיא מטרוניתא עבדה חמשא ומעלי שבתא. אמר לה: למחר מאי? אמרה ליה: לא צריכת. אי צריכנא, מאי? אמרה: אשתבע לי דלא מגלית. אישתבע לה, לאלהא ישראל לא מגלינא גלייה ליה. למחר, נפק דרשה בפירקא. והא אישתבע לה? לאלהא דישראל – לא מגלינא, אבל לעמיה ישראל – מגלינא. והאיכא חילול השם? דגלי לה מעיקרא" (כח, א)
 
[רבי יוחנן סבל ממחלת הצפדינא. הלך למטרוניתא אשר רקחה לו תרופה ביום חמישי ובערב שבת. שאל אותה רבי יוחנן: מה אעשה בשבת? ענתה לו: אינך צריך תרופה ביום שבת. שאל אותה: מה אעשה אם בכל זאת אזדקק לתרופה? ענתה לו: הישבע לי שאינך מגלה את המרשם ואתנו לך. נשבע לה רבי יוחנן "באלוהי ישראל אין אני מגלה". יצא רבי יוחנן ודרש דרשה לציבור אשר גילה בה כיצד רוקחים את התרופה]
 
על אף שרבי יוחנן נשבע למטרוניתא כי הוא לא יגלה את סודה, בשל האינטרס הציבורי ברפואה, הפר רבי יוחנן את שבועתו וגילה את סוד הרפואה של המטרוניתא לכלל הציבור (בתלמוד ישנה התייחסות לשאלה האם יש בכך חילול השם).
 
22.      ודוקו, עסקינן בדיני פטנטים. גם לפי החוק הישראלי, המאפיין את דיני הפטנטים הוא תחולתם על המצאה "שהיא תהליך בכל תחום טכנולוגי, שהיא חדשה, מועילה, ניתנת לשימוש תעשייתי ויש בה התקדמות המצאתית" (סעיף 3 לחוק). ממקורות המשפט העברי עולה כי הצידוק וההכרה בהגנת הפטנט נובעים מכוח היצירה. במובן זה, היו שאמרו שכשם שמעשי ידי האדם שייכים לו, כך גם המצאת דמיונו והוצאתה אל הפועל. על פי גישה זו, יצירה – תהא של היד או של הראש – מקנה מעמד של "בעלות" ביחס להמצאה ופירותיה.
 
           הובאה דוגמא של המצאה בתחום התרופות. הרב הרצוג הדגיש כי חז"ל לא ראו בעין יפה רצון של אדם לשמור את ההמצאה לעצמו, ללא גבול. זאת מתוך הכרה כי עסקינן בהמצאה שכוחה להציל חיים (שם, עמוד 128). המתח, שהובא בניתוח דלעיל, בא לידי ביטוי בכך שלבעל המלאכה זכות לקבל כסף, אך הוא אינו רשאי לשמור את סוד הפטנט לעצמו, ודאי שלא לעולמי עד. ניתן לומר כי patent rights do not override patients' rights (בהקשר הרחב ראו נימוקי יוסף על הראש, יבמות יב, א; ריטב"א על התלמוד הבבלי, שם; עמדת הרב הרצוג, שם, עמוד 129).
 
           מעניין לציין כי הפוסקים שהובאו – הרב שקופ, הרב הרצוג והרב וייס – חיו בין המאה ה-19 למאה ה-21. בתקופה זו תחום הפטנטים השתכלל מאוד. יפה להביא בענייננו את דברי המומחה להיסטוריה, הלכה והתפתחותה, פרופ' אדוארד פרם: like rabbis in all periods, …rabbis had to address the needs of the marketplace in order to keep the halakhah relevant and maintain the integrity of Jewish life" (Edward Fram, Ideals Face Reality – Jewish Law and Life in Poland 162 (1997)). אכן, השאלה הכלכלית נוגעת במישרין לקהילה היהודית בכלל, ובמדינת ישראל בפרט. היושרה מוצאת את מקומה בכך שהרבנים ביססו את מסקנותיהם על עקרונות ההלכה ומקורות בתלמוד. היסוד התיאורטי איננו כלכלי בעיקרו, אלא הכרה ביכולות האדם ליצור והקשר בינו לבין יצירתו, תוך התחשבות בצרכי החברה. נדמה כי היסוד הדתי הוא "והלכת בדרכיו" (דברים כח, ט) – מה הוא [האל] יוצר, אף אתה [האדם] יוצר. ההצדקה להכרה משפטית נתפסת אפוא כמוסרית ומעשית כאחד.
 
