Hebrew  |  English  |  Russian  |  

להצטרפות לרשימת התפוצה הכנס את כתובת הדואר האלקטרוני שלך:
 



דף הבית >> רע"א 3355/11 יבולים בשער הנגב (1999) בע"מ נגדשמש אדמה ומים (ש.א.מ.) אגרוביזנס בע"מ
 
 
בבית המשפט העליון
 
 
רע"א  3355/11
 
 
לפני:   כבוד השופט א' רובינשטיין
  כבוד השופט י' דנציגר
  כבוד השופטת ד' ברק-ארז
 
 
המבקשת: יבולים בשער הנגב (1999) בע"מ
 
                                          
  נ  ג  ד
 
                                                                                                    
המשיבה: שמש אדמה ומים (ש.א.מ.) אגרוביזנס בע"מ
 
                                          
 
בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב מיום 20.03.2011 בהפ"ב 1691-01-11 שניתן על ידי כבוד סגן הנשיאה י' זפט
 
                                          
תאריך הישיבה:                     כ"ז בחשון תשע"ג (12.11.12)
 
בשם המבקשת:                      עו"ד א' גרפי
בשם המשיבה:                       עו"ד נ' ותד
 
                                                                                   פסק-דין
 
 
השופט י' דנציגר:
 
           לפנינו בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (סגן הנשיאה, השופט י' זפט) בהפ"ב 1691-01-11 ובהפ"ב 31306-01-11 מיום 22.3.2011, בו נדחתה בקשת המבקשת לביטול פסק בוררות ואושר הפסק שניתן על ידי הבורר עו"ד ורו"ח שמשון מרון (להלן: הבורר) מיום 12.11.2010 (להלן: פסק הבוררות).
 
רקע עובדתי בתמצית והליכים קודמים
 
1.        המבקשת, הינה חברה שעוסקת בתחום יבוא ושיווק תוצרת חקלאית בכלל ותפוחי אדמה בפרט. המשיבה, הינה חברה שהוקמה במטרה לפתח עסקי סחר בתחום מוצרים חקלאיים. הצדדים חתמו על הסכם לביצועו של מיזם משותף לגידול תפוחי אדמה בירדן ולשיווקם בישראל בשנת שמיטה לצרכנים במגזר החרדי (להלן: ההסכם). לפי ההסכם התחייבה המשיבה לספק למבקשת לא פחות מ-4,000 טון תפוחי אדמה (ולא יותר מ-5,000 טון) אשר יגודלו בחוות ר.א.ם בירדן. מטרת ההסכם הייתה לנצל את היתרונות המסחריים הגלומים בשיווק והספקת תפוחי אדמה לשוק החרדי בשנת השמיטה אשר חלה בשנת 2008. בהמשך חתמו הצדדים על הסכם נוסף (להלן: ההסכם השני). לפי ההסכם השני התחייבה המשיבה לספק למבקשת כמות נוספת של 700-500 טון תפוחי אדמה, אותם הייתה אמורה המשיבה לרכוש גם כן מחוות ר.א.ם בירדן, על פי מפרט טכני הנגזר מההסכם הראשון אך במחירים שונים. מאוחר יותר הודיעה המבקשת למשיבה כי עקב איכותם הירודה של תפוחי האדמה היא מפסיקה לאלתר את המיון והשיווק של תפוחי האדמה. בנוסף לכך, הודיע המגדל הירדני למשיבה כי הוא מפסיק את חוזה ההספקה, לאור חובהּ כלפיו. בשל מחלוקות שהתגלעו בנוגע להסכם התנהל בין הצדדים הליך בוררות.
 
2.        בהתאם לסעיף 37 להסכם, בו נקבעה תניית בוררות בין הצדדים, מונה הבורר לדון בכל המחלוקות שהתגלעו בין הצדדים בקשר להסכם. בסמוך לאחר מינויו של הבורר חתמו הצדדים על הסכם בוררות, אשר במסגרת סעיף 2 לו נקבע כי "הבורר יפסוק לפי מיטב שפיטתו ושיקול דעתו, לא יהיה קשור בדין המהותי ובדיני הראיות, וכן יהיה פטור מלנמק את החלטותיו ו/או את הפסק שינתן על ידו". בתקופה שבין 23.10.2008 לבין 27.8.2009 התקיימו 11 ישיבות בוררות, מתוכן שמונה ישיבות הוכחות אשר הוקלטו ותומללו לבקשת הצדדים, כאשר בתום כל ישיבה קיבלו הצדדים עותק סרוק של תמלול הישיבה. במהלך הבוררות הגישו שני הצדדים כתבי טענות ותצהירים של ששה עדים (ארבעה עדים מטעם המבקשת ושני עדים מטעם המשיבה). העדים נחקרו על ידי באי כוח הצדדים. כמו כן, נעזר הבורר בשירותיו של מומחה בתחום האגרונומיה, מר עמוס עובדיה (להלן: המומחה), שמונה בהסכמת הצדדים. חוות דעת המומחה ניתנה ביום 31.7.2009 ומאוחר יותר תוקנה וניתנה חוות דעת סופית ביום 15.9.2009.
 
3.        בסיום שלב ההוכחות ובטרם חלף מועד הגשת הסיכומים, הגישה המבקשת לבורר בקשה שיפסול עצמו מלהמשיך ולדון בבוררות בטענה שהוא הטה את חוות דעתו הסופית של המומחה. הבורר דחה את הבקשה. לפיכך, עתרה המבקשת לבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בבקשה להעברת הבורר מתפקידו, במסגרתה טענה כי הבורר התערב בחוות דעתו של המומחה ואף הכתיב למומחה חלקים ממנה כדי שזו תתאים לתוצאה אליה ביקש להגיע. עוד נטען כי הבורר הסתיר מהצדדים את העובדה שהיה בקשר עם המומחה. לפיכך נטען כי המבקשת איבדה אמונהּ בבורר וכי הדבר מחייב העברתו מתפקידו. הבורר הכחיש את טענותיה של המבקשת בדבר משוא פנים או עוינות כלפיה או בדבר מעורבות אקטיבית שלו בעריכת חוות דעת המומחה. בקשת המבקשת להעברת הבורר מתפקידו נדחתה בפסק דין מיום 25.3.2010 (הפ"ב 23864-11-09, סגן הנשיאה, השופט י' זפט). בית המשפט המחוזי קבע כי בא כוח המבקשת חקר את המומחה בניסיון לבסס את הטענה כאילו הבורר התערב בעריכת חוות הדעת, וכי מתשובות המומחה בחקירה עולה כי הבורר תיקן טעויות כתיב בחוות הדעת אולם לא התערב במסקנות המקצועיות. בית המשפט קבע כי המבקשת לא הרימה את הנטל להוכיח את טענתה "שהבורר היה מעורב בהטיה של חוות הדעת" וממילא לא הוכיחה אפשרות ממשית של משוא פנים מצד הבורר. לאחר שניתן פסק הדין הגישו הצדדים סיכומיהם בבוררות בחודשים מאי ויוני 2010.
 
