Hebrew  |  English  |  Russian  |  

להצטרפות לרשימת התפוצה הכנס את כתובת הדואר האלקטרוני שלך:
 



דף הבית >> רע"א 7818/11 אברהם בבזדה נגד עיריית גבעת שמואל
 
 
 
בבית המשפט העליון
 
 
רע"א  7818/11
 
 
לפני:   כבוד השופט א' רובינשטיין
  כבוד השופט ע' פוגלמן
  כבוד השופט א' שהם
 
 
המבקשים: 1. אברהם בבזדה
  2. מ.א.ג.ב השקעות ונכסים בע"מ
 
                                          
  נ  ג  ד
 
                                                                                                    
המשיבה: עיריית גבעת שמואל
 
                                          
בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב (סגן הנשיאה זפט) בהפ"ב 17174-07-11 ובהפ"ב 45669-06-11 מיום 19.9.11
 
 
תאריך הישיבה:                     י"ז באב התשע"ג (24.7.13)
בשם המבקשים:                     עו"ד שאול איבצן; עו"ד יחזקאל ביניש
בשם המשיבה:                       עו"ד יוסף בנקל; עו"ד אמיר פרנקל
 
החלטה
 
 
השופט א' רובינשטיין:
 
 א.       בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב (סגן הנשיאה זפט) בהפ"ב 17174-07-11 ובהפ"ב 45669-06-11 מיום 19.9.11, בו אישר פסק בוררות לו היו המבקשים צד, ודחה את עתירתם לביטול פסק הבוררות. הפרשה היא חוליה בסאגה מתמשכת בין הצדדים שאורכה כשני עשורים.
 
רקע
 
ב.        בין המבקשים לבין המשיבה התנהל סכסוך משפטי, שעיקרו תביעת המבקשים לפיצוי בגין הפקעת 68% מהמקרקעין של המבקש 1 (להלן המבקש) בגבעת שמואל על ידי המשיבה. לאורך השנים נחתמו בין הצדדים מספר הסכמים הנוגעים להפקעה ולפיצוי בגינה, לרבות מנגנון בוררות להכרעה במחלוקות בין הצדדים. בהסכם מיום 1.11.99 שבמוקד בקשת רשות הערעור נקבע בסעיף 5 כהאי לישנא:
 
"המועצה תפעל כי זכויות הבניה למגורים על פי הסכם זה יינתנו לניצול ובניה על ידי בעל הקרקע תוך 36 חודשים מחתימת הסכם זה והבניה המסחרית תאושר בכפוף ובהתאם להחלטות וועדות התכנון כאשר מוסכם כי על כל הפרש בין שווי הזכויות שיאושרו לבין שווי הזכויות על פי הסכם זה תפצה המועצה את בעל הקרקע על פי שמאות מוסכמת שתכלול את כל הנזקים שנגרמו לו ו/או יגרמו לו בעתיד מאי אישור התכניות על פי הסכם זה ועל פי האמור בהסכם בין המועצה ליזם מיום 9.3.94 והתחייבות ויסמונסקי מיום 1.8.93" (הדגשה הוספה- א"ר).
 
 
ג.        בין הצדדים נחתמו כאמור לאורך השנים, טרם ההסכם משנת 1999 ואחריו, הסכמים נוספים שעניינם פיצוי המבקשים ושכללו ברובם מנגנון בוררות או הכרעה במחלוקת:
 
ביום 1.8.93 ניתנה התחייבות ראש המועצה לפיצוי המבקש. בהסכם לא נכלל סעיף בוררות.
 
בהסכם מיום 9.3.94 נקבע בסעיף 7(ב):
"היה ולא יגיעו הצדדים תוך 30 יום מיום החלטת הועדה לסיכום, ימונה גורם מוסכם ביניהם, והוא ייתן את החלטתו בתוך 30 יום מיום מינויו".
 
 בסעיף 8 להסכם מיום 11.11.99 נקבע:
"מוסכם כי בהעדר הסכמה ימונה בורר בין הצדדים וחתימת הסכם זה כחתימת שטר בוררין כאמור בחוק הבוררות" (הדגשה במקור-א"ר).
 
בסעיף 3 להסכם מיום 25.12.02:
"ככל שלא יגיעו שמאי הצדדים להסכמה ימונה ע"י הצדדים שמאי מקרקעין אשר יכריע בעניין".
 
ד.        ביום 22.5.05 הוגשה על-ידי המבקשים לבית המשפט המחוזי בקשה למינוי בורר (בש"א 11741/05) בהתאם לסעיף 8 לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968, הקובע, כי אם "נתגלע סכסוך בענין שהוסכם למסרו לבוררות ולא נתמנה בורר לפי ההסכם, רשאי בית המשפט, על פי בקשת בעל-דין, למנות את הבורר...". הנשיא גורן מינה את השמאי בצלאל קציר בורר בין הצדדים (החלטה מיום 6.9.05). ביום 8.6.06 ניתן פסק בורר שבו נדחו מרבית טענות המבקשים.
 
 ה.       עם זאת באשר לחלק מן הטענות נקבע בפסק הבורר קציר כך:
 
 "לא הוצגה בפני כל ראיה, כי קיימות החלטות סופיות של ועדות התכנון- לרבות בכל הנוגע לתכניות מס' ממ/3/ 6 ו-ממ/9/3. בסעיף 4.3 להסכם נספח ה' נקבע, כי התכנית להשלמת זכויות הבניה של התובע (המבקש- א"ר) 'תוגש על ידי היזם בתיאום עם המועצה...'... לא הוצגה בפני כל ראיה, כי היזם הגיש תכניות להשלמת כל זכויות הבניה הנטענות בתביעה. לכן, וכל עוד לא מוצו כל הליכי התכנון לגבי חלקת התובע, התובע אינו זכאי לפיצוי בגין ראש נזק זה. לפיכך, הנני נאלץ לדחות את התביעה בראש נזק זה- מחמת היתה מוקדמת... יודגש, כי אין בהחלטתי המתייחסת לסעיפים ... כדי לחסום בפני התובע את הדרך להגיש בעתיד תביעה בגין ראש נזק זה. התובע יהיה רשאי לאחר שימוצו הליכי התכנון, לתבוע בגין הסעיפים הנ"ל, וכן בגין כל חסר בזכויות בניה. בנוסף הנני לציין, כי בהתאם לתכניות שהוגשו לאחר חתימת הסכם נספח ה' ... גילתה הנתבעת (המשיבה – א"ר) דעתה, כי לתובע מגיעות זכויות בניה נוספות- בהתאם להסכם נספח ה'".
 
 
ו.        ביום 6.5.07 אושר פסק הבורר בבית המשפט.
 
ז.        ביום 3.6.08 נחתם הסכם נוסף בין הצדדים ("סיכום כוונות"). בסעיף 4 לו  נקבע:
 
"העיריה מתחייבת מיידית לקבוע על-ידי עורך דינה יחד עם עורך דינו של אברהם באבאזדה לקבוע בורר בהסכמה כדי להכריע בנושא כל התביעות של באבאזדה אברהם מול העיריה לסיום המחלוקות".
 
ח.       המבקשים עתרו (בש"א 13584/08) לבית המשפט המחוזי למינוי בורר, בהתבסס על סעיף 4 לסיכום הכוונות מיום 3.6.08, בטענה כי הליכי התכנון הסתיימו, וכי יש למנות בורר לצורך חישוב הנזק. הבקשה נידונה בפני הנשיא גורן, אשר בהתאם לסעיף 4 לסיכום הכוונות, הורה על מינוי הנשיא בדימוס ד"ר אליהו וינוגרד, בורר בין הצדדים (החלטה מיום 12.11.08) (להלן הבורר). צוין, כי סעיף 4 הנזכר מהוה הסכם בוררות תקף, וכי יש צורך בנימוקים כבדי משקל כדי להימנע ממינוי בורר. הוטעם, כי טענות המשיבה באשר למעשה בית דין יכולות להידון בפני הבורר. הנשיא גורן הביע מורת רוחו מחוסר שיתוף הפעולה של המשיבה בקביעת זהות הבורר. יצוין, כי בהחלטתו מיום 13.4.09 קבע הבורר מהן הסוגיות שבמחלוקת ושלא הוכרע בהן בעבר על ידי הבורר קציר.
 
ט.       ביום 24.6.11 ניתן פסק הבורר, בו נדחתה תביעת המבקשים. הבורר הנכבד בחר לפתוח את פסקו בסעיף 5 להסכם הנזכר מעלה, שכן סבר כי הכרעה בסוגיית "פיצוי ההפרש", אפשר שיהא בה לייתר הכרעה בסוגיות הנוספות שעמדו על הפרק. הבורר הגדיר את "משימתו" בגדרי הבוררות כך: "אני אמור איפוא להשוות שווי לשווי (שווי הזכויות שאושרו ושווי הזכויות לפי ההסכם-א"ר), ולקבוע מה ההפרש ביניהם. הפרש זה, אם קיים, הוא סכום הפיצוי לתובעים (המבקשים-א"ר)".
 