23.      וממבט רחב אל מבט מצומצם יותר, שיופנה כלפי הדין האמריקאי. זאת ביחס להסדר הספציפי של צווי הארכה – הרקע לצמיחתם ואופן חישובם. גם בארצות הברית הכלל הבסיסי הוא כי הגנת הפטנט היא למשך עשרים שנה מיום הגשת הבקשה לרישום הפטנט (ראו 35 U.S.C. § 154(a)(2)). עם זאת, נקבע חריג לכלל זה, בדמות האפשרות למתן צו הארכה ("Patent Term Extension", ראו The Drug Price Competition and Patent Term Restoration Act of 1984, Public Law 98-417, 98 Stat. 1585 (codified at 21 U.S.C. § 355(b), (j), (l); 35 U.S.C. §§ 156, 271, 282). להלן: Hatch-Waxman Act).
 
           הרציונל העומד מאחורי חריג זה דומה למהלך שהוביל להסדר הישראלי המקביל. ה- Hatch-Waxman Actנחקק על רקע כפול: מן הצד האחד עוסק דבר החקיקה בבעיית התעשייה הגנרית. כמו בישראל, כך גם בארצות הברית עמדה תעשייה זו בפני הקושי להתחרות בשוק החופשי בחברות תרופות אחרות מיד לאחר פקיעת הפטנט. זאת, שכן על פי פסיקת בתי המשפט באותה תקופה, לא ניתן היה לבצע פעולות שונות הנדרשות לשם רישוי מוצר המבוסס על פטנט על ידי הגוף המאסדר (רגולטור), כל עוד לא פקע הפטנט:
 
"The second distortion occurred at the other end of the patent term. In 1984, the Court of Appeals for the Federal Circuit decided that the manufacture, use, or sale of a patented invention during the term of the patent constituted an act of infringement… even if it was for the sole purpose of conducting tests and developing information necessary to apply for regulatory approval... Since that activity could not be commenced by those who planned to compete with the patentee until expiration of the entire patent term, the patentee's de facto monopoly would continue for an often substantial period until regulatory approval was obtained" (Eli Lilly & Co. v. Medtronic Inc., 496 U.S. 661, 670 (1990)(Eli Lillyלהלן: עניין )).
 
פתרונה של בעיה זו ניתן על ידי סעיף 35 U.S.C § 271(e)(1) לחוק, הקובע:
 
"It shall not be an act of infringement to make, use… or sale… solely for uses reasonably related to the development and submission of information under a Federal law which regulates the manufacture, use, or sale of drugs or veterinary biological products".
 
 מן הצד השני, נקבע ההסדר של צווי הארכה ביחס לפטנטים שכתנאי לשיווקם נדרשת בעלת הפטנט לבצע פעולות רישוי שונות, אשר אורכות פרק זמן משמעותי (ראו 35 U.S.C § 156). כמו בישראל, גם בארצות הברית נתפסו שני הסדרים אלה כצדדים שונים של אותו המטבע. מן הצד האחד, הצורך לפתוח את השוק לתחרות במועד פקיעת הפטנט. מן העבר השני, פיצוי לבעל הפטנט בגין תקופה "אבודה". דוגמא יפה לקשר ההדוק בין שני ההסדרים ניתן למצוא בעניין Eli Lilly. בתיק זה, שנדון בבית המשפט העליון, התעוררה שאלה בקשר למיכשור רפואי מסוים – האם הוא חוסה תחת כנפי הסעיף המאפשר ביצוע פעולות הדרושות לשם רישוי עוד לפני פקיעת הפטנט? הערכאה הפדרלית ענתה על כך בשלילה, אולם פסיקה זו נהפכה בבית המשפט העליון, לנוכח פרשנותו התכליתית של החוק. ההכרעה התבססה על שני נתונים. הראשון, המיכשור שעליו דובר נדרש לעבור מבחנים שונים כתנאי לשיווקו. השני, בתחום זה ניתן היה לקבל צו הארכה. בית המשפט קבע שככלל, ומכיוון שמדובר על הסדרים קשורים, לא ניתן יהיה ליהנות משניהם גם יחד. אם ניתן לקבל צו הארכה, המתחרים יוכלו לפעול לשם רישוי בתקופת הפטנט, ולהפך. זאת, לנוכח הקשר ההדוק שבין שני ההסדרים:
 
