Hebrew  |  English  |  Russian  |  

להצטרפות לרשימת התפוצה הכנס את כתובת הדואר האלקטרוני שלך:
 



דף הבית >> רע"א 6339/97 משה רוקר ואח' נגד משה סלומון ואח'
 
 
 
 
בבית המשפט העליון
 
                                                                                                            רע"א 6339/97
 
בפני:                                   כבוד הנשיא א' ברק    
                                          כבוד המשנה לנשיא ש' לוין
                                          כבוד השופט א' מצא
                                          כבוד השופט מ' חשין
                                          כבוד השופטת ט' שטרסברג-כהן
                                          כבוד השופט י' טירקל
                                          כבוד השופט י' אנגלרד
 
 
המבקשים:                            1. משה רוקר
                                          2. רינה רוקר
 
 
                                          נ  ג  ד
 
 
המשיבים:                             1. משה סלומון
                                          2. חנה סלומון
                                          3. יאיר ברקר
                                          4. יעלה ברקר
 
 
                                          בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט
                                          המחוזי בחיפה מיום 28.9.97 בתיק ע"א 4407/96
                                          שניתן על ידי כבוד השופטים: סלוצקי,
                                          פינקלמן, וסרקרוג
 
 
תאריך הישיבה:                      ט"ז בטבת תשנ"ח (14.1.98)
 
בשם המבקשים:                     עו"ד הוד
 
בשם המשיבים:                      עו"ד ברין
 
 
                                          פסק - דין
 
 
השופט י' אנגלרד:
 
             אנו רואים בקשת רשות ערעור זו כאילו ניתנה עליה רשות לערער, וכאילו הוגש ערעור על פי הרשות שניתנה.
 
1.           לפנינו סכסוך שכנים בבית משותף שנמשך כבר למעלה מעשר שנים.  סיבת הסכסוך היא בנייה של בעלי דירה אחת בבית בשטחו של הרכוש המשותף.  לאחר גלגולים אחדים בערכאות הוצא נגד בעלי הדירה האחת (להלן: המערערים),  על פי בקשתם של בעלי שתי דירות אחרות (להלן: המשיבים), צו המחייב את המערערים להשיב את המצב לקדמותו ולהרוס כל בנייה שבוצעה על ידם ברכוש המשותף וכן למסור למשיבים את החזקה המשותפת בכל השטח של הרכוש המשותף שנתפס על ידי המערערים. כן חויבו המערערים לשלם למשיבים פיצויים בשל עגמת נפש ושלילת ההנאה מן הרכוש המשותף בסך 10,000.- ש"ח.
 
2.           על פסק דין זה, שניתן על ידי בית משפט השלום בחיפה ביום 5.11.1996, מפי השופטת טובי-פרידמן, הגישו המערערים ערעור בפני בית המשפט המחוזי. ערעור זה נדחה ביום 28.9.1997 בפסק-דינו של הנשיא מ' סלוצקי, אליו הצטרפו השופט ש' פינקלמן והשופטת ש' וסרקרוג. בית המשפט שב והדגיש כי כל פגיעה ברכוש המשותף טעונה הסכמה מוקדמת של האסיפה הכללית של בעלי הדירות, כי כל בנייה ברכוש המשותף ללא הסכמה, היא פגיעה בו, ומהווה שלילת השימוש בו לצמיתות משאר בעלי הדירות, כי כל פגיעה ברכוש המשותף, גם בלא שנתלווה לה נזק ממשי, די בה כדי להצדיק צו מניעה, כי היתר בנייה, כשלעצמו, אין בו כדי להכשיר בנייה תוך פגיעה בזכות קניינית של בעלי הדירות האחרות ברכוש המשותף. על כן החליט בית המשפט המחוזי כי משנפגעו המשיבים על ידי הקמת מבנה על הרכוש המשותף, ללא הסכמתם, זכאים הם לסעד של החזרת המצב לקדמותו על ידי צו הריסת המבנה ומתן אפשרות לשימוש ברכוש המשותף. כן ראויים המשיבים לפיצוי בשל עגמת נפש.  
 
3.           פסק דין זה של בית המשפט המחוזי בחיפה הוא מושא הערעור שבפנינו.  למעשה, אין המערערים חולקים על ההנחות המשפטיות של  בתי המשפט קמא. טענתם העיקרית היא כי בשל נסיבות המקרה הנדון אין לצוות על הריסת המבנה שנבנה ברכוש המשותף שלא כדין.  כלומר, טענתם היא כי על בית המשפט להפעיל שיקול דעת בדבר הסעד של הריסת המבנה. ואמנם, השאלות האם יש לבית משפט שיקול דעת מעין זה במקרה של בנייה על מקרקעין של הזולת - ואם כן, כיצד להפעילו - שאלות אלה חדשות הן ובעלות חשיבות משפטית ניכרת. על כן החליט ההרכב המקורי, לאחר שמיעת בעלי הדין, כי המשך הדיון יהיה לפני הרכב מורחב של בית משפט זה. בעקבות הרחבת ההרכב, החליט הנשיא כי תינתן רשות לבעלי הדין לסכם את טענותיהם בכתב וכי פסק הדין יינתן על יסוד החומר המצוי בתיק בית המשפט, בתוספת הסיכומים שיוגשו על ידי בעלי הדין, מבלי שתידרש השלמת טיעון נוספת. ואמנם כך נעשה: עיינו בחומר שבתיק ובסיכומים בכתב שהוגשו על ידי בעלי הדין והוחלט, כאמור, כי בשל חשיבות הנושא יש להיעתר לבקשת רשות הערעור.
 
4.           נקודת המוצא של דיוננו היא כי הבנייה של המערערים ברכוש המשותף היא שלא כדין.  לכן, עקרונית, עומדת למשיבים הזכות להשבת המצב לקדמותו. נמצא, כי הפעלת שיקול הדעת של בית המשפט להימנע מהריסת המבנה אינה עניין של שגרה, אלא תלויה בנסיבות המיוחדות של המקרה הנדון. מכאן כי יש חשיבות לפרטי המקרה הן באשר להתנהגותם של בעלי הדין הן באשר לנסיבות החיצוניות. אפרט אותם בקצרה:
             (א)       המדובר בבית משותף בן ארבע דירות שהוקם בשנות החמישים. בראשית שנות השמונים התברר כי קיימת אפשרות להגדיל את שטח הבנייה בבית בכ40%-, שהם כששים מטר מרובע. נתקיימו מספר ישיבות של ועד הבית כדי לדון בהרחבת הדירות השונות.  המערערים, שהיו מעוניינים לבצע את התכנית להרחבת דירתם, הגישו בשנת 1986 בקשה להיתר בנייה. המשיבים הגישו התנגדות לתכנית והוועדה המקומית החליטה לערוך ביקור במקום שהתקיים ביום 19.11.1986.  הוועדה המקומית החליטה ביום 5.1.1987 לתת היתר בנייה בכפוף לתנאים אחדים, ביניהם התנאי כי ייבנו למשיבים מחסנים נפרדים במקום השטח שהיה בשימושם במקלט הקיים. יצויין כי אבדן השימוש במקלט כמחסן היווה אחד מנימוקי ההתנגדות של המשיבים לבקשת היתר הבנייה. המשיבים ערערו על החלטה זו בפני הוועדה המחוזית אשר החליטה ביום 14.5.1987 לדחות את הערעור.
 
             (ב)       המשיבים פנו ביום 1.6.1987  בתביעה לבית משפט השלום בחיפה ולמתן צו מניעה קבוע כנגד המערערים.  כן פנו המשיבים בהמרצה לקבלת צו מניעה זמני אשר ניתן ביום 16.11.1987.  ביום 5.9.1989 ניתן פסק דינו של בית משפט השלום שבו נדחתה תביעתם של המשיבים למתן צו מניעה קבוע בנימוק כי המשיבים נתנו את הסכמתם העקרונית להרחבת הדירה של המערערים.  עם זאת, בית משפט השלום האריך את צו המניעה הזמני עד להגשת הערעור.  הערעור הוגש ביום 13.9.1989 , אך הבקשה להארכת צו המניעה נדחתה על ידי בית המשפט המחוזי בתאריך 10.10.1989.  ביום 19.12.1989 קיבל בית המשפט המחוזי בחיפה החלטה לפיה יימנעו המערערים מהשלמת הבנייה מעבר למה שנעשה עד לאותו היום. ואמנם, בתקופת הביניים שבה לא היה בתוקף צו מניעה - דהיינו בין התאריכים 10.10.1989 - 19.12.1989  הצליחו המערערים לבצע את הרחבת הדירה בהתאם לתכנית.
 
             (ג)        ערעורם של המשיבים בפני בית המשפט המחוזי נתקבל ביום 29.8.1990 בנימוק כי לא היה יסוד לקביעתו של בית משפט השלום בדבר קיומה של הסכמה מצד המשיבים לתכנית הבנייה.  התוצאה הייתה כי במסגרת תביעה זו נאסר על המערערים לעשות כל פעולות בנייה נוספות. בית המשפט הוסיף כי "אין בכך לקבוע כל עמדה בשאלה, אם יכולים עתה המערערים (המשיבים בענייננו - י' א') לפתוח בהליך חדש להחזרת המצב לקדמותו".  המערערים קיבלו רשות ערעור בבית משפט זה, אך חזרו בהם בסופו של דבר מן הערעור והוא נדחה לכן ביום 8.3.1995.
         
(ד)          לאחר סיום המערכה הראשונה, בהצלחה מבחינתם, בבית המשפט המחוזי, פתחו המשיבים במערכה הנוכחית להשבת המצב לקדמותו על ידי הריסת הבנייה.  אתאר בקצרה את מהות הבנייה.  המערערים, שהם בעלי הדירה בקומה הראשונה, שחלקה היה על עמודים וחלקה על מקלט, סגרו את חלל העמודים, חברו אליו חלק מן המקלט והוסיפו תוספת בצד הבניין בשטח הדשא.  תמורת חלק המקלט הם בנו - כדרישת הוועדה המקומית -  שני מחסנים תקניים מאחוריו, כנראה תוך כדי חפירה בשיפוע הקרקע. עלות סילוק הבנייה היא לפי הערכת מומחה משנת 1995 בסביבות 40,000 ש"ח ובנוסף לעלות שיקום הדשא והגינה כ- 50,000 ש"ח.                  
 
5.           נכון הוא כי המערערים ביצעו את הבנייה בזמן שלא היה צו מניעה בתוקף ובזמן שעדיין עמד על כנו פסק דין של בית משפט השלום, שהתיר להם את הבנייה. אולם, עם ביטול פסק הדין בערעור, בנייתם ברכוש המשותף הפכה (למפרע) שלא כדין. כמו כן, בצדק קבע בית המשפט המחוזי בפסק דינו במערכה הנוכחית כי אין המערערים יכולים להסתמך על תום לבם. המשיבים הגישו, כאמור, ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום כ10- ימים לאחר שניתן.  המערערים ידעו על התנגדותם העיקשת של המשיבים, ולכן אין לדבר על תום לב לגבי בנייה בשטח המריבה, מה גם שפסק הדין לטובתם בעת ההיא טרם יהפוך לסופי.                             
 
6.           אשוב אפוא לשאלה העקרונית: האם בנסיבות אלה של בנייה שלא כדין ברכוש המשותף עומד לבית המשפט שיקול דעת בנוגע לסעד של הריסת הבנייה.  אומר מיד כי איני רואה בנקודה זו הבדל מהותי בין בנייה שלא כדין ברכוש המשותף לבין בנייה שלא כדין ברכוש שהוא של הזולת באופן בלעדי.  גם כאן וגם שם יש פגיעה בזכות הקניין של אחר.  כמו כן, הפעלת שיקול הדעת לטובת הפולש אין פירושה בהכרח שלילת כל סעד מן הנפגע; אפשר גם אפשר כי שיקול הדעת נוגע לברירה בין סעדים שונים, כגון בין סילוק לבין תשלום פיצויים.
 
7.              אבחן תחילה את התשתית הנורמטיבית לתביעת סילוק המבנה. לרשות המשיבים עומדות שתי מערכות דינים לקבלת מבוקשם. מן הצד האחד, מעשה המערערים הוא בבחינת עוולה בנזיקין, דהיינו, הסגת גבול במקרקעין במובן סעיף 29 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש].  במסגרת עוולה זו מוסמך בית המשפט לתת ציווי לסילוק יד כאחת התרופות להן זכאי הנפגע על פי סעיפים 3, 71 ו72- לפקודת הנזיקין. מן הצד האחר, זכאי בעל מקרקעין או מי שזכאי להחזיק בהם לדרוש את מסירת המקרקעין ממי שמחזיק בהם שלא כדין וכן את סילוקו של כל דבר שיש בו משום הפרעה לשימוש במקרקעין, וזאת על פי סעיפים 16 ו17- לחוק המקרקעין, תשכ"ט1969-.  במקרה של בנייה במקרקעי הזולת - שהוא המקרה שלפניי - הנהיג המחוקק הסדר מפורט בסעיפים 26-21 לחוק המקרקעין. במקרה שלנו הסתמכו המשיבים, למעשה, על שתי המערכות, משום שלא הסתפקו בדרישה להריסת הבנייה על יסוד זכותם הקניינית ברכוש המשותף, אלא תבעו גם פיצויים על נזקם הנפשי. תרופת הפיצויים חייבת להתבסס בנסיבות המקרה הנדון על האחריות בנזיקין, כפי שעולה מהוראת סעיף 20 לחוק המקרקעין.    
 
8.           אם נבסס את תביעת ההריסה של הבנייה שלא כדין על דיני הנזיקין, הרי אין כל ספק כי בית המשפט לא רק מוסמך להפעיל שיקול דעת, אלא מצוּוה לעשות כן על פי הוראת סעיף 74 לפקודת הנזיקין, אשר זו לשונה:
 
"בית המשפט לא יתן ציווי, אם הוא סבור שהפגיעה או הנזק שנגרמו לתובע הם קטנים וניתנים להערכה בכסף ולפיצוי מספיק בתשלום כסף, ומתן ציווי יהיה בו משום התעמרות בנתבע, אך רשאי הוא לפסוק פיצויים."
 
 
כפי שהובהר גם בפסיקה של בית משפט זה, הרקע לשיקול דעת במתן ציווי מצוי בתפיסתו של המשפט האנגלי כי מתן ציווים - צו עשה או צו לא-תעשה (סעיף 72 לפקודה) - הוא עניין של דיני יושר, להבדיל מדיני המשפט המקובל האנגלי.  וכידוע,  בכל עניין של יושר, במובן הequity- האנגלי, מסור לבית המשפט שיקול דעת רחב.  ראה ע"א 634/61 מקיטן נ' מקיטן, פ"ד טז(2) 945, בעמ' 952[ה], מפי השופט כהן. ראה עוד טדסקי ואח', דיני הנזיקין - תורת הנזיקין הכללית (מהדורה שנייה תשל"ז) §320. 
 
9.           אולם, שאלת הפעלתו של שיקול הדעת בעניין החזרת ההחזקה במקרקעין מעוררת מספר שאלות שברצוני לגעת בהן בקצרה. ראשית, נטען, כי בהבדל מן העוולות הנוגעות למיטלטלין (גזל ועיכוב נכס שלא כדין), אין בעוולה העוסקת במקרקעין - הלא היא הסגת גבול - כל הוראה בפקודת הנזיקין הדנה בהחזרת הנכס או בהשבת המצב לקדמותו.  ראה ע"א 8/59 גולדמן נ' גולדמן, פ"ד יג(2) 1085, בעמ' 1092, מפי השופט מ' לנדוי. לכן יש, לפי דעה זו, להיזקק לעילה הנשענת במישרין על זכות הקניין (כלומר, היום, על הוראות חוק המקרקעין).  על אף שלטענה זו אפשר למצוא תימוכין בהיסטוריה של המשפט המקובל האנגלי, אני גורס כי בשל המבנה העצמאי של פקודת הנזיקין, אין כל מניעה כי בית המשפט יפעיל את תרופת ההשבה בעין (הכוללת גם השבת המצב לקדמותו על ידי הריסה) מכוח הסמכות לתת צו-עשה על פי הסעיפים 74-71 לפקודה. ברוח זו ראה  טדסקי ואח', דיני הנזיקין - תורת הנזיקין הכללית (מהדורה שנייה תשל"ז) §§328, 331.
 
10.         שנית, על אף שמקורה של תרופת הציווי בדיני היושר האנגליים, שאלה גדולה היא האם אין לצמצם את שיקול דעתו של בית המשפט להפעלת אותם המבחנים הנקובים בהוראת סעיף 74 לפקודה? כך, למשל, לא מצוינת בהוראה זו הדרישה של נקיון כפיים, שהיא דרישה קבועה לגבי המבקש סעד בדיני היושר.  בתי המשפט נטו לראות במתן הציווי בנזיקין עניין של דיני יושר ולכן החילו לגביו את השיקולים המסורתיים. ראה על סוגיה זו טדסקי ואח', דיני הנזיקין - תורת הנזיקין הכללית (מהדורה שנייה תשל"ז) §320. אולם, השאלה של מעמד תרופה זו בפקודת הנזיקין לא נדונה במפורש על ידי בתי המשפט. מאחר שבעניינינו אין צורך להכריע בשאלה זו, אני משאיר אותה בצריך עיון.
 
11.         שלישית, על אף העובדה כי מתן ציווי נתפס באופן עקרוני כעניין של דיני יושר, בתי המשפט קבעו כי כאשר בית המשפט מתבקש לתת תרופה, שיסודה בדיני יושר, על יסוד זכות קניינית, אין בית המשפט נהנה מאותו שיקול דעת רחב. בהקשר זה הסתמכו בתי המשפט על "הכלל הידוע במשפט האנגלי 'כי כאשר בא הסעד מן היושר להגן על זכות שבדין אז היושר הולך בעקבות הדין'" (Equity follows the Law). ראה במיוחד ע"א 749/76 יוסף נ' בכר, פ"ד לב(3) 617, בעמ' 622 623-, מפי השופט י' כהן; כן ראה את דברי חברי השופט א' גולדברג בע"א 93/81 אליאס נ' שיפר, פ"ד לז(2) 444, בעמ' 448 - 449.  המסקנה העולה מפסיקה זו היא כי לגבי התרופה של צו-מניעה במקרה של תביעה מצד בעל זכות קניין, שיקול הדעת של בית המשפט אינו נשלל לחלוטין, אך הוא מצומצם בהרבה מזה הקיים לגבי סעד ציווי רגיל על פי דיני היושר.       
 
12.         דא עקא: פסקי הדין הנזכרים לא הקפידו לעמוד על מהותה המדויקת של עילת התביעה שביסוד סעד הציווי.  כאמור, כיום עומדות לבעל זכות הקניין שתי מערכות של דינים: נזיקין וקניין. עד לחקיקת חוק המקרקעין וחוק המיטלטלין, העילה הקניינית, בהבדל מן העילה הנזיקית, התבססה על הדין העותמאני. היחס בין שתי המערכות היה בעייתי ועורר חילוקי דעות בין השופטים כפי שעולה מפסק הדין המפורסם ע"א 257/57 ברנט נ' ברנט, פ"ד יב 565. כיום שאלת היחס אינה קיימת עוד בצורתה המקורית, משום שהסעדים הישירים להפרת הזכות הקניינית מוסדרים במפורש בחקיקה הישראלית. נמצא, כי הסעדים על פי החוקים החדשים להגנה על הזכות הקניינית  - הן בדרך של מסירת הנכס לבעלים הן בדרך של מניעת ההפרעה לשימוש בנכס - אינם מבוססים כלל על דיני היושר, לא אנגליים ולא ישראליים. מקורם בחוק הישראלי החקוק ושורשם בזכויות שבדין.  מכאן כי אין בסיס להנחה המשתמעת של בתי המשפט כי המדובר בסעד שביושר. ואם לא בסעד שביושר מדובר - ואף לא בציווי על פי פקודת הנזיקין - מהיכן נובע שיקול הדעת של בית המשפט במתן הסעד הקבוע בחוק? לשאלה זו אין למצוא תשובה ברורה בפסיקה הנזכרת.
 
13.         ואמנם, השאלה המכרעת במקרה זה היא, האם עומד לבית המשפט שיקול דעת, יהא הוא רחב או מצומצם, גם במסגרת הסעדים המוענקים על ידי חוק המקרקעין? ההוראה המרכזית השייכת לעניין שלפני היא, כאמור, סעיף 21 לחוק המקרקעין. הוראה זו חלה גם על בנייה ברכוש משותף כפי שנאמר במפורש בסעיף 46, בכפוף לשינויים המחוייבים. אמנם, הוראת סעיף 46 לחוק המקרקעין מצויה בפרק ה' לחוק, אשר עקרונית אינו חל על בתים משותפים על פי הוראת סעיף 56(א) לחוק זה. אולם, סעיף 21 לחוק מצוי בפרק ד' לחוק, ולדעתי, ההפנייה אליו בסעיף 46 לחוק אינה קונסטיטוטיבית, אלא היא באה לשם הבהרה גרידא. כלומר, גם ללא הפנייה מפורשת היינו מחילים על מקרה של בנייה במקרקעין המשותפים את הוראת סעיף 21 לחוק. הוא הדין במקרה של בנייה ברכוש המשותף של בית משותף. אין כל סיבה שלא להפעיל את הוראות פרק ד' לחוק על הרכוש המשותף בבית משותף בשינויים המחוייבים. ואמנם, בית המשפט המחוזי יצא במקרה הנדון מן ההנחה כי יש להחיל את הוראת סעיף 21 לחוק.
 
14.         לכאורה, במסגרת סעיף 21 הברירה לגבי הסעדים נתונה באופן בלעדי לבעל המקרקעין ואין זכר לשיקול דעת נוסף מצד בית המשפט. והראיה: כשהמחוקק חפץ לתת שיקול דעת לבית המשפט במסגרת הוראות פרק זה, הוא עשה זאת במפורש, כגון בהוראת סעיף 24 לחוק לגבי התשלום בעד השימוש. מניין תימצא אפוא סמכות שיקול הדעת לבית המשפט? ברי, כי מקור הסמכות אינו יכול להיות בדיני היושר האנגליים. לא זו בלבד שהסעד "הצוויי" מושתת במישרין על החוק (ללא קשר היסטורי כלשהו לדיני היושר האנגליים), אלא שלפי הוראות הסעיפים 160 ו161- לחוק המקרקעין אין להיזקק עוד למשפט האנגלי בהקשר זה. מקור הסמכות להפעלת שיקול דעת שיפוטי חייב אפוא להימצא ביצירה העצמאית של המחוקק הישראלי. ואמנם, מקור אפשרי מצוי בהוראת סעיף 14 לחוק המקרקעין, המעניק לבית המשפט שיקול דעת על יסוד העיקרון הכללי של שימוש-לרעה בזכות. דא עקא, לשונה של הוראה זו סתומה למדי, ואין מנוס מלבחון את משמעותה על רקע הסוגיה המורכבת של שימוש-לרעה בזכות.             
 
15.         ואמנם, הסוגיה של "שימוש-לרעה בזכות" מפורסמת היא בעולם המשפט, וידועים חילוקי הדעות על עצם צדקת העיקרון, על היקף תחולתו ועל יחסו לעיקרון של תום הלב. ראה על כך י' ויסמן, דיני קניין - בעלות ושיתוף (ירושלים תשנ"ז) 49 71-. מאחר שבמקרה שלפנינו מדובר במקרקעין עליהם חל סעיף 14 לחוק המקרקעין, אין לנו צורך להכריע בשאלה אם העיקרון המבוטא בהוראת סעיף זה חל גם על זכויות אחרות. אסתפק בהערה, כי לטעמי, צודק פרופ' י' ויסמן בדעתו כי מבחינה עקרונית הדוקטרינה של שימוש-לרעה בזכות אינה אלא ביטוי של העיקרון היותר רחב של תום הלב, ובתור שכזאת ראויה היא להחלה על כל סוגי הזכויות (ויסמן, שם, בעמ' 69, סמוך להערה 3). כן מסכים אני אתו (בניגוד לדעתו של א' רוזן-צבי, "שימוש לרעה בזכות מקרקעין - לפרשנות סעיף 14 לחוק המקרקעין, תשכ"ט1969-", עיוני משפט ד (תשל"ה/תשל"ו) 651, 669), כי הוראת סעיף 14 לחוק המקרקעין אינה מונעת היזקקות לעקרון תום הלב כמבוטא בסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג1973- (ויסמן, שם, בעמ' 54, הערה 1).
 
16.         התפיסה כי הוראת סעיף 14 לחוק המקרקעין היא ביטוי לעיקרון הרחב יותר של תום הלב (הנבחן לפי אמת מידה אובייקטיבית, כדעתו של חברי הנשיא א' ברק) משפיעה בהכרח גם על פרשנותו של סעיף 14, אשר מורה בזו הלשון:
"בעלות וזכויות אחרות במקרקעין, אין בהן כשלעצמן כדי להצדיק עשיית דבר הגורם נזק או אי נוחות לאחר."
            
 
יש הגורסים, כי המטרה הבלעדית של ההוראה היא למנוע מעשה, המותר כשלעצמו, אם כל תכליתו נעוצה במניע פסול, כגון גרימת נזק בשל נקמנות אישית; ויש הגורסים, כי מטרת ההוראה היא להביא לידי איזון ראוי בין התועלת המופקת מהפעלת הבעלות ובין הנזק הנגרם על ידה. כלומר, יש הרואים ביסוד הנפשי הפסול את המבחן העיקרי, ויש הרואים את המבחן בשקילה תועלתנית אובייקטיבית. לדעתי, יש להעמיד את הוראת סעיף 14 לחוק על חלופת שני המבחנים: הן קיום מניע פסול עשוי למנוע את הפעלת הזכות והן חוסר איזון אובייקטיבי בין התועלת המופקת לבעל הזכות לבין הנזק הנגרם לזולת. ראה כללית, ויסמן, שם, בעמ' 52 55-, רוזן-צבי, שם, בעמ' 660 662-.
 
17.         מחלוקת עקרונית נוספת נוגעת במישרין למקרה הנדון, והיא: האם במסגרת סעיף 14 לחוק המקרקעין מוגבלת הדוקטרינה של שימוש-לרעה בזכות למקרה שבו מנסה האדם הנפגע (ה"אחר") להגן על עצמו מפני מעשה הבעלים, או שמא היא חלה גם על מקרה שבו הפוגע ברכוש הבעלים מנסה להימלט מסעד חוקי העומד לאחרון? כלומר, האם מסיג גבול יכול לחסות בצל הדוקטרינה בטענה כי סילוק ידו שלו היא שימוש-לרעה בזכותו של הבעלים? פרופ' א' רוזן-צבי, ז"ל, יצא בחריפות כנגד הרחבת הדוקטרינה על המקרה האחרון, בטענה "כי אין בכוחה ליצור זכויות פוזיטיביות בנכסיו ובזכויותיו של אדם" וכי "אין סעיף 14 לחוק מכניס לספר החוקים הישראלי את העקרון המוסרי 'זה נהנה וזה לא חסר', ואינו מעניק ל'אחר' כל זכויות ספציפיות, שאינן מוקנות לו מכוח הוראות אחרות. יסוד מוסרי כזה לא הוכר עדיין בחקיקה הישראלית". (רוזן-צבי, שם, בעמ' 656 657-). ברוח זו גם: א' גולדנברג, "הסגת גבול בחלל האוויר", עיוני משפט ב (תשל"ב) 218, בעמ' 221.  פרופ' ויסמן, הגדיר את המחלוקת בצורה שונה במקצת בהעמידו את השאלה באופן הבא: האם אפשרי שימוש-לרעה בזכות על ידי תביעה משפטית? ראה ויסמן, שם, בעמ' 60 64-.
 
18.         גישתו של פרופ' רוזן-צבי ז"ל אינה נראית לי והיא אינה מקובלת על פסיקתו של בית משפט זה כפי שבאה לידי ביטוי בפרשת ע"א 782/70 רדומילסקי נ' פרידמן, פ"ד כה(2) 531, בדבריו של השופט ח' כהן (בעמ' 530):  
 
"ובא הכלל הגדול שבסעיף 14 לחוק וקובע שזכות הבעלות כשלעצמה אין בה כדי להצדיק עשיית כל דבר, ומתן צו-מניעה בכלל זה, 'הגורם נזק או אי-נוחות לאחר' - רוצה לומר, אין להתיר את השימוש בזכות הבעלות כעילה לגרום נזק או אי-נוחות אפילו למסיג גבול, מקום שהשימוש בעילה זו אינו דרוש באורח סביר למימוש הבעלות עצמה או למטרה חוקית אחרת."            
 
 
השווה גם את דבריו של השופט ח' כהן בע"א 403/73 בצלאל נ' סימנטוב, פ"ד כט(1) 41, בעמ' 44. יתרה מזו, כדעתו של פרופ' ויסמן, הדוקטרינה של שימוש-לרעה בזכות חלה גם על הליך משפטי. איני יכול למצוא כל הבדל בין הפעלת זכות חוקית כלשהי לבין הפעלת הזכות להגיש תביעה בבית המשפט. מה עוד, שבדרך כלל הפעלתה של זכות חוקית כרוכה בהגשת תביעה לבית המשפט.  בזאת ואף בזאת אפשר להשתמש לרעה. לכן, לא ירדתי לסוף דעתו של השופט מ' לנדוי שקבע בפרשת ע"א 319/74 רובינשטיין ושות' חברה קבלנית בע"מ נ' פיין, פ"ד ל(1) 454, בעמ' 458, אשר קבע כי "אין הסעיף [14] יכול לחול על הליך משפטי על-פי פניה לבית-המשפט, שהמחוקק עצמו נתן לו גושפנקא מפורשת בחוק". השאלה הנשארת בעיני היא: האם נתן המחוקק גושפנקא להשתמש לרעה בהליך הנדון?! אעיר, דרך אגב, כי - על אף הניסוח הבוטה - תשובה חיובית לשאלה האחרונה אינה בלתי-אפשרית; וזאת לגבי סוגים מסוימים של הליכים, ואף של זכויות אחרות, הנתונים (על פי המינוח הצרפתי) לשיקול הדעת המוחלט של בעל הזכות. התוצאה במקרים אלה תהיה כי הטענה של מניע פסול תידחה על הסף, משום שלפי טיב הזכות, אין בודקים את המניעים של בעל הזכות בהפעלתה.                                      
19.         העולה מן האמור, כי מכוח העיקרון הכללי הגלום בהוראת סעיף 14 לחוק המקרקעין נתון לבית המשפט שיקול דעת באשר למתן הסעד של הריסת מבנה שנבנה שלא כדין על קרקע הזולת. העיקרון של שימוש-לרעה של זכות, כמוהו כעקרון-העל של תום-הלב, פורש את כנפיו על כל הזכויות והסעדים שבחוק המקרקעין, כולל הסעדים המוענקים לבעלים במסגרת סעיף 21 לחוק. גם שם לא יתן בית המשפט את ידו לכך כי בעל המקרקעין ישתמש לרעה בברירות הנתונות בידיו תוך כדי התעמרות בזולת. אין אפוא כל מניעה כי בית המשפט יבחן בנסיבות המקרה שלפנינו את הסעד של הריסת מבנה, שנבנה שלא בהסכמת הדיירים ברכוש המשותף של בית משותף, לפי המבחנים של סעיף 14 לחוק המקרקעין.
 