י.        משהגדיר את השאלה שבמחלוקת נפנה הבורר להכרעה וקבע כך:
 
"עברתי על חומר הראיות הרב שהובא בראיות (כך במקור- א"ר), כולל, כמובן, חוות הדעת של השמאים. לא מצאתי בחומר הראיות תשובה לשאלה: מה שווי הזכויות שאושרו בפועל בתכניות השונות, לתאריך הקובע, (השווי של 'ככה נתתם') ומה שווי הזכויות שהובטחו בהסכם (השווי של 'ככה הבטחתם'). כאמור, אין בפני נתונים על שוויה של דירה בת מקדם 80 מ"ר בתאריך הרלוונטי, לכן אין אני יכול להתבסס על שומה מוסמכת של שווי הזכויות של יחידות הדיור שהובטחו (בנות מקדם 80 מ"ר), לעומת שווין של אלה שאושרו בפועל (בנות מקדם 121 מ"ר).
 
כמו כן אין בפני נתונים על שווי 3000 מ"ר מסחרי לעומת 4800 מ"ר מסחרי. אף אין בפני נתונים אם מדובר בשטח עלי או תחתי, ומה השפעת זה על השווי. מתקבל על דעתי שהשימוש ויכולת הניצול הפוטנציאלי שניתן לעשות בשטח הגדול יותר... אם זה אכן כך, אין לי ראיות בנושא זה.
 
התוצאה מהאמור היא שאין בפני שומה כוללת של כל הזכויות שאושרו בפועל, לעומת שומה של כל הזכויות שהובטחו, בהתחשב בגורמים השונים שיש להם השפעה על השומה, שהם עניין לשמאים בעלי המקצוע.
בנוגע לקוטג'ים... מה ההשפעה של כל זה על השווי של מה שאושר, לעומת מה שהגיע לפי ההסכם? שוב, גם את זה איני יודע, וגם אין לי דרך לברר זאת מתוך הראיות שהובאו בפני. עדותו של השמאי ספקטור, אשר היתה אמורה לספק לי את הנתונים הללו, לא עשתה זאת. בסיכום: אין לי כלים להתמודד איתם כדי לקבוע את ההפרש בשווי בין הזכויות שהובטחו לשווי הזכויות שאושרו. התובעים (המבקשים-א"ר) כשלו בהוכחת תביעתם. לא נותר לי, אלא, בצער רב, לדחות את התביעה" (הדגשה במקור-א"ר).
 
י"א.     המבקשים עתרו לביטול פסק הבורר ולהשבת התביעה לבורר על מנת שימנה שמאי או יפנה בשאלות מתאימות לשמאי הצדדים (הפ"ב 17174-07-11), ומנגד עתרה המשיבה לאישור פסק הבוררות (הפ"ב 45669-06-11).
 
 י"ב.    נביא כבר עתה את נוסחו של סעיף 24 לחוק הבוררות, שמכוחו רשאי בית המשפט המחוזי לבטל פסק בורר:
 
"בית-המשפט רשאי, על פי בקשת בעל-דין (בחוק זה - בקשת-ביטול), לבטל פסק-בוררות, כולו או חלקו, להשלימו, לתקנו או להחזירו לבורר, מאחת העילות האלה:
(1) לא היה הסכם-בוררות בר-תוקף;
(2) הפסק ניתן על ידי בורר שלא נתמנה כדין;
(3) הבורר פעל ללא-סמכות או שחרג מהסמכויות הנתונות לו לפי הסכם-הבוררות;
(4) לא ניתנה לבעל-דין הזדמנות נאותה לטעון טענותיו או להביא ראיותיו;
(5) הבורר לא הכריע באחד הענינים שנמסרו להכרעתו;
(6) הותנה בהסכם-הבוררות שעל הבורר לתת נימוקים לפסק והבורר לא עשה כן;
(7) הותנה בהסכם-הבוררות שעל הבורר לפסוק בהתאם לדין והבורר לא עשה כן;
(8) הפסק ניתן לאחר שעברה התקופה לנתינתו;
(9) תכנו של הפסק מנוגד לתקנת הציבור;
(10) קיימת עילה שעל פיה היה בית-משפט מבטל פסק-דין סופי שאין עליו ערעור עוד".
 
י"ג.     בית המשפט המחוזי דחה את הבקשה לביטול פסק הבורר. נקבע, כי אין בסיס לטענות המבקשים כאילו "'הבורר קיבל עקרונית את טענת המבקשים כי מגיע להם פיצוי בגין הפקעת מקרקעין... או לטענה כאילו הבורר סבור היה שיש בסיס לדרישת הפיצוי של המבקשים'". בית המשפט בא לכלל מסקנה, כי מפסק הבורר עולה, שלא עלה בידי המבקשים להוכיח ששווי הזכויות שהובטחו להם בהסכם, עולה על שווי הזכויות שקיבלו בפועל. כן נדחתה טענת המבקשים כאילו לא ניתנה להם הזדמנות ראויה להביא ראיותיהם. הוטעם, כי המבקשים יכלו להגיש בקשה לתיקון כתב התביעה או להגיש חוות דעת נוספת, אולם לא עשו כך. כך נדחתה גם הטענה כי היה על הבורר להתריע בפני המבקשים על "קושי בראיותיהם כדי שיוכלו להשלים את הראיות החסרות. המבקשים בחרו ביודעין לילך בדרך שבה הלכו, ונמנעו מלהגיש בקשה להתיר להם להגיש חוות דעת לחישוב שווי הזכויות... ואין להם להלין אלא על עצמם".
 
הבקשה
 
י"ד.     בבקשת רשות הערעור הועלו עילות שונות לפי סעיף 24 לחוק הבוררות, כדרך מבקשי ביטול המנסים כוחם בכל עילה אפשרית לפי "קטלוג" העילות שבסעיף 24, ולוא בדוחק נטען, כי הבורר חרג מסמכות (סעיף 24(3) לחוק), משלא קבע את גובה הפיצוי בהתאם לחוות דעת שמאי מוסכם, ובכך שנדרש לטענה מקצועית שלא נתמכה בחוות דעת מקצועית. נטען, כי מרגע שבא הבורר לכלל מסקנה כי יש להסכם משנת 1999 תוקף מחייב, אין הוא עצמו מוסמך להשוות שווי לשווי ולקבוע את ההפרש, כפי שרצה לעשות. עילת ביטול אחרת לה נטען, עניינה קיפוח הזכות להבאת ראיות הקבועה כאמור בסעיף 24(4) לחוק. נטען, כי עילה זו מתקיימת הן בשל העובדה שהבורר דן בטענה שעניינה אי הוכחת ההפרש בין הזכויות שנקבעו בהסכם לאלה שאושרו למבקשים חרף הרחבת חזית אסורה על-ידי המשיבה, מבלי לאפשר למבקשים להביא ראיות חדשות, והן בשל כך שבפועל עתרו המבקשים אל הבורר כי אם אכן סבור הוא שיש ממש בטענה זו, עליו למנות שמאי מוסכם. הבורר לא הכריע בבקשה זו, ולא קבע מדוע לא ימונה שמאי מוסכם. עוד נטען, כי הבורר לא הכריע בפלוגתא שבאה בפניו (סעיף 24(5) לחוק)– האם ההסכם בין הצדדים משנת 1999 מחייב אותם. הוסף, כי התנהלות זו נוגדת את תקנת הציבור (סעיף 24(9)) וכן מחייבת ביטול הפסק לפי סעיף 24(10). נטען, כי יש מקום להתערבות בפסק הבורר גם מטעמי צדק שהרי "מדובר פה בגזל אמיתי".
 