"It seems most implausible to us that Congress, being demonstrably aware of the dual distorting effects of regulatory approval requirements in this entire area… - the disadvantage at the beginning of the term producing a more or less corresponding advantage at the end of the term - should choose to address both those distortions only for drug products; and for other products named in 201 should enact provisions which not only leave in place an anticompetitive restriction at the end of the monopoly term but simultaneously expand the monopoly term itself, thereby not only failing to eliminate but positively aggravating distortion of the 17-year patent protection. It would take strong evidence to persuade us that this is what Congress wrought, and there is no such evidence here" (Eli Lilly, p. 672).
 
עינינו הרואות, סדנה דארעא חד הוא. הקשיים בישראל ובארצות הברית משותפים, וכך גם הפתרונות – אלה של התעשייה הגנרית ואלה של התעשייה האתית.
 
          לסיום נפנה את מבטנו אל עבר אופן חישוב תקופת צו ההארכה בארצות הברית. כזכור, בישראל יש הבחנה בין מצב שבו התבקש רישוי הפטנט בישראל בלבד, לבין מצב שבו התבקש רישוי במדינה מוכרת נוספת. במקרה הראשון, תקופת הצו היא התקופה שבה ארך הליך הרישוי, למן יום הגשת הבקשה ועד למתן הרישיון. במקרה האחרון ישנה הצמדה לצו ההארכה הקצר ביותר שניתן באחת המדינות המוכרות. גם בארצות הברית מנגנון החישוב מבוסס על תקופת הרישוי, אם כי באופן מורכב יותר. הוא בנוי מאורך "תקופת המבחן" (testing phase) ו"תקופת האישור" (approval phase). תקופת המבחן היא התקופה שבין היום שבו התקבל אישור לעריכת ניסיונות על בני אדם ועד ליום שבו הוגשה טופס בקשה לאישור התרופה (New Drug Application). תקופת האישור מתחילה בשלב זה, והיא נמשכת עד לאישור התקופה באופן סופי (ראו 35 U.S.C § 156). ישנם מספר תרחישים וחישובים, ואין צורך במסגרת פסק הדין לפרט את כולם. ניתן להסתפק ולומר כי הכלל המרכזי הוא מתן צו באורך חצי מתקופת המבחן בצירוף כל תקופת האישור (שם). כמו בישראל, יש מגבלות שונות על אורכה של תקופה זו, ובפרט – לא יותר מחמש שנים בסך הכל, ולא יותר מ-14 שנים מיום מתן אישור השיווק.
 
זהו החישוב העקרוני כיום, מבלי לדון בכל שינויי החקיקה שהתרחשו גם בארצות הברית. ניתן להבין, כעת, את ההכרעה דלעיל, לפיה קבע המחוקק כי השוואת תקופת הצו הישראלי לתקופת הצו האמריקאי – מפצה את בעלת הפטנט באופן הולם. זהו, כזכור, המצב במקרה הספציפי של מרק. הוא אשר אמרנו לנוכח ההיבט הגלובלי של השימוש בתרופות. ישנן מדינות שמחוקקות את חוקיהן בנדון עם עין אחת פונה כלפי פנים, ועין שנייה בוחנת את המתרחש במדינות מחוצה לה. זוהי גזרת המציאות הכלכלית, בשאיפה להעניק משקל ראוי לכל הגורמים המעורבים בנעשה בתחום זה, לרבות הפרט.
 