20.         כפי שראינו, הפעלת שיקול דעת לגבי טיב הסעד היא דבר מקובל, ואף מחויב, במסגרת פקודת הנזיקין, וזאת על רקע דיני היושר האנגליים. כעת עלה כי שיקול דעת מקביל מוענק לבית המשפט גם במסגרת המערך ההגנתי החלופי של דיני הקניין, אשר מקורם במסורת הרומניסטית. יגעתי ומצאתי כי אמנם כך פסק בפועל בית משפט קנטונאלי בשווייץ, דהיינו, במסגרת שיטה משפטית המושתתת על מסורת רומניסטית. העובדות מאשרות את הפתגם כי סדנא דארעא חד הוא:  בעל דירה בבית משותף קיבל רשיון בנייה מרשויות הציבור להקמת ביתן בגינת הבית. הוא בנה את הביתן מבלי לקבל את הסכמתה של אסיפת הדיירים. בית המשפט קבע כי אין די ברשיון הבנייה, משום שמבחינת המשפט הפרטי, השימוש ברכוש המשותף טעון הסכמת כל הדיירים. הנתבע טען נגד התביעה להריסת הביתן כי יש בכך משום שימוש לרעה בזכות. במסגרת טענה זו, בית המשפט שקל את נסיבות המקרה כדי להיווכח לאן נוטה מאזן האינטרסים בין בעלי הדין. הוא מצא כי הביתן הנדון חסם במידה ניכרת את מראה הנוף מדירתו של התובע.  לעומת זאת, לנתבע לא היה עניין מהותי בקיום הביתן. זה האחרון שימש בעיקר לאיחסון שקי זבל, ורק לעיתים רחוקות בקיץ ישבה משפחת הנתבע על יד הביתן. יתרה מזו, לנתבע מרפסת, אשר פנתה לאותה רוח כמו הביתן, לכל אורך דירתו וניתן היה להשתמש בה למטרה דומה, אם כי תוך השקעה קטנה. לכן, עניינו של התובע בסילוק הביתן עלה בהרבה על זה של הנתבע בקיומו. לאור מצב דברים זה, בית המשפט קבע כי לא היה בתביעה להריסת הביתן משום שימוש לרעה בזכות לפי סעיף 2 לקובץ החוקים האזרחי השוויצרי [Die Praxis des Kantonsgerichts von Graubnden - 1994 - 5, ZF 73/94].
 
21.         אולם, לשם מציאת מקור למניעת שימוש-לרעה בזכות, אין לנו, בעצם, צורך לרעות בשדות זרים. במסורת המשפט היהודי מצא רעיון זה ביטוי מובהק בעיקרון המפורסם הקובע כי "כופין על מידת סדום" (בבלי כתובות, קג, א; עירובין, מט, א; בבא בתרא, יב, ב, נט, א, קסח, א). צירוף זה של מידה וכפייה הוא מיוחד לתפיסת היהדות בדבר תפקידי המדינה; אלה אינם מצטמצמים בתחום הבין-אישי - כפי שגורסת הגישה המדינית הליברלית - למניעת נזק מן הזולת. אלא, כפי שהגדיר זאת הרמב"ם, תורת משה מכוונת להביא את האדם הן לשלמות המידות הן לשלמות השכלית, כשהאחרונה היא עיקר ייעודו של האדם. (מורה נבוכים, חלק ג, פרק נד). עם זאת, אם נישאר בתחום שלמות המידות, גם היהדות הייתה מודעת לבעייתיות במובן הקנטיאני של כפייה בעניין מוסרי. בעיני קאנט, המשפט כמערכת נורמטיבית בעלת כפייה חיצונית עומד בניגוד למוסר כמערכת נורמטיבית שהציות לה חייב לבוא מתוך הכרת חובה פנימית. גם חז"ל גרסו כי כפיית מידה על היחיד רחוקה משלמות המידות. על רקע המתח הזה בין כפייה לשלמות המידות האישית, יש להבין את חילוקי הדעות הרבים בהלכה בדבר גדרי הכפייה המשפטית של "מידת סדום".
 
22.         כפי שציין הרב אהרון ליכטנשטיין במאמרו המעמיק והמאלף "לבירור 'כופין על מידת סדום'", הגות עברית באמריקה א (תשל"ב) 362, בעמ' 363, לא נמצא, למיטב ידיעתו, בדברי חז"ל מקור המתאר מידה זו במונחים מופשטים ואוניברסליים. מקום חשוב שבו יש התייחסות לאופיה הכללי של מידת סדום כתכונת אנוש היא המשנה באבות פ"ה, מ"י:
 
"ארבע מידות באדם: האומר שלי שלי ושלך שלך, זו מדה בינונית ויש אומרים זו מדת סדום; שלי שלך ושלך שלי, עם הארץ; שלי שלך ושלך שלך, חסיד;  שלך שלי ושלי שלי, רשע."              
 
לכאורה, לפנינו מחלוקת תנאים בדבר מידתו של האומר "שלי שלי ושלך שלך"; האם זו מידה בינונית או שמא מידת סדום? חכמים רבים טרחו להבהיר את היחס בין שתי הדעות והנטייה השלטת היא להשלמה ביניהן. המידה של "שלי שלי ושלך שלך" היא ביסודה מידת המשפט, שהיא בהכרח המידה הבינונית, משום שמטרתה לשמור על ה"שלו" של כל אחד ואחד. אפשר כי רש"י בפירושו על אתר בפרקי אבות מצביע על כך באומרו ד"ה: "זו מדה בינונית": "שכן מצינו בשמואל הרמתי שנאמר בו 'ותשובתו הרמתה כי שם ביתו' (שמואל א, ז, יז)". דומה כי כוונתו של רש"י להמשך הפסוק: "ושם שפט את ישראל". כלומר, ידיו נקיות, משום שהקפיד לא ליהנות מאחרים, כעדותו שלו ושל כל עם ישראל: "לא מצאתם בידי מאומה ויאמר עד" (שמואל א, יב, ד). זוהי אם כן מידתו הראויה של המשפט: לשמור על זכויותיו של אדם מפגיעתו הרעה של הזולת. על אף השאיפה להשגת שלמות המידות, אין היהדות כופה על אדם את מידת החסידות של "שלי שלך ושלך שלך". אולם בנסיבות מיוחדות, המידה הבינונית של "שלי שלי ושלך שלך" עשויה ליהפך - כפי שגורסים ה"ויש אומרים" - למידת סדום ממש. זה יקרה כאשר בעל מידה זו שם את הדגש על ה"שלי שלי", תוך התעלמות מוחלטת מעניינו של הזולת. דוגמה בולטת למצב דברים זה היא מניעת הנאה מן הזולת בנסיבות של "זה נהנה וזה לא חסר". ראה רש"י, עירובין, מט, א, ד"ה: "מידת סדום": "שלי שלי".
 
23.         ואמנם, על פי השקפת "הראשונים", במרכזן של הסוגיות התלמודיות העוסקות בכלל "כופין על מידת סדום", עומד המצב העובדתי - שהפך בעצמו לעקרון משפטי - של  "זה נהנה וזה לא חסר".  התפיסה היא כי כאשר אדם מונע מן הזולת הנאה, מבלי שהנאה זו גורעת במאומה מנכסיו שלו, התנהגותו היא בבחינת מידת סדום והמשפט יכפה עליו לחדול ממנה. לגבי פרטי הדין קיימות מחלוקות רבות וממושכות בין חכמי התלמוד ופוסקי ההלכה שלא כאן המקום לעסוק בהן. לגבי בירור הסוגיה בספרות העכשווית ראה מלבד מאמרו של הרב א' ליכטנשטיין הנזכר, גם  נ' רקובר, עושר ולא במשפט (ירושלים תשמ"ח) 17 38-; א' וינרוט, "שימוש לרעה בזכות במשפט העברי ("כופין על מידת סדום"), דיני ישראל יח (תשנ"ה-תשנ"ו) נג; S. Shilo, “Kofin Al Midat S’dom: Jewish Law's Concept of Abuse of Rights", 15 Is.L.Rev. 49 (1980).
 
24.         מתברר כי היקף תחולתו של דין "כופין על מידת סדום" במסגרת העיקרון של "זה נהנה וזה לא חסר" עשוי להיות רחב יותר מאשר זה של הדוקטרינה המקובלת של שימוש-לרעה בזכות. אמנם, קיימים חילוקי דעות רבים בין חכמי ההלכה בשאלת קיום החסר אצל בעל הנכס, אך דומה כי במקרים אחדים מעמדו של ה"נהנה" בהלכה היהודית עדיף מזה של האדם המסתמך על הדוקטרינה של שימוש-לרעה בזכות ברוב שיטות המשפט, אם לא בכולן. עם זאת, אפשר גם מצב הפוך שבו איזון האינטרסים על פי מבחן תועלתני אינו תואם את עקרון העדר החסר לפי מבחני ההלכה. במצב זה התוצאה עשויה להיות כי מעמדו של  "הנהנה" עדיף דווקא במסגרת הדוקטרינה של שימוש-לרעה בזכות.
 
25.        לצורך ענייננו כאן אסתפק בדוגמה אחת מתוך ההלכה היהודית על פיה מתירים לאדם לפלוש לתחום קניינו של אחר, וזאת על יסוד העיקרון של "זה נהנה וזה לא חסר", כביטוי לכלל כי "כופין על מדת סדום". כוונתי להלכה שנפסקה בשולחן ערוך על פי הרמב"ם - וזאת על פני הסתייגותו של רבנו יעקב בעל הטורים - בעניין "המעמיד סולם קטן שאין לו ד' שליבות בצד כותלו בתוך חצר חבירו או בתוך שדהו". בעל הקניין אינו יכול למנוע את בעל הסולם מלהעמיד את הסולם לשימושו של האחרון, כל עוד אין בכך משום נזק לראשון. עיין רמב"ם, הלכות שכנים, פ"ח, ה"ד: "...אבל אם העמיד [סולם] קטן אינו יכול למנעו שהרי אומר לו אין לך בזה הפסד כל זמן שתרצה תבטלו"; ראה מגיד משנה, על אתר: "זה לא נזכר בגמרא בביאור, אבל נזכר בגמרא בהרבה דינים שכל שזה נהנה וזה לא חסר כופין אותו על מדת סדום....". ראה לעומת זאת, טור חשן משפט, קנג המוסיף לאחר ההבאה מתוך הרמב"ם: "ואינו נראה דהיאך ישתמש בשל חבירו בעל כורחו?!". השגתו של בעל הטורים נדחית על ידי נושאי כליו, הב"ח והבית יוסף, על אתר; הב"ח מעיר כי "דלית ביה היזק ראיה וליכא קפידא אלא בדריסת הרגל בלחוד ובזו כופין על מדת סדום". עיין עוד טור חשן משפט, קעג, והב"ח, על אתר, ס"ק (ג). ראה להלכה, שו"ע, חשן משפט, קנג, יג, ונושאי הכלים, על אתר.   
 
26.         מן הראוי כי המשפט היהודי ישמש מקור השראה בפרשנותו של הוראת סעיף 14 לחוק המקרקעין, ולאו דווקא משום שלשונה של זו סתומה ומגומגמת.  נראה לי כי המגמה המוסרית המובהקת, המצויה במסורת המשפטית היהודית לגבי מושג הבעלות, ואשר מטרתה להגביל את שלטונו של אדם על נכסיו, תימצא ביטוי במשפט של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. יצוין כי מעבר למימד המוסרי-האינדיבידואלי של העיקרון "כופין על מידת סדום", מצוי בו גם, ואולי הוא עיקר, מימד חברתי חשוב. כי הלוא בשל חסרונו של מימד חברתי זה נחתם גזר דינם של אנשי סדום, שעל מידתם הרעה נקרא העיקרון. ראה בבלי סנהדרין, קט, א; יחזקאל, טז, מט: "הנה זה היה עון סדם אחותך גאון שבעת לחם ושלות השקט היה לה ולבנותיה ויד עני ואביון לא החזיקה". 
 
27.         מכל האמור עולה אפוא כי במשפטנו יש מהלכים לדוקטרינה של שימוש- לרעה בזכות במקרקעין ובמסגרתה גם לעיקרון שכופין על מידת סדום. לאור התפתחות זו, יש לעיין מחדש בגישתו של הנשיא י' אולשן כפי שבאה לידי ביטוי בע"א 281/61 שלוסר נ' כץ, פ"ד טו 2329, בעמ' 2333. תחילה קובע הנשיא אולשן בזו הלשון:
 
"אם מוגשת תביעה למתן צו-מניעה נגד נתבע שהוא מסיג-גבול לא יוכל הלה להתנגד תוך טענה שצו-מניעה, אם יינתן, יפגע קשות בצרכים החיוניים שלו...לכן, על אף ההלכה שמתן צו-מניעה נתון לשיקול דעתו של בית המשפט, על הנתבע היה קודם כל להראות יסוד כל שהוא לטענתו ששומה על התובע לאפשר לו את המעבר דרך השטחים."
 
 
ובהמשך הוא אומר:
 
"אין אדם יכול לדרוש זכות הנאה כל-שהיא מרכושו של הזולת רק מפני שנוח לו הדבר, או מפני שהוא זקוק לזה ולזולת אין הדבר גורם כל נזק שהוא - אפילו מצבו הקשה של האדם הזה עשוי לעורר אהדה אליו מצד בני-אדם. אין לזהות שיקולים מוסריים עם שיקולים שביושר במשמעות המשפטית, דבר התלוי ברצונו הטוב של הזולת אין לכפות עליו "רצון טוב" זה על ידי החלת שיקולים שביושר. עוד לא שמענו על הלכה מעין זו."
 
 
ראשית, דבריו של הנשיא אולשן בפיסקה הראשונה אינם מדויקים; דומה כי מעיניו נעלמו הוראות סעיף 74 לפקודת הנזיקין, שאינן דורשות הוכחה על קיום זכות מוקדמת מצד הנתבע. שנית, וזה העיקר, קביעתו הכללית בפיסקה השנייה ייתכן ושיקפה את המצב המשפטי בעת מתן פסק הדין בראשית שנות הששים. אולם, לאחר חקיקת סעיף 14 בחוק המקרקעין ולאחר אימוץ העיקרון הכללי של תום לב בחיקוקים נוספים, אין הגישה הנוקשה העולה מדבריו מבטאת עוד נאמנה את רוח המשפט הישראלי; והראיה: פסיקתו של בית המשפט העליון בפרשת רדומילסקי הנזכרת.  
 
28.         עם זאת, עובדה היא כי לגישה הנוקשה היו מהלכים בפסיקתו של בית משפט זה. ראה, למשל, את דבריו של השופט מ' לנדוי בפרשת ע"א 416/62 לוי נ' לוי, פ"ד יז(2) 861, בעמ' 865, בהם פיקפק אם, במקרה של תביעה קניינית, קיים בכלל שיקול דעת לבית המשפט. השופט לנדוי חזר על קביעתו של הנשיא אולשן בפרשת שלוסר "כי כאשר בא הסעד-מן-היושר להגן על זכות שבדין, אז היושר הולך בעקבות הדין". השווה עוד את דבריו של השופט לנדוי בע"א 389/64 קרוינסקי נ' גולדשטיין, פ"ד יט(1) 225, בעמ' 229; וכן בע"א 153/67 שלב קואופרטיב להובלה בע"מ נ' נוה הררי מואב בע"מ, פ"ד כא(1) 617, בעמ' 620.
 
29.         יצוין, כי הגישה המחמירה נתנה את סימניה גם במקרים אחרים שעסקו בסוגיה שלפנינו, דהיינו: במצבים בהם בנה דייר ברכוש המשותף ללא הסכמת כל הדיירים. כך קובע בית משפט זה בפרשת ע"א 136/63 לווינהיים נ' שורצמן ואח', פ"ד יז(3) 1722, בעמ' 1725, מפי השופט צ' ברנזון:
 
"גם לדעתו של הפקיד המוסמך תפגע הבניה הנוספת ברכוש המשותף, אך הוא סבר, שבהיות הפגיעות קטנות ובחלקן ניתנות לפיצוי נאות, בעלי הדירות האחרות צריכים להשלים עמהן. לא אומר שדבר זה אינו רצוי, בייחוד במקרה שהפגיעות ברכוש המשותף הן באמת קלות ערך, אך חוששני שלדעה זו אין סימוכין בלשון החוק, הקובע מפורשות שאין בעל דירה רשאי לעשות שינויים או תיקונים בדירתו הפוגעים ברכוש המשותף, אלא אם קיבל תחילה הסכמת האסיפה הכללית של דיירי הדירות, ואין נפקא מינה אם הפגיעה היא קטנה או גדולה וניתנת לפיצוי נאות או לא."
                      
 
על גישה זו חזר  בית משפט זה בע"א 515/65 רבובסקי נ' גלסברג, פ"ד כ(2) 290. כאן ביצע דייר שינויים בדירתו שפגעו ברכוש המשותף. בית המשפט המחוזי ביטל את צו ההריסה של הפקיד המוסמך, בין היתר על יסוד הנימוק כי הצו עלול לגרום נזק גדול לדייר. בית משפט זה קיבל את הערעור ואישר את צו ההריסה. השופט צ' ברנזון מביא את דבריו בפרשת לווינהיים כי "אין נפקא מיניה אם הפגיעה היא קטנה או גדולה וניתנת לפיצוי נאות או לא". לכן, בכל מקרה של פגיעה ברכוש המשותף, הדיירים האחרים זכאים לצו הריסה בלי שיוכיחו נזק ממון ממשי (שם, בעמ' 295). הוא מוסיף וקובע, בהסתמך על פסיקה אנגלית, כי גם העובדה שהחזרת המצב לקדמותו כרוכה בהוצאה ניכרת אינה יכולה לשמש סיבה לאי-מתן הצו. כאשר השינויים מהווים הפרה של הוראות סטטוטוריות או לפחות הפרה של הסכמים מפורשים המחייבים אותם "לא היה בעצם שיקול דעת לפקיד המוסמך והיה עליו לתת את הצו המבוקש לתיקון המעוות" (שם, בעמ' 296).
 
30.         השופט א' מני, שישב גם הוא בדין בפרשת רבובסקי הנזכרת, נתן בחוות דעתו הנמקה נוספת למתן צו ההריסה שנגעה למדיניות המשפטית בעניין בתים משותפים על רקע הנסיבות המיוחדות של המקרה (שם, בעמ' 293):
 
"המשיבים התנהגו בכל הפרשה הזו ביד רמה ובזלזול והתעלמות גמורה מכל אותן זכויות שהחוק מקנה למערערים כבעלי דירות בבית משותף. הם ידעו שהמערערים מתנגדים נמרצות לשינויים הנ"ל ולמרות זאת נהגו ברכוש המשותף כאילו זה היה רכושם הבלעדי. אם בתי המשפט יעצמו עינם מהתנהגות זדונית שכזו כי אז ייהפך כל חוק הבתים המשותפים לפלסתר, ובמקום שמירת אפיו ושלמותו של הבית המשותף וקיום זכויותיהם וחובותיהם של דייריו לגביו ייהפך הנכס להפקר וכל דייר אלם יוכל לנהוג ולעשות בו כטוב בעיניו. אם בנסיבות כגון אלו לא תינתן למערערים התרופה האפקטיבית היחידה שיש בה כדי להחזיר את המצב שלו הם זכאים לקדמותו כי אז ייגרם עיוות דין משווע למערערים. הפקיד המוסמך קבע כאמור כי השינויים הנ"ל שהמשיבים עשו פגעו ברכוש המשותף ובדירות האחרות. פגיעה זו בנסיבות כפי שתוארו לעיל, דיה, לדעתי, כדי להצדיק מתן צו-עשה גם מבלי שיתלווה לפגיעה כל נזק ממשי."
 
 
31.         והנה, בפרשת אליאס הנזכרת לעיל, קיבל בית משפט זה את שיקולי המדיניות של השופט מני במנותק מנסיבות המקרה שבהן נשקלו. התוצאה היא כי הגישה הנוקשה קיבלה משנה תוקף בכך שנתקבלה כעיקרון מופשט יותר שאינו קשור דווקא לטיב ההתנהגות הספציפית של בעלי הדין. בפרשת אליאס החליט בית המשפט המחוזי כי מן הראוי להפעיל בנסיבות העניין את שיקול הדעת לטובת הדייר-הנתבע בשל הנימוקים הבאים: אין פגיעה ממשית בדיירים האחרים, והנזק לא הוכח כלל; תשעה מתוך עשרה בעלי הדירות הסכימו לבנייה; המעשים שעליהם סבה התביעה כבר תמו ונשלמו; הדיירים האחרים עצמם באו באי-נקיון כפיים לבית המשפט בכך שגם הם בנו ללא הסכמת יתר הדיירים. בית משפט זה, מפי חברי השופט א' גולדברג, קיבל את הערעור והשיב על כנו את פסק דינו של בית משפט השלום אשר ציווה על הדייר להחזיר את המצב לקדמותו ולהרוס את תוספת הבנייה. השופט א' גולדברג מוסיף - לאחר הבאת דבריו הנזכרים של השופט מני בפרשת רבובסקי - את הדברים הבאים (שם, בעמ' 450):
 
"מכאן אתה למד, כי אם תותר הרצועה, ובית המשפט ייתן גושפנקא לפגיעות ברכוש המשותף, שאינן אפסיות עד שכל בר דעת יראה בהן דבר של מה בכך, עלול הדבר לגרום להתמוטטותו של מוסד הבתים המשותפים, שיסודותיו מורכבים ומפותלים בלאו הכי, עד כדי כך שאיש הישר בעיניו יעשה ברכוש, שהוא נחלת הדיירים כולם.  הפועל היוצא מדברים אלה הוא, שהעובדה, כי אחד הדיירים עשה דין לעצמו ברכוש המשותף, אינה יכולה לשמש היתר לדייר אחר לעשות גם הוא כמוהו. שאם תאמר כן, פתחת פתח לכל הדיירים באותו בית משותף לנהוג ברכוש המשותף כבתוך שלהם."
 
 
32.         יושם לב כי פסק הדין בפרשת אליאס הנזכרת ניתן לאחר חקיקת חוק המקרקעין על הוראת סעיף 14 שבו. השופט א' גולדברג  אמנם אינו מזכיר במפורש את סעיף 14 לחוק המקרקעין, אך הוא מתייחס לפסק הדין בפרשת רדומילסקי שעשה כידוע שימוש בהוראת הסעיף (שם, בעמ' 449).  עם זאת, לדעתו, שיקול הדעת המוענק על ידי הוראה זו מצומצם ביותר, ואין להחילו אלא במקרה של פגיעה אפסית בזכות הקניין באופן כללי, וברכוש המשותף באופן מיוחד, פגיעה "שכל בר דעת יראה [בה] דבר של מה בכך". לטעמי, גישה זו מצמצמת מדי. קודם כל, דומה כי היא עדיין מושפעת מדי מן הגישה האנגלית המסורתית, אשר לא הכירה לא ברעיון של שימוש-לרעה בזכות ולא בעיקרון כללי של תום לב. מן הראוי לתת מהלכים לרוח החדשה של החקיקה הישראלית. יתרה מזו, שיקולי המדיניות המיוחדים, המבוססים על החשש להתמוטטותו של הסדר הבתים המשותפים, נראים לי מופרזים למדי.  לדעתי, הפעלתה של הדוקטרינה של השימוש-לרעה בזכות מבוקרת דיה, על פי מבחניה הפנימיים, ואין כל צורך לחסן באופן מיוחד הסדר קנייני או חוזי כלשהו מפני שיקול דעת שיפוטי. אם לפנינו שימוש לרעה בזכות, מן הראוי כי בית המשפט יסרב לתת לו יד, יהא אופיה של הזכות אשר יהא.
 
33.         זאת ועוד אחרת. בסוגיית בנייה ברכוש המשותף, המחוקק עצמו ריכך את הדרישה להסכמת כל הדיירים בתיקון משנת תשנ"ה: לפי סעיף 71ב(א) לחוק המקרקעין לשם הרחבת הדירה די בהסכמת הבעלים של שלושה רבעים מהדירות ואשר שני שלישים מן הרכוש המשותף צמוד לדירותיהם. לפי דברי ההסבר להצעת החוק, מגמת התיקון היא למצוא פתרונות לבעיית צפיפות המגורים בדרך של הרחבת דירות קיימות ובדרך של בניה על הרכוש המשותף. כמובן, החוק עדיין דורש הסכמה של רוב מיוחד של הדיירים, ואין כל רשות לדייר לפעול על דעת עצמו תוך הפרת זכויותיהם של שותפיו ברכוש. הבאתי את דבר התיקון רק כדי להצביע על כך כי גם לדעת המחוקק ניתן להמיר בכסף את זכותם הקניינית של בעלים משותפים ברכוש המשותף בניגוד לרצונם, וזאת אף מלכתחילה.
 
34.         על רקע האמור, אשוב כעת לנסיבות המקרה הנדון כדי לבחון אם נסיבות המקרה מצדיקות את הפעלת שיקול הדעת לאי-מתן צו הריסה במסגרת הוראת סעיף 14 לחוק המקרקעין. אומר מיד כי דעתי היא שאכן המקרה שלפנינו מחייב הפעלת שיקול דעת מן הנימוקים הבאים: נותני היתר הבניה, שבחנו את מהותה של התנגדות המשיבים, התנו את ההיתר בכך כי לדיירים האחרים ייבנו מחסנים חלופיים על ידי המערערים, כך שלא ייגרם להם נזק ממשי על ידי הרחבת דירת האחרונים לתוך המקלט. ואמנם, לפי טענת המשיבים, מתן צו ההריסה הוא בעיניהם עניין עקרוני, ואין הם מעוניינים בפיצויים במקום הצו. הם דרשו וקיבלו פסק דין לטובתם המזכה אותם בפיצויים על עגמת הנפש שנגרם להם כתוצאה ממעשי המערערים. אין ספק כי הריסת התוספת והחזרת המצב לקדמותו יגרמו נזק גדול למערערים, נזק העולה בהרבה על ההפסד הממשי שנגרם למשיבים מקיום הבנייה. שכן למערערים תוספת הדירה היא עניין של שימוש יומיומי חשוב ומהותי, בעוד אשר הסרת התוספת למשיבים היא עניין של עיקרון. כמו כן, המערערים הביעו נכונות לפצות את יתר הדיירים על אבדן השימוש ברכוש המשותף.
 
35.         כאמור, הדוקטרינה של שימוש-לרעה בזכות, אין לצמצמה למקרים של מניע פסול מצד התובע. המבחן הנוסף הוא - כפי שעולה גם מפסק דינו הנזכר של בית המשפט השוויצרי בהחלטה הנזכרת לעיל - שקילה אובייקטיבית של האינטרסים ההדדיים לאור כל נסיבות המקרה. בשקלי את האינטרסים ההדדיים של בעלי הדין, נראה לי כי יש בצו ההריסה משום שימוש-לרעה בזכות הקניינית ברכוש המשותף. הריסת תוספות הדירה, הריסת המחסנים שנבנו על פי היתר הבנייה והשבת המצב לקדמותו - כל אלה אינן עומדות ביחס סביר לאינטרס העקרוני - והמופשט קמעה - של המשיבים בקיום שלמות הקניין ברכוש המשותף. מאזן האינטרסים נוטה באופן ברור לצד קיום המצב הקיים תוך מתן פיצויים לדיירים האחרים בשל הפגיעה בזכות השימוש שלהם ברכוש המשותף.                          
36.         מסקנה זו תואמת, ללא ספק, את רוח המבחנים של ס' 74 לפקודת הנזיקין, ומן הראוי כי בין שתי המערכות, שמטרתן הגנה ישירה על אינטרסים קנייניים, תשרור, ככל האפשר, התאמה בשיקולים למתן הסעדים המקבילים. כמו כן, דומה כי הפתרון של מתן פיצויים, במקום הריסה, תואם גם את גישת המשפט העברי במסגרת העיקרון "כופין על מידת סדום". אמנם, יש כאן חסר מסוים בשימוש הבעלים ברכוש המשותף, אך לאור נכונותו של "הנהנה" לשלם עבור השימוש ברכוש המשותף, נראה כי הריסת הנבנה בנסיבות המקרה תיחשב כמידת סדום, שיש בה, אולי, גם יסוד של "בל תשחית". (השווה רמב"ם, הלכות מלכים, פ"ו, ה"י: "ולא האילנות בלבד אלא כל המשבר כלים וקורע בגדים והורס בניין ....עובר בלא תשחית..."; על פרטי הדינים ראה אנציקלופדיה תלמודית, ג, ערך: "בל תשחית". עם זאת יש לציין כי בהסגת גבול במקרקעין, במובן ההילכתי, אין תחולה לתקנת השבים. עיין: טור חשן משפט, שעו, בית יוסף וב"ח, על אתר, בשם הרשב"א ((שו"ת ח"ג סי' קפח)); וראה במיוחד שו"ת אור שמח חלק שני, סימן יא; המחבר חולק על המבי"ט, ח"ג סי' קמג, הגורס כי יש להבדיל בענין תקנת השבים בקרקעות בין שוגג ובין מזיד. כן חולק האור שמח על הרעיון, המופיע בספר שער משפט, סימן שס, לפיו יכול מסיג גבול, שפעל בשוגג, להציל את בניינו בתתו לבעלי הקרקע את דמי קרקעו. בעל שער המשפט מבסס את רעיונו, הבא למנוע הפסד גדול, על העקרון של השבת אבידה, וזאת במסגרת הסוגיה של "נחיל דבורים", בבא קמא קיד, א, ב; על סוגיה זו להלכה ראה רמב"ם, הלכות גזילה ואבידה, פ"ו, הי"ד; טור חשן משפט, רעד, שע; שולחן ערוך, חשן משפט רעד, רמ"א). אמנם, גם בהלכה היהודית רבו, כאמור, הדעות בדבר גבולות הכפייה על מידת סדום בשילוב עם העיקרון של "זה נהנה וזה לא חסר". נציין בהקשר שלנו את הערתו של בעל הנתיבות, ר' יעקב מליסא, בביאורו משפט האורים על חושן משפט, סימן קנד סעיף ג (ו):
"ואם אחד חסר מעט ואחד הרבה נראה דאם זה משלים לו החסרון המועט דכופין אותו על מדת סדום  ודוקא כשאין בו רק חסרון מעות אבל אם יש לו חסרון בגוף הקרקע יכול זה לומר הקרקע שוה לי דמים הרבה כמו בבא בתרא שם דף יב ע"ש."
 
 
             לא כאן המקום לבאר את ההבחנה בין חסרון מעות לבין חסרון בגוף הקרקע (השווה באופן כללי את מאמרו הנזכר של א' וינרוט, בעמ' עא ואילך), ואף לא עלי לפסוק הלכה. די בהצבעה על כך כי להשלמת החסרון באמצעות מעות יש משקל במקורות ההלכה היהודית במסגרת העיקרון של כופין על מידת סדום.
 
             לכן, לו דעתי הייתה נשמעת, מן הדין כי הערעור יתקבל ופסקי הדין של בית המשפט השלום ובית המשפט המחוזי יתבטלו באשר לסעד של החזרת המצב לקדמותו. מאחר שמסקנתי הסופית אינה מקובלת על חבריי, איני רואה צורך לעסוק בשאלה של תשלום פיצויים מצד המבקשים-המערערים בשל השימוש שעשו ברכוש המשותף.
 