תגובת המשיבה
 
ט"ו.     לטענת המשיבה, נוכח הגישה הנוהגת שעניינה התערבות שיפוטית מצומצמת בפסקי בוררות, כמו גם פירושן של עילות הביטול בצמצום, אין מקום להתערבות בפסק דינו של בית המשפט המחוזי. באשר לעילת הביטול שבסעיף 24(3) לחוק שעניינה כאמור פעולה ללא סמכות או תוך חריגה מסמכות, נטען, כי המבקשים לא עתרו למינוי שמאי מוסכם; וכי הם – המבקשים – עצמם טענו, כי אין צורך בחוות דעת שמאי נוספת על אלה שהוגשו. עוד נטען, כי כדי שהמבקשים יהיו זכאים לפיצוי לפי סעיף 5 להסכם מיום 1.11.99, היה עליהם להוכיח קיומו של הפרש לטובתם בין שווי הזכויות שהוקנו להם לבין שווי הזכויות על פי ההסכם. הודגש, כי המבקשים לא ביקשו מהבורר למנות שמאי מוסכם, לא במסגרת כתב התביעה ולא במהלך הדיון עצמו, ולא ביקשו מעולם להוכיח כי המשיבה לא קיימה את הוראת סעיף 5 להסכם. הוטעם, כי המבקשים לא הוכיחו שנגרם להם נזק כלשהו. נטען, לא רק שהבורר לא חרג מסמכותו, אלא שפסק בהתאם לראיות שהוגשו מטעם הצדדים, ובכלל זה, חוות הדעת השמאיות שהוגשו על ידיהם. כן נדחתה טענת המבקשת לביטול הפסק מכוח סעיף 24(4) לחוק, שכן שני הצדדים הביאו מטעמם חוות דעת שמאיות, והשמאים נחקרו כולם. הודגש, כי אין בעל דין יכול ליהנות מעילת ביטול זו אם חוסר ההזדמנות להביא ראיותיו נובע מהתנהגותו שלו. באשר לעילת הביטול שבסעיף 24(5) לחוק, שעניינה כאמור כי הבורר לא הכריע באחד העניינים שנמסרו להכרעתו, נקבע, כי הבורר דן והכריע בפלוגתא המרכזית, ומשהגיע למסקנה כי המבקשים לא הצליחו להרים את נטל ההוכחה, ממילא לא נזקק לכל יתר הטענות שהביאו הצדדים לפתחו, והוא גם אינו חייב לעשות כן ולהידרש לכל טיעון וטיעון שהעלה מי מהצדדים. אשר לעילת הביטול שבסעיף 24(9) לחוק צוין, כי נוכח קביעת הבורר שהמבקשים כשלו בהרמת נטל ההוכחה, ולא הצליחו להוכיח כי מגיע להם פיצוי נוסף, נסיון המבקשים להציג כאילו קבע הבורר שלא קיבלו את מלוא הפיצוי לו הם זכאים, מהוה הטעיה; מטעם זה לא חלה גם עילת הביטול שבסעיף 24(10) לחוק. מכל מקום, אף אם מתקיימת אחת מעילות הביטול, לא נגרם עיוות דין; מדובר בבוררות שניה שהתנהלה בין אותם צדדים. שני בוררים דחו את תביעת המבקשים, וקבעו לאחר דיון ממצה, כי אין בתוצאות הבוררויות כדי לבסס טענה לעיוות דין.
 
הדיון בפנינו
 
ט"ז.     בדיון חזרו הצדדים על עיקר טענותיהם בכתובים. בא כוח המבקשים הדגיש, כי הבורר חרג מסמכותו, וכי התבקש מינוי שמאי מוסכם; נטען להרחבת חזית על ידי המשיבה במהלך הסיכומים. הוסף, כי הבורר לא קבע שלא מגיע פיצוי למבקשים, אלא כי אינו יודע לחשבו, ועל כן יש מקום להתערבות. בא כוח המשיבה הטעים, כי אין מקום למתן רשות ערעור נוכח מבחני הפסיקה. הוטעם, כי המבקשים ביקשו מינוי של משפטן כבורר, ולא שמאי, וכי לא התבקש מינוי של שמאי מוסכם בכתב התביעה. הוסף, כי הבורר קבע שלא הורם נטל ההוכחה, ומשלא הורם הנטל, לא היתה לו אפשרות להכריע בבקשה.
 
הכרעה
 
י"ז.      לאחר שעיינתי בפסק הבוררות, בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, בבקשת רשות הערעור ובתשובת המשיבה על נספחיה, החלטתי – לא בלי התלבטות – להציע לחבריי ליתן רשות ערעור, לדון בבקשה כבערעור, ולקבל את הערעור, במובן של החזרת התיק לבורר להשלמה, תוך מינוי שמאי.
 
י"ח.     כאמור, סעיף 24 לחוק הבוררות קובע רשימה של עילות שבגינן רשאי בית המשפט לבטל פסק בוררות לבקשת בעל דין. סעיף 26(א) לחוק קובע, כי גם אם מתקיימת אחת מעילות הביטול המנויות בסעיף 24 לחוק, רשאי בית המשפט שלא לבטל את פסק הבוררות אם לא נגרם עיוות דין (רע"א 10320/09 סגל נ' אלישיוב (2010)).
 
י"ט.     אכן הלכה היא, כי רשות ערעור על החלטות ופסקי דין של בית המשפט בענייני בוררות ניתנת במקרים חריגים ומצומצמים בלבד המעוררים שאלה עקרונית, משפטית או ציבורית, אשר חורגת מעניינם הפרטי של הצדדים, או כאשר נדרשת התערבותו של בית משפט זה משיקולי צדק או מניעת עיוות דין (רע"א 3680/00 גמליאלי נ' מגשימים כפר שיתופי להתיישבות חקלאית בע"מ, פ"ד נז (6) 605 (2003); רע"א 6727/10 עיריית אופקים נ' האוסף חברה לשירותים בע"מ (2010), פסקה 18; רע"א 5067/09 שרבט נ' שרבט (2011), פסקה 26; רע"א 6489/09 מדובר נ' קרן קיימת לישראל ((2011), פסקה 17). אמנם לעמדתי, כפי שהובעה לא פעם, יש לנקוט גישת התערבות מרחיבה מזו כדי לחזק את מוסד הבוררות (ראו, למשל, רע"א 2237/03 שועלי נ' המועצה המקומית תל מונד, פ"ד נט(4) 529, 543 (2005); רע"א 6913/11 שפריר נ' גב אלום בע"מ (2011)). אולם הגישה הנוהגת היא הגישה המצמצמת; ראו גם א' גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי (מה' 10, תשס"ט-2009), 625-624. אזכיר עם זאת את תיקון מס' 2 לחוק הבוררות מתשס"ט-2008, שבו הוספו אופציות השגה מסוימות (סעיפים 21א ו-29א לחוק). למקרה דנא נדרשתי על פי ההלכה הנוהגת. לא אכחד, כי כשלעצמי תמהתי אם נושא הנוגע לפעולה שלטונית גם אם מדובר בכסף, ראוי להעבירו לבוררות, מבלי לפגוע בבורר הנכבד כמובן; ומכל מקום יש לזכור את מעמדה של המשיבה כרשות ציבורית, והדברים אינם נוגעים לתוצאת ההליך אלא לצד הדיוני.
 
כ.        ולגוף הדברים, לא בלי התלבטות, כאמור, דומני כי המקרה דנן מצדיק גמישות מסוימת, לשם עשיית מלוא הצדק על-ידי השלמת המלאכה.
 
כ"א.    "הכל יודעים כלה למה נכנסה לחופה" (בבלי שבת ל"ג, א). הסכסוך דנא נסב על פיצוי על הפקעת מקרקעין. סעיף 5 הנזכר להסכם 1.11.99 קובע את הצורך לבדוק את הפרש שווי הזכויות. דברי הבורר הנכבד שצוטטו בפסקה י' למעלה מותירים לטעמי תחושה של מלאכה שלא שלמה במלואה. יתכן מאוד כי המבקשים תרמו לכך בדרך שבה ניהלו את תביעתם, ואיני מקל ראש בכך, אך אמירת הבורר הנכבד שלא ניתנו לו כלים לעשות מלאכתו, משמיעה כי יתכן שהבירור לא מוצה. אכן, התוצאה הסופית תיפול לכאן או לכאן, ואיני נוטע מסמרות כמובן, וככל שהאשם בהתמשכות ההליך רובץ לפתח המבקשים יש דרך לטפל בכך – אך ההליך ראוי לדעתי למיצוי. 
           
כ"ב.    אשר לעילות הביטול, סבורני כי ישנו תמהיל מסוים בין עילות הביטול הרלבנטיות לפי סעיפים 24(4) ו-24(5) כפי שיפורט, והדברים אמורים במהות גם אם פחות במובהקות הפורמלית. לטעמי, בנסיבות מתקיימת במהות עילת הביטול שבסעיף 24(5) לחוק, קרי, כי "הבורר לא הכריע באחד העניינים שנמסרו להכרעתו". המלומדת אוטולנגי (ס' אוטולנגי, בוררות דין ונוהל (מה' רביעית מיוחדת, תשס"ה) ב' 1048) מדברת על "אי נוחות המבוססת על תחושת חוסר צדק באישור פסק הבורר"; אמנם שם אמורים הדברים "כאשר הטעות של הבורר גלויה ובולטת בעליל", ואולם יתכן שכך גם כאשר הבורר עצמו אומר – כבנידון דידן – כי אין בפניו תמונה מלאה. אילו אמר הבורר כי בדק את שווי הזכויות ואין מקום לפיצוי היה הדבר מתמצה בכך; אך תחושת הצדק הבסיסית אינה שלמה לטעמי כאשר משמע דבריו שאין בידו במהות להכריע.  
 