סיכום

 
24.     הוראות המעבר של הדין הישראלי אינן בגדר פגיעה רטרואקטיבית. אף אם קיצור תקופת ההארכה פוגע בזכות חוקתית, הוא צולח בבירור את מבחן הביקורת החוקתית שבסעיף 8 לחוק היסוד. אחרון, ישנו בסיס איתן למסקנה שהפגיעה אינה מגיעה לרף החוקתי. כפי שהוסבר, לא כל פגיעה היא בהכרח פגיעה חוקתית. המחוקק נתן והמחוקק לקח את חלקו בחזרה. אינני אומר כי התנהלות כזו, או חקיקה כזו, אינה חשופה לביקורת חוקתית. אולם יש לבסס אותה. בדוגמת הערר בזכות בגלגול שלישי שנדונה לעיל, אם היה המחוקק קובע שיש זכות ערר במחוז תל אביב אך לא במחוז צפון, ניתן היה לטעון שמדובר בפגיעה חוקתית. ודאי שכך המצב כאשר מדובר באפליה פסולה.
 
כאן המטרה היא, כאמור, להעניק פיצוי הולם לבעלת הפטנט, בצורת תקופת הגנה ארוכה יותר מעשרים שנה, אך באופן שאינו פוגע יתר על המידה באינטרסים ובערכים חשובים אחרים, כגון פתיחת השוק לתחרות. במכלול, תקופת ההגנה שלה זכתה מרק בפועל ארוכה יותר מזו שלה הייתה זכאית בעת רישום הפטנט. לא יחידה הרמטית של עשרים שנה, אלא תקופה מצטברת ארוכה יותר, הכוללת את תקופת צו ההארכה. הקיצור בצו ההארכה נשען על מדיניות מחושבת ומתחשבת של המחוקק. כך לגבי החברה האתית. כך לגבי החברה הגנרית. כך לגבי הציבור. קיימת דינמיקה ראויה בין המצב בישראל ובשווקים מעבר לים.
 
25.     יתכן שלו רע"א 8263/15 עמדה לבדה, לא היה מקום להעניק רשות ערעור. ברם, בשל הקשר הענייני בין שתי הבקשות, ומשהוחלט לדון ברע"א 8127/15 לגופה – הייתי מציע לחבריי להעניק את רשות הערעור בשני המקרים. עוד אציע לדון ברע"א 8263/15 כאילו ניתנה הרשות והוגש ערעור על פיה, ולדחות את הערעור לגופו. זאת לצד קבלת הערעור ברע"א 8127/15, באופן הבא:
 
          במחלוקת ברע"א 8127/15 בין בית המשפט המחוזי לבין הרשם, דעתי כדעת הרשם, לפיה צו ההארכה שניתן בארצות הברית הוא הצו להארכת פטנט הייחוס שרלוונטי בנסיבות העניין. בהתאם, הייתי מציע לחבריי לקבוע כי תוקפו של צו ההארכה שניתן למרק פג. בנסיבות העניין, תשאנה מבקשות 1 ו-2 בהוצאות התאחדות התעשיינים ושכר טרחת עו"ד בסך של 125,000 ש"ח.
 
 
 
                                                                                                    ש ו פ ט
 
 
השופט י' דנציגר:
 
 
 
אני מסכים.
 
 
 
 
                                                                                                    ש ו פ ט
 
 
 
 
השופט א' שהם:
 
 
אני מצטרף בהסכמה לחוות דעתו המקיפה והיסודית של חברי, השופט נ' הנדל, ואני מסכים לקבלת הערעור ברע"א 8127/15, כך שייקבע כי פג תוקפו של צו ההארכה שניתן לחברת מרק.
 
 
                                                                                                    ש ו פ ט
 
 
          הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט נ' הנדל.
 
ניתן היום, ט' בסיון התשע"ו (‏15.6.2016).  
 
 
 
5129371                                      
54678313
ש ו פ ט                                               ש ו פ ט                                     ש ו פ ט
 
_________________________
פסקי דין חינם
 
 
+ שלח משוב