4.        במהלך כתיבת פסק הבוררות, פנה הבורר לצדדים במספר סבבים של שאלות הבהרה, שבעה במספר, בנוגע לסוגיות אותן סבר שיש לחדד ולהבהיר. לטענת המבקשת מדובר בשאלות הנוגעות בלב יריעת המחלוקת בין הצדדים ובעניינים מהותיים. המבקשת פנתה לבורר והבהירה לו כי היא מתנגדת להליך של הבהרות מעבר לסיכומים שהוגשו. אף המשיבה התנגדה להליך של הבהרות. הבורר דחה את התנגדויות הצדדים.
 
5.        חרף העובדה שהבורר היה פטור מלנמק את הפסק, ביום 12.11.2010 ניתן פסק בוררות מנומק המתפרש על פני 31 עמודים. פסק הבוררות קבע כי אחריותה של המבקשת הינה 75% ואחריותה של המשיבה הינה 25%. מבחינה אופרטיבית נקבע כי המבקשת תשלם למשיבה סך של 896,445 ש"ח בתוספת מע"מ כדין. כמו כן, נקבע כי המבקשת תישא בשכר טרחת עו"ד של המשיבה בסך 81,000 ש"ח.
 
בקשת הביטול שהגישה המבקשת לבית המשפט המחוזי
 
6.        המבקשת הגישה לבית המשפט המחוזי בקשה לביטול פסק הבוררות על פי העילות הקבועות בסעיפים 24(4) ו-24(10) לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968 (להלן: חוק הבוררות). בקשת הביטול נסמכה על שני אדנים.
 
           הראשון, נטען כי הבורר הפנה אל הצדדים סדרת שאלות הבהרה לאחר שהוגשו סיכומים. מדובר בהבהרות מהותיות שאליהן צורפו מסמכים רבים ולא היה מקום להן לאחר שנוהל הליך הוכחות ארוך. המבקשת טענה כי הסתייגה מהתנהלות זו של הבורר והתנגדה לה לפני הבורר אלא שהבורר דחה את הסתייגותה ולפיכך היא הגישה לבורר מענה מפורט ואף צירפה מסמכים. לטענת המבקשת, התנהלות זו קיפחה את זכות הטיעון העומדת לה ואת זכותה להביא ראיות שכן העדים הרלבנטיים לא נחקרו על ידי הצדדים לגבי הפרטים והמסמכים שהועברו במסגרת הליך ההבהרות לבורר ולכן קמה לה עילת ביטול לפי סעיף 24(4) לחוק הבוררות.
 
           השני, המבקשת טענה כי מעיון בפסק הבוררות נודע לה לראשונה כי הבורר נועץ עם המומחה בשני עניינים הקשורים במחלוקת בין הצדדים: עלותם של משטחים על גביהם יובאה הסחורה ועלותם של צוברים בהם נארזה הסחורה. המבקשת טענה כי עניינים אלו לא נכללו בחוות דעתו של המומחה ומטבע הדברים הוא לא נחקר לגביהם בחקירתו בבוררות, והכל ללא הסכמת הצדדים או ידיעתם ומבלי שניתנה להם הזדמנות להעלות את טענותיהם ולהביא ראיות להפרכת דבריו. כיום, לאור תשובת המשיבה בהליך שלפנינו, אין עוד מחלוקת כי אכן העניינים לגביהם נועץ הבורר במומחה, מבלי לידע את הצדדים, לא נכללו בחוות דעתו והמומחה לא נחקר לגביהם. המבקשת טענה כי התנהלות זו של הבורר פסולה ומהווה עילת ביטול מכוח סעיפים 24(4) ו-24(10) לחוק הבוררות.
 
פסק דינו של בית המשפט המחוזי
 
           בית המשפט המחוזי דחה את בקשת הביטול על שני ראשיה.
 
7.        בית המשפט המחוזי קבע כי הצדדים הסכימו שהבורר יפסוק על פי שיקול דעתו ולא יהיה קשור בדין המהותי ובדיני הראיות ואף יהיה פטור מלנמק את הפסק. לאור הסכמה זו קבע בית המשפט המחוזי כי אין ממש בטענת המבקשת נגד סדרת בקשות ההבהרה אותן היפנה הבורר לצדדים. בית המשפט המחוזי ציין כי בנסיבות מתאימות מענה לשאלות הבהרה בשלב שלאחר הגשת סיכומים עשוי לחייב היענות לבקשת בעל דין למתן אפשרות תגובה במסגרת המתבקשת מהעניין, אך בענייננו לא נטען כי הובאה בפני הבורר בקשה כזו בעקבות המענה להבהרות. 
 
8.        עוד קבע בית המשפט המחוזי כי הסתמכות הבורר על התייעצות לא מתועדת עם המומחה בנושא שלא נכלל בחוות הדעת עליה נחקר המומחה, והכרעה על פי דברים ששמע הבורר מהמומחה ולא הובאו לידיעת הצדדים, הינה התנהלות לא ראויה שמקימה עילת התערבות של בית המשפט בפסק הבוררות. יחד עם זאת, נקבע כי בית המשפט של בוררות רשאי להימנע מהתערבות בפסק מקום שלדעתו לא נגרם לבעל הדין עיוות דין, לאור האמור בסעיף 26(א) לחוק הבוררות. בית המשפט המחוזי קבע כי הנושא שבו נועץ הבורר עם המומחה היה אם על פי המקובל בענף יש הבדל בין משטחים לצוברים בהם משתמשים בייבוא מוצרים מחו"ל לכאלה בהם משתמשים באספקה מייצור מקומי, כטענת המבקשת, או שמא אין הבדל. נקבע כי המידע בעניין זה נדרש לצורך הכרעה במחלוקת בין הצדדים בעניין חיוב חשבון המשיבה עבור משטחים וצוברים. נקבע כי מדובר במחלוקת שולית מבחינת היקפה הכספי ומבחינת הנושאים המרכזיים של הבוררות וכי נראה שמחלוקת זו נדונה בדרך אגב. בית המשפט ציין כי שקל אם לבטל את חלקו של הפסק שדן בחיובים בעניין המשטחים והצוברים ולהחזיר עניין זה בלבד לבורר לדיון ולהכרעה, אולם הגיע לכלל מסקנה שאין חשש לעיוות דין נוכח "שוליותו" של רכיב זה ולכן ניתן להותיר את פסק הבוררות על כנו כמו שהוא.
 