כ"ג.     ועוד, דומה כי מתקיימת גם עילת הביטול שבסעיף 24(4), שלפיה ניתן להורות על ביטול פסק הבוררות אם "לא ניתנה לבעל-דין הזדמנות נאותה לטעון טענותיו או להביא ראיותיו"; על עילה זו נאמר כי היא מבטאת את אחד מכללי הצדק הטבעי, הוא שמיעת צד, וכי "יש לתת לכל אחד מהצדדים את האפשרות להעלות את טענותיו ולהוכיחן, ולהשמיע את הערותיו לגבי כל עניין היכול להוות נושא להחלטה מצד הבורר" (אוטולנגי שם, עמ' 1027-1026). ברע"א 6327/12 ניב נ' דן תחבורה ציבורית מן העת האחרונה (1.9.13) סקר השופט דנציגר את השימוש בעילת הביטול לפי סעיף 24(4). צוין שם, כי פגיעה בזכות הטיעון של צד לבוררות תצדיק את ביטול פסק הבוררות רק כאשר מדובר בפגיעה מהותית בכללי הצדק הטבעי, ולא בפגיעה פורמלית בלבד (רע"א 6130/98 חברה קבלנית לבנין ירושלים תשד"מ בע"מ נ' ר.א.מ. מהנדסים קבלנים בע"מ (1999)). הובאו דוגמות לביטול פסקי בוררות שניתנו על בסיס חוות דעת מומחה, ושלא הובאו לידיעתו של אחד הצדדים; ביטול פסקי בוררות שניתנו על בסיס מסמכים שהתקבלו כראיה במעמד צד אחד בלבד מבלי שניתנה לצד השני הזדמנות לטעון לגביהם; וביטול פסקי בוררות שניתנו בטרם הוגשו סיכומים מטעם אחד הצדדים או כאשר הוכח שהבורר התעלם מאחת העדויות שנשמעו לפניו (ראו עניין ניב, פסקה 21 ואסמכתאות שם). אכן לא אלה פני הדברים בעניינו, שכן נשמעו, במובן המקובל, טענותיהם של הצדדים, והשאלה איננה אם איפשר הבורר העלאת הטענות. התחושה של חסר נובעת מכך ש"פיצוי ההפרש" נותר ללא מענה, ובשל כך נדחתה תביעת המבקשים. כאמור, סיכום הכוונות מיום 3.6.08 קובע, כי המשיבה מתחייבת לקבוע מיידית בורר בהסכמה "כדי להכריע בנושא כל התביעות של באבאזדה אברהם מול העיריה לסיום המחלוקות", וסעיף 5 להסכם מיום 1.11.99, שעליו מבוסס פסק הבורר, אשר הובא מעלה, קובע פיצוי על הפרש "בין שווי לשווי". לבורר ניתן בהחלטת הנשיא גורן המנדט, בין השאר "להגדיר את הסוגיות שנותרו לדיון בפניו".
 
כ"ד.    והנה, שעה שהבורר הנכבד הציב לעצמו למטרה, ולמעשה כשאלת המפתח, להכריע בשאלת גובה הפיצוי "על כל הפרש בין שווי הזכויות שיאושרו בפועל לתובעים (למבקשים-א"ר) לבין שווי הזכויות לפי ההסכם" כאמור בהסכם מיום 1.11.99, הנה אם הגיע למסקנה כי אין בידיו הכלים המקצועיים לעשות כן, היה מקום לפנות לסיוע לגורם מקצועי רלבנטי, קרי שמאי; זאת בפרט נוכח הסכמתם המפורשת של הצדדים בהסכם 1999, לפיצוי "על פי שמאות מוסכמת" במקרה של הפרש. הבורר הנכבד ציין כי אין באפשרותו שלו לאמוד את שביקש, ואין באפשרותו להתבסס על שומה מוסכמת, שכן אין כזו בפניו. בנסיבות, ככל שלא מצא בחוות הדעת השמאיות שהוצגו, כפי שהסביר, מענה לעניין שסבר שעליו להכריע בו לגופו, היה עליו לדעתי  – בכל הכבוד – לבקש השלמה של סוגיה זו וליתן לצדדים להעלות טענותיהם, וכמו כן להיעזר בשמאי, ולא לדחות את התביעה בנימוק שניתן על-ידיו. ויודגש שנית, היה צורך לקבוע, לפי סעיף 5, אם נוצר הפרשי ולשום בעקבות זאת את הנזק. טענה החוזרת מפי המשיבה (וכך כאמור גם קבע הבורר), היא כי לא הורם נטל ההוכחה על ידי המבקשים להוכחת תביעתם ואין להם להלין אלא על עצמם, שנקטו בשיטת חישוב מסוימת (שווי החסר הכמותי). ואולם, הנחת היסוד של הבורר, של ההסכם משנת 1999 ושל בית המשפט המחוזי היא כי יש לאמוד את ההפרש, שכמובן יכול גם להתברר כלא קיים, ואיני מביע כל דעה לעניין זה. ברי, כי קביעה זו יכול שתיעשה אך לאחר בחינה מטעם הבורר, לרבות חוות דעת מומחה ככל הנחוץ. הבורר סבר, כי אין לו דרך לאמוד את הנדרש, אך המשמעות היא כי התקשה לבחון האם הורם נטל ההוכחה. יוסף בהקשר זה, שאין מקובלת עלי טענת המשיבה כי בעובדה שהמבקשים ביקשו מינויו של משפטן ולא של בורר שהוא שמאי, יש ללמד שאינם עומדים על מינויו של שמאי מוסכם לפי הסכם 1999; זאת, שהרי יכול שימונה בורר שהוא משפטן, שזוהי מומחיותו - הכרעה בסכסוכים - וייעזר  במומחים כדי להכריע. מכאן, דומה, עילת הביטול לפי סעיף 24(4).
 
כ"ה.    ועוד לעניין זה: בית המשפט המחוזי ציין בפסק דינו, כי "נוכח מסקנה זו (שיש להשוות בין שווי הזכויות שהוקנו למבקשים לבין שווי הזכויות על פי ההסכם -א"ר), בחן הבורר את ראיות וטענות המבקשים לעניין חישוב הנזק, ומצא שגישת חישוב שווי החסר הכמותי בה נקטו המבקשים ולגביה צירפו חוות דעת, אינה נותנת מענה לשאלת ההשוואה בין שווי הזכויות שקיבלו המבקשים לבין שווי הזכויות שהגיעו להם על פי ההסכם". בית המשפט המחוזי הטעים שחוות הדעת שהוצגו אינן נותנות מענה, לשיטת הבורר, לשאלה שבמחלוקת; ואולם, באי מתן מענה אין די ללמד שאין זכאות לפיצוי, או שאין מקום לבחון את הדרוש בחינה כדי להכריע בו לגופו.
 
כ"ו.     אכן, בית המשפט המחוזי קבע, כי אין ממש בטענות המבקשים שלא ניתנה להם הזדמנות ראויה להעלות טענותיהם, שכן בישיבה מיום 30.3.11 השיב בא כוח המבקשים לטענה בדבר אי הוכחתו של הפרש שווי הזכויות. צוין, שהמבקשים עתרו למינוי שמאי מוסכם, ונטען על ידיהם, כי טענת המשיבה באשר לאי הוכחת ההפרש היא הרחבת חזית אסורה. בית המשפט קבע, כי היה על המבקשים לעתור לקבלת חוות דעת נוספת, ומשלא עשו כן, אין להם להלין אלא על עצמם. התקשיתי להלום את אלה. במהלך הדיון בעל פה, כאשר הבינו המבקשים את עמדתו של הבורר באשר לקושי שבפניו להכריע בסוגיית שווי ההפרש, עתרו כלהלן:
 
"אני חושב שכב'  הבורר יכול  בהחלט... לפסוק סכומים ולא יכולה להיות שום בעיה. לחילופין כמובן, אם אדוני סבור שהוא צריך לצורך כך שמאי, אני לא חושב, אז כמובן שהוא יכול למנות כי זה מה שאומר ההסכם. ההסכם אומר שזה מה שיהיה (עמ' 523 לפרוטוקול הדיון מיום 30.3.11)...דבר שני לגבי השמאות, אני אומר שוב, לדעתנו לא צריך, יש שמאות די והותר שמאים יש פה לחישוב מה שצריך, אבל אם לא, אם מאיזושהי סיבה, לא יכולה להיות תוצאה שהבורר יגיד: אין לי כלים, כאשר הם אלה שנמנעו מלהסכים לשמאי מוסכם וכאשר הבורר יגיע למסקנה שמגיע פיצוי, רק יש לו איזשהו קושי ולא לתת שמאות מוסכמת כי הם לא הסכימו עד היום לקחת שמאי מוסכם..."(עמ' 531-530 לפרוטוקול הדיון מיום 30.3.11).
 