                                                       ש ו פ ט
 
 
 
 
 
השופט י' טירקל:
 
 
"הוי בונה ביתו בלא צדק ועליותיו בלא משפט"
(ירמיהו, כ"ב, י"ג)
 
 
מבוא
 
1.           אפתח בעיקרי דברים, ב"דם התמצית" של הסוגיה. בעליה של דירה בבית משותף הרחיבו את דירתם על ידי בנייה ברכוש המשותף, בלי שקיבלו את הסכמתם של יתר בעלי הדירות. בית משפט השלום ובית המשפט המחוזי נעתרו לתביעתם של האחרונים וציוו על מסיגי הגבול להחזיר את המצב לקדמותו על ידי הריסת המבנה שבנו ברכוש המשותף והחזרת החזקה לידי הבעלים המשותפים; כמו כן חייבו את מסיגי הגבול לפצות את בעלי הדירות האחרים עבור עגמת הנפש שגרמו להם. לדעת חברי הנכבד, השופט י' אנגלרד, מטעמים שפירט בפסק דינו, מכריעות ההוצאות הניכרות של החזרת המצב לקדמותו שייגרמו למערערים את כף הדין לטובתם ולפיכך יש לבטל את פסקי הדין של הערכאות הקודמות. אקדים סוף דבר לתחילתו ואומר כי אני דוחה תוצאה זאת בשתי ידיים.
 
             ומכאן לשאלות העומדות להכרעה בדרכנו אל התוצאה. האם לבית המשפט שיקול דעת שבגדרו רשאי הוא שלא להיעתר לתביעה שהגישו יתר בעלי הדירות - המשיבים - נגד מסיגי הגבול - המערערים - להרוס את המבנה ולהשיב את החזקה ברכוש המשותף? האם תביעתם של המשיבים כשלעצמה באה בגדר "עשיית דבר הגורם נזק או אי נוחות לאחר", שאין בזכות הבעלות שלהם כדי להצדיקה, לפי הוראת סעיף 14 לחוק המקרקעין, תשכ"ט1969- (להלן - "חוק המקרקעין")? האם תביעה כזאת היא בגדר פעולה משפטית שנעשתה שלא בתום לב - בבחינת שימוש לרעה בזכות - בניגוד להוראות סעיפים 39 ו61-(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג1973- (להלן - "חוק החוזים")?
 
2.           נקודת המוצא של הדיון היא כי המבנה שבנו המערערים ברכוש המשותף נבנה שלא כדין, וכי לפי הדין זכאים המשיבים להחזרת המצב לקדמותו. כמו כן אין מחלוקת שהשארת המבנה על מכונו לא תגרום, כנראה, למשיבים נזק ממשי; לעומת זאת תגרום החזרת המצב לקדמותו נזק כספי ניכר למערערים. עוד יש לציין, כי הבנייה נעשתה באישור רשויות התכנון והבנייה ותוך קיום התנאים שהותנו בהיתר הבנייה, שכללו בניית מקלט תקני ומחסנים לצרכי בעלי הדירות במקום המקלט המקורי, ששימש גם כמחסן ונהרס על ידי המערערים לצורך ההרחבה האמורה של דירתם. כאמור, השאלה הראשונה היא אם לבית המשפט שיקול דעת אם להעניק סעד של הסרת פגיעה בזכות קניינית או לסרב להעניקו ובעיקר כאשר מדובר בפגיעה בזכות בעלות במקרקעין על ידי תפיסת המקרקעין ובנייה בהם שלא כדין.
 
התשתית הנורמטיבית לתביעה שהגישו המשיבים נגד המערערים
 
3.           שאלה מקדמית המתעוררת בעניננו היא מה התשתית הנורמטיבית שעליה מבוססת תביעה לסלק את ידו של מי שמחזיק במקרקעין שלא כדין ולהשיב את החזקה באותם מקרקעין. בדיקת תשתיתה הנורמטיבית של התביעה חשובה לצורך איתור מקורו והיקפו של שיקול הדעת הנתון לבית המשפט לגבי מתן הסעד המבוקש.
 
             חברי, השופט י' אנגלרד, סבור כי על תביעה כזאת חלות בעת ובעונה אחת שתי מערכות דינים: האחת, פקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן - "פקודת הנזיקין"), שסעיף 29 בה מגדיר הסגת גבול במקרקעין כעוולה בנזיקין ומאפשר לנפגע לקבל, בין היתר, סעד של ציווי, הנתון לשיקול דעת בית המשפט כאמור בסעיף 74 לאותה פקודה. השניה, חוק המקרקעין: פרק ו' לחוק המקרקעין, המורה כי לכל בעלי הדירות בבית המשותף בעלות משותפת ברכוש המשותף שבבית; פרק ג', סימן ב', לפיו זכאי בעל מקרקעין לדרוש את מסירת המקרקעין ממי שמחזיק בהם שלא כדין, בלי לפגוע בזכויותיו לסעדים לפי כל דין אחר; ופרק ד', שבו הסדר מיוחד למקרה של בנייה ("הקמת מחוברים") במקרקעי הזולת שלא כדין, לפיו זכאי בעל המקרקעין לבחור אם לקיים את המחוברים בידיו או לדרוש את סילוקם. אעיר כאן, כי מקובל עלי שההסדר האחרון חל גם על בנייה שלא כדין ברכוש משותף שבבית משותף, בשינויים המחויבים; כלומר, זכות הבחירה אם לקיים את המחוברים שנבנו ברכוש המשותף, או לדרוש את סילוקם, היא זכותם המשותפת של כל בעלי הדירות בבית המשותף. שאלת הפעלתה של הזכות בהעדר הסכמה בין בעלי הדירות אינה מתעוררת בעניננו (לענין זה ראו: מ' דויטש קניין (תשנ"ז, כרך א') 633-629).
 
             לדעת חברי, יכולה תביעתם של המשיבים לסלק את המבנה שבנו המערערים ברכוש המשותף להתבסס על שתי מערכות הדינים. אמנם, לדעתו, "הסעדים הישירים להפרת הזכות הקניינית מוסדרים במפורש בחקיקה הישראלית" ו"אינם מבוססים כלל על דיני היושר", וכן לא מדובר בציווי על פי פקודת הנזיקין אלא בסעדים שנקבעו בחוק המקרקעין; אף על פי כן סבור הוא כי "מן הראוי כי בין שתי המערכות, שמטרתן הגנה ישירה על אינטרסים קנייניים, תשרור, ככל האפשר, התאמה בשיקולים למתן הסעדים המקבילים".
 
4.           לשאלה, מה היחס בין ההגנות על זכות הקניין לפי חוק המקרקעין לבין ההגנות על אינטרסים קנייניים בדרך של הגדרת עוולות בפקודת הנזיקין, אין תשובה חד משמעית בחוק או בפסיקה (עמד על כך פרופ' י' ויסמן בספרו חוק המקרקעין, תשכ"ט1969- - מגמות והישגים (תש"ל) 54-53. לענין ההבדלים בין שני ההסדרים ראו: מ' דויטש, שם, 350-349, 356-354). בענין זה פסק כבוד השופט (כתוארו אז) י' זוסמן, עוד לפני תחילת תוקפו של חוק המקרקעין, שאין בדיני הנזיקין כדי לגרוע מסעדים לפי דיני הקניין, כפי שאמר:
 
 
"יש להבחין, הבחן היטב, בין תביעה להשבת הגזילה בעין, הבאה לאכוף זכות קניינית, ובין תביעה לתשלום דמי נזק בעילת נזיקים (ex delictu) הבאה לפצות אדם, בממון, על נזק שנגרם לו; בתביעת נזיקים לא יזכה התובע אלא אם יוכל להסתמך על הוראות הפקודה (פקודת הנזיקין האזרחיים, 1944 - י' ט'), וזולתה אין יסוד אחר לתביעה כזו, ואילו תביעות קניין - לא הפקודה עוסקת בהן, וממילא אין היא גורעת מזכויות התובע, אם יש לו כאלה" (ע"א 257/57 הניה ברנט נ' מיכאל ברנט, פ"ד יב 565, 578. ההדגשה שלי - י' ט').
 
 
 
אכן, באותה פרשה היה מדובר בזכויות קניין במיטלטלין, אולם ההלכה אושרה גם לגבי זכויות קניין במקרקעין (ראו: ע"א 8/59 דוד גולדמן נ' ציפורה גולדמן, פ"ד יג 1085. להבחנה בין תביעה המבוססת על פגיעה בזכות קניין לבין תביעה פוססורית המבוססת על פגיעה בחזקה ראו גם את דברי כבוד השופט (כתוארו אז) מ' לנדוי בע"א 416/62 נסים לוי נ' יצחק לוי, פ"ד יז(2) 861, 865).
 
             העיון במספר פסקי דין שניתנו לפני תחילת תוקפו של חוק המקרקעין מראה כי תביעות נגד מסיגי גבול במקרקעין נדונו לפי פקודת הנזיקין האזרחיים, 1944. גם אחרי תחילת תוקפו של חוק המקרקעין (באותו זמן כבר נחקקה פקודת הנזיקין בנוסחה החדש) נדונו תביעות כאלה לפי פקודת הנזיקין, תוך אזכור בלבד של ההגנות שמעניק חוק המקרקעין. יצוין, כי מאותם פסקי דין משתמע שהדיון לפי פקודת הנזיקין נבע מעילת התביעה בה בחר התובע ולא מטעמים אחרים (ראו: ע"א 782/70 שושנה רדומילסקי נ' יצחק פרידמן, פ"ד כה(2) 523 ובעיקר את דברי כבוד השופט (כתוארו אז) ח' כהן בעמ' 530; ע"א 403/73 ברוך ומלכה בצלאל נ' שושנה וציון סימנטוב, פ"ד כט(1) 41, שבו הוזכר גם סעיף 14 לחוק המקרקעין במקביל לסעיף 74 לפקודת הנזיקין). בפסקי דין אחרים, שבהם נדונו תביעות שונות שהיו מבוססות על זכויות קניין, נדון שיקול הדעת של בית המשפט באופן כללי, ללא התייחסות ספציפית לפקודת הנזיקין (ראו: ע"א 749/76 נחום וצביה יוסף ואח' נ' יצחק בכר, פ"ד לב(3) 617; ע"א 538/80 סמדר דרחי (אברהמי) נ' יהודה כורש ואח', פ"ד לו(3) 498; ע"א 93/81 אהרן אליאס ואח' נ' יוחנן שיפר ואח', פ"ד לז(2) 444; ע"א 429/80 צבי גרפינקל ואח' נ' דיאנה ארליך ואח', פ"ד לז(4) 141).
 
5.           שאלת היחס בין שני ההסדרים - זה שבחוק המקרקעין וזה שבפקודת הנזיקין, לרבות הסעדים והשיקולים המאפיינים את מתן הסעד לפי כל אחד מהם - נדונה גם בספרות המשפטית, והובעו לגביה דעות שונות.
 
             על היתרון שב"הסדרים הקנייניים" עמד פרופ' י' אנגלרד, תוך ניתוח היחס בין חוק המקרקעין וחוק המיטלטלין, תשל"א1971-, לבין דיני הנזיקין, באמרו כי:
 
 
"בחוקים אלה אימץ המחוקק הישראלי את התפיסה הקונטיננטלית, בנסחו במישרין באופן מהותי את זכות הבעלות ובהגינו במישרין עליה ועל ההחזקה לפי דפוסי התביעות הפטיטורית והפוסיסורית. --- ההכרה המפורשת והישירה בזכות הבעלות ומתן ההגנה עליה ועל החזקה, מעמידים בספק את קיומן של העוולות הקנייניות. ---
כיום, כל הספקות בדבר הקיום העצמאי של תביעות קניין - להבדיל מן העוולות בנזיקין - הותרו על ידי המחוקק הישראלי שהכיר בהן ביד רחבה. ---
מה הטעם לקיים שיטה מסובכת של ריבוי עוולות קנייניות, המשאירות בחלקן שיקול דעת חופשי לבית המשפט אם לצוות על השבת הנכס או על תשלום תמורתו? תביעות הבעלות וההחזקה רחבות הרבה יותר ודומה, כי פשוט יותר להפעילן. ---
באופן כללי ופורמלי אפשר לגרוס - ולכך, כנראה, נטתה דעת המחוקק - כי ההגנה על הקניין עצמו תיעשה מעתה במסגרת הרחבה של חוקי הקניין החדשים, הדואגים לאכיפתן של הזכויות. לעומת זאת, תביעות על נזקים שיש לפצותם בכסף תמשכנה גם להבא להתבסס על פקודת הנזיקין. פתרון זה משמעותו ביטול התפקיד הקנייני של האחריות בנזיקין תוך כדי צמצומה להיבט הנזקי-הפיצויי" (י' אנגלרד "חצי יובל לפקודת הנזיקין האזרחיים - בעיות ומגמות" משפטים ה (תשל"ג-תשל"ד) 564, 584-581. ההדגשות שלי - י' ט').
 
 
             השקפה דומה הובעה גם במקורות נוספים. לדעת ד"ר א' גולדנברג תביעה לסילוק פולש, המושתתת על זכות קניין ועל הוראות חוק המקרקעין המעניקות זכות לתבוע את סילוקו, היא תביעה קניינית ולא תביעת נזיקין (א' גולדנברג "הסגת גבול בחלל האוויר" עיוני משפט ב (תשל"ב-תשל"ג) 218, 220). לענין השבת החזקה במיטלטלין סבר פרופ' ג' טדסקי כי ההשבה מגיעה לבעל הנכס מכוח זכות הקניין שלו, "ולא בתור תרופת נזיקין, אף כאשר זאת היתה אפשרית על פי פקודת הנזיקין. --- לא יתכן שדיני הנזיקין יגרעו מזכויות המגיעות לנפגע ממילא" (ג' טדסקי "תביעת הבעלים למסירה ופקודת הנזיקין" הפרקליט ל"ט (תש"ן) 44, 59). פרופ' מ' דויטש מדגיש את "הדואליות הבלתי סדורה הקיימת בהגנת הקניין בין שני המסלולים"; לדעתו "יש להניח לדיני הקניין לקבוע את הגדרתה של הזכות המוגנת, כאשר לזכות ההחזקה תסופק הגנה מוחלטת בעין, ואילו לזכות השימוש תוענק הגנה יחסית בלבד, על פי הדפוס של דיני המטרדים. הגנה בעין זו לא תסויג בחסינויות כלשהן --- " (מ' דויטש, שם, 358-357).
 
             לעומתם סבור פרופ' י' ויסמן, כי ניתן להשלים את עילות התביעה לפי חוק המקרקעין על ידי היקש לעקרונות הכלליים שבפקודת הנזיקין (י' ויסמן דיני קניין - בעלות ושיתוף (תשנ"ז) 120-116. להתייחסות נוספת לסוגיה, במסגרת הדיון ביחס שבין סעיף 17 לחוק המקרקעין לבין פקודת הנזיקין, ראו: ג' טדסקי "בשולי הפסיקה - אגב משפט אתא" הפרקליט לב (תשל"ח-תש"ם) 457-448; ד' קרצ'מר "מטרדים" דיני הנזיקין - העוולות השונות (ג' טדסקי עורך, תשמ"ב) 95-90).
 
6.           במחלוקת זאת - בין אלה הסבורים כי לתביעות ה"קנייניות" מכוח חוק המקרקעין קיום עצמאי, לבין אלה הסבורים שגם על תביעות כאלה, אם הן מקימות גם עוולות בנזיקין, חלים, בדרך כזאת או אחרת, עקרונות מפקודת הנזיקין - דעתי עם הראשונים. כפי שאמר פרופ' ג' טדסקי במאמרו הנזכר, "לא יתכן שדיני הנזיקין יגרעו מזכויות המגיעות לנפגע ממילא".
 
             חוק המקרקעין ופקודת הנזיקין מסדירים תחומים שונים. הם נובעים ממקורות שונים, מייצגים תפיסות משפטיות שונות ומיועדים להגן על אינטרסים שאינם תמיד חופפים (על ההבדל במקורותיהם של שני דברי החקיקה ובתפיסות שהם מייצגים ראו: י' אנגלרד, שם, 586-581; ג' טדסקי "בשולי הפסיקה - אגב משפט אתא", שם, שם; ד' קרצ'מר, שם, 95-93; ג' טדסקי "תביעת הבעלים למסירה ופקודת הנזיקין", שם, 44 ואילך; מ' דויטש, שם, 354-350). זכויות הקניין, שעוצבו בחקיקה האזרחית החדשה - לעניננו, בחוק המקרקעין - ראוי שההגנה עליהן תהיה לפי הסעדים, השיקולים והעקרונות הכלליים שנקבעו בחוק זה ולא לפי אלה שנקבעו בדבר חקיקה אחר ושונה, כמו פקודת הנזיקין. במסקנה זאת תומך גם המעמד המיוחד שניתן לזכויות הקניין במשפטנו, שעל כך אעמוד להלן.
 
7.           לדעתי, שיקול הדעת של בית המשפט, בבואו להעניק סעד מכוח חוק המקרקעין, צריך שיהיה מעוגן בחוק זה. בדיון בתביעות "קנייניות" אין להיזקק לעקרונות שנשאבו מפקודת הנזיקין, כקווים מנחים בהפעלת שיקול הדעת, בין על ידי החלה ישירה שלהם על התביעה ובין בעקיפין. יש לזכור, כי סעיף 74 לפקודת הנזיקין, שנקבעו בו עקרונות מנחים למתן סעד הציווי, הוא סעיף המיוחד לפקודת הנזיקין (על המטרות של סעד הציווי בפקודת הנזיקין ועל התנאים למתן צו לתמיד ראו: י' אנגלרד, א' ברק, מ' חשין דיני הנזיקין - תורת הנזיקין הכללית (מהדורה שניה מתוקנת ומעודכנת, ג' טדסקי עורך, תשל"ז) 546-544, 555-551; על הרקע לסעיף 74 ראו: ד' קרצ'מר, שם, שם). חוק המקרקעין נחקק כחוק העומד בפני עצמו. לאור ההבדלים בין המקורות והתפיסות שעליהם הוא מושתת לבין אלה שעליהם מושתתת פקודת הנזיקין, אין לשאוב אל תוך ההסדרים שבחוק המקרקעין עקרונות מנחים מתוך פקודת הנזיקין.
 
8.           בפרשה שלפנינו צומחת הזכות שנפגעה מתוך הוראותיו המיוחדות של חוק המקרקעין וכן מעוגנים בו מהות הפגיעה והסעד המגיע בגינה. רוחן של הוראות אלה - ולא רק לשונן - מעידה על כוונת המחוקק ליצור הסדרים המיוחדים לחוק המקרקעין לשם הגנה על זכויות קניין במקרקעין. זכות הקניין של המשיבים ברכוש המשותף, שהמערערים פגעו בה, מקורה בהסדר מיוחד כזה שיצר חוק המקרקעין לענין בתים משותפים. על הפגיעה בזכותם של המשיבים, על ידי הבנייה שבנו המערערים שלא כדין במקרקעין המשותפים, חל ההסדר המיוחד בענין "בנייה ונטיעה במקרקעי הזולת" שבפרק ד' לחוק המקרקעין. תביעתם של המשיבים באה מכוח זכותו של בעל מקרקעין, כאמור באותו פרק, לסלק את המחוברים שנבנו על המקרקעין שלא כדין. מדובר, אפוא, בתביעה "קניינית" מובהקת שתשתיתה הנורמטיבית בחוק המקרקעין, שיש לדון בה ולבחון אותה רק על פי תשתית זאת, ואין לדון בה כבתביעה שעילתה הסגת גבול במקרקעין לפי פקודת הנזיקין. ראוי לציין, כי תביעתם של המשיבים לפצותם עבור עגמת הנפש שנגרמה להם אינה שוללת מן התביעה העיקרית את אופייה הקנייני. לפי הוראת סעיף 20 לחוק המקרקעין, אין ההסדרים בדבר הגנת הבעלות וההחזקה גורעים מזכות לפיצויים או מכל תרופה אחרת או סעד אחר על פי דין.
 
שיקול הדעת במתן סעד בתביעה "קניינית" מכוח חוק המקרקעין
 
9.           לכאורה, אין בחוק המקרקעין בסיס להנחה, שיש לבית המשפט שיקול דעת אם להעניק סעד לפי החוק. יוצאת מכלל זה היא הוראת סעיף 14 לחוק - שהיא בגדר יוצא מן הכלל המלמד על הכלל - שעליה נעמוד בנפרד להלן. גם זאת ראינו, שבדיון בתביעות "קנייניות" אין להיזקק לעקרונות השאובים מפקודת הנזיקין, כקווים מנחים בהפעלת שיקול הדעת. אולם, האם רשאי בית המשפט שלא להעניק סעד בתביעה "קניינית" המבוססת על חוק המקרקעין, על פי עקרונות אחרים? ואם יש לו שיקול דעת כזה - מה העקרונות והשיקולים שעל פיהם יפעיל את שיקול דעתו?
 
             פסיקת בתי המשפט הכירה במעמדן המיוחד של זכויות הקניין תוך הדגשת החשיבות המיוחדת של ההגנה עליהן. עם זאת, הכירה הפסיקה בקיומו של שיקול דעת מוגבל ומצומצם, במקרים נדירים, שלא להושיט סעד למי שזכותו הקניינית נפגעה. כך נאמר, שבית המשפט ידחה תביעה שענינה זכות קניינית רק כאשר ה"נסיבות קיצוניות במיוחד" (דברי כבוד השופט י' מלץ בע"א 109/87 חוות מקורה בע"מ נ' עלי יונס חסן ואח', פ"ד מז(5) 1, 10). לשיקול דעת זה ניתנו טעמים שונים, שמקצתם פג טעמם: כאלה שמקורם בדיני היושר (ע"א 389/64 שמעון קרוינסקי נ' אליעזר גולדשטיין, פ"ד יט(1) 225; ע"א 153/67 "שלב" קואופרטיב להובלה בע"מ ואח' נ' נוה הררי מואב בע"מ ואח', פ"ד כא(1) 617; ע"א 538/80 הנ"ל; ע"א 93/81 הנ"ל); או במאזן הנזקים, או "במקרים מיוחדים אחרים כאשר קיימים טעמים חשובים במיוחד שלא לתת צו מניעה" (ע"א 749/76 הנ"ל, שם, 623). טעם כזה נמצא גם בדוקטרינה הכללית בדבר שימוש בזכויות בתום לב (ע"א 815/81 יעקב כליפא ואח' נ' אלי שאול ואח', פ"ד לו(3) 78; ת"א (רח') 2176/85 ד"ר כסיף רם נ' לביא אהרון ואח', פ"מ תשמ"ז(2) 209) וכן בסעיף 14 לחוק המקרקעין, שהוזכר לעיל (ע"א 782/70 הנ"ל; ת"א (רח') 2176/85 הנ"ל).
 
10.         מסופקני אם אפילו בעבר היה בכוחם של שיקולים שיסודם בדיני היושר לעמוד נגד תביעה המושתתת על זכות קניינית, ובעיקר זכות במקרקעין. בוודאי שאין לכך מקום היום, אחרי חקיקתו של חוק המקרקעין (לענין זה ראו גם את דברי כבוד השופט א' מצא ברע"א 5240/92 חלמיש חברה ממשלתית עירונית לשיקום הדיור בת"א-יפו בע"מ נ' אשרז עיבוד נתונים בע"מ ואח', פ"ד מז(1) 45, 50). אעיר כאן, כי אילו היה לשיקולים שמן היושר מקום במחלוקת שלפנינו, היה בהם כשלעצמם כדי להכריע את הכף לחובתם של המערערים דווקא. אולם לא באלה עסקינן. עניננו בזכויות שמקורן בדין, שאין להגבילן אלא מכוח הוראות שבדין, ואף זאת במידה מוגבלת ומצומצמת ובמקרים נדירים. שתיים הן הוראות אלה: האחת, הגבלת הזכויות המיוחדת שלפי סעיף 14 לחוק המקרקעין, שהוזכרה לעיל. השניה, הדוקטרינה בדבר שימוש בזכות בתום לב, שמקורה בסעיף 39 לחוק החוזים, החלה בעניננו מכוח סעיף 61(ב) לאותו חוק.
 
היקפו של שיקול הדעת: סעיף 14 לחוק המקרקעין ודוקטרינת תום הלב
 
11.         לפי הוראת סעיף 14 לחוק המקרקעין, שכותרתו "הגבלת זכויות":
 
 
"בעלות וזכויות אחרות במקרקעין, אין בהן כשלעצמן כדי להצדיק עשיית דבר הגורם נזק או אי נוחות לאחר".
 
 
 
             סעיף 14 לחוק המקרקעין הוא האחרון בין ארבעת הסעיפים שבסימן א' לפרק ג' לחוק, שכותרתו "תחום הבעלות". הסעיף הראשון בסימן זה (סעיף 11) ענינו "עומק וגובה" הבעלות בשטח של קרקע; הסעיף השני (סעיף 12) ענינו "המחובר לקרקע"; הסעיף השלישי (סעיף 13) ענינו "היקף העסקה במקרקעין". אם קוראים את סעיף 14 על רקע קודמיו לא יכול, לדעתי, להיות ספק בכך שכוונת מחוקקו היתה להשמיענו שאפילו מי שבידיו "בעלות או זכויות אחרות במקרקעין", כאמור בסעיפים הקודמים, אינו זכאי "לצאת מגדרו", פשוטו כמשמעו, ולגרום "נזק או אי נוחות לאחר". לענין זה ניתן לתאר מצבים של פגיעה בזולת מצד הבעלים או בעל הזכויות על ידי מים, רעש, אור, ריח וכיוצא באלה, היוצאים משטח הקרקע. במלים אחרות, סעיף זה בא ללמדנו שאפילו זכות הבעלות או זכות אחרת במקרקעין - כפי שהוגדרו בסעיפים הקודמים לו - אינן מצדיקות גרימת נזק או אי נוחות ל"אחר" התמים. אולם, אין לפרש "הגבלת זכויות" זאת - בין על דרך הפשט ובין על דרך הדרש - כאילו היא באה למנוע את הבעלים, או את בעל הזכות, מלהגן על זכותו מפני ה"אחר" המתנכל לזכות. בוודאי ובוודאי שאין בהוראת סעיף 14 כדי למנוע את בעל הזכות מלנקוט בהליכים משפטיים כדי להגן על זכותו. על כך נאמר (אמנם בהקשר של תביעה לפירוק שיתוף בנכס מקרקעין) כי סעיף 14 אינו יכול לחול על "הליך משפטי על פי פניה לבית המשפט, שהמחוקק עצמו נתן לו גושפנקה מפורשת בחוק" (דברי כבוד השופט לנדוי בע"א 319/74 רובינשטיין ושות' חברה קבלנית בע"מ ואח' נ' תמרה פיין ואח', פ"ד ל(1) 454, 458. וראו גם סעיף 16 לחוק המקרקעין).
 
             אכן, במקרים ספורים החילו בתי המשפט את הוראת סעיף 14 לחוק המקרקעין גם על הליכים משפטיים (ראו: ע"א 40/74 ג'ורג'ינה בן אשר ואח' נ' דב בן אשר, פ"ד כח(1) 671; ע"א 810/82 זול בו בע"מ נ' יהודית זיידה ואח', פ"ד לז(4) 737; ע"א 663/87 ד"ר תקוה נתן נ' צפורה גרינר ואח', פ"ד מה(1) 104), ואפילו על תביעה נגד מסיג גבול. נאמר, בין היתר, כי "אין להתיר את השימוש בזכות הבעלות כעילה לגרום נזק או אי נוחות אפילו למסיג גבול, מקום שהשימוש בעילה זו אינו דרוש באורח סביר למימוש זכות הבעלות עצמה או למטרה חוקית אחרת" (דברי כבוד השופט ח' כהן בע"א 782/70 הנ"ל, בעמ' 530. כן ראו שימוש דומה בסעיף 14 לחוק המקרקעין בת"א (רח') 2176/85 הנ"ל). כפי שעולה מדברי בראש פרק זה, גישה זאת - שעליה נמתחה ביקורת - אינה מקובלת עלי, בכל הכבוד, ואחזור ואעמוד על כך בהמשך הדברים. אסתפק בהערה, שאפילו מאמצים גישה זאת, אין בה כדי לעמוד למערערים נגד תביעתם של המשיבים, משום שהשימוש שעשו המשיבים בזכות התביעה שלהם נגד המערערים היה "דרוש באורח סביר למימוש זכות הבעלות עצמה", כאמור בע"א 782/70 הנ"ל.
 
12.         בצד השימוש בסעיף 14 לחוק המקרקעין, שעל דרכיו עמדנו למעלה, ניכרת בפסיקה מגמה של הרחבת השימוש בדוקטרינת תום הלב בתחומים שונים של המשפט הפרטי, לרבות בהקשר של שימוש בזכויות קניין; לעתים אף במקביל לשימוש בסעיף 14 לחוק המקרקעין. כך, לדוגמא, בענין אחד התבקש צו מניעה נגד בנייה ברכוש המשותף בבית משותף, ונקבע כי חזרתם של המתנגדים לבנייה מההסכמה שנתנו והתנייתה בתנאים שיש בהם משום סחטנות היא "שימוש שלא בדרך מקובלת ושלא בתום לב בזכותם" (ראו ע"א 815/81 הנ"ל; כן ראו: ע"א 810/82 הנ"ל; ע"א 663/87 הנ"ל; ת"א (ת"א) 32453/84 יגאל בהט נ' רחל בהט, פ"מ תשמ"ו(2) 236; ת"א (רח') 2176/85 הנ"ל).
 
13.         שני מכשירים אלה - סעיף 14 לחוק המקרקעין ודוקטרינת תום הלב - מעוררים שאלות רבות ונתונים לטווח רחב של פרשנויות אפשריות בדבר היקף שיקול הדעת שהם מעניקים לבית המשפט. בסוגיה זאת הובעו בספרות המשפטית  דעות שונות (ראו: א' גולדנברג, שם, 221; א' רוזן-צבי "שימוש לרעה בזכות מקרקעין - לפרשנות סעיף 14 לחוק המקרקעין, תשכ"ט1969-" עיוני משפט ד (תשל"ה-תשל"ו) 651; מ' דויטש, שם, 123-111, 324-319, 434; י' ויסמן, שם, 71-49, 120-119).
 
             מבלי לקבוע אמות מידה קשיחות יתר על המידה ומבלי לצפות את כל המצבים העלולים להתעורר, נראה לי כי יש להיזהר מהרחבה יתרה של שיקול הדעת כאשר מדובר במניעת מימושן של זכויות קניין, בין מכוח סעיף 14 לחוק המקרקעין - שעל הפרשנות המצמצמת שלפי השקפתי יש לנקוט לגביו עמדתי למעלה - ובין מכוח דוקטרינת תום הלב. זאת, בעיקר, כאשר הפעלתו של שיקול הדעת מתבקשת כדי לכבול את ידיו של בעל הזכות ולמנוע ממנו להתגונן מפני פגיעה שלא כדין בזכותו, כמו בפרשה שלפנינו.
 