9.        בשולי פסק הדין ציין בית המשפט כי בקשת הביטול התפרשה על פני סעיפים רבים בהם העבירה המבקשת את פסק הבוררות תחת שבט ביקורתה כאילו מדובר בערעור, תוך שהיא אינה נמנעת מהטלת דופי ללא כל בסיס בבורר, שעשה מלאכתו נאמנה וביסודיות. צוין כי מדובר בהתנהלות שמכבידה על בית המשפט ופוגעת ללא הצדקה בבורר, ולפיכך חויבה המבקשת בהוצאות משפט בסך 50,000 ש"ח.
 
נימוקי הבקשה
 
           הלכה למעשה חוזרת המבקשת – באמצעות באי כוחה, עורכי הדין ארנון גרפי ויצחק נטוביץ' – על טענותיה במסגרת בקשת הביטול שהגישה לבית המשפט המחוזי. 
 
10.      המבקשת טוענת כי בית המשפט המחוזי שגה בקובעו כי ההתייעצות של הבורר עם המומחה ללא ידיעת הצדדים ומבלי שניתנה להם זכות טיעון בסוגיה לא גרמה לה עיוות דין נוכח העובדה שדובר בעניין "שולי". המבקשת טוענת כי קביעה זו מכשירה התנהלות בלתי תקינה של הבורר ככל שמדובר בעניין שהיקפו הכספי אינו גדול. המבקשת טוענת גם כי סך של כ-100,000 ש"ח אינו עניין של מה בכך וכי בית המשפט המחוזי לא נימק מהם הקריטריונים המוכרים בדין, אם בכלל, לעניין "עיוות דין" לפי סעיף 26(א) לחוק הבוררות שהופכים עניין ל"שולי" באופן שאינו מצדיק התערבות בפסק הבוררות. המבקשת טוענת כי התייעצות הבורר עם המומחה ללא שהבורר הודיע על כך לצדדים, בעניינים בהם לא הסמיכו הצדדים את המומחה וללא שהמומחה הועמד לחקירתם, היא התנהלות חמורה שאין להשלים עמה. המבקשת טוענת עוד כי יש חשש שהתייעצות הבורר עם המומחה השפיעה על הבורר בנושאים נוספים ולא רק בעניין שבנדון. המבקשת טוענת כי חשש זה מתגבר לאור הנתונים שעלו בחקירתו של המומחה בבית המשפט במסגרת הדיון בבקשתה להעברת הבורר מתפקידו. מחקירה זו, כך טוענת המבקשת, עלה כי הייתה התייעצות קודמת בין הבורר למומחה שהוסתרה מהצדדים במסגרתה ניסה הבורר להשפיע על המומחה להטות את חוות דעתו.
 
11.      עוד טוענת המבקשת כי שגה בית המשפט המחוזי בקובעו כי שליחת שאלות ההבהרה על ידי הבורר לאחר שהוגשו סיכומי הצדדים לא פגעה בזכות הטיעון. המבקשת טוענת כי שיטת ההבהרות בה נקט הבורר הביאה לכך שלאחר הליך ארוך של הוכחות והגשת סיכומים התנהל הליך נוסף של בוררות במסגרתו הועברו לבורר נתונים רבים שהוא עשה בהם שימוש ללא שאימת אותם ומבלי שאיפשר לצדדים לחקור את עדי הצד השני בחקירה נגדית ולהפריך את המידע החדש שהועבר. המבקשת מציינת כי אמנם הצדדים הסכימו לשחרר את הבורר מהדין המהותי ודיני הראיות, אך הבורר עצמו קבע כי הראיות יוגשו בתצהירים ויתקיימו חקירות ומשכך לא ניתן לשנות את אופיו של ההליך מקצה לקצה. המבקשת טוענת כי הסכמת הצדדים לשחרר את הבורר מדיני הפרוצדורה אינה מהווה הכשר לפגיעה בזכויות הצדדים. המבקשת טוענת כי לא ברור מה הטעם בהגשת תצהירים (ומסמכים) ועריכת חקירות נגדיות אם לאחר מכן נוקט הבורר בהליך הבהרות רחב היקף מבלי שתעמוד לנגד עיניו תגובת הצד שכנגד להבהרות שקיבל. 
 
12.      זאת ועוד, המבקשת טוענת כי שגה בית המשפט המחוזי משקבע כי לא הייתה פניה מצדה לבורר להגיב להבהרות. בסעיף 20 לבקשת רשות הערעור מציינת המבקשת כי:
 
"מודגש, כי את התנגדות המשיבה להליך 'שאלות ההבהרה' דחה הבורר במחי יד וביקש 'להפסיק במילים שאינן מעלות ו/או מוסיפות דבר" ובתגובתו להתנגדות המבקשת ביקש 'להניח בצד כל טענות שכגון אלה ולהמשיך להתייחס להבהרותיי לגוף העניין'. משכך, הרי שעמדתו של הבורר הייתה ברורה וידועה ואין לתהות מדוע לא ביקשה המבקשת להגיב לטענות המשיבה, וודאי שהדבר אינו מהווה טעם לדחיית טענתה ואינו מרפא את ההליך הפגום בו נקט הבורר".
 
 
           המבקשת עותרת לביטול פסק הדין של בית המשפט המחוזי וכן לביטול פסק הבוררות והחזרת הדיון במחלוקות בין הצדדים לבורר אחר, ולחלופין להשבת הדיון לבית המשפט המחוזי לשם חקירת המומחה לצורך הכרעה בסוגיה האם נועץ בו הבורר ללא ידיעת הצדדים בעניינים נוספים מעבר לאלו שנזכרו בפסק הבוררות.
 
תגובת המשיבים
 
           ביום 22.5.2011, הוריתי למשיבה להגיש תשובתה לבקשת רשות הערעור.
 