           בקשה זו לא נתקבלה. לא נכחד, המבקשים אינם – כאמור – טלית שכולה תכלת, והיה עליהם לעמוד כבר בתחילת ההתדיינות על מינוי שמאי מוסכם, כחלק מן ההליך, ובמובן מסוים ניסו לאחוז את החבל בשני קצותיו; ואולם, במצב דברים זה נושא מרכזי שעמד להכרעת הבורר, ואשר למעשה חרץ גם את גורלן של יתר המחלוקות בין הצדדים, לא נבדק לגופו לשיטת הבורר עצמו.
 
כ"ז.     דומה שקמו איפוא יחדיו, במעין תמהיל, עילות הביטול לפי סעיפים 24(4) ו-24(5) לחוק. בעיניי יש בכך משום תמהיל מסוים בין שתי עילות אלה.
 
כ"ח.    אשר לעילות הביטול הנוספות להן נטען, לא מצאתי שיש בהן כדי לסייע למבקשים. אין ענייננו בעילת חריגה מסמכות (סעיף 24(3)). עילת ביטול זו מכוונת בעיקרה למצב בו פסק בורר בדבר שלא נמסר להכרעתו, או שאינו ניתן להכרעה בבוררות. כך גם מוגבל הבורר על ידי ההסכם הן מבחינת תחום הסכסוך, הן מבחינת הצדדים והן מבחינת הבסיס להחלטה. במקרה של ספק, ככלל, נטתה הפסיקה להרחבת גדרי סמכות הבורר (ע"א 823/87 דניה סיקוס חברה לבנייה נ' ס.ע. רינגל בע"מ, פ"ד מב(4), 605 (1989)). בענייננו, אין כל יסוד לטענה של חריגה מסמכות. אין מדובר גם בפסק שתוכנו מנוגד לתקנת הציבור (סעיף 24(9)), שהרי זוהי "עילה נדירה שתקום רק כאשר פסק הבוררות סותר את עקרונות היסוד והערכים של שיטתנו...ואין לראות טעות משפטית גרידא כמקימה עילה זו... יש להימנע מנשיאת שמה של תקנת הציבור לשווא" (רע"א 7401/11 Boyes Drive Investments CC ואח' נ' ים החיים בע"מ ואח' (2011), פסקה ז'). מקרה זה אינו בא בקהלם של אלה. גם עילת הביטול שבסעיף 24(10) אינה הולמת את ענייננו. עילה זו היא עילת סל הטומנת בחובה מצבים קיצוניים של פגיעה בעקרונות הצדק הטבעי, תרמית ועוד (רע"א 26/11 בק נ' פולק (2012)). בנדון דידן לא אוכל לומר כי נגרמה פגיעה קשה בערכי היסוד ובעקרונות מרכזיים של השיטה; אין מקום לשאת שמה של עילה זו לשווא.
 
כ"ט.    לבסוף, סעיף 26(א) לחוק הבוררות קובע, כי "בית המשפט רשאי לדחות בקשת ביטול על אף קיומה של אחת העילות האמורות בסעיף 24, אם היה סבור שלא נגרם עיוות דין". עיוות הדין יכול שיתייחס להליך הבוררות עצמו, אולם הוא יכול להתייחס גם לתוצאתו. המלומדת אוטולנגי מסבירה (פרק ה'), כי השיקול של עיוות דין מבוסס לא פעם על מניעות, שכן משבעל דין הופיע בפני בורר, טען את טענותיו והציג ראיותיו, הנטיה היא לומר כי לא נגרם לו עיוות דין. התשובה לשאלה זו תלויה כמובן בנסיבות העניין ובמהות הפגם. בענייננו סבורני, כאמור מעלה, כי יש מקום להשלמת ההכרעה.
 
הסעד
 
ל.        ועתה לעניין הסעד. העילות הנזכרות בסעיף 24 אינן חייבות להביא לביטול הפסק כולו, אלא יכולות הן להביא לביטול חלק מן הפסק, להשלמתו, לתיקונו או להחזרתו לידי הבורר. ביטול פסק הבוררות הוא מוצא אחרון, ככל שלא ניתן להותירו על כנו, ולתקן את הפגם בו בדרך אחרת (סעיף 26 (ב) לחוק); רע"א 3312/01 אביחנן נ' החברה הישראלית לגז בע"מ (2002)). לרוב, השבת הפסק לבורר לשם השלמתו מהוה סעד מידתי והולם יותר מאשר ביטול פסק הבוררות כליל, גם אם לא תמיד ניתן הדבר, מסיבות אובייקטיביות שונות (אוטולנגי, עמ' 1192-1191). בנדון דידן סבורני, כי אין מדובר בפגם היורד לשורשו של פסק המחייב ביטולו, וראוי להשיב את התיק לדיון בפני הבורר, אשר ימנה שמאי מוסכם, וינחהו באשר למתבקש הימנו, וישלים הכרעתו בהתאם. אין באמור כדי לטעת כל מסמרות לעניין קיומו של "הפרש השווי" או באשר לגובה הפיצוי במקרה של קיומו.
 
ל"א.    סיכומו של דבר: אציע לחברי לקבל את הערעור ותחת פסק דינו של בית המשפט המחוזי יושב התיק לבורר אשר ימנה שמאי מוסכם לפי האמור, ויפסוק בעקבות זאת. בנסיבות נראה לי להשית על  המבקשים הוצאות בסך 20,000 ₪  לטובת המשיבה.
 
                                                                                                ש ו פ ט
 
 
השופט ע' פוגלמן:
 
  1. חברי, השופט א' רובינשטיין, מציע לדון בבקשה שלפנינו כאילו ניתנה רשות, הוגש ערעור לפי הרשות שניתנה ולקבל את הערעור באופן שהעניין יוחזר לבורר להשלמה. אין בידי להצטרף לתוצאה זו משני טעמים: האחד, משום שלהשקפתי לא מתקיימת בנסיבות העניין איזו מעילות הביטול המנויות בסעיף 24 לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968 (להלן: חוק הבוררות) וכפועל יוצא לא הונחה עילה להתערב בפסק דינו של בית המשפט המחוזי; השני, משום שלטעמי, הבקשה שלפנינו לא עומדת באמת המידה למתן רשות ערעור על פסק דין בענייני בוררות. ואפרט.
 
העילות לביטול פסק בוררות
 
  1. בפתח הדברים אציין כי מקובלת עליי מסקנתו של חברי השופט רובינשטיין שלפיה יש לדחות את טענות המבקשים הנסמכות על עילות הביטול המנויות בסעיפים 24(3) לחוק הבוררות ("הבורר פעל ללא-סמכות או שחרג מהסמכויות הנתונות לו לפי הסכם הבוררות"), 24(9) לחוק הבוררות ("תכנו של הפסק מנוגד לתקנת הציבור") ו-24(10) לחוק הבוררות ("קיימת עילה שעל פיה היה בית משפט מבטל פסק דין סופי שאין עליו ערעור עוד") לחוק הבוררות, וזאת מטעמיו של חברי. יש לבחון אפוא אם מתקיימת איזו מעילות הביטול שחברי סמך עליהן את מסקנתו.
 
  1. סעיף 24(4) לחוק הבוררות קובע כי בית המשפט רשאי לבטל פסק בוררות אם "לא ניתנה לבעל-דין הזדמנות נאותה לטעון טענותיו או להביא ראיותיו". כפי שמציין חברי (פסקה כ"ג לחוות דעתו), דין מושרש ומיוסד הוא שתנאי לקיומה של עילת ביטול זו הוא שהוכחה פגיעה מהותית בכללי הצדק הטבעי (וליתר דיוק, בזכות הטיעון), להבדיל מפגיעה פורמאלית גרידא (רע"א 6327/12 ניב נ' דן חברה לתחבורה ציבורית בע"מ, פסקה 20 (1.9.2013) והאסמכתאות המופיעות שם). כפי שנפסק, "לא בנקל יורה בית המשפט על ביטול פסק בוררות בשל הטענה כי לא ניתנה לצד הזדמנות נאותה לטעון טענותיו או להביא ראיותיו, והכל כדי להגשים את הכלל לפיו עילות הביטול לפי סעיף 24 לחוק אינן פותחות פתח להעלאת טענות ערעוריות על פסק הבוררות" (השופט י' דנציגר). פרשנות זו מתיישבת עם הגישה המצמצמת שנוקט בית משפט זה להתערבות בפסקי בוררות ככלל (רע"א 3680/00 גמליאלי נ' מגשימים כפר שיתופי להתיישבות חקלאית בע"מ, פ"ד נז(6) 605, 617-615 (2004) (להלן: עניין גמליאלי)).
 