14.         אמרנו למעלה, שפסיקת בתי המשפט הכירה במעמדן המיוחד של זכויות הקניין תוך הדגשת החשיבות המיוחדת של ההגנה עליהן. הכרה זאת קיבלה חיזוק בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, אשר קבע בסעיף 3 כי "אין פוגעים בקניינו של אדם", ובפסיקה שבאה בעקבותיו. בענין מעמדן המיוחד של זכויות הקניין אמר כבוד השופט מ' חשין, כי הטיפול בהן מחייב "גישה נוקשה יחסית באשר לאכיפתן ולהכרה בהן" (בג"צ 4914/91 קאסם מנשאדי איראני ואח' נ' שר הפנים ואח', פ"ד מו(4) 749, 776). עוד אמר כי:
 
 
"ידענו מכבר כי זכות הקניין הינה מן הזכויות בעלות העוצמה הרבה ביותר, והרי היא מעין זכות יסוד טבעית שהטילה עוגן במתחם החוקתי אף הוא. --- זכות הקניין משמיעה, כעקרון, זכותו של אדם לעשות, או שלא לעשות, בקניינו כרצונו; הכל, כמובן, במגבלות שהדין הקוגנטי קובע. ---
זכות הקניין הקלאסית דוחה מעליה, כעקרון, את יסוד הסבירות: זכות הקניין הקלאסית משמיעה שרירות בעלים, וסבירות הינה אויבתה של השרירות (ואולם ראה סעיף 14 לחוק המקרקעין) --- " (רע"א 7112/93 בתיה צודלר ואח' נ' שרה יוסף ואח', פ"ד מח(5) 550, 562, 567).
 
 
 
 
15.         בבסיס הדיון עומדת, אפוא, ההנחה כי לזכויות הקניין מעמד מיוחד. למעמד זה משנה תוקף כאשר מדובר בזכויות במקרקעין, כמו בפרשה שלפנינו. זאת ועוד. כפי שראינו, בעניננו לא בשימוש בזכות הקניין על דרך של מימוש זכויות הנובעות ממנה עסקינן (כמו שהיה במקרים שנדונו בפסקי הדין שהובאו בסעיף 11 דלעיל: קבלת החלטת רוב באשר לשימוש במקרקעין משותפים; הגשת תביעה לפירוק שיתוף במקרקעין; בקשת צו זמני בדבר השימוש במקרקעין משותפים עד תום הליכי פירוק השיתוף בהם); אלא בשימוש בזכות הקניין על דרך של התגוננות מפני פגיעה בה שלא כדין עסקינן. על כפות המאזניים לא מונחת זכות קניין כאשר מולה מונחת זכות אחרת; על כפות המאזניים מונחת זכות קניין, שבעליה מבקשים להגן עליה, כאשר מולה מונח אינטרס של מסיג גבול לזכּוֹת בנכס שאינו שלו על חשבון הבעלים. התחרות היא בין זכות הקניין של פלוני, שאותה רכש כדין, לבין טענתו של אלמוני, שהוא זכאי להחזיק בנכס שאותו השיג - תרתי משמע - שלא כדין.
 
             אכן, ראינו שיכולת המימוש של זכויות קניין אינה בלתי מוגבלת, ועל אף מעמדן המיוחד אין לבעלים של זכות קניין אוטונומיה מוחלטת בבואו לממשה. אולם, כאשר מדובר בהגבלת ההגנה של הבעלים מפני פגיעה שלא כדין בזכות הקניין שלו, יש לקבוע בשפה ברורה כי שיקול הדעת של בית המשפט הוא מוגבל ומצומצם ביותר. לכך אוסיף, כי במקרים של הסגת גבול יש לייחס, בדרך כלל, משקל רב יותר לפגיעה בבעל הזכות, מאשר לפגיעה במסיג הגבול. כפי שאמר כבוד הנשיא י' אולשן:
 
 
"אין אדם יכול לדרוש זכות הנאה כלשהי מרכושו של הזולת רק מפני שנוח לו הדבר, או מפני שהוא זקוק לזה ולזולת אין הדבר גורם כל נזק שהוא --- המצוקה בה נמצא הנתבע עקב סירובו של התובע להרשות לו מעבר דרך אדמתו אינה יכולה להיות ענין למתן סעד בעקיפין לנתבע על ידי סירוב מתן צו המניעה לתובע, אפילו התנהגותו של התובע מבחינה מוסרית אינה יכולה לעורר אהדה" (ע"א 281/61 משה שלוסר נ' יעקב כ"ץ, פ"ד טו 2329, בעמ' 2333 ובעמ' 2337. ההדגשה שלי - י' ט').
 
 
 
כזאת היתה גם עמדתו של בית משפט זה בע"א 153/67 הנ"ל, שבו נאמר מפי כבוד השופט (כתוארו אז) מ' לנדוי:
 
 
"המשיבים סומכים על זכות הקנין שלהם --- בתביעה כזאת אין לבית המשפט אותו שיקול דעת רחב הנתון לו בתביעה פוססורית --- אלא כאן היושר הולך אחר הדין --- . ההגנה הראויה על זכות הקנין דורשת למנוע הסגת גבול נמשכת כזאת על ידי המערערות, תוך עשיית דין לעצמן. תהיה דעתנו אשר תהיה על עמדת המשיבים המבקשים להפיק תועלת כספית ממעבר מכוניות המערערות באדמתם - ואינה רחוקה ההשערה שהם דורשים מחיר יקר תמורת הסכמתם, בידעם עד כמה זקוקות המערערות למעבר זה - אין בכל אלה כדי להצדיק את הסגת הגבול לצרכיהן המסחריים של המערערות" (שם, 620. הושמטו אזכורים. ההדגשה שלי - י' ט').
 
 
 
 
16.         כאמור, אינני שולל את האפשרות כי ייתכנו מקרים של פגיעה שלא כדין בזכות קניין, שבהם לא יוענק לנפגע הסעד המבוקש, מכוח המגבלות שהזכרנו, אולם, כפי שהדגשתי, מקרים אלה הם, לדעתי, חריגים ונדירים. בענין זה דעתי כדעת המבקרים את פסק הדין בע"א 782/70 הנ"ל, שבו נעשה, כזכור, שימוש בסעיף 14 לחוק המקרקעין כדי לדחות תביעה שהגישה בעלת מקרקעין נגד מסיג גבול (ראו: א' גולדנברג, שם, 221; א' רוזן-צבי, שם, 659-656; מ' דויטש, שם, 324-320). ראוי להעיר כאן, כי יתכן שבאותה פרשה נמנעה הענקת הסעד לבעלים בשל נסיבות מיוחדות - הסגת הגבול היתה בחלל הרום שמעל הקרקע על ידי מתיחת כבל טלוויזיה - דהיינו, הפגיעה בזכות הקניין היתה מזערית ושולית ביותר.
 
17.         נמנעתי למעלה (סעיף 13 סיפא) - לענין הפעלת שיקול הדעת - מלקבוע אמות מידה קשיחות ומלצפות את כל המצבים העלולים להתעורר. עם זאת, רואה אני חובה לעצמי למנות את השיקולים העיקריים אשר לדעתי ראוי שינחו את הפעלתו של שיקול הדעת, בבואנו להגביל את בעל זכות הקניין מלממש את זכותו, מכוח סעיף 39 לחוק החוזים. לאור הפרשנות המצמצמת של סעיף 14 לחוק המקרקעין שהצעתי למעלה (סעיף 11) אינני רואה צורך לעמוד עליו כאן בהקשר הנדון.
 
             השיקול הראשון הוא עוצמתה של הזכות הקניינית שנפגעה: האם מדובר בזכות במקרקעין או במיטלטלין והאם מדובר בבעלות או בזכות אחרת, חלשה הימנה. השיקול השני הוא עוצמתה של הפגיעה בזכות, לרבות היקף הפגיעה ומשך הפגיעה. השיקול השלישי - משני בחשיבותו לקודמיו - הוא עוצמת התוצאות של הסרת הפגיעה לגבי הפוגע בזכות. השיקול הרביעי הוא התנהגותם של בעלי הדין. לענין שיקולים אלה, תיראה, לדוגמא, זכות בעלות במקרקעין כבעלת עוצמה גדולה מזכות שכירות; פגיעה בזכות על ידי תפיסה של שטח גדול תיראה גדולה מפגיעה על ידי תפיסת שטח זעיר; פגיעה על ידי תפיסה דרך קבע, או לזמן ארוך, תיראה גדולה מפגיעה על ידי תפיסה דרך ארעי. ככל שעוצמת הזכות שנפגעה גדולה יותר, ככל שעוצמת הפגיעה גדולה יותר, יצטמצם וילך שיקול דעתו של בית המשפט, עד בלי השאיר לו שריד.
 
הפעלת שיקול הדעת בפרשה שלפנינו
 
18.         בפרשה שלפנינו נפגעה לצמיתות זכות הבעלות של המשיבים ברכוש המשותף. הפגיעה נעשתה על ידי בנייה - "הקמת מחוברים" - ברכוש המשותף שלא כדין, על אפם ועל חמתם של המשיבים. לא מדובר בפגיעה שהיא בגדר "דבר של מה בכך", דוגמת כבל הטלוויזיה שהסיג גבול בחלל הרום של המקרקעין שמעליהם עבר (דברי כבוד מ"מ הנשיא (כתוארו אז) י' זוסמן בע"א 782/70 הנ"ל, שם, בעמ' 527). דברים אמורים בבנייה של ממש שהיתה כרוכה בהריסת מקלט ובהקמה במקום אחר של מקלט חדש ומחסנים חדשים; בסגירת חלק של החלל שבין העמודים שעליהם ניצב הבית המשותף; בתפיסת המעבר שלפני המקלט וכן חלק משטח הדשא שלפני הבית ובנייה עליהם. בנייה כזאת משנה את אופיו, את צורתו ואת מראהו של הבית וממילא גם פוגעת בהנאתם של הדיירים מרכושם הפרטי ומרכושם המשותף.
 
             יתר על כן, לא הסגת גבול זמנית ברכוש המשותף כאן, אלא תפיסה לצמיתות של השטח הבנוי על ידי המערערים, על ידי הצמדתו בפועל לדירתם. בכך הוקטן כלל הרכוש המשותף בבית, וממילא הוקטן חלקה היחסי של כל דירה ברכוש המשותף. תוצאה נוספת של הבנייה היא שעל ידי כך ניצלו המערערים לטובתם בלבד חלק מאחוזי הבנייה של הבית המשותף, שגם הם בבעלות משותפת של כל בעלי הדירות, וגרעו מחלקם של המשיבים באחוזים אלה.
 
             בנסיבות אלה - גם כאשר מביאים בחשבון את הוצאותיהם הצפויות של המערערים עבור החזרת המצב לקדמותו - שיקול דעתו של בית המשפט הוא מצומצם ביותר, אם נותר בידיו שיקול דעת בכלל. בוודאי ובוודאי שאין לראות את תביעתם של המשיבים כשימוש לרעה בזכות הבעלות שלהם, המונע מהם את קבלת הסעד שביקשו.  
 
19.         הערה לענין תום הלב של בעלי הדין.
 
             אקדים ואומר, כי המחלוקת בשאלה כיצד יש לפרש את הדיבור "תום לב" שבסעיף - שאותה עורר חברי הנכבד, השופט מ' חשין בחוות דעתו - אינה צריכה להכרעתנו. מכל מקום לא הייתי משנה ממטבע שנטבעה משכבר הימים; כדברי חברי הנכבד הנשיא בחוות דעתו, "הרואה בתיבה "תום לב" שבסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), ביטוי לאמת מידה אובייקטיבית".
 
             נשוּבה נא לעניננו. אכן, אין לשלול מכל וכל את האפשרות - שהמערערים העלו בסיכומיהם, אך לא הוכיחו אותה - כי התנגדותם של המשיבים לבנייה נבעה בראשיתה ממניעים פסולים, כמו רגשות נקם, כוונות סחטניות או שרירות לב. אולם, כאן אין אנו נדרשים לבחון את מניעיהם של המשיבים באותו זמן, אלא אם פעלו בתום לב כאשר עשו שימוש בזכותם לתבוע את הריסת המבנה, אחרי שעתרו לבית המשפט למנוע את הקמתו מלכתחילה. יש מקום לעמוד על ההבחנה, משום שמימושה של זכות קניין אינו דומה להגנה עליה מפני פגיעה שלא כדין. משנפגעה הזכות שלא כדין ונשקלת הסרת הפגיעה, נוטה, דומני, כף תום הלב לזכותו של הנפגע יותר מאשר היא נוטה לזכותו בשלב של מימוש הזכות בטרם נפגעה. כך או כך, אין למצוא שמץ דופי של חוסר תום לב בנסיונם של המשיבים למנוע את הקמת המבנה, ומשהוקם - בתביעתם להרוס אותו.
 
             זאת ועוד. דווקא התנהגותם של המערערים מעידה על העדר תום לב מצידם. המערערים הזדרזו להשלים את הבנייה במשך פרק זמן של כחודשיים שבו לא עמד בתוקפו צו המניעה הזמני שניתן נגדם, למרות שידעו כי המשיבים מתנגדים לבנייה וכי הגישו ערעור על פסק הדין שניתן לזכותם בבית משפט השלום, ערעור שבסופו של דבר התקבל. על כך נאמר, "אכן, גם להתנהגותו של הנתבע במקרים מעין אלה נודעת חשיבות, ועלינו לשקול אותה כנגד התנהגותו של התובע. לא הרי מסיג גבול בתום לב כמסיג גבול במצח נחושה" (י' ויסמן, שם, 63). המערערים עשו מעשיהם בעזות מצח ובכך העידו על עצמם שהם מקבלים עליהם את תוצאות הריסת המבנה והחזרת המצב לקדמותו. ההוצאות שיהיה עליהם לשאת בהן כדי להסיר את רוע מעלליהם אינן יכולות לשמש שיקול לטובתם.
 
טעמים נוספים
 
20.         שיקול נוסף המחזק את התוצאה שאליה הגענו נעוץ באופיים של יחסי השכנות בין בעלי הדירות בבית משותף. אחד המאפיינים של יחסים אלה הוא המתח בין זכות הבעלות הבלעדית של בעלי הדירות בדירותיהם לבין השיתוף שכופה עליהם החוק בענינים שונים (ראו: י' ויסמן "יחד ולחוד בבית המשותף" משפטים טז (תשמ"ו-תשמ"ז) 197; ח' דגן "פרשנות בדיני קניין, הבית המשותף ובעיית הפעולה המשותפת - בעקבות רע"א 7112/93 צודלר נ' יוסף" עיוני משפט כ (תשנ"ו-תשנ"ז) 45). סכסוכים בין בעלי דירות לגבי השימוש ברכוש המשותף ולגבי ניהול הבית המשותף הם סכסוכים נפוצים. על המאפיינים המיוחדים של "יחסי הגומלין בין השוכנים בצל קורתו של בית משותף" עמד כבוד הנשיא מ' שמגר באומרו:
 
 
"יחסים אלו מאופיינים, בדרך כלל, בכך שהצדדים להם אינם בוחרים איש את רעהו, והם כאילו נכפים זה על זה באורח אקראי עקב עצם עובדת המגורים. לעתים קרובות, עשויים יחסים אלו להימשך שנים לא מעטות. הם מתאפיינים, בנוסף לכך, בקרבה פיסית הדוקה בין הצדדים --- המביאה לכך שפעולתו של האחד משפיעה בהכרח על מצבו של האחר. לאור מרכיבים אלו, כשהם נראים כמכלול, ברור כי אם, ורק אם, יפעלו בעלי הדירות והדיירים, איש כלפי רעהו, בתום לב ובהגינות, יוכל הבית המשותף להתנהל בצורה תקינה, לרווחתם המשותפת של יושביו" (ע"א 2896/90 יוסף טרוצקי ואח' נ' אלפונסו דיין ואח', פ"ד מו(5) 454. ההדגשה שלי - י' ט').
 
 
             מימרה עתיקת יומין היא כי "ביתו של אדם הוא מבצרו" (במקור: ”An  Englishman’s home is his castle"). הבית הוא אחד הנכסים החמריים החשובים ביותר שיש לאדם, ואולי החשוב שבהם. המושג "בית" היה לשם דבר (ראו, בין היתר: א' בן יהודה מלון הלשון העברית הישנה והחדשה (הוצאת לעם)). ל"הגנת בית המגורים" יוחדו בחוק הוראות מיוחדות (ראו: סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז1967-; פקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], תש"ם1980-; חוק הגנת הדייר [נוסח משולב], תשל"ב1972-). בהקשר רגיש זה של יחסי שכנים בבית משותף, יש להקפיד במיוחד על שמירת זכויותיהם של בעלי הדירות ולהזהר מאד שלא לפרוץ בהן פרצות.
 
             השארת הבנייה מסיגת הגבול על כנה במקרה הנדון עלולה לפתוח פתח לכך שאיש הישר בעיניו יעשה ברכוש המשותף שבבית המשותף, וכל דאלים יגבר על שכניו שומרי החוק. לענין זה יפים דבריו הקולעים של כבוד השופט א' מ' מני:
 
 
"המשיבים התנהגו בכל הפרשה הזאת ביד רמה ובזלזול והתעלמות גמורה מכל אותן זכויות שהחוק מקנה למערערים כבעלי דירות בבית משותף. הם ידעו שהמערערים מתנגדים נמרצות לשינויים הנ"ל ולמרות זאת נהגו ברכוש המשותף כאילו זה היה רכושם הבלעדי. אם בתי המשפט יעצמו עינם מהתנהגות זדונית שכזו כי אז ייהפך כל חוק הבתים המשותפים לפלסתר, ובמקום שמירת אפיו ושלמותו של הבית המשותף וקיום זכויותיהם וחובותיהם של דייריו לגביו ייהפך הנכס להפקר וכל דייר אלם יוכל לנהוג ולעשות בו כטוב בעיניו. --- פגיעה זו בנסיבות כפי שתוארו לעיל, דייה, לדעתי, כדי להצדיק מתן צו עשה גם מבלי שיתלווה לפגיעה כל נזק ממשי. גם העובדה שהחזרת המצב לקדמותו עלולה לגרום למשיבים נזק רב, אינה צריכה, לדעתי, לעמוד לרועץ למערערים, מאחר והמשיבים, במו ידם, הביאו נזק זה על עצמם בעשותם את השינויים הנ"ל תוך ידיעה מלאה מהתנגדות המערערים למעשיהם המהווים פגיעה חמורה בזכויות המערערים" (ע"א 515/65 מנחם רבובסקי ואח' נ' מרדכי ומרים גלסברג ואח', פ"ד כ(2) 290, 293).
 
 
 
 
במקום אחר הוסיף כבוד השופט א' גולדברג על דברים אלה באומרו כי:
 
 
" --- אם תותר הרצועה, ובית המשפט ייתן גושפנקא לפגיעות ברכוש המשותף, שאינן אפסיות עד שכל בר דעת יראה בהן דבר של מה בכך, עלול הדבר לגרום להתמוטטותו של מוסד הבתים המשותפים, שיסודותיו מורכבים ומפותלים בלאו הכי, עד כדי כך שאיש הישר בעיניו יעשה ברכוש, שהוא נחלת הדיירים כולם" (ע"א 93/81 הנ"ל, שם, 450. ראו גם ע"א 429/80 הנ"ל וכן ע"א 538/80 הנ"ל).
 
 
 
21.         והערה נוספת. בבואנו לבחון את השימוש שעושה פלוני בזכויות הקניין שלו או את ההגנה שלו עליהן במבחנים של תום לב, יש להזהר מאד כאשר באים לשקול נזק מול תועלת. מאזן כזה אינו עולה בקנה אחד עם מהותה של זכות הקניין, שבעליה רשאי, בדרך כלל, לעשות או שלא לעשות בה כאוות נפשו, בלי שהתועלת הכלכלית המופקת מהשימוש תעמוד לבקורת. מאזן כזה גם עלול להביא לתוצאות מרחיקות לכת ובלתי רצויות: אם ימצא בית המשפט שנזקו של הפוגע בזכות גדול מהתועלת שיפיק בעל הזכות מהסרתה של הפגיעה, יהיה רשאי לאשר את הפגיעה וכך לשלול מן הבעלים את זכותו. משמעות הדבר היא הפקעה של זכות הקניין מכוח שיקולים הזרים למהותה. אין זה מתקבל על הדעת.
 
             עוד ייאמר, כי המצדדים בעריכת מאזן של נזק מול תועלת מתייחסים לרוב לתועלת הכלכלית, הנמדדת בערכים כספיים. אולם, גם תחושת הבטחון של בעל נכס - הנובעת מן הידיעה שקניינו מוגן וכי מי שינסה לפלוש לנכסיו יסולק - היא בגדר תועלת חשובה, אפילו אינה נשקלת בכסף. גם מטעם זה יש להגן על זכויותיהם של המשיבים ברכוש המשותף ואין להתעלם מהן רק משום שהמערערים יפיקו מהרכוש המשותף תועלת גדולה יותר, מבחינה כלכלית, מזאת שיפיקו ממנו המשיבים.
 
האמנם "כופין על מידת סדום"?
 
22.         על עמדתו של המשפט העברי אעמוד בקיצור נמרץ, רק כדי להעמיד הלכה - או מה שלעניות דעתי היא ההלכה - על מכונה, בבחינת "להגדיל תורה ולהאדיר".
 
             הכלל של "כופין על מידת סדום" (משנה, אבות, פ"ה מ"י. בבא בתרא, י"ב ע"ב; י"ג ע"א; נ"ט, ע"א. כתובות, ק"ג ע"א. עירובין, מ"ט ע"א. רמב"ם, הלכות שכנים פרק ז', הלכה ח'; פרק י"ב, הלכות א'-ד') - שפירושו: כופים אדם שלא ינהג כאנשי סדום - הוא כלל חשוב שטבעו חז"ל בדיני היושר שבמשפט העברי. אולם, אין בכלל זה כוח כדי לעקור מצוות לא תעשה שבתורה. הלא מקרא מפורש הוא: "לא תסיג גבול רעך אשר גבלו ראשונים בנחלתך אשר תנחל בארץ וכו'" (דברים י"ט, י"ד). ופירש רש"י: "לא תסיג גבול, לשון: נסוגו אחור (ישעיה מב יז), שמחזיר סימן חלוקת הקרקע לאחור לתוך שדה חבירו למען הרחיב את שלו. והלא כבר נאמר: לא תגזול (ויקרא יט יג), מה תלמוד לומר: לא תסיג, למד על העוקר תחום חבירו שעובר בשני לאוין. יכול אף בחוצה לארץ, תלמוד לומר: בנחלתך אשר תנחל וגו', בארץ ישראל עובר בשני לאוין, בחוצה לארץ אינו עובר אלא משום לא תגזול". ונאמר ציווי זה גם במעמד הברכה והקללה על הר גריזים והר עיבל: "ארור מסיג גבול רעהו וכו'" (דברים כ"ז, י"ז). ופירש רש"י שם: "מסיג גבול, מחזירו לאחוריו וגונב את הקרקע, לשון: והוסג אחור (ישעיה נט יד)". מכאן, שאין אוחזים בכלל של "כופין על מידת סדום" כדי להכשיר מעשה של עקירת גבול וגזילת קרקע.
 
             לא זאת בלבד. לכאורה מראה העיון במקורות שלא נעשה שימוש בכלל זה באופן הפוגע בזכויות בעלות במקרקעין. דומה שהמקרה היחיד - שאולי ניתן לראות בו בדוחק פגיעה בזכויות קנין - הוא כפיית אדם בכוח הכלל שלא לפתוח חלון בקיר ביתו המשקיף אל חצר שכנים (בבא בתרא נ"ט, ע"א; רמב"ם, שם). ראוי לציין כי על פסקו של הרמב"ם בענין זה נמתחה בקורת על ידי גדולי הפוסקים, שטרחו לאבחן ולסייג את ההלכה. כך או כך נראה לי כי בסופו של דיון מותר לקבוע שעמדת הפוסקים היא כי, בדרך כלל, אי אפשר לכפות אדם לוותר על זכויות קנייניות שלו ולאפשר לאחרים ליהנות מנכסיו, אפילו אין הדבר גורע ממנו תועלת כלכלית כלשהי. אולם, גם לשיטתם של הסוברים שיש מקרים שבהם אפשר לכפות, הרי בכל הנוגע לזכויות קנייניות ממש - אין כופין על מידת סדום (עיינו במאמרו המעניין של אברהם ויינרוט "שימוש לרעה בזכות במשפט העברי ('כופין על מידת סדום')" דיני ישראל י"ח (תשנ"ה-תשנ"ו), נג, במקורות שם; וכן בעוד מקורות. כן עיינו בע"א 538/80 הנ"ל, שבו שלל בית המשפט העליון, מפי כבוד השופט א' שיינבוים, את השימוש בכלל במקרה דומה).
 
             מכאן, שאין הכלל של "כופין על מידת סדום" עומד למערערים, אשר, כאמור בראש פסק דין זה, בנו מה שבנו בלא צדק ובלא משפט.
 
סיכום
 
23.         שיקול הדעת של בית המשפט, שבגדרו רשאי הוא שלא להיעתר לתביעה שמטרתה להגן על זכות בעלות, או זכות אחרת במקרקעין, הוא מוגבל ומצומצם ביותר ויופעל רק במקרים חריגים ונדירים. אולם, נראה לי שגם לשיטתם של הסוברים כי שיקול הדעת אינו כקוף של מחט אלא כפתחו של היכל, אין המערערים זכאים - לאור נסיבותיה המיוחדות של הפרשה הנדונה - שבית המשפט יושיט להם את ידו.
 
24.         לפיכך אני מציע לדחות את ערעורם של המערערים ולחייבם בשכר טרחת עורך דין בסך 20,000.- ש"ח.
 
 
                                                      ש ו פ ט
 
השופט מ' חשין:
 
             ראובן, בעלים של דירה בבית משותף, בונה על הרכוש המשותף בלא שקיבל את הסכמתו של שמעון, אף-הוא בעלים של דירה באותו בית משותף. זכותו של שמעון עומדת לו לדרוש מראובן כי יסלק את הבנוי ויחזיר את המצב לקדמתו. יתר-על-כן: ראובן כי יסרב להיענות לדרישתו של שמעון - לסלק את הבנוי ולהחזיר את המצב לקדמתו - רשאי שמעון לסלק את הבנוי על חשבון ראובן. כך מורה אותנו סעיף 21 לחוק המקרקעין, התשכ"ט1969- (להלן נכנה אותו - חוק המקרקעין):
 
"ברירת בעל המקרקעין 21. (א) הקים אדם מבנה ... במקרקעין של חברו בלי שהיה זכאי לכך על פי דין או לפי הסכם עם בעל המקרקעין, הברירה בידי בעל המקרקעין... לדרוש ממי שהקים אותם (להלן - המקים) שיסלקם ויחזיר את המקרקעין לקדמותם.
 
    (ב)....
 
    (ג) דרש בעל המקרקעין סילוק המחוברים והמקים לא סילקם תוך זמן סביר, רשאי בעל המקרקעין לסלקם על חשבון המקים.
 
    (ד)...."
 
 
 
 
 
             האם זכותו זו של שמעון - זכות ללא-סייג היא? חבריי כולם מסכימים כי זכותו של שמעון כופפת עצמה לסייגים, וכי בית המשפט קנה שיקול-דעת אם יורה על סילוק הבנוי - כדרישת שמעון - או אם יחייב את ראובן אך בתשלום פיצויים לנפגע, לשמעון.  ואולם חבריי נחלקים בדעתם באשר לעוצמתם של אותם סייגים ובאשר להיקף שיקול דעתו של בית המשפט. אשר למקורם המשפטי של הסייגים, גם בנושא זה העלו חבריי וריאציות אחדות: עקרון תום-הלב שנוסד בהוראת סעיף  39 (וסעיף 12) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג 1973- (להלן נכנה אותו - חוק החוזים); עקרון "הגבלת זכויות" הקבוע בסעיף 14 לחוק המקרקעין, ולפיו "בעלות וזכויות אחרות במקרקעין, אין בהן כשלעצמן כדי להצדיק עשיית דבר הגורם נזק או אי-נוחות לאחר"; ועקרונות אחרים שנקבעו בהלכה.
 
2.           אני מסכים לדעת חבריי כי זכותו של שמעון - בעל הדירה הנפגע - נתונה לסייגים, וכי בית המשפט קנה שיקול-דעת שלא להיעתר לבקשת שמעון להרוס את הבנוי. אשר לעוצמתם של הסייגים, סבורני כי עוצמה זו עוצמה קלושה וזניחה היא.
 
             מתוך שחבריי הקיפו את הנושא סביב-סביב, אספק עצמי בחוות-דעתי שלהלן אך בכמה וכמה הגהות.
 
לנושא תום-הלב - הערה שהיא ספק-סמנטית ספק-מהותית
 
3.           נזכיר בראשית את הוראת סעיף 39 לחוק החוזים, הקובעת וזו לשונה:
 
"קיום בתום לב 39. בקיום של חיוב הנובע מחוזה יש לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב; והוא הדין לגבי השימוש בזכות הנובעת מחוזה."
 
 
 
בעקבותיה של הוראה זו צועדת הוראת סעיף 12(א) לחוק החוזים, ולפיה "במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה חייב אדם לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב." מוסיף ומורנו סעיף 61(ב) לחוק החוזים, כי "הוראות חוק זה יחולו, ככל שהדבר מתאים לענין ובשינויים המחוייבים, גם על פעולות משפטיות שאינן בבחינת חוזה ועל חיובים שאינם נובעים מחוזה." הוראת סעיף 61(ב) לחוק החוזים מדמה עצמה לתחנת-אוטובוסים המשלחת אוטובוסים אל כל רחבי הארץ. כמוה כתחנת-אוטובוסים כן היא הוראת סעיף 61(ב) לחוק, המשלַחַת את הוראת סעיף 39 (כמותה את הוראת סעיף 12, ובעצם את כל הוראות חוק החוזים), אל כל תפוצות משפט ישראל. כהוראת סעיף 61(ב) לחוק החוזים, שָתְלָה עצמה הוראת סעיף 39 בצופן הגנטי של כל הפעולות המשפטיות שאינן בבחינת חוזה ושל כל החיובים שאינם נובעים מחוזה "ככל שהדבר מתאים לענין ובשינויים המחוייבים." צירופה של הוראת סעיף 61(ב) להוראת סעיף 39 לחוק הופכת את הוראת סעיף 39 לדוקטרינה החותכת את משפט ישראל כולו לאורכו ולרוחבו, מלוא כל הארץ כבודה.
 
             חוק המקרקעין, כמוהו כחוקי ישראל כולם, גם הוא יישלט - על דרך העיקרון - בידי הדוקטרינה שבהוראת סעיף 39 לחוק החוזים. כך תשלוט אותה דוקטרינה גם בזכותו של בעל המקרקעין (שמעון) לבקש את סילוקו של המיבנה אותו בנה ראובן (הפולש) שלא-כדין ושלא-בהיתר. עד כאן נסכים כולנו, שהרי הוראות החוק כמו נוטלות אותנו בידנו ומורות אותנו הדרך. ואולם מכאן מתפצלות הדרכים, והוא בנושא שיקול דעתו של בית המשפט. והשאלה היא: עד כמה מעניקה אותה דוקטרינה שבסעיף 39 לחוק החוזים שיקול דעת לבית המשפט אם ייעתר לשמעון ויורה על הריסת הבנוי? מהו היקף שיקול דעתו של בית המשפט במקום שזכויות קנין מעורבות במערכת? חבריי נחלקו ביניהם ועתה הגיע זמני להודיע עבור מי אצביע.
 
             בנושא זה של תום-לב ביקשתי להעיר מספר הערות.
 