13.      לטענת המשיבה – באמצעות בא כוחה, עו"ד נזאר ותד – הבקשה אינה עומדת במבחנים שנקבעו בפסיקה למתן רשות ערעור על פסקי דין של בית המשפט המחוזי בנושאי בוררות. לגופו של עניין טוענת המשיבה כי בית המשפט המחוזי צדק בדחותו את טענות המבקשת ובקובעו שלא נפגעו זכויותיה ולא נגרם לה עיוות דין.
 
14.      לעניין טענתה של המבקשת בנוגע ל"סבבי ההבהרות", טוענת המשיבה כי מעת שהצדדים הסכימו לפטור את הבורר מסדרי הדין ומדיני הראיות אין לראות בשאלות ההבהרה שהפנה הבורר לצדדים כשלילה של זכות הטיעון מהמבקשת. כמו כן נטען כי המבקשת אמנם הסתייגה תחילה משאלות ההבהרה אך בסופו של דבר השיבה עליהם ואף ניצלה את ההזדמנות להעלות טענות עובדתיות חדשות ולהגיש מסמכים רבים שלא הוגשו על ידה קודם לכן. נטען כי המבקשת השלימה עם התנהלות זו של הבורר משום שלא פנתה ב"זמן אמת" לבית המשפט בטענות כלשהן, אלא שמרה את טענותיה עד לאחר מתן פסק הבוררות ומשכך היא מנועה ומושתקת מלהשמיען עתה.
 
15.      באשר לטענתה של המבקשת בנוגע להיוועצות הבורר עם המומחה ללא ידיעת הצדדים; טוענת המשיבה כי מדובר בחיובים כספיים שוליים ביחס לסכום הסופי שבו חייב הבורר את המבקשת ולכן צדק בית המשפט המחוזי בקובעו כי אין מקום לבטל רכיב זה בפסק הבוררות או להשיב את הדיון לבורר משלא יגרם למבקשת עיוות דין.
 
           ביום 21.6.2011 הוריתי כי הבקשה תובא לפני הרכב.
 
16.      יצויין כי בדיון שהתנהל לפנינו ביום 12.11.2012 ציין בא כוח המשיבה כי "אם כל העניין נופל ומתייחס אך ורק לשאלת המשטחים והצוברים, המשיבה ללא תתנגד להחזיר שני עניינים נקודתיים אלה לתיקון, השלמה, הכרעה בפני הבורר" (עמ' 4 לפרוטוקול הדיון, שורות 16-15).
 
 
דיון והכרעה
 
17.      לאחר שעיינתי בבקשה ובתשובה לה על נספחיהן ולאחר שהאזנתי בקשב רב להשלמת הטיעון בעל-פה מטעם הצדדים ועיינתי באסמכתאות אליהן הפנו, הגעתי לכלל מסקנה כי אין מקום ליתן למבקשת רשות ערעור. יחד עם זאת, נוכח הסכמת המשיבה אמליץ לחבריי להשיב את הדיון בסוגיית המשטחים והצוברים בלבד לבורר, על מנת שיתקן את הפגם שנפל בכך שיאפשר לצדדים לחקור את המומחה בסוגיה זו בלבד ובמידת הצורך ועל פי שיקול דעתו יתקן רכיב זה בלבד בפסק הבוררות. יתר חלקי פסק הבוררות יעמדו בעינם, לרבות אישורם בידי בית המשפט המחוזי.
 
אי מתן רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי
 
18.      כידוע, רשות ערעור על פסקי דין והחלטות של בית המשפט בענייני בוררות אינה ניתנת אלא במקרים חריגים בלבד המעוררים שאלה עקרונית משפטית או ציבורית, אשר חורגת מעניינם הפרטי של הצדדים לבקשה, או במקרים בהם נדרשת התערבותו של בית משפט זה משיקולי צדק או מניעת עיוות דין [ראו למשל: רע"א 3680/00 גמליאלי נ' מגשימים כפר שיתופי להתיישבות חקלאית בע"מ, פ"ד נז (6) 605, 615 (2003); רע"א 5067/09 שרבט נ' שרבט (לא פורסם, 6.1.2011), פסקה 26; רע"א 6489/09 מדובר נ' קרן קיימת לישראל (לא פורסם, 18.1.2011), פסקה 17)]. איני סבור כי מבחנים אלו מתקיימים בנסיבות העניין. לשאלות המתעוררות בבקשה דנן קיים מענה משפטי בחוק הבוררות ובפסיקתו של בית משפט זה כמפורט להלן. לפיכך, דיון בפגמים הדיוניים הספציפיים שנפלו בהתנהלותו של הבורר מתוחמת לנסיבות המקרה הקונקרטי ומתמצה בדל"ת אמותיהם של הצדדים באופן שלא יהיה בדיון בפגמים הנטענים כדי לקדם את עניינם של בעלי דין פוטנציאליים.
 
19.      לפיכך, סבורני כי דין הבקשה להידחות וכך אמליץ לחבריי לעשות. ברם, סבורני כי בסוגיית משטחי העץ והצוברים בלבד יש להשיב את הדיון לבורר, אך זאת לא משום שסברתי כי פסק הדין של בית המשפט המחוזי שגוי בנקודה זו, אלא לאור הסכמת המשיבה לעשות כן. לאור הסכמת המשיבה כאמור, אין הכרח ליתן רשות ערעור בכדי להשיב את הדיון לבורר בסוגיה הקונקרטית של המשטחים והצוברים. לכן, אציע כי ברכיב זה בלבד יבוטל פסק דינו של בית המשפט המחוזי בהסכמת המשיבה. באשר לקביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה דחיית בקשת הביטול/התיקון לא תגרום לעיוות דין, כאמור בסעיף 26(א) לחוק הבוררות, נוכח היותו של רכיב מסוים בפסק הבוררות "שולי"; מן הראוי להותיר סוגיה זו בצריך עיון.
"סבבי ההבהרות"
 