  1. להשקפתי, לא קמה עילה להתערבות במסקנת בית המשפט המחוזי שדחה את טענת המבקשים שלפיה לא ניתנה להם הזדמנות נאותה לטעון טענות או להביא ראיות. כנקודת מוצא לדיון, יש להזכיר כי ההליך שהתנהל לפני הבורר הוא הליך אדברסרי, ומשכך הנטל להוכיח את עילת התביעה היה מוטל על המבקשים. בכלל זה היה עליהם להוכיח את עצם הזכאות לפיצוי ואת סכומו. הלכה היא כי תובע שלא הביא נתונים וראיות שניתן היה להביאם, באופן שלא איפשר לבית המשפט להעריך את הפיצוי – דין תביעתו להידחות (ראו, למשל, ע"א 140/73 שרם נ' גרינברג, פ"ד כט(1) 194 (1974); ע"א 638/84 קאסם נ' יואל, פ"ד מא(3) 678, 688 (1987); ע"א 153/04 רובינוביץ נ' רוזינבוים (6.2.2006) (דעת הרוב); דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ד 549-546 (2011)).
 
           בענייננו טענו המבקשים בכתב התביעה כי הם זכאים לפיצוי בגין "חסר בזכויות בנייה". קרי: שיש לפצותם בגין ההפרש בין זכויות שהיו אמורים לקבל לבין הפיצוי שקיבלו בפועל. הפרש זה, לטענת המבקשים, הסתכם ב-6 יחידות דיור בבנייה רוויה; בקרקע ל-8 קוטג'ים; ובקרקע ל-1,800 מ"ר לשימוש מסחרי. לכתב התביעה צירפו המבקשים חוות דעת שמאית שהעריכה את שווי הזכויות נכון ליום 1.1.2009, ולפי הערכה זו חושב הסכום הנתבע (ראו סעיפים 174-173 לכתב התביעה וסעיף 1 למכתבו של השמאי ירון ספקטור מיום 1.1.2009). בכתב ההגנה הכחישה המשיבה שהמבקשים זכאים לפיצוי כלשהו, בין היתר משום שקיבלו זכויות בנייה העולות בשוויין על אלו שהיו אמורים לקבל (סעיפים 69-66 לכתב ההגנה); וכן הכחישה בכלליות את הנטען בסעיפי כתב התביעה הנוגעים לאופן חישוב הפיצוי (סעיפים 174-173 לפרק ה' של כתב ההגנה). אכן, רק בשלב הסיכומים טענה המשיבה לראשונה כי המבקשים לא הוכיחו מהו ה"הפרש בין שווי הזכויות שיאושר לבין שווי הזכויות על פי הסכם זה" (כלשון סעיף 5 להסכם), ומכאן שלא הוכיחו את תביעתם. לטעמי, אין מדובר בשינוי חזית, משום שהשלב לטעון שטענה עובדתית מסוימת לא הוכחה הוא בתום שלב ההוכחות ולא קודם לכן. כמו כן, על רקע ההכחשות שבכתב ההגנה אף אין לומר כי גובה הפיצוי ועצם הזכאות לו לא היו שנויים במחלוקת.
 
           בסיכומי התשובה בכתב דבקו המבקשים בשיטת החישוב שהופיעה בכתב התביעה ולא ביקשו למנות שמאי. בהשלמת הטיעון בעל פה טען בא כוחם, לראשונה וכטענה חלופית, את הדברים האלה: "אם אדוני סבור שהוא צריך לצורך כך [לשם חישוב סכום הפיצוי] שמאי [...] אז כמובן שהוא יכול למנות כי זה מה שאומר ההסכם" [ההדגשה הוספה]. להשקפתי, אין לקבל את טענת המבקשים שלפיה יש לראות בדברים אלה משום בקשה למנות שמאי. משהסתיים שלב הראיות ונשמעו סיכומי הצדדים, הרי שברגיל השלב הבא בהליך הוא מתן פסק בוררות. לא היה מקום לצפות מהבורר שימנה שמאי מיוזמתו בהיעדר בקשה מסודרת לכך. כאמור, הנטל להוכיח את התביעה ולהביא ראיות מוטל על התובע, ואין זה מתפקידו של בית המשפט – ובענייננו של הבורר – להשלים את החסר, למצער בשלב זה של ההליך (ראו דברי השופט (כתוארו אז) א' גרוניס ברע"א 3312/04 אשורנס ג'נרל דה פרנס נ' הכונס הרשמי בתפקידו כמפרק בנק צפון אמריקה, פ"ד ס(3) 245, 253-252 (2005)). אכן, לא אחת קורה שהתובע לא הוכיח את תביעתו הגם שיכול היה לעשות זאת (ראו, למשל, ע"א 159/90 סולל בונה בע"מ נ' ברק אור בע"מ, פ"ד מז(4) 17, 24-23 (1993)). מושכל ראשון בשיטתנו האדברסרית הוא שאין לו לבית המשפט אלא את החומר הראייתי שבעלי הדין פרשו לפניו. בהינתן תשתית עובדתית חסרה, אין מנוס מלהתבסס על הקיים ולקבוע אם הובאו די ראיות כדי להרים את נטל השכנוע (דנ"א 1516/95 מרום נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נב(2) 813, 833-832 (1998)). במצבים שבהם לא הורם נטל השכנוע, אין בית המשפט אמור לפעול מיוזמתו לשם השלמת החסר, כשם שאין בית המשפט אמור להעלות טענות מיוזמתו (ראו והשוו: רע"א 5163/10 ירחיב מושב עובדים להתיישבות שיתופית בע"מ נ' דקל, פסקה 10 (9.12.2012); רע"א 5255/11 עירית הרצליה נ' כרם, פסקה 16 (11.6.2013)). מינוי שמאי על ידי בורר בתום שלב הראיות, בלא בקשה מטעם המבקשים, אינו מתחייב מן הדין, וגם בהנחה שצעד כזה אפשרי, אי הליכה בדרך זו אינה מקימה עילת ביטול. הדברים נכונים במיוחד בנסיבות שבהן מינוי שמאי בשלב הסיכומים משמעו פתיחה מחדש של מסכת הראיות כולה ודחיית השלמת ההליך. כתנאי מוקדם לנקיטה בצד זה, ניתן היה לצפות מהמבקשים לפנות בבקשה מפורשת שתתייחס בין היתר למועד הגשת הבקשה ולסיבה שלא ביססו את תביעתם מלכתחילה על אופן החישוב הקבוע בסעיף 5 להסכם. לשם השוואה, לו היה מדובר בהליך אזרחי המתנהל בבית משפט, היו המבקשים נדרשים לעבור את המשוכה הקבועה בתקנה 149(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 שלפיה "לא ידון בית המשפט [...] בשום בקשה שבעל דין יכול היה להביאה בקדם-משפט, זולת אם ראה לעשות כן מטעמים מיוחדים שיירשמו וכשהדבר דרוש כדי למנוע עיוות דין".
 
           בהיעדר בקשה למינוי שמאי, נראה לכאורה כי לא נפל פגם בכך שהבורר לא מינה שמאי מטעמו. מכל מקום, גם אם אניח – לצורך הדיון ולטובת המבקשים – כי הבורר טעה בנקודה זו, אין הדבר מוליך למסקנה כי לא ניתנה למבקשים הזדמנות לטעון טענות או להביא ראיות; למצער במובן שניתן לעילת ביטול זו לפי אמת המידה שעליה עמדתי. הדברים מקבלים משנה תוקף בהינתן הגישה המצמצמת הנקוטה בבית משפט זה לפרשנות עילות הביטול המנויות בסעיף 24 לחוק הבוררות בכלל, וסעיף 24(4) בפרט.
 
  1. לטעמי, אף העילה הקבועה בסעיף 24(5) לחוק הבוררות – "הבורר לא הכריע באחד העניינים שנמסרו להכרעתו" – אינה מתקיימת בנסיבות העניין. עילה זו מתייחסת למצב שבו נטענה טענה או הובאה ראיה ועולה מפסק הבוררות שהבורר נמנע מלדון ולהכריע בה (סמדר אוטולנגי בוררות – דין ונוהל כרך ב 1052-1046 (מהדורה רביעית מיוחדת, 2005)). המצב בענייננו שונה. הבורר דן בתביעתם של המבקשים והכריע בטענות הטעונות הכרעה, אך מצא שהתביעה לא הוכחה לאחר שלא הובאו נתונים המאפשרים לחשב את סכום הפיצוי שהמבקשים זכאים לו בהתאם למנגנון החישוב הקבוע בסעיף 5 להסכם שעליו נסמכה התביעה, ולכן נאלץ לדחותה. בנסיבות שבהן תובע לא עמד בנטל ההוכחה משום שלא ביסס את תביעתו בראיות או שטען טענה לא נכונה, אין לומר שהבורר לא הכריע בטענות שהונחו לפתחו.  כאמור, המבקשים ניהלו את תביעתם מתחילתה ועד סופה כפי שראו לנכון, והבורר פסק על סמך חומר הראיות שהובא לפניו. במצב דברים זה, אין לומר שהבורר לא הכריע בטענה שנמסרה להכרעתו כאמור בעילת הביטול הקבועה בסעיף 24(5) לחוק הבוררות,ומכל מקום, אף אם נניח כי הבורר טעה בהכרעתו, לא הונחה להשקפתי עילה לביטול פסק הבורר.
 