4.           לדעת חבריי - הדבר בא לידי ביטוי בולט בחוות-דעתו של חברי הנשיא ברק - המושג "תום לב" הינו מעין-ספוג להשקפות ולעיקרים מצויים בחברה ורצויים לה. אומר חברי, בין שאר דבריו:
 
"מעצם מהותו, עקרון תום הלב מהווה אמת מידה 'פתוחה', המשקפת את תפיסות היסוד של החברה הישראלית באשר להתנהגות ראויה בין בני אדם. הקטיגוריות של תום לב לעולם אינן סגורות; לעולם אינן נוקשות ולעולם אינן שוקטות על השמרים. תום הלב מכניס לשיטתנו יסוד של גמישות, המאפשר לשיטה להתאים את עצמה לצורכי החיים המשתנים. הוא מאפשר למשפט לגשר על הפער בין צרכיו של הפרט וצרכיו של הכלל; בין האינדיבידואליזם לקהילתיות. הוא צינור דרכו שואב המשפט רעיונות חדשים."
 
 
בהמשך דבריו מונה חברי הנשיא שיקולי-מהות נוספים הממלאים בתוכן את מושג המסגרת של תום-לב. דבריו אלה של חברי הנשיא קושרים עצמם לדברים אחרים שאמר בפרשת שירותי תחבורה ציבוריים באר-שבע בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים (בג"ץ 59/80, פ"ד לה(1) 828), ולפיהם המושג "תום לב" שבסעיף 39 לחוק החוזים מיבחנו הוא (גם) מיבחן "אובייקטיבי" . ובלשונו (שם, 835):
 
"... נראה לי, כי 'תום הלב' לעניין סעיף 39 לחוק החוזים הוא 'אוביקטיבי' במובן זה, שעניינו אינו רק במצב פסיכולוגי אלא אף בצורת התנהגות, הנקבעת על-פי סטנדרדים מסוימים הנראים לחברה כראויים. עם זאת, תום הלב לעניין סעיף 39 לחוק החוזים הוא 'סוביקטיבי' במובן זה, שסטנדרד ההתנהגות מעוגן לא רק בסוג העסקה, מקומה ותנאיה, אלא גם במספר תכונות, שהן אינדיבידואליות לבעלי החוזה. מהי מידת 'הסוביקטיביזציה' של המבחן האוביקטיבי הקבוע בסעיף 39 לחוק החוזים לא ניתן להגדרה מדוייקת מראש."
 
 
             וטעם הדבר, (שם, שם):
 
"... נראה לי, כי ... אמונתו של בעל החוזה, כי הוא פועל בהגינות וביושר אינה מכרעת, שכן לבעל החוזה עשויים להיות סטנדרדים מעוותים של יושר והגינות ... אין זה מתקבל על הדעת ואין זה צודק, כי רמת ההתנהגות הנדרשת תהא שונה לכל בעל חוזה,והיא תהא פונקציה של אמונתו הסוביקטיבית שלו בדבר הישר וההוגן. המטען הערכי, הניתן ליושר, אמון והגינות, אינו יכול להיות תלוי בשיקולים סוביקטיביים אלה, אלא הוא נקבע על-ידי הסטנדרדים הערכיים הראויים של החברה הישראלית, כפי שבית המשפט מבין אותם מעת לעת. מכאן התפקיד הנכבד, המוטל על הרשות השופטת, החייבת מחד גיסא לגבש את הסטנדרדים של התנהגות בתום-לב, והצריכה מאידך גיסא להפעילם מדי פעם, על-פי הנסיבות המיוחדות של כל מקרה ומקרה, תוך התחשבות בטבעו ובסוגו של היחס החוזי."
 
 
פירוש הדברים: המושג תום-לב, כדעת חברי, באים אל קירבו עקרונות התנהגות "אובייקטיביים" המקובלים - או, הראויים כי יהיו מקובלים - בחברה בישראל; שאלת קיומו או אי-קיומו של "תום-לב" תוכרע "על-ידי הסטנדרדים הערכיים הראויים של החברה הישראלית, כפי שבית המשפט מבין אותם מעת לעת." מכאן אף המשימה המוטלת על בית המשפט "לגבש את הסטנדרדים של התנהגות בתום לב". ראו עוד: השופט ד"ר יואל זוסמן: "'תום לב' בדיני חוזים - הזיקה לדין הגרמני", עיוני משפט ו' (תשל"ח1978-) 485.
 
5.           אני מתקשה לקבל פירוש זה למושג תום-לב, שלדעתי מפקיע הוא את המושג מפשוטו ומהוראתו הרגילה. דעתי היא כדעה שהביע בזמנו השופט יצחק כהן בפרשת ספקטור נ'  צרפתי (ע"א 838/75, פ"ד לב(1) 231) לענין המושג "תום לב" בסעיף 12 לחוק החוזים, שפירושו הוא כפשוטו - פירוש "סובייקטיבי". וכה היו דבריו של השופט כהן (שם, 248):
 
"... פרשני סעיף זה [סעיף 12 לחוק החוזים] התחלקו בדעתם בשאלה, אם תום-לב במשא-ומתן לפי אותו סעיף הוא יסוד סובייקטיבי או אובייקטיבי. לדעת גב' ג' שלו ... 'תום לב פירושו יושר והגינות ומשמעותו זהות בין כוונה והתנהגות. פעולה או התנהגות בתום לב הנה, על כן, פעולה המונחית על-ידי שכנוע פנימי ואמונה של הפועל בהגינותה של פעולתו, לאו דוקא ולא בהכרח פעולה המתישבת עם נורמה אוביקטיבית חיצונית'... אני נוטה לדעה של הגב' שלו ... בעיקר מהטעם שהביטוי 'תום-לב' כפשוטו ובמובנו הרגיל משמעותו היא סובייקטיבית, ואין אני רואה כל סיבה להוציאו לצרכי סעיף 12 מפשוטו... מכיון שהשופטת המלומדת מצאה שמבחינה סובייקטיבית המוכר נהג ביושר, אין להגיד שהוא הפר את מצוות סעיף 12."
 
 
גם דעתי-שלי היא, כי המושג תום לב הינו מושג "סובייקטיבי", והרי זה פשוטו של מיקרא. אכן, ניתן לעשות שימוש במיבחנים "אובייקטיביים" כדי לנסות ולברר אם פלוני עשה "בתום לב" - שאם רוב בני-אדם לא היו נוהגים כמותו "בתום לב", הנטל שיפול על שיכמו להפריך את החזקה שתעלה נגדו יהא נטל כבד - ואולם בסוף-כל-הסופות תוכרע שאלת תום-ליבו של אדם על-פי הנעשה בליבו פנימה; בליבו של האדם, ולא בדעתו של בית המשפט לאחר שיפעיל אמות-מידה ראויות לחברה בישראל.
 
6.           בפרשת גנימאת נ' מדינת ישראל, (דנ"פ 2316/95 גנימאת נ' מדינת ישראל, פ"ד מט (4) 589, 640-639), עמדתי על השפה כאמצעי-קשר בין אדם לרעהו ועל הצורך המוּבְנֶה ליתן למילות-חוק פירוש כמקובל (בכפוף, כמובן, לעקרונות פרשנות נדרשים). באותו הקשר היזכרתי את פרשת מגדל בבל, והוספתי כי "דיברה תורה בלשון בני אדם, ואם תורה כך - חוק יסוד לא כל שכן". מאותו טעם עצמו התנגדתי בזמנו למושג "שיהוי אובייקטיבי", שהמושג "שיהוי" משמיע מתוכו אך-ורק שיהוי "סובייקטיבי"; ראו: בג"ץ  2632/94 דגניה א' אגודה חקלאית שיתופית בע"מ נ' שר החקלאות, פ"ד נ(2) 715, 744-741. מאותו טעם אף לא הסכמתי כי פירוש התיבה "הסכם" המופיעה בסעיף 15 לחוק יחסי ממון בין בני זוג תשל"ג1973-, פורשת עצמה על "מעין-הסכם" (quasi-contract) שאין הוא אלא תבנית לעילה בעשיית עושר ולא במשפט; לאמור: הסכם הוא הסכם - גם אם הסכם מכללא הוא - ופירוש המושג "הסכם" הוא כפשוטו, ואין להפקיעו ממקומו: דנ"א 1558/94 נפיסי נ' נפיסי, פ"ד נ(3) 573, 617-615. ראו עוד והשוו: פרופסור מנשה שאוה, "יחסי ממון בין בני-זוג שנישאו בחוץ-לארץ כשמקום מושבם בשעת עריכת הנישואין היה במדינה זרה", עיוני משפט כב (תשנ"ט1999-) 571, 586 עד 590. כך באותם מקרים, כך גם בענייננו.
 
             המושג "תום לב" הינו, מעיקרו, מושג סובייקטיבי, ולדעתי אין להכניס בו מה שאין בו מטבע ברייתו. אני ער, כמובן, לכך שתחומי התפרשותו של המושג "תום לב" יכולים שיהיו שונים מעניין לענין, על-פי הקשר הדברים וסוג הנושא (ראו דברים שכתבתי בפרשת סרוסי: דנג"ץ 4601/95 סרוסי נ' בית הדין הארצי לעבודה; טרם פורסם); כוונתי היא, בעיקר, להבחנה הנדרשת מעצמה בין סוגים שונים של זכויות וכן בין מינים שונים של זכויות מאותו סוג עצמו (ראו והשוו: ע"א 1212/91 קרן לב"י נ' בינשטוק, פ"ד מח(3) 705, 723-722). ואולם, יהא אשר יהא תחום הפרישה של "תום לב", לעולם - לדעתי - עניינו בליבו של אדם, במצב דעתו, ולא בעקרונות ובסטנדרדים לבר-ליבו ולבר-דעתו.
 
7.           כל מילה, כל ביטוי בשפה ניתן לפרשם בצימצום וניתן לפרשם ברחבות, אף ברחבות-יתר. ואולם ככל שנרחיב ונוסיף ונרחיב נגיע לנקודה שבה יימתח קרום המעטפת עד לקצה-יכולתו. משהיגענו לכאן, ואם נוסיף ונרחיב, יפקע הקרום והמילה או הביטוי יאבדו ממשמעותם הגרעינית. המושג תום-לב - בלשון בני אדם - ניתן להרחיבו, אך לא עד-בלי-די. ובאומרנו כי תום-ליבו של אדם ייקבע על-פי סטנדרדים אובייקטיביים ראויים אותם יציב בית המשפט, דומני כי בעצם אמירה זו נקרע את קרום המעטפת ותוכנו של המושג תום-לב יישפך אל הארץ. נעמיס על שיכמו של תום-לב משא אובייקטיבי של ערכים ושל סטנדרדים כפי שיקבעם בית המשפט מעת-לעת, ותום הלב יקרוס ויימחץ תחת המשא. תום-הלב לא עוד יהא תום-לב. וכפי ששורר ט.ס.אליוט (T.S.Eliot)בקווארטט הראשון (Burnt Norton) של הפואמה Four Quartets:
 
“Words strain,
Crack and sometimes break, under the burden,
Under the tension, slip, slide, perish,
Decay with imprecision, will not stay in place,
Will not stay still.”
 
 
ובתרגומה של אסתר כספי (ת' ס' אליוט, ארבעה קווארטטים, המעורר, 1999):
 
"... מִלִּים נִדְרָכוֹת,
נִסְדָּקוֹת, יֵשׂ וְנִשְׂבָּרוֹת, מִכֹּבֶד הַנֵּטֶל,
מֵעָצְמַת הַמֶּתַח, מוֹעֲדוֹת, מַחֲלִיקוֹת, אוֹבְדוֹת,
נְמַקּוֹת מֵאִי-דִּיּוּק וְלׁא יַכִּירֵן מְקוֹמָן,
לֹא יֵדְעוּ מָנוֹחַ. ..."
 
וניזכר אף בשיחתה של אֶלִיס עם המפטי-דמפטי, שיחה שנסבה על ענייני לשון:
 
 
 “ ’When I use a word,’  Humpty Dumpty said in rather a scornful tone, ‘it means just what I choose it to mean - neither more nor less.’                                                    ‘The questin is,' said Alice, 'whether you can make words mean different things.'                                           ‘The question is,' said Humpty Dumpty,' 'which is to be master - that’s all.' "                                                       
 
 
                                  Lewis Carroll' Through the Looking-Glass,  Ch.6.      
 
ובתירגום לעברית:
 
"'כשאני משתמש במלה', אמר המפטי דמפטי בנימה של בוז ניכר, 'מובנה הוא בדיוק המובן שאני בוחר בשבילה - לא פחות ולא יותר.'
 
'השאלה היא', אמרה אליס, 'אם אתה יכול לכפות על מלים מובנים כל-כך רבים ושונים.'
 
'השאלה היא', אמר המפטי דמפטי, 'מי כאן האדון - זה הכול.'"
 
 
לואיס קרול, מבעד למראה ומה אליס מצאה שם, תירגמה מאנגלית רינה ליטוין (הספריה החדשה למנויים, עורך מנחם פרי, 1999, פרק 6, עמ' 110-109).
 
 
"השאלה היא מי כאן האדון". ובלשון המקור: “’The question is’, said Humpty Dumpty, ‘which is to be master - that’s all.’". אשר לנו: בית המשפט אינו ממציא השפה, ולא אנו ה"אדון" בלשונו של המפטי דמפטי. המושג תום-לב נבנֶה מסביב לגרעין של "תום-לב", וסביבו של אותו גרעין יחוגו אירועים ומקרים הנמשכים אל מרכז הכבידה שלו. המשמעות הגרעינית היא שתקבע את תחום הפרישה של המושג. הַכְנָסַת אלמנט אובייקטיבי למערכת זו של תום-לב תשבש את הסדרים מעיקרם.
 
             כל כך  - באשר לתום הלב, כשהוא לעצמו.
 
8.           ואולם, מסענו הסובייקטיבי-האובייקטיבי טרם תם. טעם הדבר הוא, שהוראת סעיף 39 לחוק החוזים אין עניינה אך ב"תום לב" אלא ב"דרך מקובלת" אף-היא; שהרי בעל-חוזה אמור לקיים את חיובי החוזה "בדרך מקובלת ובתום לב". כך מורה אותנו סעיף 12(א) לחוק החוזים אף-הוא, ולפיו גם במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה חייב אדם לנהוג "בדרך מקובלת ובתום לב". המושג "בדרך מקובלת" יימלא תוכן - לכל הדעות - על-פי מיבחנים אובייקטיבים, ונמצא לנו כי המיבחן האובייקטיבי ישכון בכל-זאת בינותינו. יתר-על-כן: דומה אף זאת, כי ניתן - גם ראוי - לפרש את צמד-התיבות "בדרך מקובלת" לא אך כתיאור וכצילום של מציאות - תיאור דרך שהרבים הולכים בה - אלא גם כדרך שראוי לילך בה, דרך שהבריות קיבלו על עצמן כדרך ראויה, דרך שהיא "דבר נאה ומתקבל" (פסחים מט, ע"א). "דרך מקובלת" הינה איפוא דרך ההגינות. אכן, כשם ש"אדם סביר" הוא אדם הנוהג כפי שראוי לו לאדם שינהג, כן "דרך מקובלת" היא דרך שראויה היא כי ילכו בה. סעיף 39 לחוק החוזים מורה אותנו איפוא מיבחן כפול: מיבחן אובייקטיבי ("דרך המקובלת") ומיבחן סובייקטיבי ("תום לב"), ושני מיבחנים אלה מיבחנים מצטברים הם. כך, למשל, אפשר שבעל-חוזה ינהג בדרך המקובלת, לכאורה, אך שלא בתום-לב, או שינהג בתום-לב אך התנהגותו תיפול מרמת הדרך המקובלת. גם במקרה אחד גם במקרה אחר יפר אותו בעל-חוזה את החיוב המוטל עליו בסעיף 39 לחוק החוזים. כך בהוראת סעיף 39 וכך בהוראת סעיף 12 לחוק החוזים.
 
9.           נזכיר להשלמה כי ה - Uniform Commercial Code קובע בסעיף 1-203 בו חובת תום-לב (Good Faith) בביצועו של חוזה. ואולם בצידה של חובה זו מתקיימת החובה לנהוג על-פי ה - Course of Dealing and Usage of Trade (סעיף 1-205 ל- U.C.C), קרא: על-פי אמות-מידה אובייקטיביות בעליל. הוא הדין ב - Restatement of the Law 2d, Contracts (1981), הקובע חובה זו (בסעיף 205 בו):
 
 “205  Duty of good faith and fair dealing
 
Every contract imposes upon each party a duty of good faith and fair dealing in its performance and its enforcement.”
 
ניתן דעתנו כי הריסטייטמנט מדבר גם על “good faith" וגם על “fair dealing" (עשייה בהגינות). המושג "תום לב" שונה ממושג ה"הגינות", ש"הגינות" - להבדילה מתום לב - מחביאה בין קפליה אמות-מידה אובייקטיביות. הוא הדין בסעיף 242 לקודקס האזרחי הגרמני (B.G. B.) הקובע וזו לשונו:
 
“242. [Performance according to good faith] The debtor is bound to effect performance according to the requirements of good faith, giving consideration to common usage.”
 
(The German Civil Code, Translated by Simon L. Goren, Rothman & Co, 1994).
 
             הנה-כי-כן, יש תום-לב ובצידו יש "נוהג מקובל", ו"נוהג מקובל" - מטבע ברייתו - מכיל, ואמור להכיל, יסודות אובייקטיביים.
 
10.         כללם של דברים: דעתנו היא - על דרך העיקרון - כי תום-לב הוא תום-לב ומיבחנו הוא סובייקטיבי. אלא שהכלל הבא בסעיף 39 לחוק החוזים - כלל שהפך דוקטרינה במשפט עקב הוראות סעיף 61(ב) לחוק החוזים - מכיל בקירבו גם חובת התנהגות בתום לב גם חובת התנהגות בדרך המקובלת, וחובה זו האחרונה תחיל על בעלי-חוזה אמות-מידה אובייקטיביות להתנהגות ראויה. מדברים אלה נדרשת מסקנה, כי במקום בו עושה המחוקק שימוש אך במושג "תום לב", באין "דרך מקובלת" בצידו, יהיה תום הלב סובייקטיבי. ראו, למשל, סעיף 23(א)(1) לחוק המקרקעין (להלן).
 
             הואיל ו-ה' יראה ללבב בעוד אשר האדם יראה אך לעיניים, נוכל לבחון קיומו של תום-לב במיבחנים אובייקטיביים (למשל: אדם מתכוון לתוצאות הרגילות של מעשיו וכו'); ואולם בסוף-כל-סופות, קביעת קיומו - או אי-קיומו - של תום-לב תהא סובייקטיבית לאדם בו מדובר.
 
11.         עתה, משאמרנו דברים שאמרנו, אוסיף ואומַר כי דבריי לפירוש "תום לב" ו"דרך מקובלת" בחוק החוזים היו - בעיקרם - בבחינת אדברה וירווח לי. כולנו ידענו כי השנים וההלכה צרו צורות, טבעו דפוסים וחרצו חריצים בדין ובלשון, ויש שלשונו של איש-המשפט לא תהא כלשונו של מי שאינו איש-משפט. יתר-על-כן: דברים שניתן היה לעשות בזמנם לא עוד ייעשו, ואולי אף אין הם ראויים כי ייעשו. התיבות "תום לב" בחוק החוזים פורשו בהלכה כמחייבות מדדים אוביקטיביים וראויים לחברה בישראל, ומשא ההיסטוריה כבד עלינו. על-אחת-כמה-וכמה, שֶאֶל ה"תום לב" חָבְרָה "דרך מקובלת", וזו האחרונה מייסדת עצמה - לדעתנו - על מדדים אוביקטיביים ראויים. לא אמרוד בהלכה שנתקבלה לפירושו של חוק החוזים, וארשום את דבריי כהערת-שוליים. כך באשר ל"תום לב" בסעיפים 39 ו12- לחוק החוזים. לא-כן ב"תום לב" שבדברי-חוק אחרים. ראו עוד דברים שבפיסקאות 30 עד 35, להלן.
 
 
אשר לתחום פרישתו של שיקול הדעת
 
12.         מה שיקולים ישקול בית המשפט בדעתו לעת דונו בשאלה מה סעד יעניק לתובע הנפגע? בענייננו, למשל: האם יעניק לתובע סעד של ביצוע בעין (במובנו הרחב של המושג) - כעתירתו - או האם יתן בידו אך סעד של פיצויים, כעתירת הנתבע?
 
13.         בראשית הדברים נאמר, כי מלאכת החלתה של הדוקטרינה על הוראת סעיף 21 לחוק המקרקעין - ובו ענייננו - אינה מקלה עלינו. על-פי הוראת סעיף 21(א) לחוק המקרקעין, הברירה היא בידי בעל המקרקעין לדרוש מאת מי שהקים עליהם מיבנה שלא-כדין ושלא בהיתר, לסלק אותו מיבנה ולהחזיר את המקרקעין לקדמתם. מהי "הדרך המקובלת" במקרים מעין אלה? מהי הדרך שראוי לה כי תהיה מקובלת במקרים אלה? שאלה זו הינה, למותר לומר, שאלה ערכית, וההכרעה בה תיגזר מתוך השקפות-יסוד באשר למקומו של הקנין - דהיינו: סוג הקנין וסוג זכות הקנין בהם מדובר - במערכת החברתית והמשפטית הכוללת. כולנו נסכים, למשל, כי במקום בו מדובר בדברים של מה-בכך - בזוטי-דברים - לא נתיר לו לבעל הקנין לעמוד על כוחו ולרעוץ את חברו.
 
14.         בפרשת תנועת נאמני הר הבית נ' ראש עיריית ירושלים (בג"ץ 6403/96, פ"ד נ(4) 241) הבאתי את דברי חז"ל על חורבן ירושלים, וכך אמרתי (שם, 249):
 
"וכך שנינו: 'לא חרבה ירושלים אלא על שדנו בה דין תורה' (בבא מציעא, ל, ב). כיצד כך? וכי היה עליהם לדון דיני גזלנות? אף אתה אמור: 'שהעמידו דיניהם על דין תורה ולא עבדו [עשו - מ.ח.] לפנים משורת הדין' (שם). הכול עמדו על זכויותיהם, איש לא ויתר על זכותו, וכך חרבה ירושלים. זכות באה בזכות והמפץ היה בלתי נמנע. ואם על כך חרבה ירושלים, הנוסיף אנו ונאמר 'יקוב הדין את ההר' (סנהדרין, ו, ב )  Fiat iustitia et pereat mundus?  - ייעשה הצדק[?] וייחרב העולם?"
 
 
 
 
(ראו עוד: בג"ץ 2431/95 גרשון סלומון נ' משטרת ישראל, פ"ד נא(5) 781). לענייננו שלנו נאמר, כי "דין תורה" הוא חוק הכנסת, ו"לפנים משורת הדין" בדברי חז"ל הוא שיקול-דעתו של בית המשפט; שיקול-דעת שלעניין סעד, למיצער, נעלה הוא על-כל. שיקול-דעת זה חיוני הוא כדי שבית המשפט ימלא את ייעודו לעשות משפט צדק.
 
מעבר לאותם זוטי-דברים - כיצד נְנַהֵג את דרכנו?
 
15.         חברי השופט אנגלרד סובר כי המיבחן הראוי מורה אותנו לערוך -
 
"שקילה אובייקטיבית של האינטרסים ההדדיים לאור כל נסיבות המקרה." (פיסקה 32 לחוות-הדעת)
 
 
אשר לגופו של עניין, אומר חברי השופט אנגלרד כך:
 
"בשקלי את האינטרסים ההדדיים של בעלי הדין, נראה לי כי יש בצו ההריסה משום שימוש-לרעה בזכות הקניינית ברכוש המשותף. הריסת תוספות הדירה, הריסת המחסנים שנבנו על פי היתר הבנייה והשבת המצב לקדמותו - כל אלה אינן עומדות ביחס סביר לאינטרס העקרוני - והמופשט קמעה - של המשיבים בקיום שלמות הקניין ברכוש המשותף. מאזן האינטרסים נוטה באופן ברור לצד קיום המצב הקיים תוך מתן פיצויים לדיירים האחרים בשל הפגיעה בזכות השימוש שלהם ברכוש המשותף." (שם)
 
 
בעל-הפלוגתא של חברי השופט אנגלרד הוא חברי השופט טירקל, ולדעתו:
 
"... אין לבעלים של זכות קניין אוטונומיה מוחלטת בבואו לממשה. אולם, כאשר מדובר בהגבלת ההגנה של הבעלים מפני פגיעה שלא כדין בזכות הקניין שלו, יש לקבוע בשפה ברורה כי שיקול הדעת של בית המשפט הוא מוגבל ומצומצם ביותר. לכך אוסיף, כי במקרים של הסגת גבול יש לייחס, בדרך כלל, משקל רב יותר לפגיעה בבעל הזכות, מאשר לפגיעה במסיג הגבול." (פיסקה 15 לחוות-הדעת)
 
 
בהמשך דבריו אומר השופט טירקל כי יש להיזהר מהרחבת שיקול הדעת מקום שהמדובר הוא בהגנה על זכויות הקנין, ומסכם הוא את דעתו כי:
 
"שיקול הדעת של בית המשפט, שבגדרו רשאי הוא שלא להיעתר לתביעה שמטרתה להגן על זכות בעלות, או זכות אחרת במקרקעין, הוא מוגבל ומצומצם ביותר ויופעל רק במקרים חריגים ונדירים." (פיסקה 23 לחוות-הדעת)
 
 
16.         כשאני לעצמי, מתקשה אני לצרף את דעתי לדעתו של חברי השופט אנגלרד. הנחת-היסוד לענייננו היא, שהנתבע פגע שלא-כדין בזכותו של התובע, וכי התובע מבקש לחזור אל-שלו, להחזיר את מצבו לכשהיה קודם הפגיעה. הנטל מוטל הוא איפוא על הנתבע, והנטל הוא לשכנע את בית המשפט על-שום מה ולמה לא יחזיר לתובע את שלו; מדוע ולמה יש לראות את תביעת התובע כתביעה שלא בתום-לב ושלא בדרך המקובלת; כיצד זה ומדוע משולה היא תביעתו של התובע לשימוש לרעה בהליכי בית משפט? מדברי חברי השופט אנגלרד ניתן ללמוד כי ראוי לנו לשקול באורח אובייקטיבי את האינטרסים ההדדיים של בעלי-הדין - על רקע כל נסיבות המקרה - וכי שיקול זה ילמדנו אם פעל התובע בתום-לב. אני מתקשה להסכים למיבחן זה, שכן מטיל הוא על בית המשפט מעין-הכרעה בחלוקת העושר בין התובע לבין הנתבע. כאילו אמורים אנו להכריע - מלכתחילה - כיצד ראוי לחלק את הרכוש העומד לחלוקה ונעשה צדק גם לתובע גם לנתבע.
 
             ואולם חלוקת העושר נעשתה זה מכבר, ולא עלינו להחליט אם חלוקה זו היתה כדין, אם לאו. נהפוך הוא: על יסוד הנחה שהנתבע גזל מן התובע מיקצת מרכושו, השאלה היא אם הורייה על החזרת הרכוש תהא כה בלתי צודקת, כה בלתי ראויה, עד שנימנע מהורות כן. האם עמידתו של התובע על זכותו ניתן לראותה כשימוש לרעה בהליכי בית המשפט? הנחת-היסוד היא, כזכור, שהתובע הוא בעלים נגזל (ולוּ נגזל באורח "אובייקטיבי"), ולא עליו הנטל להסביר מדוע מבקש הוא החזרת הגזל לידו. הנטל הוא על הנתבע, והוא החייב הסבר מדוע לא יחזיר את הגזל אלא ישלם פיצויים תחתיו. שיקול הסבירות, במובנו הרגיל של מושג הסבירות, לא יסכון אלא אם נפרשו - בהקשר גזל של קנין - כסבירות המייסדת עצמה על שתי הנחות-יסוד: אחת, כי לכאורה צודק הוא התובע-הבעלים בדרישתו, וכי הנטל על הנתבע הוא להפריך צידקתה של אותה דרישה; ושתיים, כי בעל-קנין - על-פי המקובל עלינו - הגם שלא קנה זכות מוחלטת ל"שרירות בעלים", זכאי הוא, למיצער, למיקצת-שרירות-בעלים. ראו והשוו: רע"א 7112/93 צודלר נ' יוסף, פ"ד מח (5) 550. לשון אחר: בעל-קנין אינו חייב להצדיק עצמו ואינו חייב להתנצל על שום מה מבקש הוא כי רכושו יוחזר לו. בעל-קנין אינו חייב להסביר ולפרש מדוע אין הוא מסכים כי זר יישב על כיסאו, מדוע מתנגד הוא כי נוכרי ישתלט על רכושו. החוק מזכה אותו בכך. החברה מזכה אותו במבוקשו. בית המשפט אינו מעסיק עצמו בצדק מופשט, ואין הוא יושב על כיסאו-רם לחלק רכוש בין תובע לבין נתבע על-פי עקרון מופשט של "סבירות" ו"צדק". ה"סבירות" וה"צדק" הם שהנתבע יחזיר את המצב לקדמתו, והנטל עליו הוא - ונטל לא קל הוא - לשכנע את בית המשפט מדוע בנסיבותיו הספציפיות של ענין פלוני ראוי לחרוג מן הכלל ושלא להחזיר את הסטטוס-קוו-אנטה. במהלך הדברים הרגיל יעלה הדבר בידי הנתבע במקרים לא רבים. כך, למשל, אומר פרופסור דניאל פרידמן על סיוג זכותו של הבעלים באמצעות הדוקטרינה של תום-הלב:
 
"בחר בעל הקרקע בסילוק המחוברים, עשויה התוצאה עבור המקים להיות קשה ביותר. בעל הקרקע, אמנם, איננו מתעשר, אך למקים עלול להיגרם הפסד ניכר. שאלה היא אם ניתן לסייג תוצאה זו על סמך עקרון תום הלב. אולם פתרון כזה יתכן, רק במקרים נדירים."
 
 
דניאל פרידמן, דיני עשיית עושר ולא במשפט, סעיף 9.6 בעמ' 242, ליד ה"ש 29 ו30- (מהדורה שניה, תשנ"ח1998-, כרך א').
 
             אכן, הלכה היא מאז ומכבר, שבתביעה הסומכת עצמה על זכות הקנין, שיקול-דעתו של בית המשפט - שלא להיעתר לתובע - שיקול-דעת מצומצם הוא. ראו, למשל: ע"א 281/61 שלוסר נ' כ"ץ, פ"ד טו 2329, 2333; ע"א 416/62 לוי נ' לוי, פ"ד יז 801, 865; ע"א 136/63 לווינהיים נ' שוורצמן, פ"ד יז 1723; ע"א 389/94 קרוינסקי נ' גולדשטיין, פ"ד יט (1) 225, 229; ע"א 153/67 "שלב" הקואופרטיב המאוחד להובלה בע"מ נ' נוה הררי מואב בע"מ, פ"ד כא (1) 617, 620; ע"א 782/70 רדומילסקי נ' פרידמן, פ"ד כה (2) 523, 530; ע"א 403/73 בצלאל נ' סימנטוב, פ"ד כט (1) 41, 44; ע"א 749/76 יוסף נ' בכר, פ"ד לב (3) 617, 622, 623; ע"א 429/80 גרפינקל נ' ארליך, פ"ד לז (4) 141, 146-145, 147; רע"א 5240/92 חלמיש חברה ממשלתית עירונית לשיקום הדיור בת"א-יפו בע"מ נ' אשרז עיבוד נתונים בע"מ, פ"ד מז (1) 45, 50; ע"א 109/87 חוות מקורה בע"מ נ' עלי יונס חסן, פ"ד מז (5) 1, 10.
 