20.      אין מחלוקת של ממש בין הצדדים על כך ששבעת סבבי ההבהרות שארכו  חודשים רבים ועסקו בשאלות מהותיות ויסודיות בבוררות – זאת לאחר שהתקיים הליך ארוך של הוכחות בו הוגשו תצהירים ונחקרו עדים ובהמשך הוגשו סיכומים – הינם תופעה חריגה. במסגרת ההבהרות הועברו לבורר נוסף על התשובות גם מסמכים ונתונים רבים שהיוו חלק מהתשתית העובדתית הדרושה להכרעתו. ודוק, גם אם אין מדובר בהתנהלות דיונית שגרתית או רצויה הרי שצדק בית המשפט המחוזי בקובעו כי אין למי מהצדדים עילה שבדין להלין על כך, שכן הצדדים עצמם הסכימו לשחרר את הבורר מסדרי הדין. כזכור, פריט יד לתוספת הראשונה של חוק הבוררות, אשר חל על הבוררות בהעדר התניה אחרת, קובע כי הבורר יהא משוחרר מסדרי הדין הנוהגים בבתי המשפט. לשחרור הבורר מסדרי הדין ודיני הראיות משמעות רבה שכן היא מאפשרת לבורר גמישות בניהול הבוררות ובכך מקנה לו יכולת להביא את המחלוקות שבין הצדדים לכדי הכרעה, בדרך כלל, ביעילות ותוך פרק זמן קצר יחסית. משכך, ההלכה הנוהגת היא שבית המשפט ימשוך ידו מלהתערב בשיקול דעתו של הבורר באשר לאופן ניהול הבוררות למעט מקרים חריגים, למשל כאשר קופחו זכויות הצדדים מכוח כללי הצדק הטבעי. ברוח זו הדגשתי בפרשות אחרות כי:
 
"בתי המשפט אינם נוטים להתערב בסדרי הדין שנקבעו על ידי הבורר ובפרט כאשר הוא אינו כפוף לדין הפרוצדוראלי (ראו סעיף 68.4 להסכם הקושר את הבורר לדין המהותי אך לא לדין הפרוצדוראלי וכן פריט י"ד לתוספת הראשונה לחוק הבוררות המשחרר את הבורר מהדין הפרוצדוראלי בהיעדר התניה אחרת בהסכם הבוררות). הגמשת סדרי הדין בבוררות נועדה להגשים את מהותו של מוסד הבוררות כמכשיר משפטי לייעול ההליכים המשפטיים ולקדם את קיומו כאלטרנטיבה אטרקטיבית להתדיינות משפטית בין כתלי בית המשפט אשר לפרקים מתארכת ומתמשכת בשל סדרי הדין המחייבים (ראו למשל: עניין עיריית אופקים, סעיף 19), ודווקא משום כך יטה בית המשפט שלא להתערב בהחלטותיו של הבורר בעניין סדרי הדיון בבוררות (ראו למשל: החלטתי ברע"א 5418/10 דז'לושינסקי נ' קליין (לא פורסם, 14.10.2010), סעיף 19]" [ראו: רע"א 6749/10 וינברג נ' רייסנר (לא פורסם, 2.11.2010), פסקה 18].
 
 
21.      אין מקום לקבל את טענתה של המבקשת כי עד לשלב ההבהרות ניהל הבורר את ההליך בהתאם לסדרי הדין, תוך שהורה על הגשת תצהירים ועל חקירת העדים ושלפיכך מנוע הוא מלחרוג מסדרי הדין הנוהגים בשלב שלאחר הגשת הסיכומים. העובדה כי הבורר ניהל את הבוררות בהתאם לסדרי הדין עד לשלב מסוים של הבוררות, חרף הסכמת הצדדים לשחררו מסדרי הדין, אין משמעה כבילת הבורר בהוראות סדרי הדין והראיות משלב זה ואילך.
 
22.      יחד עם זאת, שחרור הבורר מסדרי הדין אין בו משום הכשר לפגוע בזכויות הצדדים מכוח כללי הצדק הטבעי. זכויות אלה חלות בבוררות גם מקום בו שוחרר הבורר מסדרי הדין ודיני הראיות [ראו למשל: חוות דעתו של השופט (כתוארו אז) מ' חשין ברע"א 9808/02 כץ נ' מילמן, פ"ד נח(2) 901, 907 (2004) (להלן: עניין כץ); אוטולנגי בוררות דין ונוהל א 640 (2005) (להלן: אוטולנגי); כן ראו: אוטולנגי ב 1029]. משכך, נכונה קביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה מקום בו לא איפשר הבורר לבעלי דין להגיב לתשובות, פרטים ומידע אחר שהועברו אליו על ידי מי מהם במסגרת "סבבי ההבהרות", עשויה לקום עילה להתערבותו של בית המשפט בפסק הבוררות שכן כידוע "אין לקבל מסמכים הקשורים בבוררות בלא להציגם לצדדים האחרים כדי שיוכלו להגיב עליהם" [ראו: אוטולנגי ב 1028; עוד ראו והשוו: פסק דינו של הנשיא מ' שמגר ברע"א 94/2213 ענבר נ' שטאובר (לא פורסם, 5.12.1994) (להלן: עניין ענבר); החלטתו של השופט ס' ג'ובראן ברע"א 3157/05 סגל נ' ישיבת תומכי תמימים המרכזית ליובאוויטש חב"ד (לא פורסם, 18.6.2006)]. יחד עם זאת, חשוב להדגיש כי לבורר ישנה סמכות להגביל את היקף התגובות על מנת למנוע את הכשלת הליך הבוררות וניצולו לרעה, שכן אחרת נמצא עצמנו מרוקנים מתוכן את תכלית שחרורו של הבורר מדיני הראיות וסדרי הדין (ראו והשוו: אוטולנגי ב 1034).
 
23.      אלא שצדק בית המשפט המחוזי בקובעו כי הבורר לא דחה בקשה של המבקשת להגיב למסמכים ולנתונים שנשלחו לו במסגרת ההבהרות. המבקשת אף אינה טוענת לפנינו כי הפנתה בקשה כזו והיא נדחתה על ידי הבורר. כל שהמבקשת טוענת בהקשר זה הוא כי היא הודיעה לבורר על התנגדותה לשיטת ההבהרות וכי היא מצאה שאין טעם לבקש ממנו להגיב על תשובות ומידע שהועברו אליו במסגרת ההבהרות, זאת לאור תגובת הבורר להתנגדותה של המשיבה לקיומן של הבהרות. משהחליטה המבקשת שלא לפנות לבורר ולבקש ממנו רשות להגיב להבהרותיה של המשיבה ומשבחרה להשתתף בהליך ההבהרות אין לה אלא להלין על עצמה שכן "לא יוכל בעל דין לטעון, שהיה על הבורר לשמוע עדויות ולקבל ראיות, בלא שביקש זאת קודם מהבורר" (ראו: אוטולנגי ב 1044). זהו יישום של דוקטרינת המניעות וההשתק בדיני הבוררות. זאת ועוד, אף אילו פנתה המבקשת לבורר בבקשה להגיב להבהרותיה של המשיבה והבורר דחה בקשתה, הרי שלא די בכך שכן היה מצופה ממנה לעתור לבית המשפט של בוררות לקבלת סעד מתאים "בזמן אמת". בצדק מפנה המשיבה לדבריה של השופטת א' פרוקצ'יה ברע"א 9635/06 נשר מפעלי מלט ישראליים בע"מ נ' מתכת זגורי בע"מ (לא פורסם, 30.3.2008):
 