 
 
 
אמת המידה למתן רשות ערעור בענייני בוררות
 
  1. אף אם אניח, לצורך הדיון, שהבורר שגה בהתנהלותו; ושבית המשפט המחוזי שגה כשדחה את בקשת הביטול – גם במצב כזה אין לדעתי מקום להיעתר לבקשה שלפנינו ולתת רשות ערעור. כפי שמציין חברי (פסקה י"ט לחוות דעתו), הגישה הנוהגת בבית משפט זה להתערבות בפסקי בוררות בכלל ולמתן רשות ערעור בענייני בוררות בפרט היא מצמצמת (ראו, בין רבים, עניין גמליאלי, שם; רע"א 6727/10 עיריית אופקים נ' האוסף חברה לשירותים בע"מ, פסקה 18 (6.10.2010); רע"א 6489/09 מדובר נ' קרן קיימת לישראל, פסקה 17 (18.1.2011); רע"א 470/08 כרמל התפלה בע"מ נ' מדינת ישראל, פסקה 31 (4.3.2010)). בענייננו ניתן למשיבים יומם לפני הבורר, ולאחר מכן נשמעו טענותיהם ונדונו בבית המשפט המחוזי, אשר ראה לדחותן. בנסיבות אלו אני סבור כי אין מקום להתיר בירור נוסף בבית משפט זה. אזכיר כי הרציונל העומד בבסיס הגישה המצמצמת הוא השאיפה לחזק את מוסד הבוררות כאמצעי מהיר ויעיל ליישוב סכסוכים, שיסוד הסופיות הטמון בו גבוה ביחס להליך המתנהל בבית המשפט. כפי שציין חברי בפתח חוות דעתו, הסכסוך בענייננו מתנהל כשני עשורים. החזרת העניין לבירור משלים לבורר לשם מינוי שמאי תפתח מחדש את המחלוקת הראייתית ותגרום להתמשכות נוספת של ההליכים. תוצאה זו עומדת בניגוד לרציונל האמור, וגם מטעם זה אין מקום, לדעתי, להיעתר לבקשה.
 
  1. אשר על כן, אם תישמע דעתי, נדחה את הבקשה לרשות ערעור ונחייב את המבקשים בשכר טרחת בא כוח המשיבה בסך של 20,000 ש"ח.
 
                                                                                                ש ו פ ט
 
 
השופט א' שהם:
 
1.        במחלוקת שנפלה בין חבריי, הנני מצטרף לדעתו של חברי, השופט ע' פוגלמן, ואף אני סבור כי יש לדחות את בקשת רשות הערעור. הנני מודה ומתוודה, כי מלכתחילה סברתי כי ניתן, גם אם בדוחק, להענות לבקשה ולהחזיר את הנושא אל הבורר להשלמה, כמוצע על-ידי חברי, השופט א' רובינשטיין. זאת, בשל התחושה כי הבורר לא השלים את מלאכתו, בכך שלא מינה שמאי על-מנת להמציא לו ולצדדים חוות דעת של מומחה בנושא המחלוקת. פריט יד לתוספת הראשונה לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968 (להלן: החוק) קובע כי: "הבורר יפעל בדרך הנראית לו מועילה ביותר להכרעה צודקת ומהירה של הסכסוך ויפסוק לפי מיטב שפיטתו על-פי החומר שבפניו". ועוד נאמר בהוראה זו, כי הבורר "לא יהיה קשור בדין המהותי, בדיני הראיות או בסדרי הדין הנהוגים בבתי המשפט". בהתאם לכך, לא היתה כל מניעה כי הבורר ימנה, מיוזמתו, שמאי מקרקעין, ככל שסבר כי עדותו נחוצה לשם הכרעה צודקת בסכסוך שלפניו.
 
           באשר לעיתוי הזמנתו של העד המומחה, ניתן היה לעשות כן, על-פי פריט יב לתוספת לחוק "בכל שלב משלבי הדיון", כשם שסמכותו של בית משפט הדן בתובענה אזרחית לעשות כן "בכל עת" (תקנה 130(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984). נפסק, לא אחת, כי הסמכות לזמן עד מומחה חלה גם לאחר הגשת הסיכומים על-ידי הצדדים (ע"א 4330/07 אוריאל נ' מדינת ישראל (5.3.2009); ע"א 3056/99 שטרן נ' המרכז הרפואי על שם חיים שיבא, פ"ד נו(2) 936 (2002), וראו גם, אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 237 (מהדורה עשירית, 2009)).
 
           בענייננו, ומשהגיע הבורר למסקנה כי אין באפשרותו לאמוד את ההפרש בין שווי הזכויות, על סמך חוות הדעת השמאיות שעמדו לפניו, טוב היה עושה לוּ זימן שמאי מקרקעין מיוזמתו. זאת, בעיקר, כאשר הסכימו הצדדים על קביעת הפיצוי למבקשים, בהתאם לחוות דעת שמאית מוסכמת, ככל שתתעורר מחלוקת בדבר ההפרש בשווי הזכויות. קל וחומר, כאשר בשלב הסיכומים ציינו המבקשים כי אם הבורר סבור כי אין בידו כלים להכריע במחלוקת, הוא יכול למנות שמאי "כי זה מה שאומר ההסכם" (ראו הדברים המצוטטים בפסקה כ"ו לחוות דעתו של השופט רובינשטיין).
 
           השאלה הטעונה הכרעה היא, האם, חרף תחושת אי הנוחות המלווה את החלטתו של הבורר, יש עילה להורות על ביטול הפסק או על השלמתו. כאמור, ביקשתי למצוא דרך לעשות כן, אך, לצערי, הגעתי למסקנה כי הדבר אינו אפשרי, בין משום שלא נמצאה בידי עילת ביטול, מבין העילות המנויות בסעיף 24 לחוק, ובין משום שאין מקום, בנסיבות העניין, ליתן למבקשים רשות ערעור.
 
           להלן אבאר את דבריי אלה.
 
2.        לצורך הדיון,  אתמקד בעילות המנויות בסעיפים 24(4) ו-24(5) לחוק, שאליהן הפנה השופט רובינשטיין, מאחר שאין בעילות הביטול הנוספות, אשר נמנו על-ידי המבקשים, כל רלבנטיות לענייננו. בראש ובראשונה, ראוי לחזור ולהזכיר, כי עילות הביטול, המאפשרות לבית משפט לבטל פסק בורר, פורשו על-ידי בית משפט זה בצמצום ובדווקנות (ראו, מבין רבים אחרים, רע"א 6889/02 בן שמן מושב עובדים להתיישבות נ' שורגי (6.10.2002); רע"א 749/10 אלי עזר אבוחצרא נ' חודדי (4.8.2010)).
 
           כפי שנקבע ברע"א 6649/10 אבישר נ' גונן (6.5.2012) "הרציונל שעמד ביסוד גישה זו, הוא הרצון לחזק את סופיות פסק הבורר. זאת על מנת לעודד את הצדדים להעביר סכסוכים למוסד הבוררות". יפים לעניין זה, דברי השופטת א' חיות ברע"א 2237/09 אפרים שועלי בנין והשקעות בע"מ נ' המועצה המקומית תל מונד, פ"ד נט(4) 529, 543-542 (2005) (להלן: עניין שועלי):
 
"אכן, גישתם העקבית של בתי המשפט היתה והינה כי ההתערבות בפסקי בוררות ראוי לה שתיעשה במשורה, תוך מתן פירוש מצמצם ודווקני לעילות ההתערבות הקבועות בחוק. ביסוד גישה זו עומד הרצון לחזק את מעמדו של פסק הבוררות כהכרעה סופית ומחייבת ולעודד בכך את המגמה של העברת סכסוכים לבוררות... על פי גישה מצמצמת זו, מקפיד בית המשפט לשמור על האוטונומיה של מוסד הבוררות ועל עצמאות קביעותיו. אין בית המשפט שם עצמו כערכאת ערעור על פסקי בוררות והעילות להתערבותו בהם מתאפיינות בבדיקת תקינות הליך הבוררות ולא בבחינה מהותית של תוצאותיו" (ההדגשות במקור – א.ש.).
 
           לא נעלמה מעיניי עמדתו של חברי, השופט א' רובינשטיין בעניין שועלי, עליה חזר גם בחוות דעתו דנן, ולפיה "יש לנקוט גישת התערבות מרחיבה מזו כדי לחזק את מוסד הבוררות". (לעמדה דומה, ראו מאמרו של השופט (בדימוס) אמנון סטרשנוב "חיזוק מוסד הבוררות או החלשתו?" עלון השופטים ע"ש השופט ברוך ז"ל גליון 32 עמ' 76 (2013)). ואולם, עמדה זו נותרה כעמדת יחיד בבית משפט זה, וכפי שציין השופט י' דנציגר ברע"א 10001/08 אפרים פלינר ובניו חברה לבנים והשקעות (1994) בע"מ נ' מיכל מלאך (5.10.2010):
 
"לטעמי, גישתו של חברי השופט רובינשטיין אינה עולה בקנה אחד עם הרציונאלים העומדים בבסיס המדיניות המשפטית הגורסת שעל בית המשפט לנהוג בריסון בכל הנוגע להתערבות בפסקי בוררות. גישה שכזו מכרסמת בעצמאות מוסד הבוררות ובתכליות המונחות ביסודו כפי שעמדתי עליהן לעיל. כמו כן, עמדתו זו של חברי אינה עולה בקנה אחד עם האופן בו פורשו הוראות חוק הבוררות בפסיקתו של בית משפט זה לאורך שנים..." (שם, בפסקה 3).
 