             לדעתנו, זה הלוך המחשבה הראוי; כך שומה עלינו לשקול בדעתנו.
 
17.         בבואנו להתוות את גבולות שיקול-דעתו של בית המשפט בשאלה אם יורה על הריסת הבנוי - כהוראת סעיף 21(א) לחוק המקרקעין - חייבים אנו להביא במנין את הוראת סעיף 23 לחוק המקרקעין, המורה אותנו דין במקרים מסויימים בהם פעל הנתבע "בתום לב". וזה דבר המחוקק בסעיף 23:
 
 
"זכות המקום לרכישת המקרקעין 23. (א) הוקמו המחוברים במקרקעין לא-מוסדרים, זכאי המקים לרכוש את המקרקעין במחיר שוויים בלי המחוברים, בשעת תשלום המחיר, אם נתמלאו שלושה אלה:
 
(1) המקים סבר בתום-לב בשעת הקמת המחוברים כי הוא בעל המקרקעין;
 
(2) הסכום שהשקיע המקים במחוברים עלה, בשעת הקמתם, על שוויים של המקרקעין בלי המחוברים באותה שעה;
 
(3) רכישת המקרקעין על ידי המקים אינה עלולה לגרום לבעל המקרקעין נזק חמור שאין בתשלום שוויים כדי לפצותו עליו.
 
(ב) ההוצאות הקשורות ברכישת המקרקעין לפי סעיף זה - לרבות כל מס, אגרה ותשלום-חובה אחר המשתלמים אגב העברת מקרקעין, אך למעט תשלום המגיע בעד תקופה שלפני הקמת המחוברים - יחולו, על אף האמור בכל דין, על המקים.
 
     (ג) זכויות המקים לפי סעיף זה עדיפות על זכויות בעל המקרקעין לפי סעיף 21."
 
 
 
 
כדבר החוק, זכאי הנתבע לרכוש את המקרקעין במחיר שוויים אם נתמלאו תנאים מסויימים, וביניהם התנאי כי "המקים סבר בתום-לב בשעת הקמת המחוברים כי הוא בעל המקרקעין" (סעיף 23(א)(1)). דומני כי יש בו בהסדר המפורט שבסעיף 23 לחוק המקרקעין כדי לצמצם לא-במעט את שיקול דעתו של בית המשפט לטובת הנתבע. לא אומַר כי הוראת סעיף 23 מעמידה לפנינו הסדר מושלם, אך למיצער רומזת היא כי במקום שהנתבע עשה בתום לב תחול, לכאורה, הוראת סעיף 23 בשלמותה.
 
18.         בענייננו-שלנו, הפגיעה בקניינו של התובע לא היתה פגיעה של מה-בכך, ולא שמענו מפי הנתבע הצדק-של-ממש מדוע לא יאכל את פרי-מעלליו. אכן כן: הנתבע עשה ביד רמה, ועתה הגיעה שעת שילֵם. לא אוכל להימנע מהביא מדבריו של השופט מני בפרשת רבובסקי (ע"א 5156/65, רבובסקי נ' גלסברג, פ"ד כ (2) 290) ומדבריו של השופט גולדברג בפרשת אליאס (ע"א 93/81, אליאס נ' שיפר, פ"ד לז (2) 444). אמר השופט מני בפרשת רבובסקי (שם, 293):
 
"המשיבים התנהגו בכל הפרשה הזו ביד רמה ובזלזול והתעלמות גמורה מכל אותן זכויות שהחוק מקנה למערערים כבעלי דירות בבית משותף. הם ידעו שהמערערים מתנגדים נמרצות לשינויים הנ"ל ולמרות זאת נהגו ברכוש המשותף כאילו זה היה רכושם הבלעדי. אם בתי-המשפט יעצמו עינם מהתנהגות זדונית שכזו כי אז ייהפך כל חוק הבתים המשותפים לפלסתר, ובמקום שמירת אפיו ושלמותו של הבית המשותף וקיום זכויותיהם וחובותיהם של דייריו לגביו ייהפך הנכס להפקר וכל דייר אַלם יוכל לנהוג ולעשות בו כטוב בעיניו. אם בנסיבות כגון אלו לא תינתן למערערים התרופה האפקטיבית היחידה שיש בה כדי להחזיר את המצב שלו הם זכאים לקדמותו כי אז ייגרם עיוות דין משווע למערערים. הפקיד המוסמך קבע כאמור כי השינויים הנ"ל שהמשיבים עשו פגעו ברכוש המשותף ובדירות האחרות. פגיעה זו בנסיבות כפי שתוארו לעיל, דייה, לדעתי, כדי להצדיק מתן צו-עשה גם מבלי שיתלווה לפגיעה כל נזק ממשי.
 
גם העובדה שהחזרת המצב לקדמותו עלולה לגרום למשיבים נזק רב, אינה צריכה, לדעתי, לעמוד לרועץ למערערים, מאחר והמשיבים, במו ידם, הביאו נזק זה על עצמם בעשותם את השינויים הנ"ל תוך ידיעה מלאה מהתנגדות המערערים למעשיהם המהווים פגיעה חמורה בזכויות המערערים."
 
 
ואמר השופט גולדברג בפרשת אליאס, (לאחר שהביא מדבריו של השופט מני; שם, 450):
"מכאן אתה למד, כי אם תותר הרצועה, ובית המשפט ייתן גושפנקא לפגיעות ברכוש המשותף, שאינן אפסיות עד שכל בר-דעת יראה בהן דבר של מה בכך, עלול הדבר לגרום להתמוטטותו של מוסד הבתים המשותפים, שיסודותיו מורכבים ומפותלים בלאו הכי, עד כדי כך שאיש הישר בעיניו יעשה ברכוש, שהוא נחלת הדיירים כולם. הפועל היוצא מדברים אלה הוא, שהעובדה, כי אחד הדיירים עשה דין לעצמו ברכוש המשותף, אינה יכולה לשמש היתר לדייר אחר לעשות גם הוא כמוהו. שאם תאמר כן, פתחת פתח לכל הדיירים באותו בית משותף לנהוג ברכוש המשותף כבתוך שלהם." (ההדגשה במקור - מ' ח')
 
 
דומה כי דברים שאמרו השופטים מני וגולדברג באותן פרשות ביקשו הם להסב על ענייננו-שלנו אף-הוא.
 
עוד על המקור לשיקול דעתו של בית המשפט
 
19.         עמדנו על הדוקטרינה שנולדה בהוראת סעיף 39 לחוק החוזים, כמייסדת מקור לשיקול דעתו של בית המשפט אם יעניק לתובע סעד ביצוע-בעין, כעתירתו, או אם יאלץ אותו להסתפק בסעד של פיצויים. נשאלת שאלה: האם הוראת סעיף 39 האמורה הינה המקור האחד-והיחיד לסמכותו של בית המשפט? וכיצד נִיהֵג בית המשפט עצמו קודם היות חוק החוזים? כך, למשל, מה היה דין לאחר תחילת חוק המקרקעין - בשנת 1970 - ולפני תחילת חוק החוזים, בשנת 1973? כאמור בסעיפים 160 ו161- לחוק המקרקעין, ניתק חבל הטבור שקשר אותנו אל המשפט האנגלי בנושאי מקרקעין, והשאלה הנשאלת מאליה היא, האם באותן שנים שבין-לבין היו בתי המשפט נעדרי-כוח לשקול בדעתם אם יעניקו לתובע את מבוקשו גם אם עשה שלא בתום לב, ושלא בדרך מקובלת? התשובה לשאלה היא, לדעתנו, בשלילה, ובהקשר זה ביקשתי להצביע על מקור-דין לשיקול-דעתו של בית המשפט. המקור הוא: בית המשפט הוא עצמו; בית המשפט באשר בית משפט הוא.
 
             לשון אחר: בית משפט, באשר בית משפט הוא, קונה הוא מתוך עצמו סמכות וכוח לשקול בדעתו אם יעניק לתובע סעד שהוא מבקש או אם יעניק לו סעד אחר. תנאי מוקדם והכרחי הוא, כמובן, שתובע יוכיח כי קנויה לו זכות שהדין מכיר בה וכי הנתבע פגע בזכות זו; ואולם, משהוכיח תובע את זכותו, שאלת הסעד נתונה לשיקול דעתו של בית המשפט. כוחו זה לשקול בדעתו מה סעד יעניק לתובע שואב בית המשפט מתוך עצמו. הוא הדין בשאלה אם יידרש בית המשפט להליך העולה כדי שימוש לרעה בהליכים.
 
20.         סמכות זו שאנו מדברים בה קנויה לבית-משפט באשר בית-משפט הוא. אחת משלוחותיה של סמכות-תשתית זו היא אותה סמכות שיש המכנים אותה "סמכות טבועה" או "סמכות טבעית". לסמכות זו הגדרות רבות. נזכיר, למשל, את דבריו של השופט ברנזון בד"נ 22/73 בן שחר נ' מחלב, פ"ד כח (2) 89, 96, ולפיהם:
 
"הסמכות הטבעית שמדובר בה ... אינה אלא אותה סמכות מינימלית בעניני נוהל, יעילות המשפט וצדקתו הדרושה לבית-המשפט כדי שיוכל למלא את התפקיד שלמענו הוא קיים: עשיית משפט צדק. סמכות זו היא הביטוי החיצוני לחוש הצדק הפנימי שהשופט ניחן בו והנותן לו פורקן בעשיה היומיומית שלו."
 
הוסיף על-כך השופט מצא בע"פ 4846/95, 4845 שמחה ניר נ' מדינת ישראל, פ"ד מט (2) 639, 646, כי "הכלל הוא, שבסמכותו הטבועה אין בית המשפט משתמש אלא במקרים שבהם נדרש הדבר באופן חיוני, למטרה הכרחית שאין בידי בית המשפט להשיגה במסגרת סמכותו הרגילה." ועוד אמר השופט מצא בפרשת שקולניק נ' זכאי (ע"א 230/87, פ"ד מו(3) 279, 285):
 
"אך כשם שראוי לו לבית המשפט שלא להירתע מעשיית שימוש בסמכותו הטבועה, במקרה שנסיבותיו מחייבות זאת, כך מוטל עליו להישמר מפני עשיית שימוש בסמכות האמורה במקרה שבו אין ההימנעות מכך מובילה לאי-צדק ברור ובולט. ראוי לזכור, שבעצם השימוש בסמכות האמורה יש משום פגיעה בעקרונות הכלליים המקובלים...
 
על רקע זה נתגבש הכלל, כי רק במקרים מיוחדים וחריגים, ובהתקיים נסיבות כבדות משקל ויוצאות דופן, רשאי בית המשפט לעשות שימוש בסמכותו האמורה.
 
            
ראו עוד: רע"א 1233/91 ג'רבי נ' בן דוד, פ"ד מה (5) 661, 668; ע"א  76/81 בוקובזה נ' שירי, פ"ד לז (3) 622, 632; ב"ש 79/82 (ע"א 201/80) ישראל ארגמן חברה לבניין בע"מ נ' ברנפלד, פ"ד לו (2) 362; דליה אבן, "סמכותו הטבועה של בית המשפט: מקור לסעדי יושר", משפטים ז, 490.
 
הנה דוגמאות לשימוש באותה "סמכות טבעית" שבית משפט שואב מתוך גופו-שלו: ע"א 778/83, 517/84 עזבון המנוחה שרה סעידי נ' פור, פ"ד מ(4) 628, 639 (מפי השופט דב לוין: תשלומים עיתיים בתביעת נזיקין); ע"א 815/81 כליפא נ' שאול, פ"ד לו(3) 78, 84 (מפי השופט שלמה לוין: שימוש לרעה בהליכי בית המשפט); בש"פ 1986/94 מדינת ישראל נ' אלברט עמר, פ"ד מח(3) 133, 153 (השהיית ביצועה של החלטה לשחרר עציר בערובה); בג"ץ 91/74 גבארה  נ' בית המשפט המחוזי תל-אביב-יפו, פ"ד כח (2) 519, 525 (מפי השופט חיים כהן: מניעת שימוש לרעה בהליך חקירת עדים); ע"פ 244/73 אורי רבר נ' מדינת ישראל, פ"ד כח (1) 798, 811-810 (מפי השופט יצחק כהן: תובע פלילי המשתמש לרעה בהליכי בית המשפט); ע"א 8/54 לייזרוביץ נ' לייזרוביץ פ"ד כח(2) 436, 439 (מחיקת תובענה שאינה אלא שימוש לרעה בהליכי בית המשפט).
 
21.         אין צורך בדימיון מפליג כדי להבחין כי גבולותיה של אותה "סמכות טבועה" מטושטשים-משהו (בלשון המעטה) וכי היקף פרישתה של הסמכות אינו בהיר לחלוטין. אכן, בית המשפט מדבר על הסמכות הטבועה כ"סמכות מינימלית", אך בה-בעת מחיל הוא סמכות זו גם על "צידקתו" של המשפט. סמכות זו שקנה בית המשפט נָכוֹנָה ומתקיימת היא, כדברי השופט ברנזון, "כדי שיוכל למלא את התפקיד שלמענו הוא קיים: עשיית משפט צדק"; וסמכות זו "היא הביטוי החיצוני לחוש הצדק הפנימי שהשופט ניחן בו, והנותן לו פורקן בעשייה היומיומית שלו".
 
             ואומנם, סקירה קלה של הפסיקה בישראל תלמדנו כי לא אחת ולא שתיים עשה בית המשפט שימוש באותה סמכות הקנויה לו מטבע ברייתו, גם לנושאים שנתקשה לסווגם כנושאי דיון ונוהל גרידא. הנה-כי-כן, בפרשת בן שחר נ' מחלב החליט בית המשפט להאריך מועד שבעלי-הדין הסכימו עליו ואשר זכה לקבל תוקף של פסק-דין. כך היה גם בפרשת שקולניק נ' זכאי. אינני מסתייג מהלכות אלו שנקבעו; ההלכות נכונות וראויות. ואולם, דומני כי סיווגן כנושאי "דיון" או "נוהל" גרידא לא יהא מדוייק, בלשון המעטה. הוא הדין בפרשת לאה לב (בג"ץ 3914/92 לאה לב נ' בית הדין הרבני האזורי בת"א-יפו, פ"ד מח (2) 491), בה נקבע כי בית-משפט, וכמוהו בית-דין רבני, השניים קנו מטבע ברייתם סמכות לעכב בעל-דין מצֵאת את הארץ. אני מתקשה לראות סמכות למנוע יציאתו של אדם את הארץ (ולו בצו זמני) כסמכות דיון ונוהל; אם כך ככלל, לא כל-שכן שזכותו של אדם לצאת את הארץ נקבעה כזכות-יסוד בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.
 
             אני מסכים להכרעת-הדין שניתנה בפרשת לב, אך אבקש כי נראה בה מה שיש בה ולא נראה בה מה שאין בה: הילכת לב הינה הלכה מהותית - הלכה ממעלה ראשונה - הנחבאת בין קפליהם של ענייני נוהל ודיון ויעילות משפט (כלשונו של השופט ברנזון). אכן, הסמכות לעכב יציאתו של בעל-דין את הארץ נחוצה לו לבית המשפט "כדי שיוכל למלא את התפקיד שלמענו הוא קיים: עשיית משפט צדק", אך אם כך נציג אותה - וכך, אמנם, יש להציגה - נדע כי הסמכות סמכות-של-מהות היא ולא אך סמכות-של-דיון ונוהל. פסק הדין בפרשת לאה לב יספק לנו דוגמאות נוספות למשפט-של-מהות הבא בגדריה של אותה "סמכות טבועה". ראו עוד: מאמרו של פנחס גולדשטיין, "ה'סמכות הטבועה' של בית המשפט", עיוני משפט י' (תשמ"ד1984-), 37.
 
22.         מהם גבולותיה ומהו תחום פרישתה של אותה סמכות טבועה, סמכות שבית משפט קנה מטבע ברייתו? גבולות אלה ותחום הפרישה ייגזרו ממהותו של בית המשפט, ומהשקפותיה של החברה על תפקידה ודרך פעולתה של הרשות השופטת בצידן של הרשות המחוקקת והרשות המבצעת. ראו והשוו: ע"א 733/95 ארפל אלומיניום בע"מ נ' קליל תעשיות בע"מ, פ"ד נא(3) 577, 628 עד 630.
 
             יהיו מי שֶׂיְדַמּוּ פעילותו של בית משפט לפעילות מערבל ששני צינורות מוליכים אליו וצינור אחד יוצא ממנו. מוליכים אליו צינור הדין וצינור מערכת עובדתית ספציפית; המערבל מערבל; והתוצר - הכרעת הדין - יוצא מן הצינור המוליך מן המערבל אל בעלי-הדין ואל העולם בכללו. דימוי זה, לדעתנו, שגוי הוא מעיקרו הן בבחינת המצוי והן בבחינת הרצוי. בית-משפט אינו טכנאי העושה שימוש בשבלונות ובמיסגרות וגוזר על-פיהן צורות מצורות שונות. בית משפט אין הוא דוד מערבל. בית משפט הוא אורגניזם חי, ריקמה חיה ונושמת שבכוחה לְעַבֵּד דין הבא בה; להסדיר ולסדר עובדות הבאות לפניו בתפזורת; ולמזג בין הדין המעובד לבין מערכת העובדות המסודרת. הליך עיבוד הדין בבית המשפט דומה - הגם שאינו זהה - להזרקתם של אנזימים לחומר אורגני, ופעולתו של בית המשפט בדין מדמה עצמה - הגם שאינה זהה - לפעילותם של האנזימים על החומר האורגני.
 
23.         הרשות השופטת אינה אך חבר שופטים וספר חוקים ושולחן וכסא ומנורה. המושג רשות שופטת הינו רחב - רחב ועמוק - מאלה. בית משפט הוא צדק ויושר, ערכים ומינהגות, מוסכמות ומושכלות, עקרונות ועיקרים. אמרתי על-כך בפרשת לילי סגל (בג"ץ 5503/94 לילי סגל נ' יושב ראש הכנסת, פ"ד נא(4) 529, 562):
 
"... בבואנו אל חוק הכנסת, אין אנו באים בידיים ריקות. באים אנו ובציקלוננו מיטען של שפה ולשון, הגדרות לשון ומשמעויות, מינהגות-חברה ומוסר, מוסכמות ומושכלות ראשונים, צדק ויושר, עקרונות ועיקרים. מוחנו וליבנו הוכשרו למעשה פרשנות ביודעין ובלא-יודעין. בבואנו אל מלאכת-הפרשנות, לא ציידנו עצמנו אך במילון. גם התנ"ך ומורשתנו בנו, גם אהבת-האדם, גם הצורך המובנה בנו להיות בני-חורין. כך באים אנו אל חוק הכנסת, מצויידים בכל אותם כלי-מלאכה, ועושים אנו כמיטבנו לפירושו של הטקסט המונח לפנינו."
 
 
הוספתי על כך בפרשת ידיעות אחרונות בע"מ נ' יוסף קראוס (דנ"א 7325/95, טרם פורסם; בפיסקאות 22 ו23- לחוות דעתי):
 
"... בגישתנו אל מלאכת-הפרשנות - כמונו כרופא מנתח - אין אנו באים בידיים ריקות. לעת קריאה בחוק וגלימתנו עלינו, נושאים אנו על גופנו 'אשפת-פרשנות' - יימצאו מי שיאמרו 'ערכת-פרשנות' - ובאשפה זו כל אותם ערכים ועקרונות ודוקטרינות שבלעדיהם לא היינו מה שאנו: עקרונות-יסוד של השיטה, מוסר, הגינות, צדק. אלה - ואחרים שכמותם - ערכי-יסוד הם, ומהם ייגזרו ערכי-מישנה."
 
 
בהמשך דבריי הוספתי ודיברתי על "אשפת הפרשנות"  שבית המשפט נושא על גבו כל העת, ודימיתי דין לתוכנה ואת בית משפט לחומרה. וכך אמרתי (שם, בפיסקאות 23, 24 ו25-):
 
"... בגשת בית-משפט לפירושו של חוק, מרכיב הוא על עיניו את מישקפי-השפיטה - אלה מישקפי הערכים והעקרונות - ואו-אז הופך החוק 'היבש' ונטול-החיים למלא-חיים. והוא בדומה לטיפת מים הנראית מבעל למיקרוסקופ.
 
ניתן לדמות חוק לתוכנה ואת בית-המשפט לחומרה, חומרה שמשולבים בה עיקרי-היסוד והערכים. התוכנה הינה חסרת-משמעות אלא אם נשלב אותה במחשב - בחומרה - וניגש לפיענוח התוכנה דרכם של ערכים, דרכם של עקרונות, דרכו של מוסר. ואילו אם יבקש המחוקק לשנות מן העקרונות הטבועים בחומרה, יכול הוא כמובן לעשות כן (במיגבלות), אלא שבמקרה זה יהא הדבר תלוי, בין השאר, בשאלה אם הנורמה המשנה הינה ברמה מתאימה כדי לשנות מנורמות הטבועות בחומרה.
 
מקובל לומר כי פירושו של חוק מתחיל במילות החוק. אמירה זו נכונה, כמובן, לעת רצוננו לרדת לחקר מילות החוק וצירופיהן, ואולם אנו הם העושים כמיטבנו לפרש, ואנו אין אנו טבולה ראסה. עד שנבוא אל החוק חייבים אנו לשאול: מי הם אנו; והתשובה לשאלה היא, ש'אנו' הם אותם ערכים, אותם עקרונות, אותו מוסר, אותם סידרי-עולם ראויים. נמצא לנו איפוא, כי פותחים אנו את מסע הפרשנות - אפשר שלא-במודע ושלא-ביודעין - באותם ערכים ועקרונות ודוקטרינות - המצע שעליו מושתת החוק - ומהם תימשך דרכנו. לא 'נבין' חוק אלא אם ננתחו בכלי-מחשבה מאשפה-שעלינו, ואותם כלי מחשבה הם שידריכו אותנו... יהיו שיקראו לדרך פרשנות זו 'פירמידה הפוכה', ראו: איל זמיר, פירוש והשלמה של חוזים, המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי ומיכאל סאקר, הפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית ירושלים, תשנ"ו1996-...
ואולם נדע ונזכור כי פירוש משפטי הינו - תמיד ולעולם - יצירה משפטית, יצירה ערכית, חלק בלתי-נפרד מתרבות העם והמדינה."
  
 
 
ראו עוד והשוו: ע"פ 4675/97 ישראל רוזוב נ' מדינת ישראל (טרם פורסם; בפיסקה 18 לחוות-דעתי); בג"ץ 6971/98 פריצקי נ' ממשלת ישראל (טרם פורסם; בפיסקה 12 לחוות-דעתי).
 
             בית משפט הוא איפוא ריקמה חיה, ודין הבא בתוכו יעובד עד שתצא הכרעת-דין. העיבוד יהא בצדק וביושר, בערכים ובעקרונות, בקאנון הפרשנות הכולל ובהתאמת כל אלה למקרה שלפני בית המשפט.
 
24.         משנתמנה פלוני שופט, מצהיר הוא הצהרת אמונים בזו הלשון (סע' 6 לחוק יסוד: השפיטה):
 
"אני מתחייב לשמור אמונים למדינת ישראל ולחוקיה, לשפוט משפט צדק, לא להטות משפט ולא להכיר פנים."
 
            
שבועה זו מכילה יסודות אחדים, ומכולם ביקשנו לעמוד על חובתו של השופט לשמור אמונים לחוקי מדינת ישראל ולשפוט משפט צדק. שופט שומה עליו לעשות ככל-יכולתו לשלב ולמזג בין השניים - בין החוק לבין משפט הצדק, וסדק - או סדק-לכאורה - כי ייגלה בין שני אלה שומה על השופט לעשות לגישור ולפישור בין השניים, מתוך מודעות כי החוק נועד למקרה ה"ממוצע" וכי יש שמערכת המוצגת לפניו היא כה רחוקה מן ה"ממוצע" עד שיש להשלים מעט, לחסר מעט, "לפרש" על-דרך שלא תביא לעוול, למשפח, לאבסורד.  וכדבריו של השופט ברנזון בפרשת בן שחר נ' מחלב (שם, 96), דברים שכבר הבאנו פעם אחת למעלה:
 
"הסמכות הטבעית שמדובר בה במשפט זה אינה אלא אותה סמכות מינימלית בענייני נוהל, יעילות המשפט וצדקתו הדרושה לבית-המשפט כדי שיוכל למלא את התפקיד שלמענו הוא קיים: עשיית משפט צדק. סמכות זו היא הביטוי החיצוני לחוש הצדק הפנימי שהשופט ניחן בו והנותן לו פורקן בעשייה היומיומית שלו."
 
 
דברים אלה שהורנו השופט ברנזון יתפשו, ובעוז,גם בנושא הסעדים שבית משפט אמור ליתן למתדיינים לפניו. ראו עוד: יצחק אנגלרד, מבוא לתורת המשפט (הוצאת יהלום, תשנ"א1990-) 92 ואילך.
 
25.         בנושא שיקול דעתו של בית המשפט להחיל דין ולעשות משפט צדק - דגש על משפט צדק - אין בדעתנו להרחיק לכת יתר-על-המידה ולהכניס עצמנו בגופו של המשפט המהותי. כל שמבקשים אנו עתה הוא, לחסות תחת כנפי הסמכות המוקנה לבית משפט מטבע ברייתו לא אך ענייני נוהל וסדר דין במובנם המצומצמם, אלא גם שיקול-דעת בנושא הסעד שבעל-דין יזכה בו.
 
             סעיף 75 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד1984-, מסמיך כל בית משפט בענין אזרחי להעניק כל סעד שיראה לנכון. ובלשון החוק:
 
"סמכות כללית לתת סעד 75. כל בית משפט הדן בענין אזרחי מוסמך לתת פסק דין הצהרתי, צו עשה, צו לא-תעשה, צו ביצוע בעין וכל סעד אחר, ככל שיראה לנכון בנסיבות שלפניו."
 
 
 
סמכות ליתן כל סעד יש לו לבית המשפט, והשאלה שלפנינו מסיבה עצמה על שיקול דעתו של בית המשפט, אם יעניק לבעל-דין סעד זה או סעד אחר. דומים הדברים - דומים הם אך אינם זהים - לפעולתו של בית המשפט של ה-Equity, שהתאים את הדין לחיים המשתנים. בית משפט של Equity החזיק בסמכויות-למעשה ליצור דין, ואכן יצר דין מיום ליום.  אנו, לענייננו עתה, אין אנו מרחיקים-לכת כדי כך. ענייננו הוא אך ורק בנושא הסעד, ולגירסתנו מחזיק בית המשפט - מטבע ברייתו - בשיקול דעת איזה סעד יעניק למתדיין שהוכיח זכותו לפניו.
 
26.         ניתן לטעון, כי אותה סמכות שבית-משפט שואב מקירבו - היא ועימה כל אשפת-הפרשנות שבית המשפט נושא על גבו - כל אלה כוללים בחובם סמכות שיקול-דעת המוענקת לבית משפט אם יעניק לתובע סעד זה או אחר בנסיבותיו של ענין פלוני. שיקול-הדעת, למותר לומר, אין הוא שיקול דעת חופשי ואין הוא שיקול-דעת בלתי-מוגבל. בית המשפט יפעיל את שיקול דעתו באורח "שיפוטי", תוך שיביא במנין שיקוליו את האינטרסים המתגוששים ביניהם. ואולם שיקול-דעת בהענקת סעד, באשר שיקול-דעת הוא, מהווה חלק מבית המשפט.
 
             אכן, הסעד אינו אלא טפל לזכות, ובמקום שיש זכות יש סעד: ubi jus ibi remedium. בראשית שומה עליו על בית-משפט לקבוע אם שמעון מחזיק בזכות, ואם הפר ראובן את זכותו של שמעון. משקבע כך, ולאחר שמיעת טיעוניהם של בעלי-הדין, אץ-רץ בית המשפט אל מחסן הסעדים ונוטל הוא מעל למדפים את הסעד הראוי כי יינתן, לדעתו, לתובע. אין פלא בדבר, איפוא, שנושא הסעד מצא את מקומו בחוק סמכויות בתי המשפט, במסגרת סמכותו של בית המשפט ולא במסגרת המשפט המהותי. וכך יש לפרש את דבר המחוקק בכל מקום ומקום, ששיקול-דעתו של בית המשפט יגבר; שהרי שיקול-הדעת שקנה בית-משפט הוא חלק בלתי-נפרד מבית-המשפט הוא-עצמו; והכל, כמובן, בהיעדר הוראה מפורשת אחרת מטעם המחוקק. כך יהא אף לענין פירושו של סעיף 21 לחוק המקרקעין, שכופף הוא עצמו לשיקול-דעת בית המשפט. בֶּאֱמוֹר סעיף 21 לחוק המקרקעין כי הבעלים רשאי "לדרוש" ממי שהקים מיבנים על מקרקעיו כי יסלק אותם מבנים ויחזיר את המקרקעין לקדמתם, זכותו לדרוש עומדת לו במלואה ביחסים שבינו לבין הפולש. ואולם, בבוא הסיכסוך לפני בית המשפט יפעיל בית המשפט ממילא את מכונת הצדק, וחלק בלתי נפרד באותה מערכת הוא שיקול הדעת בנושא הסעד.
 
27.         נוסיף ונזכיר, כי במשפט הבינלאומי הפרטי מקובל לסווג את הסעד כנושא של דיון ונוֹהַל - להבדילו מן המשפט המהותי החל על זכויותיהם וחובותיהם המהותיות של בעלי-הדין - וממילא רואים אותו כנשלט בידי שיטת המשפט הנוהגת בבית-המשפט של הפורום (lex fori). ראו, למשל: ע"א 353,352/87 גרייפין קורפוריישן נ' נור סחר בע"מ, פ"ד מד(3) 45. Dicey-Morris, The Conflict of Laws (12 th. ed., 1993), 171-172, 183-184. הנה ראיה נוספת לכך שנושא הסעד יכול שיבוא בגידרי הסמכות הטבועה. השאלה אינה אלא כיצד יפעיל בית המשפט את שיקול דעתו.
 
28.         ולבסוף: כפי שאמרנו למעלה, מדברים אנו בסמכות הגנוזה ברשות השופטת באשר רשות שופטת היא, קרא: רשות-מדינה לצד הרשות המחוקקת והרשות המבצעת. יש סמכויות שהרשות השופטת לא תתואַר בלעדיהן, ובהיעדרן לא תהא עוד רשות שופטת. סמכותה זו של הרשות השופטת נגזרת מאופיו של המישטר ומזכויותיו של הפרט, ובהילקחן מן הרשות השופטת ישתנה אופיו של המישטר, תיגרענה זכויותיו של הפרט, והרשות השופטת לא עוד תהא רשות שופטת ראויה במובנה כיום.  
 