"לא הוכח כי המבקשת התנגדה בעבר במכתבים שכתבה לבורר להסדר דיוני מעין זה שכן המכתבים שהעבירה לבורר בענין זה, ושאותם הזכיר הבורר בהחלטתו מיום 11.7.04, לא צורפו לבקשה, וכלל לא ברור כי הם עוסקים בזכות לחקירת המומחה. מכל מקום, לאחר קבלת ההחלטה, לא נקטה המבקשת כל צעד לביטולה, ולא הגישה כל בקשה בענין זה. התנהלותה מעידה על השלמה עם ההסדר הדיוני; מכל מקום, עיקרון תום הלב וההגנה הראויה על הליכי בוררות ופסקי בוררות, אינם מתירים לבעל דין לטמון בכליו טענה דיונית מסוג קיפוח זכות טיעון, ולהעלותה לראשונה רק במועד הבקשה לביטול פסק הבורר (רע"א 6130/98 חברה קבלנית לבנין נ' ר.א.מ. מהנדסים (לא פורסם, ניתן ביום 5.1.99); ס' אוטולנגי, "בוררות –דין ונוהל", מהדורה רביעית (תשס"ה-2005), פסקה 248, והפסיקה הנזכרת שם)" (שם, פסקה 10).
 
 
           נוכח התנהלותה הנ"ל של המבקשת היא מנועה מלהעלות לאחר מתן פסק הבוררות טענה זו לביסוס בקשת הביטול.
 
           דעתי כדעת השופטת פרוקצ'יה [כן ראו: אוטולנגי א 456, 508-502; אוטולנגי ב 1161-1147]. כבר הבעתי בעבר דעתי כי צד אינו רשאי לכבוש טענותיו ובשלב מאוחר יותר לעשות בהן שימוש כקרדום לחפור בו אם במסגרת בקשה לביטול פסק בוררות ואם במסגרת בקשה להעברת בורר מתפקידו [ראו והשוו: רע"א 8005/08 קבוצת גיאות בע"מ נ' תפעול בע"מ (לא פורסם, 8.3.2009), פסקה 12; רע"א 296/08 ארט-בי חברה בערבות מוגבלת (בפירוק) נ' עזבון המנוח ליברמן ז"ל (לא פורסם, 5.12.2010), פסקאות 140-120; רע"א 10320/09 סגל נ' אלישיוב (לא פורסם, 16.3.2010), פסקה 15; רע"א 7191/11 אורגד ח.ש.ן. בע"מ נ' משב הנדסת קירור ומיזוג אוויר בע"מ (לא פורסם, 14.12.2011), פסקה 13. לגישה שונה בנוגע להכרח כי בעל דין יפנה לבית המשפט לאחר שהבורר דחה את בקשתו ובטרם ניתן פסק הבוררות השוו: רע"א 300/89 ולקו חברה לבניין ועבודות עפר בע"מ נ' החברה לפיתוח חוף אילת, פ"ד מה(4) 497, 516-515 (1991) (להלן: עניין ולקו)].
 
           משכך, סבורני כי המבקשת מנועה ומושתקת מלטעון כי קופחה זכותה להשמיע טענותיה ולהביא ראיותיה בשלב סבב ההבהרות לאחר שכבר ניתן פסק הבוררות, ובפרט בהתחשב בכך שהיא נטלה חלק פעיל בהליך ההבהרות.
 
24.      לצד כל האמור, בבחינת למעלה מן הצורך אך לא בשולי הדברים, יוטעם כי הגם שהבורר שוחרר מדיני הראיות וסדרי הדין, שיטת ההבהרות שנקט בה בנסיבות העניין, מבחינת היקפה ומהות הנושאים שנדונו בגדרה, הינה חריגה בהתחשב בעובדה כי הצדדים ניהלו הליך הוכחות משמעותי במסגרתו הוגשו תצהירים ונחקרו עדים. הדעת נותנת כי לאור הליך הוכחות משמעותי שהתנהל בין הצדדים, אם הבורר סבור היה כי ישנם עניינים שליבונם טרם מוצה וכי הם טעונים הבהרה נוספת, היה עליו ליתן התראה על כך לצדדים מבעוד מועד, קרי במהלך שלב ההוכחות ולא לאחריו. ניהול שלב ראייתי נוסף לאחר הגשת סיכומים אמנם מצוי במסגרת הפררוגטיבה של בורר אשר שוחרר מסדרי הדין ויתכן כי לעיתים יגלה הבורר שהבהרות כאמור חיוניות והכרחיות, אך על הבורר לעשות שימוש בשיקול דעת זה במידתיות, תוך שהוא מאפשר לצדדים להגיב זה על הבהרות רעהו. אם משוחרר הבורר מסדרי הדין ולא נחקרו עדיו של מי מהצדדים לגבי הבהרות הצדדים, רשאי הבורר להחליט על תגובת הצדדים בכתב או בעל-פה, שכן אין הכרח כי זכות הטיעון תוגשם בכל מקרה ומקרה על דרך של חקירת עדים. אופן הגשמת זכות הטיעון מסור לשיקול דעתו של הבורר אשר רשאי לסרב להזמין לחקירה עד אם הוא משוכנע שעדותו אינה נחוצה (ראו: אוטולנגי א 648-647; אוטולנגי ב 1034), אך על הבורר לנהוג בעניין זה באופן שוויוני ביחס לשני הצדדים (אוטולנגי ב 1029).
 
היוועצות לא מתועדת במומחה ללא ידיעת הצדדים
 
25.      אין מחלוקת בין הצדדים כי הבורר לא הודיע להם שהוא נועץ במומחה בסוגיית המשטחים והצוברים, הבורר לא ביקש את תגובת הצדדים להיוועצות מאוחרת זו שהתקיימה במהלך כתיבת פסק הבוררות, לאחר שהבורר הגיש את חוות דעתו ונחקר על ידי הצדדים והיוועצות זו לא תועדה. בנוסף לכך, אין מחלוקת שהמומחה לא כלל את סוגיית המשטחים והצוברים בחוות דעתו ולא נחקר עליה. זאת ועוד, מאחר והבורר לא הודיע לצדדים כי הוא נועץ במומחה לעניין המשטחים והצוברים נמנעה מהצדדים אפשרות לבקש מהבורר לחקור את המומחה בסוגיה שבנדון. התנהלות זו של הבורר אינה מקובלת כלל ועיקר.
 