           ניתן לסכם, כי הלכה היא שמידת ההתערבות בפסיקתו של בורר תהא צרה ומצומצמת, והגישה המרחיבה מבית מדרשו של השופט רובינשטיין לא התקבלה. אוסיף עוד, כי גם על פי גישה מקלה וליברלית יותר, התוצאה בבקשה זו לא היתה משתנה.
 
3.        נפנה, אפוא, לבחון את עילות הביטול עליהן סומך חברי את ידיו. העילה הראשונה היא זו המנויה בסעיף 24(4) לחוק ("לא ניתנה לבעל-דין הזדמנות נאותה לטעון טענותיו או להביא ראיותיו"). עילה זו, כיתר עילות הביטול, פורשה בצמצום רב, ולא בנקל יבוטל פסק בורר על-יסוד הטענה כי לא ניתנה לצד זה או אחר, הזדמנות לטעון את טענותיו ולהביא את ראיותיו. כדברי השופט דנציגר ברע"א 6327/12 עופר ניב ואח' נ' דן חברה לתחבורה ציבורית בע"מ (1.9.2013): "ברוח זו, נפסק כי פגיעה בזכות הטיעון של צד לבוררות תצדיק את ביטול פסק הבוררות רק כאשר יהיה מדובר בפגיעה מהותית בכללי הצדק הטבעי ולא בפגיעה פורמאלית בלבד" (שם, בפסקה 21. יצוין, כי פסק דין זה ניתן בהסכמת השופט נ' הנדל והח"מ). עוד נאמר, כי רק במקרים חריגים ייעתר בית המשפט לטענה מעין זו, והובאו במסגרת פסק הדין דוגמאות לאותם מקרים חריגים (ראו, לעניין זה, רע"א 1407/09 MICHRAZ 95 REAKTY LTD  נ' שרם (22.6.2009); רע"א 3178/07 שאכר נ' סולל בונה בע"מ (4.2.2008); רע"א 3157/05 הרב בנימין זאב סגל נ' ישיבת תומכי תמימים המרכזית ליו באוויטש חב"ד (18.6.2006)).
 
           בענייננו, לא ניתן לקבל טענה כי לא ניתנה למבקשים הזדמנות נאותה לטעון את טענותיהם או להביא את ראיותיהם. מלוא הראיות, לרבות בנושא השמאי, הוצגו בפני הבורר, ואין כל אפשרות, ולו בדוחק רב, להכניס את המבקשים למסגרת המצומצמת של עילת ביטול זו.
 
4.        אשר לעילה האחרת, המופיעה בסעיף 24(5) לחוק ("הבורר לא הכריע באחד העניינים שנמסרו להכרעתו"), גם בה לא ניתן למצוא מזור לבקשתם של המבקשים. כפי שהובהר על-ידי פרופ' אוטלנגי (סמדר אוטלנגי בוררות – דין ונוהל כרך ב' 1046 (מהדורה רביעית מיוחדת, 2005)): "עילת הביטול מתייחסת רק לאי הכרעה בעניין שנמסר להכרעתו של הבורר". ובהמשך, "טענה שהועלתה בכתב התביעה שהוגש לבורר, ואשר לא הובאה כל ראיה לביסוסה למרות שהוכחשה על-ידי הנתבע, יכול הבורר להסיק מכך שהתובע זנח אותה. אין, לכן, לבטל את הפסק בגינה על בסיס העילה הנזכרת בס' 24(5) לחוק" (שם, בעמ' 1047-1046).
 
           הנה כי כן, יש להראות, על-מנת שניתן יהיה להסתמך על עילת ביטול זו, כי נמסרו להכרעתו של הבורר שאלות שהיו שנויות במחלוקת, אך הבורר לא דן ולא הכריע בהן. לא זה המצב בנידון דידן. הבורר ציין מפורשות כי עליו לקבוע "מה שווי הזכויות שאושרו בפועל בתכניות השונות, לתאריך הקובע (השווי של 'ככה נחתם') ומה שווי הזכויות שהובטחו בהסכם (השווי של 'ככה הבטחתם')", והאם קיים פער ביניהם. אין חולק, כי הכרעתו של הבורר, עוסקת בדיוק בסוגיה זו, בקובעו כי לא הובאו ראיות להוכחת התביעה. בעקבות כך, נקבע בפסק הדין כי "לא נותר לי, אלא, בצער רב, לדחות את התביעה". כבר ציינתי בראשית דבריי, כי טוב היה עושה הבורר לו מינה שמאי מקרקעין ביוזמתו, על-מנת לספק בידיו כלים להכריע בתביעה, אך מכאן אין להסיק כי אין מדובר בהכרעה לגופו של עניין.
 
5.        אוסיף עוד, כי לא מצאתי בסיס לדבריו של חברי השופט רובינשטיין, לפיהם "ישנו תמהיל מסוים בין עילות הביטול הרלבנטיות לפי סעיפים 24(4) ו-24(5)". נראה בעיניי, כי שתי העילות אינן חלות במקרה דנן, וגם אם נלך לשיטתו של חברי, אינני סבור כי "התמהיל" בין שתי העילות, יש בו כדי להושיע את המבקשים.
 
           סוף דבר, הגעתי למסקנה כי אין עילה להורות על בטלותו של פסק הבורר, או על השלמתו, בדרך של מינוי שמאי מקרקעין. כאמור, הגעתי למסקנה זו בצער רב, שכן ניתן היה לעשות את הדברים אחרת, ולפסוק במחלוקת על-יסוד ראיות פוזיטיביות ולא על יסוד העדר ראיות.
 
6.        ומכאן אפנה לבקשה למתן רשות ערעור, אשר הוגשה על-ידי המבקשים. הלכה היא כי:
 
"על בקשות רשות ערעור ב'גלגול שלישי' בהחלטות בעניין בוררות, לרבות החלטות בדבר אישור או ביטול פסק בוררות, חלות אמות המידה שהותוו בהלכת חניון חיפה (ר"ע 103/82 חניון חיפה בע"מ נ' מצת אור (הדר חיפה) בע"מ, פ"ד לו(3) 123 (1982)). בהתאם לאמות מידה אלה, כפי שיושמו בפסיקתו של בית משפט זה, רשות ערעור תנתן במקרים חריגים, כאשר הבקשה מגלה שאלה בעלת חשיבות כללית או ציבורית או כאשר התערבותו של בית משפט זה נדרשת למניעת אי צדק או עיוות דין" (רע"א 3564/13 עיריית תל אביב-יפו נ' הורקנוס מרכז מסחרי חדש בע"מ (12.6.2013), וראו גם, רע"א 2181/13 דרור חרזי נ' טיב הכרמל אחזקות בע"מ (24.7.2013); רע"א 2259/13 ק.נ.מ. אחזקות 1998 בע"מ נ' טולדנו (17.7.2013)).
 
           סבורני, כי לא מתעוררת, בנידון דידן, כל שאלה משפטית או ציבורית רחבת היקף החורגת מעניינם של הצדדים לבקשה, וגם אין לומר כי שיקולי צדק או מניעת עיוות דין, מצדיקים ליתן רשות ערעור, על-מנת לדון בנושא ב"גלגול שלישי". הטעם העיקרי, אם לא הבלעדי, לדחיית התובענה נעוץ בהתנהלותם של המבקשים עצמם, אשר נמנעו, מטעמיהם, מלהציג חוות דעת שמאית הרלבנטית לתביעה, ולפיכך אין להם אלא להלין על עצמם.
 
           על יסוד האמור, הנני סבור כי אין מקום להעניק למבקשים רשות ערעור, וממילא, גם אם היתה ניתנת הרשות המבוקשת, היה ערעורם נדחה, כמפורט לעיל.
 
           הנני מצטרף לחבריי, באשר להשתת הוצאות בסך 20,000 ₪ על המבקשים.
 
                                                                                                ש ו פ ט
 
           הוחלט ברוב דעות כאמור בחוות דעתו של השופט ע' פוגלמן, בניגוד לדעתו החולקת של השופט א' רובינשטיין.
 
           ניתנה היום, ב' בחשון תשע"ד (6.10.2013).
 
 
ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט
 
 
_________________________
חזרה לפסיקה חינם
 
 
+ שלח משוב