             המחזיקים בפירוש ה"אובייקטיבי" למושג תום-לב, לא יידרשו כלל לסמכותו זו הגנוזה של בית-המשפט. טעם הדבר פשוט וגלוי לעין: שיקול-הדעת המוקנה לבית-משפט באמצעות תום הלב ה"אובייקטיבי" הוא בעל עוצמה כה אדירה, הוא כה רחב-מימדים, הוא כה-עמוק, הוא כה-גבוה, עד שבכוחו לבקע כל קונספציה, לעבור בעד כל חוק ולקרקר כל חומה. אם אמנם בכוחו של בית-משפט לבחון כל פעולה משפטית שהיא וכל חיוב שהוא על-פי "הערכים הראויים של החברה הישראלית כפי שבית-המשפט מבין אותם מעת לעת", ממילא ניתנה בידיו סמכות-על שדבר לא יעמוד בפניה. תום-הלב הוא בליבת הצופן הגנטי של שיטת-המשפט כולה. אשר לתוכנו, תום הלב ה"אובייקטיבי" מזינים אותו אותם מעיינות תת-קרקעיים המזינים את הסמכות שאנו רואים אותה כסמכות הגנוזה: צדק, יושר, הגינות, הוגנות, סבירות. לשון אחר: את אשר אנו רואים כאור הגנוז של הרשות השופטת, אחרים רואים כתום לב "אובייקטיבי". על רקע כל אלה אומַר - בשמי-שלי - שבהעמידנו את תום הלב ה"אובייקטיבי" בצד אותה סמכות שאני רואה בה סמכות שבית-המשפט שואב מקירבו, כי ה- raison d'être  האחד והיחיד של תום-הלב ה"אובייקטיבי" הוא באותה סמכות שבית-המשפט שואב מקירבו, במהותה הפנימית של הרשות השופטת, באור הגנוז של בית-המשפט.
 
29.         גם דעתי היא, כדעת חברי השופט טירקל, כי דין הערעור להידחות.
 
אחר הדברים האלה
 
30.         קראתי את הפרק "הערות סיום" בחוות דעתו של חברי הנשיא ברק, ולא שיניתי מדעתי באשר לפירוש המושג "תום לב"; נהפוך הוא. אעיר לדברי חברי כמה וכמה הערות.
 
31.         אתהפך שבע פעמים ולא אבין כיצד יוכל המושג "תום לב" - בהקשר סעיף 39 לחוק החוזים ובהיעדר הגדרה ספציפית או "משא היסטורי" - לבטא אמת-מידה אובייקטיבית להתנהגות. מתוך שחברי סובר כי המושג "תום לב" ניבנֶה על אמות-מידה אובייקטיביות, אין לתמוה כי המושגים "תום לב", "הגינות", הוגנות" ו"סבירות" משמשים בדבריו, חליפות, כמכַוְונים לאותה מהות. לדעתי, לא כן הוא דין ולא כן היא לשון. "הגינות", "הוגנות", ולא-כל-שכן "סבירות", משמיעות מגופן אמת-מידה אובייקטיבית ראויה. פלוני נהג שלא בהגינות; אלמוני לא היה הוגן; פלמוני לא פעל כאדם סביר; פירושם של כל אלה הוא: פלוני, אלמוני ופלמוני לא נהגו ולא פעלו כפי שראוי היה כי ינהגו או יפעלו; ואותה התנהגות "ראויה" היא-היא אמת-המידה האובייקטיבית. שלא כמות אלו הוא "תום לב", שטובל הוא בסובייקטיביות מראש ועד כף-רגל.
 
32.         אשר ל"דרך מקובלת": חברי תָּמֵהַּ על פירושי ואני אֶתְמַהּ על פירושו. לדעת חברי, המושג "תום לב" משמיע אמת-מידה אובייקטיבית ראויה, בעוד אשר "דרך מקובלת" משמיעה התנהגות בפועל, בלא כל קשר לשאלה אם התנהגות זו ראויה היא, אם לאו. ואילו אני אומַר, שאם ניתן לנו לבחור בין שני המושגים - "תום לב" ו"דרך מקובלת" - כי אז דווקא מושג זה השני של "דרך מקובלת" הוא הקרוב להתנהגות על-פי אמות מידה אובייקטיביות ראויות.
 
33.         אשר למשפט המשווה: אשר יגורנו בא. שילחנו את המשפט האנגלי אחר-כבוד לביתו, ועד שפנינו כה-וכה מצאנו בינותינו שבעים אומה ולשון: את המשפט הגרמני, את המשפט הצרפתי, את המשפט השוויצרי, את המשפט האיטלקי ואת המשפט האמריקני. אני סמוך ובטוח שֶלוּ חקרתי כל אחת משיטות משפט אלו לעומקן כי אז הייתי מוצא טעמים - טעמים היסטוריים, טעמים-שבדוקטרינה, טעמים פילולוגיים ועוד - על-שום-מה-ולמה מפרשות הן ביטויים אלה ואחרים בדרך זו או אחרת. ולמותר לומר כי "משא היסטורי" זה של כל אחת מאותן שיטות משפט, מעיקרו אין הוא לענייננו.
 
             מן הצד האחר, הוועדה למשפט החוזים האירופאי (ה - Commission on European Contract Law) בראשותו של פרופסור אולֶה לנדוֹ (Prof. Ole Lando) כתבה שלד של עקרונות משפט החוזים האירופאי, ועקרונות אלה פורסמו בספר  הקרוי           The Principles of European Contract Law - Part 1: Performance,
(1995, Martinus Nijhoff Publishers).Non-Performance and Remedies, וכך מורנו סעיף 1.106 לעקרונות (שם, 53):
 
Article 1.106: Good Faith and Fair Dealing"         
 
(1) In exercising his rights and performing his duties each party must act in accordance with good faith and fair dealing.
 
(2) the parties may not exclude or limit this duty.”
 
הקורא יתן דעתו לכך שה-"good faith" בא בצמוד ל"fair dealing", קרא: מודד סובייקטיבי   (good faith) בא בצידו של מודד אובייקטיבי (fair dealing). בהמשך דבריהם מסבירים מחברי העקרונות את תוכן סעיף 1.106 (שם, 55):
 
 
“D. Good Faith and Fair Dealing Distinguished
 
‘Good faith’ means honesty and fairness in mind, which are subjective concepts. A person should, for instance, not be entitled to exercise a remedy if doing so is of no benefit to him and his only purpose is to harm the other party. ‘Fair dealing’ means observance of fairness in fact which is an objective test, ... In the French language both these concepts are covered by the expression “bonne foi” and in German by “Treu und Glauben”.
 
 
יש, איפוא, המושג "תום לב"; בצידו קיים המושג  של "עיסוק הוגן"; ובצידם של אלה יש מושג "תום לב" כפי שהתפתח הלכה-למעשה במשפט הצרפתי מזה ובמשפט הגרמני מזה.  הדברים מדברים בעד עצמם, ואם אוסיף אך אגרע.
 
             כך אף לפי ה - Uniform Commercial Code (U.C.C.), המגדיר (בסעיף (19)1-201 בו) את המושג "Good Faith":
 
“ ‘Good faith’ means honesty in fact in the conduct or transaction concerned”.
 
בהמשכו של ה- U.C.C. מוגדרת (בסעיף 1-203) חובת תום-הלב:
 
“Obligation of Good Faith
 
Every contract or duty within this Act imposes an obligation of good faith in its performance or enforcement.”
 
דינם של סוחרים שונה, כהגדרת סעיף (b)(1)2-103 ל- U.C.C.:
 
“ ‘Good faith’ in the case of a merchant means honesty in fact and the observance of reasonable commercial standards of fair dealing in the trade.”
 
 
ניתן דעתנו, שוב, לצמדי-התיבות הנפרדים של “good faith” ושל “fair dealing”. בנוסף לחובת ה-“good faith” החלה על צד לחוזה כהוראת סעיף 1-203 ל .C.C.U, חלה על צדדים לחוזה החובה לנהוג לפי ה - Course of Dealing and Usage of Trade, קרא: לפי אמות-מידה אובייקטיביות (סעיף 1-205 ל- U.C.C).
 
             הבאנו למעלה (בפיסקה 9) את הוראת סעיף 205 ל - Restatement Second, ומדברי הפירוש לאותו סעיף נדע כי "תום לב" יכול שפירושו יהא כך ויכול שפירושו יהא אחרת, הכל על-פי ההקשר. כשאני לעצמי, לא אבין ולא אדע כיצד המושג "תום לב" בהוראת סעיף 39 לחוק החוזים - וכמותו בסעיף 12 לאותו חוק - פירושו הוא "אובייקטיבי".
 
34.         אחרי אומרנו כל דברים שאמרנו, לא נוכל להימנע ממסקנה כי המושג "תום לב" - כמוהו כמושגים מקבילים לו במיקצת שיטות משפט נוכריות - עבר בשלב כלשהו של חייו מוּטַצְיָה לשונית, ובדרכו סיפח אליו פירוש שאינו נדרש אף אינו מתבקש "מתוכו", קרא: מהוראתו המקובלת. ודוק: אותו "תום לב" שעבר מוטציה לשונית אין הוא מושג ה"תום לב" בלשון העברית. אף אין הוא "תום לב" במשפט על דרך הכלל. מדברים אנו אך על "תום לב" בתוכְכִי הוראות הסעיפים 39 ו12- לחוק החוזים. לפירוש המושג "תום לב" בהוראות-חוק אלו שומה עלינו לעיין במילון משפטי, ורק הוא ילמדנו כי "תום לב" בהקשר זה אין הוא כ"תום לב" במקומות אחרים ואין הוא "תום לב" בלשון בני אדם.
 
             לאחרונה ראתה אור מונוגרפיה שכתבה Reziya Harrison ושמה Good Faith in Sales (London, 1997). המעיין בספר עב-כרס זה ילמד בנקל לדעת עד-מה נבוכה היא המחברת לכנות כ-“good faith”  אותן חובות "חיצוניות" שדבקו בתום לב במשך השנים, ומוצאים אנו אותה מקדימה לספר, בין השאר, דברים אלה:
 
“‘Good faith’ and fair dealing
 
This book is about misleading conduct by sellers and buyers. It shows how the courts, starting in the eighteenth century, have developed methods by which they can apportion responsibility for such conduct and ensure fairness between the parties. The courts... have developed rules for what is acceptable conduct, in the light of the parties’ reasonable expectations. ‘Good faith’ is the label attached to these judge-made rules.
 
‘Good faith’  nowadays has a fuzzy sound to the ears of English lawyers. For that reason, I have often used the term ‘fair dealing’. However, the traditional label ‘good faith’ cannot be abandoned; that would be to obscure the historical roots of the fair dealing principles and a proper understanding of them. The expression ‘good faith’ is used in the older cases: it is still a recognised legal term in civil-law countries: the civil-law concept and our own English concept of good faith have a shared ancestry. Lord Mansfield introduced good faith to England before it became part of the law of France.
 
It is a pity that good faith sometimes sounds to present-day English lawyers like a vague, literary concept. The truth is that it is a technical legal term.” (emphasis in original)
 
 
             יתר-על-כן: בגופו של הספר מוצאים אנו את המחברת מדברת, לא אחת, על “fair dealing/good faith" ועל “good faith/fair dealing", ודרך התבטאות זו מלמדת על עצמה. ועוד: לספר הקדים דברים זקן השופטים של אנגליה, הלורד בינגהם (Lord Bingham of  Cornhill) ובין השאר משמיע הוא לנו כך:
 
           “The alternative view is that contracting parties owe each other not merely a negative duty to refrain from deceiving each other but a positive duty of good faith, sometimes expressed as a duty to play fair, or come clean, or put one’s cards face upwards on the table.”
 
 
הנה-הינו ה"תום לב" שאיש-המשפט עשה בו מוטציה גנטית. יידעו איפוא הכל, כי "תום לב" בפי איש-המשפט - בהקשר ענייננו-שלנו - אין הוא כשאר "תום לב" שבעולם. במילון של איש-המשפט - אך לא במילון של מי-שאינם-אנשי-משפט - כך ייכתב בערך "תום לב": כהוראתו בשפת יומיום, וכן ע"ע "הגינות", "סבירות", הוגנות", "מיבחן אובייקטיבי". 
 
35.         כפי שאמרנו למעלה, חובת תום הלב נוספת היא על חובת ההתנהגות בדרך המקובלת. כך, למשל, אפשר שצד לחוזה יתנהג בדרך המקובלת (באופן "אובייקטיבי"), אך בנסיבותיו המיוחדות של העניין תהא התנהגותו שלא בתום-לב. במקרה מעין-זה, ואף שנהג בדרך מקובלת, לא יקיים אותו צד לחוזה את חובתו על-פי הוראת סעיף 39 לחוק החוזים. למותר לומר כי חובה זו של תום-לב, חובה מעודנת היא מן החובה שלא להטעות; מעודנת היא ממנה ונעלה היא עליה. מכאן שפירוש "סובייקטיבי" אין בו כדי לסכל את תכליתן של הוראות הסעיפים 39 ו12- לחוק החוזים.
 
                                                          ש ו פ ט 
 
הנשיא א' ברק:
 
             ראובן ושמעון הם בעלי דירות בבית משותף. ראובן בנה על הרכוש המשותף בלא לקבל הסכמתו של שמעון. שמעון מבקש צו להריסת המבנה שבנה ראובן. ראובן מוכן לשלם פיצוי על הנזק (הרכושי והאישי) שנגרם לשמעון. שמעון אינו מסתפק בפיצוי הכספי. הזכאי שמעון לצו הריסה? זו השאלה שערעור זה מציב לפנינו. בפתרונה של שאלה זו, עלינו לעמוד על שתי שאלות משנה: האחת, מהי המסגרת הנורמטיבית אשר בגדריה יוכרע הערעור; השניה, מהו הפתרון של הסכסוך הקונקרטי בגדרי המסגרת הנורמטיבית. אשר לשאלה הראשונה, מצוי אני בין חברי השופט אנגלרד לבין חברי השופט טירקל. אשר לשאלה השניה, סבור אני כי בנסיבות המקרה שלפנינו, התוצאה אליה הגיע השופט טירקל, היא הנגזרת מהדין החל בענין. אעמוד על כל אחת מהשאלות הללו בנפרד.
 
א. המסגרת הנורמטיבית
 
1.           שמעון מבקש צו הריסה. סומך הוא תביעתו על זכות הקנין שלו ברכוש המשותף. תביעתו היא "פטיטורית" (ולא "פוססורית"). מבקש הוא הריסה מכוח הזכות שניתנה לו בחוק המקרקעין, התשכ"ט1969- (להלן: חוק המקרקעין), "לדרוש ממי שהקים אותם... שיסלקם ויחזיר את המקרקעין לקדמותם" (סעיף 21(א)). האם זכותו זו - כמו גם זכותו על פי סעיף 17 לחוק המקרקעין - היא "מוחלטת"? האם ניתן לבית המשפט שיקול דעת שלא להעתר לבקשתו? תשובתי לשאלות אלה הינה זו: זכותו של הבעלים לדרוש סילוק המבנה שנבנה על מקרקעין שלא כדין אינה מוחלטת. לבית המשפט נתון שיקול דעת, האם להעניק לבעלים את הסעד של סילוק המבנה והחזרת "המקרקעין לקדמותם". "יחסיות" הזכות ושיקול דעת בית המשפט מקורם בעקרון תום הלב.
 
2.           תום הלב הקבוע בסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג1973- (להלן: חוק החוזים) הוא עקרון "מלכותי" (בג"ץ 1683/93 יבין פלסט בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים, פ"ד מז(4) 702, 708). הוא חל בגדריו של כל דין. "מצודתו פרושה... על כלל מערכת המשפט בישראל" (ע"א 700/81 פז נ' פז, פ"ד לח(2) 736, 742). הוא מבטא עקרון התנהגות "לענין פעולות משפטיות וחיובים שבכלל המערכת המשפטית בישראל" (ע"א 566/81 עמרני נ' בית הדין הרבני הגדול, פ"ד לז(2) 1, 9). עקרון תום הלב אינו מוגבל לחוזים או לחיובים. זהו עקרון יסוד החולש על כל תחומי המשפט (ד"נ 7/81 פנידר נ' קסטרו, פ"ד לז(4) 673, 687). כך, למשל, הוא חל בכל תחומי הקודיפיקציה האזרחית החדשה. בהתייחסי לתחולתו בתחום חוק השליחות, תשכ"ה1965-, ציינתי:
 
"כל פעולה משפטית (דו-צדדית או חד-צדדית) בגדרי חוק השליחות צריכה להתבצע בתום לב... כל פעולה משפטית חד-צדדית בגדריו של חוק השליחות צריכה להתממש בתום לב. מכאן שהענקת ההרשאה, ביטולה, אישור בדיעבד, הסתלקות הצד השלישי מהפעולה, החלטתו של הצד השלישי או של השלוח לראות השליחות כנמשכת וכיוצא בהן פעולות משפטיות חד-צדדיות המעוגנות בחוק השליחות, צריכות להתבצע בתום לב" (א. ברק, חוק השליחות 106 (מהדורה שניה, 1996)).
 
 
 
ככלל, שתיקתו של חוק פלוני בדבר תום הלב, והסדר חלקי של חוק אלמוני בסוגיית תום הלב, אין בהם כדי לשלול את תחולתו הכללית של עקרון תום הלב.
 
3.           עקרון תום הלב חל בגדריו של חוק המקרקעין. אכן, חוק המקרקעין אינו עומד בפני עצמו. הוא חלק מהחקיקה (האזרחית) שלנו. עקרון תום הלב, החל על החקיקה (האזרחית) כולה חל גם עליו. חוק המקרקעין הינו חוליה בשרשרת החקיקה הישראלית החדשה. הוא פרק חשוב בקודקס האזרחי "נוסח ישראל". הקודקס כולו צריך להתפרש כחטיבה אחת. ביסודו מונחות תכליות (סובייקטיביות ואובייקטיביות) משותפות. אחת מאותן תכליות הינו תום הלב. כל פעולה משפטית, כל חיוב וכל משא ומתן חייבים להתבצע בתום לב. עמד על כך פרופ' ידין. בציינו:
 
"החוקים השונים תוכננו מראש לקראת התלכדותם לקודקס אחד מקיף, בבוא העת: ובדיעבד נדמה שניתן לגלות בהם גם עקרונות מנחים. אחד העקרונות החשובים ביותר, ואולי החשוב מכולם, הוא העקרון של תום לב" (ידין, "העקרון של תום לב בחקיקה החדשה", ספר אורי ידין 281, 282 (בעריכת א' ברק וט' שפניץ, כרך א', 1990)).
 
 
 
על כן מקובלת עלי עמדתו של חברי, השופט אנגלרד הכותב בפסק דינו (בפסקה 19), כי עקרון תום הלב:
 
"פורש את כנפיו על כל הזכויות והסעדים שבחוק המקרקעין."
 
 
 ביטוי מיוחד לעקרון תום הלב בגדרי חוק המקרקעין ניתן בסעיף 14 לחוק המקרקעין, הקובע:
 
"בעלות וזכויות אחרות במקרקעין, אין בהן כשלעצמן כדי להצדיק עשיית דבר הגורם נזק או אי נוחות לאחר".
 
 
הוראה מיוחדת זו לא באה להחליף את עקרון תום הלב הכללי (המעוגן בסעיפים 39 ו61-(ב) לחוק החוזים (חלק כללי)). העקרון הכללי של תום הלב מהווה מטריה נורמטיבית הפרושה על כל הוראות חוק המקרקעין. סעיף 14 לחוק המקרקעין הוא אך ביטוי מיוחד לעקרון זה. הוא מהווה, כלשונו של פרופ' א. ידין "דוגמא קונקרטית" לעקרון תום הלב (ראו ידין, שם, בעמ' 281, 282). סעיף זה חוקק בטרם נקבע בחקיקה כי עקרון תום הלב הוא עקרון כללי. כשלעצמי נראה לי כי כיום - שעה שלעקרון תום הלב תחולה כללית בגדרי המשפט בכלל וחוק המקרקעין בפרט - שוב אין צורך בהוראה המיוחדת הקבועה בסעיף 14 לחוק המקרקעין. די בעקרון הכללי של תום לב כדי לפתור את הבעיות המתעוררות, לרבות אלה המכוסות כיום על ידי הוראת סעיף 14 לחוק המקרקעין. עמד על כך פרופ' ויסמן, בציינו:
 
"ניתן לוותר על הדוקטרינה של שימוש-לרעה בזכות ולהסתפק בתחולת עקרון תום הלב על כל הזכויות שבתחום המשפט הפרטי" (י. ויסמן, דיני קניין: בעלות ושיתוף 71 (חלק שני, 1997)).
 
 
אוכל איפוא להניח הצידה את המחלוקות השונות באשר להיקף הפרישה של סעיף 14 לחוק המקרקעין. ההוראה המרכזית היא זו הקבועה בסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), ובגדריה שלה ייבחנו המצבים השונים.
 
4.           הנה כי כן, כל זכות (במובן הרחב) המעוגנת בחוק המקרקעין, צריכה להיות מופעלת בתום לב; כל חיוב המעוגן בחוק המקרקעין צריך להתבצע בתום לב. עמד על כך פרופ' מ. דויטש, בציינו:
 
"סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג1973-, בשילוב עם סעיף 61(ב) לאותו חוק, מגביל בהגבלות של תום-לב ודרך מקובלת כל שימוש בזכויות. לאור כוללניותו וגורפות תחולתו של עקרון תום-הלב אין מנוס מהכרה בכך שנודע לו משקל זה גם בהגבלה של הכוחות הקנייניים" (מ. דויטש, קנין 321 (כרך א', 1997)).
 
 
כך, למשל, זכותו של כל שותף במקרקעין כלפי שותפיו האחרים צריכה להיות מופעלת בתום לב (ראו ע"א 663/87 נתן נ' גרינר, פ"ד מה(1) 104, 118). "המיעוט והרוב אינם זרים זה לזה. עבותות של קניין מקשרים ביניהם. חוק המקרקעין מעניק לכל אחד מהם כוחות כלפי רעהו. בהפעלת כוחות אלה יש לנהוג בהגינות" (ע"א 810/82 זול בו בע"מ נ' זיידה, פ"ד לז(4) 737, 740). על כן, יש להפעיל את הכוח להביא לפירוק השותפות בתום לב. בדומה, כוחו של שותף לעשות פעולות שונות בלא הסכמת יתר השותפים (כאמור בסעיף 31(ב) לחוק המקרקעין) צריך להיות מופעל בתום לב (ראו ויסמן, שם, עמ' 246). תחולה זו של עקרון תום הלב משתרעת גם על זכויות וחובות בעלי דירה בבית משותף (ראו ע"א 2896/90 טרוצקי נ' דיין, פ"ד מו(5) 454, 459).
 
5.           מתחולתו של עקרון תום הלב על השימוש בזכויות (במובן הרחב) על פי חוק המקרקעין מתבקשות מספר מסקנות: ראשית, השמוש בזכויות על פי חוק המקרקעין צריך להיעשות מתוך הגינות. מושג תום הלב בהקשר זה משמעו אמת מידה אובייקטיבית. לא נדרש, לשם פגיעה בעקרון תום הלב, כי בעל הזכות יפעל מתוך זדון או רוע לב. די בכך שפעולתו אינה עולה בקנה אחד עם "הערכים הראויים של החברה הישראלית כפי שבית המשפט מבין אותם מעת לעת" (בג"ץ 59/80 שירותי תחבורה ציבוריים באר-שבע נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד לה(1) 828, 835); שנית, השימוש בזכות כולל בחובו גם הגשתה של תביעה. אין מקום להבחין בין השימוש בזכות לבין היכולת לממשה בבית המשפט (ראו דברי השופט ש. לוין בע"א 815/81 כליפא נ' שאול, פ"ד לו(3) 78, 84). הן הזכות והן כוח התביעה בגין הזכות כפופים לעקרון תום הלב; שלישית, תום הלב חל על כל שימוש בזכות, בין שימוש בזכות הקנין הגורם נזק לזולת, ובין שימוש בזכות הקנין שנועד להגן על זכות הקנין (או זכות אחרת) מפני מתנכלים לה; רביעית, לשופט נתון שיקול דעת - בגדרי המרחב הניתן לו מכוח פעולתו של עקרון תום הלב - בהענקת סעדים הפוגעים בזכויות על פי חוק המקרקעין (ראו ע"א 782/76 רדומילסקי נ' פרידמן, פ"ד כה(2) 523). היקפו של שיקול דעת זה נגזר מעוצמת פעולתו של עקרון תום הלב.
 
6.           יטען הטוען: תחולתו של עקרון תום הלב על זכות מכוח חוק המקרקעין - או על זכות קנין בדרך כלל - פוגעת בכוחה של זכות זו (השוו רע"א 5768/94 א.ש.י.ר יבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ (טרם פורסם)). האין לומר כי זכות הקנין היא "מוחלטת", וממילא אינה כפופה לעקרון הכללי של תום הלב, ואינה מאפשרת שיקול דעת בכל הנוגע לסעדים בגין הפגיעה בה? האין לחשוש כי תחולתו של עקרון תום הלב בדיני הקנין - בין אם מקורם בחוק המקרקעין ובין אם מקורם בחוק אחר המעמיד זכות קניינית - תביא לחוסר בטחון בקנין? התשובה היא זו: זכות הקנין ככל זכות האחרת אינה מוחלטת. כל הזכויות כולן הן יחסיות. זכות הקנין אינה הזכות לנהוג שלא בתום לב. על כן נתון תמיד שיקול דעת שיפוטי - בגדרי עקרון תום הלב - בהענקת סעדים בגין פגיעה  בזכות הקניינית. עם זאת, דרישות תום הלב בגדרי זכות הקנין אינן זהות לדרישות תום הלב בגדרן של זכויות החיובים. מהותה של הזכות משפיעה על היקף פעולתו של עקרון תום הלב בגדריה. כל זכות והערכים והאינטרסים המוגנים על ידה; כל זכות ועוצמתה שלה; כל זכות ואיזוניה שלה ביחסה עם ערכים ואינטרסים נוגדים; כל זכות ומידת השפעתו של תום הלב עליה. בהתייחסו לשיקולים של וודאות משפטית ושמירה על עוצמתו של הקנין, כותב פרופ' דויטש:
 
"שיקולים אלה הם משמעותיים, ואין לבטלם. אולם דומה שאין בהם די כדי לשלול את תחולתם של שיקולי הגינות בתחום הקנין; הם אך מחייבים נקיטתה של גישה זהירה יותר במהלך החלתם של כללי ההגינות" (דויטש, שם, עמ' 119).
 
 
 
אכן, מהותה של הזכות לפי חוק המקרקעין - וזכות הקנין בדרך-כלל - תכונותיה, מאפייניה וחשיבותה החברתית, קובעים את מידת השפעתו של עקרון תום הלב עליה. אין בתכונות אלה של זכות הקנין כדי להעמיד חסינות של הזכות מפני עקרון תום הלב; עם זאת, יש בתכונות אלה של זכות הקנין כדי לקבוע את יחסי הגומלין בין זכות הקנין לבין עקרון תום הלב; בין כוחו של בעל הקנין לעשות בשלו כרצונו לבין חובתו לפעול בהגינות. אכן, לא הרי חובת ההגינות של בעל הקנין כהרי חובת ההגינות של הזכאי על פי חיוב. יחסי הגומלין בין זכות הקנין לבין עקרון תום הלב שונים הם - בשל אופיה של הזכות - מיחסי הגומלין בין החיוב לעקרון תום הלב. על רקע זה מתעוררת, איפוא, השאלה, מהם יחסי הגומלין בין זכות הקנין לעקרון תום הלב וכיצד הם נקבעים? האם כל זכויות הקנין הן במעמד שווה לענין זה? האם בגדריה של זכות קנין נתונה - כגון הבעלות - דין אחד לבעלות מכל סוג שהוא? האם דינה של בעלות היחיד כדין בעלות משותפת? האם דין השיתוף ה"רגיל" כדין שיתוף בגדרי בית משותף? ומעבר לכך: האם מהותה של הפגיעה בזכות הקנין אינה קובעת את היקף תחולתו של עקרון תום הלב? האם מעמדו של הפוגע - בעל זכות קנין הפועל כדין או מסיג גבול - אינו משפיע על פעולתו של עקרון תום הלב? לבחינתן של שאלות אלה אפנה עתה.
 
7.           עקרון תום הלב קובע את אופן התנהגותם של אנשים שמציאות החיים הפגישה ביניהם. הוא קובע כי התנהגות זו צריכה להיות ביושר ומתוך הגינות כנדרש על פי תחושת הצדק של החברה בישראל. מעצם מהותו, עקרון תום הלב מהווה אמת מידה "פתוחה", המשקפת את תפיסות היסוד של החברה הישראלית באשר להתנהגות ראויה בין בני אדם. הקטיגוריות של תום לב לעולם אינן סגורות; לעולם אינן נוקשות ולעולם אינן שוקטות על השמרים. תום הלב מכניס לשיטתנו יסוד של גמישות, המאפשר לשיטה להתאים את עצמה לצורכי החיים המשתנים. הוא מאפשר למשפט לגשר על הפער בין צרכיו של הפרט וצרכיו של הכלל; בין האינדיבידואליזם לקהילתיות. הוא צינור דרכו שואב המשפט רעיונות חדשים. תום הלב אינו מניח "מידת חסידות" (ראו ע"א 148/77 רוט נ' ישופה, פ"ד לג(1) 617, 635). תום הלב אינו דורש כי האחד לא יתחשב באינטרס העצמי שלו. בכך שונה עקרון תום הלב מעקרון הנאמנות (החל על דירקטור, שלוח, אפוטרופוס או עובד ציבור (ראו בג"ץ 164/97 קונטרם בע"מ נ' שר האוצר (טרם פורסם), וכן א' ברק, שיקול דעת שיפוטי 473 (1987)). עקרון תום הלב קובע רמת התנהגות של אנשים הדואגים, כל אחד לאינטרס שלו עצמו. עקרון תום הלב קובע, כי השמירה על האינטרס העצמי צריכה להיות הוגנת ותוך התחשבות בציפיות מוצדקות ובהסתמכות ראויה של הצד האחר. אדם לאדם - לא זאב, ולא מלאך; אדם לאדם - אדם (ראו בג"ץ 59/80 שירותי תחבורה ציבוריים באר-שבע בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים, פ"ד לה(1) 828, 834). מידת ההגינות מושפעת ממכלול נרחב של שיקולים. בין אלה מצויים ראשית, שיקולים הקשורים לאופי האינטרס העצמי ("אופי המשאב" במינוחו של ד"ר דגן (ראו דגן, "פרשנות בדיני קניין, הבית המשותף ובעיות הפעולה המשותפת", עיוני משפט כ' 45, 58 (1996)). סוג שני של שיקולים סובב סביב מהות היחס עם הזולת, ומידת ציפיותיו והסתמכותו ("ההקשר החברתי", במינוחו של דגן, שם, עמ' 60).  בהקשר זה יש להתחשב בשאלה, אם מתן פיצוי עשוי להוות תרופה מספיקה בגין הפגיעה בקניין. סוג שלישי של שיקולים נוגע למידת הפגיעה באינטרס העצמי. היקפה של ההגינות הנדרשת הוא פרי איזון בין שיקולים אלה ואחרים. על השופט לעמת השיקולים השונים אלה באלה. עליו לקבוע, ידו של מי על העליונה.
 