 
היוועצות הבורר בצד ג'
 
26.      שאלה מקדמית שיתכן כי תעלה היא האם מוסמך בורר להיוועץ בגורם כלשהו, צד ג' שאינו מומחה שמונה בבוררות, ואף אינו עד, בעל דין או עורך דין המייצג בבוררות. הדעת נותנת כי לכאורה ראוי היה אולי שיקבע כי היוועצות הבורר עם צד ג' "זר לבוררות" אסורה בדומה לכללים החלים על שופטים [השוו: יגאל מרזל דיני פסלות שופט 189-184 (2006)] שכן הבוררות היא הליך מעין שיפוטי. יתר על כן, גם בבוררות קיימים אינטרסים ברי הגנה כגון החשש כי צד ג' יטה את דעתו של הבורר, החשש מפני משוא פנים וזכות הצדדים לפרטיות. אלא שעיון בחוק הבוררות מעלה כי לא נקבע איסור על בורר להיוועץ בצד ג' בענייני הבוררות. יתר על כן, מן הספרות המקצועית עולה כי הדגש מושם על חובתו של בורר שנועץ בצד ג' להודיע לצדדים להליך הבוררות עם מי התייעץ ומהי העצה שניתנה לו. עמדה על כך אוטולנגי בהדגישה כי:
 
"התייעצות הבורר 'עם גורם מסויים' בלא להודיע לצדדים עם מי התייעץ ואיזו עצה ניתנה לו – וזאת על מנת שיוכלו להגיב על כך – גם היא מצדיקה ביטול הפסק מהעילה הזו" (שם, בעמ' 1036; השוו: עניין ענבר).
 
 
           דהיינו, הדגש הקיים הוא על חובת ההודעה של הבורר לצדדים להליך הבוררות על היוועצותו באחר על מנת לאפשר להם זכות תגובה.
 
27.      ממספר מקרים שהתבררו לפני בית משפט זה ניתן ללמוד כי לא נקבע איסור על בוררים להיוועץ בצד ג'. כך למשל, בה"מ 200/60 ז'בוטינסקי נ' הפירמה שקולניק ושות', פ"ד יד(3) 2493 (1960), אישר בית משפט זה היוועצות של בורר בשאלות "טכניות-חשבוניות" עם עוזרו של רואה החשבון של המשיבה (שם, בעמ' 2496, פסקה 5). ברע"א 5770/97 לוין נ' מעונות ילדים בישראל, קריית הילד (לא פורסם, 14.1.1998) (להלן: עניין לוין), דחתה השופטת ד' דורנר בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי שאישר פסק בוררות הגם שהבורר פנה לגרפולוג, שלא היה מומחה או עד בבוררות, לשם בדיקת אמיתותם של מספר מסמכים (השוו באותה פרשה לדיון בשאלת היוועצות הבורר במומחה שמונה בבוררות לעניין דיני הגנת הדייר). לצד האמור, ברע"א 102/12 גור נ' וולף (לא פורסם, 10.1.2012) דחיתי בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי שאישר פסק בוררות חרף קביעתו כי ראוי היה שהבורר ימנע מפנייה לאנשים שונים באופן עצמאי כדי לאסוף ראיות בנוגע לשינוי התב"ע החלה על המקרקעין, אולם כאמור בסופו של יום קבע כי בירורים אלו לא היו משמעותיים ולא היה בהם כדי להשפיע על פסק הבוררות (שם, פסקה 7).
 
28.      מההחלטות ומפסק הדין האמורים לא ניתן ללמוד מהן המגבלות שחלות על היוועצות הבורר עם צד ג'. סוגיה זו טעונה פיתוח של הדין הקיים והכרעה בשאלה מורכבת. לצד האינטרסים המצדיקים לכאורה קביעת מגבלות בעניין היוועצות הבורר עם צד ג', או לכל הפחות המחייבים את הבורר ליתן לצדדים גילוי מלא אודות היוועצות זו כדי לאפשר להם להגיב בהתאם, קיימים אינטרסים נוגדים הנובעים ממאפייניו הייחודיים של הליך הבוררות בהיותו הליך חלופי להתדיינות בין כותלי בית המשפט ומנגנון גמיש יותר לבירור סכסוכים שמטרתו להכריע במחלוקות הצדדים באופן יעיל ומהיר יותר. סבורני כי פיתוח הדין בנקודה זו אינו אפשרי במסגרת הדיונית שלפנינו מאחר ולא ניתנה למבקשת רשות ערעור וממילא ההכרעה בשאלה זו אינה הכרחית לאור העובדה כי בנסיבות העניין מדובר בהיוועצות הבורר במומחה שמונה על ידו ולא בצד ג'. משכך, יש להותיר את השאלה שבנדון בצריך עיון.
 
היוועצות הבורר עם מומחה שמונה על ידו
 
29.      ככלל, על היעזרות הבורר במומחה חלה הוראת פריט יב לתוספת הראשונה לחוק הבוררות שקובע כי:
 
"היתה הכרעת הסכסוך כרוכה בענין הטעון מומחיות, רשאי הבורר, בכל שלב משלבי הדיון ולאחר שנתן לבעלי-הדין הזדמנות נאותה לטעון טענותיהם, להורות על מסירת הענין לחוות-דעתו של מומחה שימנה; עותק מחוות-הדעת של המומחה יימסר לבעלי-הדין והם רשאים להתנגד לה ולדרוש את חקירת המומחה כאילו היה עד מטעם הבורר; הבורר רשאי שלא לשמוע עדויות של מומחים אחרים לענין שהוא מסר למומחה, אם הודיע על כך מראש לבעלי-הדין ולא התנגדו".
 
 
           על ההיוועצות של הבורר עם מומחה שמונה על ידו להיות מתועדת ועל הבורר מוטלת החובה לגלות ולדווח לצדדים על עצם קיומה של ההיוועצות ועל העצה שניתנה לו, כדי שיתאפשר להם להגיב בהתאם (ראו והשוו: אוטולנגי ב 1036).
 