8.           אופיו של האינטרס הנפגע קובע את היקף תחולתו של עקרון תום לב לגביו. בהקשר זה מן הראוי הוא להבחין בין אינטרס המעוגן באמצעות זכות הקנין לבין אינטרס המעוגן באמצעות חיוב. היסטורית, המשפט מגן על זכות הקנין באופן "חזק" יותר משהוא מגן על החיוב.  על רקע זה מובנת אימרתו של חברי, השופט מ' חשין כי "זכות הקניין הקלאסית דוחה מעליה, כעקרון, את יסוד הסבירות: זכות הקניין הקלאסית משמיעה שרירות בעלים, וסבירות הנה אוייבתה של השרירות" (רע"א 7112/93 צוצלר נ' יוסף, פ"ד מח(5) 550, 567).  הטעם לכך ברציונל של זכות הקנין. רציונל זה הוא מורכב. לענייננו די אם אצביע על השליטה ועל החירות האישית כטעמים לכך (ראו י' ויסמן, דיני קניין: חלק כללי 16 (1993)). הקנין מאפשר לפרט להיות חופשי, ולתת ביטוי לאישיותו וחירותו. למשפט עניין מיוחד להגן על אינטרס זה. בהקשר זה אין לראות בקנין אחדות מושגית. לעניין ההגנה על הקנין - ולעניין השפעת תום הלב עליו - לא הרי הקנין במטלטלין כהרי הקנין במקרקעין (ראו ויסמן, שם, עמ' 115); לא הרי הגנה על הבית המשפחתי ("מקרקעין אישיים") כהגנה על העסק (ראו דגן, "הזכות לפירות ההפרה: אנטומיה של חקיקה שיפוטית", עיוני משפט כ' 601, 641 (תשנ"ו)); לא הרי ההגנה על הקנין של בעל דירה בדירתו בבית משותף כהרי הגנה על הקנין המשותף של בעל הדירה ברכוש המשותף.
 
9.           מהותו של היחס בין בעל הקנין לבין זולתו קובעת את אינטנסיביות פעולתו של תום הלב. הקנין נועד לבטא את שליטתו של האדם ואת אישיותו. עם זאת, לקנין היבט ציבורי. "הקנין מטיל חובות" - קובע סעיף 14(2) לחוקה הגרמנית - "השימוש בו צריך לשרת את אינטרס הציבור". תום הלב צריך לתת ביטוי לצורך זה לאזן, בגדריו של הקנין פנימה, בין אינטרס הפרט לאינטרס הכלל. זאת ועוד: היקפו של תום הלב נקבע על פי אופי היחסים בין בעל הקנין לבין ה"אחר". לא הרי יחס המתאפיין על ידי ה"לחוד" כהרי יחס המתאפיין על ידי ה"ביחד" (ויסמן, "יחד ולחוד בבית משותף", משפטים טז 197 (1986)). לא הרי מעמדו של תום הלב ביחסים בין בעל קנין וזר, כהרי מעמדו של תום הלב ביחסים בין בעל קנין לשותפו; לא הרי פגיעה על ידי אדם שהקשר עימו הוא חד-פעמי (כגון מסיג גבול מזדמן) כהרי פגיעה על ידי אדם שהקשר עימו נמשך (כגון דייר בבית משותף). (לשיקול דומה בתחום ההגנה על החוזה, ראו רע"א 1185/97 יורשי ומנהלי עזבון המנוחה מילגרום נ' מרכז משען (טרם פורסם)).
 
10.         היקפה של הפגיעה והמצב הנפשי של הפוגע משפיע על היקף תחולתו של עקרון תום הלב. לא  הרי פגיעה קשה ועמוקה כהרי פגיעה שולית וקלה; לא הרי פגיעה זמנית כהרי פגיעת קבע; לא הרי פגיעה שנעשתה מתוך טעות או רשלנות כהרי פגיעה שנעשתה במתכוון; לא הרי פגיעה שהפיצוי הכספי נתפס כהולם וכמספק ביחסים בין הצדדים הנוגעים בדבר, כהרי פגיעה שהפיצוי הכספי לא נתפס לגביה כהולם.
 
11.         היקף תחולתו של עקרון תום הלב מתחשב, איפוא, במכלול הנתונים המשתנים. על רקע זה מקובלת, למשל, התפישה כי בכל הנוגע לזכותו של אדם לצוות על רכושו לאחר מותו - זכות הנגזרת מזכות הקנין וכבוד האדם (ראו ע"א 724/87 כלפה נ' גולד, פ"ד מח(1) 22, 28) - תחולתו של עקרון תום הלב מוגבלת ביותר. כך, למשל, חובת ההגינות אינה שוללת ממוריש להפלות בין יורשיו. לעומת זאת, חובת ההגינות מחייבת בעל דירה להתחשב בזכותו של בעל דירה אחרת ברכוש המשותף; לעתים יצדיק עקרון תום הלב אך "פגיעה של מה בכך" בקניין (ראו רע"א 5240/92 חלמיש חברה ממשלתית עירונית לשיקום הדיור בתל-אביב-יפו בע"מ נ' אשרז עיבוד נתונים בע"מ, פ"ד מז(1) 45, 50). לעתים עשוי עקרון תום הלב להצדיק פגיעה משמעותית בקניין (השוו רע"א 7112/93 צודלר נ' יוסף, פ"ד מח(5) 550, 562). בהקשר זה מקובלת עלי גישתו העקרונית של חברי, השופט טירקל בפסק דינו, הקובע רשימה (שאינה סגורה) של שיקולים בהפעלת עקרון תום הלב בגדרי הקנין. וזו לשונו:
 
"השיקול הראשון הוא עוצמתה של הזכות הקניינית שנפגעה: האם מדובר בזכות במקרקעין או במיטלטלין והאם מדובר בבעלות או בזכות אחרת, חלשה הימנה. השיקול השני הוא עוצמתה של הפגיעה בזכות, לרבות היקף הפגיעה ומשך הפגיעה. השיקול השלישי - משני בחשיבותו לקודמיו - הוא עוצמת התוצאות של הסרת הפגיעה לגבי הפוגע בזכות. השיקול הרביעי הוא התנהגותם של בעלי הדין. לענין שיקולים אלה, תיראה, לדוגמא, זכות בעלות במקרקעין כבעלת עוצמה גדולה מזכות שכירות; פגיעה בזכות על ידי תפיסה של שטח גדול תיראה גדולה מפגיעה על ידי תפיסת שטח זעיר; פגיעה על ידי תפיסה דרך קבע, או לזמן ארוך, תיראה גדולה מפגיעה על ידי תפיסה דרך ארעי." (פסקה 17 לפסק הדין).
 
 
על רקע זה נעבור עתה לבחינת המקרה שלפנינו.
 
ב. הסכסוך הקונקרטי
 
12.         במקרה שלפנינו ענין לנו בסכסוך בין בעלי דירה בבית משותף לענין הרכוש המשותף. דומה שחברי, השופט אנגלרד, לא היה מגיע למסקנתו, אילו המערערים היו משתלטים על אחת הדירות השייכת לבעל דירה שכנה. הצורך לשמור על ה"לחוד" במצב דברים זה הוא כה רב, והפגיעה ב"אני" של בעל הקנין כה עמוקה, עד כי שיקולים של הגינות בוודאי לא היה מצדיקים הכרה בהשתלטות המערערים על אותה דירה. ענין לנו, איפוא, בבעלות משותפת ברכוש משותף בבית משותף. בתחום זה יש ליתן משקל נכבד ל"ביחד". כן, יש ליתן משקל לנכונותם (וחובתם) של המערערים לפצות על הנזק הכספי שנגרם לבעלי הדירות האחרים. לעומת זאת, הפגיעה ברכוש המשותף היא מהותית ביותר. החדירה לתוך "האני" של כל בעל דירה היא חריפה. עיינתי בתצלומים שהוגשו לנו. המערערים השתלטו על חלק ניכר ביותר של הרכוש המשותף. הם ניצלו בכך את מרבית אחוזי הבניה שיש להם. הם סגרו את כל קומת העמודים; הם העבירו לשליטתם את המחסן המשותף. זוהי פגיעה קבועה ולא חד פעמית. הפגיעה היא מהותית ביותר. היא נעשתה מתוך מודעות להעדר כל זכות, ובלא כל טעות או התרשלות. לפנינו מעשה מכוון של "הפקעה" של חלק ניכר ברכוש המשותף. נראה לי כי באיזון הכולל בין השיקולים השונים, חובת ההגינות אינה דורשת מתן הכרה חוקית להשתלטותם של המערערים על הרכוש המשותף. הכרה כזו תפגע ברקמת היחסים בין בעלי דירות בבית המשותף נשוא הערעור, ובמשטר הבתים המשותפים בישראל (השוו ע"א 515/65 רבובסקי נ' גלסברג, פ"ד כ(2) 290, 293; ע"א 93/81 אליאס נ' אליאס, פ"ד לז(2) 444, 450; ע"א 2896/96 טרוצקי נ' דיין, פ"ד מו(5) 454, 460). ודוק: אינני סבור כי בכל מקרה של פגיעה בקניין, שיקול דעת בית המשפט - מכוח עקרון תום הלב - הוא "מוגבל ומצומצם ביותר" (כעמדת חברי, השופט טירקל בפסקה 15 לפסק דינו). מקובלת עלי עמדתו של חברי, השופט אנגלרד, כי יש לערוך "שקילה אובייקטיבית של האינטרסים ההדדיים לאור כל נסיבות המקרה". שקילה זו מובילה אותי, בנסיבות המקרה שלפנינו, למסקנה אליה הגיע חברי, השופט טירקל.
 
ג.           הערות סיום
 
13.         חברי, השופט מ' חשין, העיר כי "על דרך העיקרון" יש לפרש את הדיבור "תום לב" על פי מבחן סובייקטיבי. אופיה האובייקטיבי של אמת המידה המתבקשת מהוראות סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג1973- נובע, לדעתו מהוראת סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי) כי בקיום חיוב הנובע מחוזה, ובשימוש לגבי זכות הנובעת ממנו, "יש לנהוג בדרך מקובלת". דיבור זה משקף "דרך שראויה היא כי ילכו בה", כלומר מבחן אובייקטיבי. עם זאת הוסיף חברי, כי בשל "משא ההיסטוריה" הכבד אין הוא מציע לסטות מההלכה הקיימת, הרואה בדיבור "תום לב", בהקשר שלפנינו, כמבטא אמת מידה אובייקטיבית.
 
14.         אכן, שיקולי "ההיסטוריה" חשובים הם. אמת, פסיקתנו הקודמת אינה קושרת אותנו, אך אנו קשורים אליה (ראו בג"ץ 547/86 עוף העמק אגודה חקלאית נ' המועצה המקומית רמת ישי, פ"ד מ(1) 113, 145). אין קדושה בתקדים קודם. אך אין גם כל חזון בסטייה ממנו. לפנינו מערכת מורכבת של שיקולים. מצטרף אני לעמדת חברי, כי אין לסטות מהפסיקה הקודמת, הרואה בתיבה "תום לב" שבסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), ביטוי לאמת מידה אובייקטיבית. כל שמבקש אני לציין הוא, כי פירוש זה אינו צריך להטיל על שכם חברי משא הסטורי כבד. נהפוך הוא: פירוש זה ראוי הוא ונכון הוא, ואילו היתה הבעיה מתעוררת אך עתה, היה צריך לקבלו.
 
15.         "דיבור שבחוק" - לימדנו השופט זוסמן - "הוא יצור החי בסביבתו" (בג"ץ 58/68 שליט נ' שר הפנים, כג(2) 477, 513). הדיבור "תום לב" צריך, על כן, לקבל את צביונו מהקשר הדברים, כלומר מתכלית החקיקה. עיון בהוראות הסעיפים 12 ו39- לחוק החוזים (חלק כללי), על רקע חקיקתם, מלמד כי התכלית המונחת ביסוד ההוראות הללו היתה לקבוע אמת מידה אובייקטיבית להתנהגות ראויה בין צדדים למשא ומתן ולחוזה. לא היה כל צורך בהוראת סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי) כדי לקבוע העקרון שאין להטעות במשא ומתן לכריתת חוזה. דבר זה עולה מדיני הנזיקין ומהקביעה כי הטעיה במשא ובמתן משמשת עילה לביטול החוזה (סעיף 15 לחוק החוזים (חלק כללי)). בדומה, אין כל משמעות לדרישה של ביצוע חוזה בתום לב, אם דרישה זו מטילה על כל צד חובה שונה, על פי המצב הנפשי שלו. "אין זה מתקבל על הדעת ואין זה צודק, כי רמת ההתנהגות הנדרשת תהא שונה לכל בעל חוזה, והיא תהא פונקציה של אמונתו הסובייקטיבית שלו בדבר הישר וההוגן" (בג"ץ 59/80 שירותי תחבורה ציבוריים באר-שבע בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים, פ"ד לה(1) 828, 835 - להלן, פרשת שירותי תחבורה). הגשמת התכלית המונחת ביסוד דרישת "תום הלב" שבסעיפים 12 ו39- לחוק החוזים (חלק כללי) מחייבת מתן מובן "אובייקטיבי" לדיבור "תום לב". מתן מובן "סובייקטיבי" ל"תום הלב" היה מסכל את התכלית המונחת ביסוד חקיקתם. אכן, חשיבותם של סעיפים 12 ו39- לחוק החוזים (חלק כללי) נובעת מאמת המידה האוביקטיבית שהם קבעו. "חובת תום הלב מהווה אמת-מידה (סטנדרד) שהמחוקק השאיר לבתי המשפט את מלאכת עיצובה" (ד. פרידמן ונ. כהן, חוזים 513 (כרך א', 1991). בכך התרחשה מהפיכה רעיונית ונורמטיבית במשפט הישראלי - החשובה שבמהפיכות אותן עבר המשפט הפרטי בישראל מאז עצמאותנו - אשר בעבר, בעקבות המשפט האנגלי לא הכיר בחובת תום הלב במשא ומתן לכריתת חוזה, ובביצוע חוזה.
 
16.         מקובל עלי, כמובן, כי במסגרת פרשנות החוק (במובן הצר) ניתן להגשים את תכלית החקיקה אך באמצעות לשון החקיקה. הלשון צריכה להיות מסוגלת להגשים את התכלית. המפטי דמפטי - אותו מביא חברי, השופט מ' חשין - הוא אולי אדון לצוואתו; אך הוא בוודאי אינו אדון לחוזה שהוא כורת עם זולתו או לחוק שהוא מחוקק (ראו א' ברק, פרשנות במשפט 229 (כרך א, 199)). לשון היא אמצעי קומוניקציה, והמשתמש בלשון צריך ליתן לה משמעות שהיא מקובלת באותה שפה. לדעתי, הדיבור "תום לב" מסוגל לבטא אמת מידה אובייקטיבית. כידוע, תוכנה של אמת המידה האובייקטיבית של "תום לב" הוא החובה להגשים את אומד הדעת המשותף של הצדדים, ולפעול על פי דרישות של הגינות ויושר שניתן לצפות מצדדים הוגנים וסבירים לחוזה. תוכנה של ההגינות וההוגנות, ומטענה של הסבירות, לא נקבע על פי מצב נפשם של הצדדים לחוזה, אלא על פי הערכים והעקרונות של המשפט הישראלי (ראו פרשת שירותי תחבורה וע"א 294/91 חברה קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' קסטנבאום, פ"ד מו(2) 464, 531). לדעתי, אין כל מניעה לשונית לקבוע, כי מי שפועל שלא על פי אמות מידה של הגינות ויושר אותן ניתן לצפות מצדדים הוגנים וסבירים לחוזה, אינו פועל בתום לב.
 
17.         חברי, השופט מ' חשין, שותף למסקנה כי סעיפים 12 ו39- לחוק החוזים (חלק כללי) משקפים אמת מידה אובייקטיבית. לגישתו, נגזר הדבר מהדיבור "בדרך מקובלת". כשלעצמי, נראה לי כי בכך סוטה חברי מגישתו שלו עצמו. אם "פשוטו של מקרא" הוא ש"תום לב" משקף אמת מידה סובייקטיבית, כי אז "פשוטו של מקרא" הוא שהביטוי "בדרך מקובלת" אינו משקף אמת מידה אובייקטיבית. אכן, דעתי הנה כי הדיבור "בדרך מקובלת" מבטא את התנהגותם בפועל של צדדים לחוזה ולא את האופן שבו ראוי היה להם להתנהג. זוהי אמת מידה המשקפת מציאות קיימת; אין היא משקפת בהכרח דרך התנהגות ראויה; אין היא קובעת נורמה להתנהגות שהדין מצפה מהצדדים לחוזה. על כן ניתן לדבר על "דרך מקובלת" להתנהגותם של עבריינים. לא ניתן להצמיח ממנה אמת מידה להתנהגות ראויה.  אכן, אילו צריך היה להשעין את האופי האובייקטיבי של אמת המידה העולה מהוראות הסעיפים 12 ו39- לחוק החוזים (חלק כללי), אך על הדרישה להתנהגות "בדרך מקובלת", לא ניתן היה לעשות כן. "המשא" האובייקטיבי כבד מידי מכדי שהלשון הדקיקה של "דרך מקובלת" תוכל לשאתו. מבחינה זו, הערתו של חברי אינה "ספק-סמנטית ספק-מהותית". הערתו היא בעלת אופי מהותי מכריע. אכן, אין מנוס מהמסקנה, כי את האופי האובייקטיבי של אמת-המידה הקבועה בסעיפים 12 ו39- לחוק החוזים (חלק כללי) יש להשעין על הדיבור "תום לב", ואילו "הדרך המקובלת" מסייעת בעיצובו (ראו ג. שלו, דיני חוזים 52 (מהדורה שניה, תשנ"ה)). מקובל עלי, כמובן, כי "תום לב" עשוי לקבל מובן סובייקטיבי בהקשרים שונים. כך הוא דין "תום לב" במסגרת תקנת השוק, אחיזה כשורה בשטרות, או בדיני העסקאות הנוגדות. לעומת זאת, כאשר תום הלב מהווה אמת מידה להתנהגות "בין חוזית" או "בין אישית", הוא מציב דרישה אובייקטיבית של "אדם לאדם - אדם" (ראו פרשת שירותי תחבורה בעמ' 834). היטיב לסכם זאת ה,  Restatement,  Second , Contracts:
 
“The phrase ‘good faith’ is used in a variety of contexts, and its meaning varies somewhat with the context. Good faith performance or enforcement of a contract emphasizes faithfulness to an agreed common purpose and consistency with the justified expectations of the other party: it excludes a variety of types of conduct characterized as involving ‘bad faith’ because they violate community standards of decency, fairness or reasonableness” ( 205, commend a, p 100).
 
 
18.         גישתנו, המעמידה במרכז ההוראה את "תום הלב", והנותנת לדיבור זה מובן אובייקטיבי, מקובלת במשפט המשווה. ראוי לקבל ממנו השראה פרשנית. במשפט האמריקני קובע העקרון כי חוזה יש לבצע ב"תום לב" (Good faith). לדיבור זה ניתן מובן אובייקטיבי (ראו סעיף 2-103 ל-Uniform Commercial Code וכן On Contracts 330 (Vol II, 1990),Farnsworth . הוא הדין במשפט הגרמני והשוויצרי. סעיף 242 לב.ג.ב. קובע כי התחייבות יש לקיים לפי דרישות תום הלב (Treu und Glauben). "תום לב" מתפרש כאמת מידה אובייקטיבית (ראו (Müenchener Kommentar, Büergerliches Gesetzbuch,  242, comment 5 (3 rd. Ed.) (1994)  סעיף 2 לקודקס האזרחי השוויצרי קובע אף הוא כי יש להתנהג בתום לב (Treu und Glauben). דרישה זו מתפרשת על פי אמות מידה אובייקטיביות. המשפט האיטלקי (סעיף 1175 לקודקס האזרחי) קובע כי חוזה צריך להיות מקויים לפי תום הלב (bona fide). המשפט הצרפתי (סעיף 1134(א) לקודקס האזרחי) קובע כי הסכמים צריך לבצע בתום לב (bonne foi). הן במשפט האיטלקי והן במשפט הצרפתי, הדיבור תום לב מתפרש כקובע אמת מידה אובייקטיבית (ראו מ. ראבלו, פרקים בדיני חיובים 140 (1977)).
 
19.         הערתו השניה של חברי, השופט מ' חשין, הינה כי את שיקול הדעת של בית המשפט, אם להעניק סעד של הריסה בהפרת זכות קנין, ניתן לבסס על סמכותו הטבעית של בית המשפט. לדעתי, יש בכך משום הרחבה של מושג הסמכות הטבעית מעבר לראוי. סמכות טבעית יש להגבילה לעניינים שבדיון, לרבות סעדים זמניים (כפי שהיה הדבר בבג"ץ 3914/92 לב נ' בית הדין האזורי בת"א-יפו, פ"ד מח(2) 491). אין להכיר בה לעניין הסעד המהותי בהפרת זכות אדם. סעד זה צריך להגזר מזכות האדם ולא מסמכות בית המשפט. על כל פנים, השימוש בסמכות הטבעית ראוי לו שיהא "שיורי". כאשר קיים מקור בדין - בענייננו, סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי) - לשיקול דעתו של בית המשפט, אין זה ראוי לפנות לסמכות הטבעית של בית המשפט. במשטר חוקתי המכבד זכויות אדם יש להגביל את סמכויותיהן הטבעיות של רשויות השלטון השונות, לרבות סמכויותיה הטבעיות של הרשות השופטת.
 
 
                                                                                                            ה נ ש י א
                           
 
השופט א' מצא:
 
             כרוב חבריי הנכבדים, אני מסכים לדחיית הערעור, כמוצע בפסק-דינו של חברי השופט טירקל. במחלוקת שנפלה בין חברי הנשיא לבין חברי השופט חשין, בדבר איפיונו של יסוד תום הלב, כמצב נפשי סובייקטיווי או כנורמה אובייקטיווית, דעתי כדעת הנשיא. כן מקובלת עליי עמדת הנשיא, שאת סמכותו של בית המשפט, להעניק סעד שבשיקול-דעת, יש, ככלל, לגזור מזכותו המוכחת של מבקש הסעד, בעוד שסמכותו הטבועה של בית המשפט מהווה אך מקור "שיורי" לכוחו להעניק סעד כזה.
 
             ברם, בשאלת היקף שיקול הדעת הנתון לבית המשפט, שלא להיעתר לבקשת סעד שמטרתו להגן על זכות במקרקעין, דעתי כדעת השופטים טירקל וחשין. אף אני גורס, שככלל זכאי בעל הזכות הנפגעת להחזרת זכותו לקדמתה. שיקול הדעת הנתון לבית המשפט, למנוע ממנו סעד זה, נועד למקרים חריגים בלבד; כגון שלבעל הזכות לא נגרמה אלא פגיעה של מה בכך, בעוד שתיקון בעין של המעוות כרוך בהטלת נטל כבד ובלתי-סביר על הפוגע. והיוצא מכלל אלה הוא רק המקרה המיוחד המוסדר בסעיף 23 לחוק המקרקעין.
 
             לא זו אף זו: גם לוא סברתי, ששיקול הדעת הנתון לבית המשפט לעניין הסעד הראוי בתביעה קניינית אינו יותר מצומצם משיקול הדעת הנתון לו בתביעה שעילתה נזיקית או חוזית, כסבור הייתי, שבכל הנוגע לפגיעת בעל דירה בבית משותף בזכויותיהם הקנייניות של בעלי הדירות השכנות, מוטל על בית המשפט להנהיג (כנושא של מדיניות שיפוטית) אמת-מידה דווקנית. בעלות על דירה בבית משותף היא מסוג זכויות הקניין המקובלות והנפוצות בישראל. זכותו של כל אחד מבעלי הדירות כרוכה בקיום יחסי שכנות, ובקיום יחסי שיתוף בחלקת הרכוש המשותף, עם בעלי הדירות האחרות, שמבחינתו (כך ברוב המקרים) הם אנשים זרים, שהשותפות עימהם לא היתה נתונה לבחירתו וההיפרדות מהם אינה עניין קל ופשוט. הציפייה שבעלי הדירות ינהגו זה בזה בתום לב ובהגינות אינה מהווה ערובה מספקת לכך שזכויות הקניין של כל איש בדירתו ובחלקת הרכוש המשותף לא תיפגענה. והבטחת זכויותיהם של בעלי הדירות, מפני פגיעה וניצול לרעה מצד שכניהם, מותנית בהכרה בקיום זכות-שבדין לקבלת סעד שיפוטי אפקטיווי לכל מי שזכויותיו נפגעו.
 
             הכרעתנו בערעור זה אינה תלויה, אל נכון, בהעמדת הדין על מכונו בסוגיה האמורה. שכן, גם לשיטת הנשיא ברק - שכמו השופט אנגלרד תולה את ההכרעה ב"שקילה אובייקטיבית של האינטרסים ההדדיים לאור כל נסיבות המקרה" - שקילת נסיבות פרשתנו מובילה למסקנה החד-משמעית שדין הערעור להידחות. הנשיא מציין, כי "חובת ההגינות אינה דורשת מתן הכרה חוקית להשתלטותם של המערערים על הרכוש המשותף" וכי "הכרה כזו תפגע ברקמת היחסים בין בעלי הדירות בבית המשותף נשוא הערעור ובמשטר הבתים המשותפים בישראל". אלא שהמקרה שלפנינו, על נסיבותיו הקשות במיוחד, הוא מקרה קל להכרעה על בסיס שקילת האינטרסים ההדדיים; שהלוא המערערים, שמידת ההגינות היתה מהם והלאה, השתלטו ביד חזקה על חלק ניכר מחלקת הרכוש המשותף. אך, כשלעצמי, רואה אני חשיבות בייסוד הכרעתנו, לא על נסיבותיו הקונקרטיות של המקרה הספציפי, אלא על ההכרה בזכותם היסודית של המשיבים להשבת זכויותיהם הקנייניות הנפגעות על כנן. אשוב ואשתמש במילותיו של חברי הנשיא: לא מניעת פגיעה "ברקמת היחסים בין בעלי הדירות בבית המשותף נשוא הערעור" היא העיקר בעיניי, אלא מניעת פגיעה "במשטר הבתים המשותפים בישראל".
 
                         
                                                        ש ו פ ט
 
המשנה לנשיא ש' לוין:
 
 
1.           אני מסכים להשקפת הנשיא שסעיף 14 לחוק המקרקעין, תשכ"ט1969- הוא רק מקרה מיוחד של החלת דוקטרינת תום הלב הקבועה בסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג1973- ולפיכך אין טעם להידרש כיום לפרשנותו המדוייקת. אני גם מסכים להשקפת חבריי הנכבדים שלבית המשפט מסור שיקול דעת אם להעניק סעד לאכיפתה של זכות קניינית ואני מסכים עם שופטי הרוב שבמקרה שלפנינו יש לדחות את הערעור.
 
2.           אשר לגיבושה של הלכה כללית בנושא שלפנינו מבקש אני להוסיף על שכתבו חבריי את הדברים הבאים: שיקול דעתו של בית המשפט - מכוח עקרון תום הלב אינו יכול - לדעתי להיות מודרך על יסוד "שקילה אובייקטיבית של האינטרסים ההדדיים לאור כל נסיבות המקרה", במובן זה שראוי לשלב בה גם יסודות של יעילות כלכלית, שלדידי משקלם מועט. מאידך גיסא - כך נראה לי - מותר לשקול בגדר הסוגיה שלפנינו בין שאר הנסיבות, לפי קנה מידה אובייקטיבי גם את ההתנהגות המוסרית של הנוגעים בדבר, והמקרה שלפנינו יוכיח: ענין לנו בסכסוך בין בעלי דירות בבית משותף שבו המערערים השתלטו ביד רמה על חלק ניכר ביותר של הרכוש המשותף. הימנעות ממתן צו לתיקון המעוות במקרה כזה יהיה בה משום מתן פרס למעוול והנצחת נורמות - הפסולות מבחינה מוסרית - של כל דאלים גבר.
 
             השיקולים שמנה חברי הנכבד השופט טירקל להפעלת עקרון תום הלב בגדרי הקנין מקובלים אף עלי ואני מסכים שכרגיל שיקול הדעת למנוע סעד מן הנפגע במקרים אלה מוגבל למקרים חריגים. כתבתי "כרגיל" משום שלדעתי אין זה רצוי לרשום מראש קטלוג סגור של מקרים כאלה.
 
             לפיכך גם אני הייתי דוחה את הערעור כאמור בפסק-דינו של השופט טירקל.
 
 
                                                     המשנה לנשיא
 
השופטת ט' שטרסברג-כהן:
 
             אף אני גורסת - כשיטתו של הנשיא - כי עלינו לפלס דרכנו בין גישתו של חברי השופט אנגלרד הרואה את שיקול דעתו של בית המשפט רחב כרחבו של אולם, לבין גישתו של חברי השופט טירקל הפותח סדק צר להפעלת שיקול דעת זה. כלשעצמי, אינני רואה את זכות הקנין במקרקעין שונה שוני מהותי איכותי מזכות קנין בכלל. זו גם זו מצאו להן משכן כזכות יסוד בחוק יסוד: כבוד האדם וחרותו. אמנם, סממניו של הקנין במקרקעין מיוחדים הם וזכויות במקרקעין מצאו הסדר בחוק המקרקעין, אולם גם זכויות קנין אחרות כמו זכויות אחרות באופן כללי, מצאו הסדרן בחוקים שונים. אין בעיני טעם רעיוני קונספטואלי לכבול את ידי בית המשפט בהפעלת שיקול דעתו לענין הסעדים שהוא מוסמך להעניק בעניינים שבתשתיתם זכויות קנין, וזכויות במקרקעין בכלל זה. לפיכך, סבורה גם אני, כי ראוי להפעיל את עקרון תום הלב על השימוש בזכות קנין במקרקעין כפי שהוא מופעל בהקשר לזכויות קניניות אחרות (ולא רק קניניות). כפי שעקרון זה ראוי להיות מופעל בכל מקרה הולם ובכל תחום משפטי, כך גם עקרונות נוספים, כמו שימוש בערך הצדק, הנעשה במקרים של סעד האכיפה בחוזים, או השבת התעשרות שלא כדין אם אין זה צודק להורות על השבה, או שקילת מאזן הנוחות והנזקים וכיוצא באלה שיקולים.
 
             במקרה דנן, נראה לי, כי אין מנוס אלא להורות על הריסת המבנה שנבנה על הרכוש המשותף, בין העמודים. עם זאת, אינני סבורה כי יש להורות על הריסת המקלט והמחסנים של בעלי הדירות בבניין, שנבנו על ידי המערערים במקום אלה שנהרסו על ידם. יש לבדוק אם אלה ממלאים את ייעודם ומחליפים, במקום הולם את מה שהיה קיים קודם לכן. שאם כך הדבר, לא הייתי מורה על הריסתם, שכן, הדרישה להריסתם במצב דברים כזה, מהווה חוסר תום לב בשימוש בזכות מצד המשיבים. נושא זה לא נתברר כל צרכו והייתי מורה על החזרת התיק לבית המשפט השלום על מנת שיכריע בשאלה זו על סמך החומר שלפניו. אין בכך כדי לעכב את הריסת הבנייה שהרחיבה את דירת המערערים ברכוש המשותף בקומת העמודים.
 
                                                        ש ו פ ט ת
 
             הוחלט ברוב דעות כאמור בפסק-דינו של השופט טירקל.
 
             ניתן היום, י"ד בטבת תש"ס (23.12.99).
 
 
ה נ ש י א         המשנה לנשיא          ש ו פ ט          ש ו פ ט
 
 
ש ו פ ט ת           ש ו פ ט            ש ו פ ט 
 
פסיקה חינם
 
+ שלח משוב