 
 
היוועצות מאוחרת של הבורר במומחה שמונה על ידו
 
30.      ברם, במקרה דנן לא מדובר במקרה הרגיל של קבלת חוות דעת ממומחה כמשמעותה בפריט יב לתוספת הראשונה לחוק הבוררות, שכן עסקינן בהיוועצות מאוחרת של הבורר, לאחר שהמומחה כבר הגיש חוות דעתו ונחקר לגביה על ידי הצדדים. פריט יב הנ"ל מסדיר את הטיפול בחוות הדעת של המומחה עד לשלב בו סיימו הצדדים את חקירת המומחה. לכן, מתעוררת השאלה האם רשאי בורר לשוב ולהיוועץ עם מומחה שמונה על ידו לאחר שהגיש את חוות הדעת ולאחר שהמומחה נחקר על ידי הצדדים? לצורך מענה על שאלה זו יש להבחין בין שני מצבים עיקריים: היוועצות מאוחרת של הבורר במומחה בנושא שנכלל בחוות דעתו לעומת היוועצות מאוחרת של הבורר במומחה בנושא שלא נכלל בחוות דעתו.
 
היוועצות מאוחרת של הבורר במומחה בעניין הכלול בחוות דעתו
 
31.      יתכנו מקרים בהם הגיש מומחה שמונה על ידי הבורר את חוות דעתו ונחקר עליה על ידי הצדדים, אך עת ניגש הבורר לכתוב את פסק הבוררות הוא סבר כי מן הראוי שיתייעץ בשנית עם המומחה על מנת להבהיר נקודות מסוימות שלגביהן ניתנה חוות הדעת שכן לדעתו היוועצות זו הכרחית לצורך מתן פסק הבוררות. האם רשאי הבורר לעשות כן? לשאלה זו אין מענה מפורש בדין הנוהג, שכן פריט יב לתוספת הראשונה לחוק הבוררות מסדיר כאמור את סדרי הדין בנוגע לחוות דעת המומחה עד לשלב סיום חקירת המומחה על ידי הצדדים בלבד. אף אם לטעמי יש להשיב בחיוב על שאלה זו, אין הכרח להכריע בסוגיה במסגרת הדיון בבקשה דנן מאחר שבמקרה שלפנינו מדובר בהיוועצות מאוחרת של הבורר במומחה בתחום שלא נכלל בחוות דעתו. 
 
היוועצות מאוחרת של הבורר עם המומחה בעניין שאינו כלול בחוות דעתו
 
32.      יתכנו מצבים שבמהלך כתיבת פסק הבוררות יגלה הבורר כי נושא מסוים לא נכלל בחוות דעת המומחה אך לדעת הבורר היוועצות מאוחרת במומחה בנושא זה הכרחית לצורך הכרעה במחלוקות בין הצדדים. במקרים כאלו מן הראוי לטעמי שהבורר יבקש מהמומחה להכין חוות דעת משלימה בה יחווה המומחה את דעתו בהתייחס לאותו נושא. על סמכות זאת של הבורר ניתן לטעמי ללמוד מהאמור בפריט יב לתוספת הראשונה לחוק הבוררות הקובע כי הבורר רשאי "בכל שלב משלבי הדיון" להורות על מינוי מומחה על ידו. סבורני כי אין קושי לראות בהיוועצות המאוחרת של הבורר במומחה כמסירה למומחה של סוגיה שלא לובנה בחוות הדעת המקורית ומשכך הלכה למעשה מדובר בבקשה לקבלת חוות דעת משלימה. משכך ברוח האמור בפריט יב האמור, על הבורר להודיע לצדדים על כך שהורה למומחה להכין חוות דעת משלימה ולאפשר להם לחקור את המומחה עליה [השוו: עניין כץ, בעמ' 907; ע"א 318/85 כוכבי נ' גזית קונסיליום השקעות ופיתוח בע"מ, פ"ד מב (3) 265, 282-281 (1988); עניין לוין; עניין ולקו, בעמ' 519; רע"א 6649/40 אבישר נ' גונן (לא פורסם, 6.5.2012), פסקאות 19-18, בנסיבות שונות במקצת].
 
מן הכלל אל הפרט
 
33.      הפגם: בנסיבות העניין לא הודיע הבורר לצדדים כי הוא נועץ בשלב מאוחר יותר עם המומחה; ממילא לא ניתנה לצדדים הזדמנות להגיב על עצם קיום ההיוועצות עם המומחה או לחקור את המומחה על העצות והנתונים שמסר לבורר בעניין המשטחים והצוברים.  יצויין כי המבקשת טוענת כי קיים חשש לפיו התייעץ הבורר עם המומחה בנושאים נוספים מעבר לסוגיית המשטחים והצוברים. ואולם, המבקשת לא הניחה כל תשתית ראייתית לכך ובפיה טיעוני "אווירה" בלבד. אין די בקישור אותו ניסתה המבקשת לערוך בין תשובות המומחה בחקירתו בבית המשפט, במסגרת הבקשה להעברת הבורר מתפקידו, לבין טענתה כי קיים חשש לפיה הבורר נועץ במומחה ללא ידיעת הצדדים בנושאים נוספים מעבר לסוגיית המשטחים והצוברים. משכך, לפנינו פגם אחד בלבד שעניינו היוועצות מאוחרת של הבורר במומחה, מבלי להודיע על כך לצדדים, בנוגע לסוגיה שלא נכללה בחוות דעתו, מבלי שהבורר הביא לידיעת הצדדים את תוכן ההיוועצות ובשל כך נמנעה מהם האפשרות לחקור את המומחה.
 
34.      השלכות הפגם: לאחר שקבעתי כי נפל פגם בהתנהלותו הדיונית של הבורר כאמור בפסקה 33 לעיל, נשאלת השאלה מה השלכתו של פגם זה על תוקפו של פסק הבוררות? עיון במקרים שנזכרו לעיל ונדונו בפסיקתו של בית משפט זה מעלה כי לא היה הכרח לבטל את פסק הבוררות וניתן היה להסתפק בהשבת הדיון לבורר לשם תיקון הפגם, בהתאם למדיניות השיפוטית הנוהגת לפיה יש להימנע ככל הניתן מביטול פסקי בוררות ולהעדיף את תיקונם או ריפוי הפגם שנפל בהליך הבוררות, ברוח סעיף 26(ב) לחוק הבוררות לפיו:
 
"לא יבטל בית המשפט את פסק הבוררות כולו, אם ניתן לבטלו בחלקו, להשלימו, לתקנו או להחזירו לבורר" (ראו:  אוטולנגי ב 1197).
 
 
35.      ואכן, בית המשפט המחוזי התלבט במקרה דנן האם להשיב את הדיון לבורר לצורך תיקון הפגם בנוגע להיוועצות הבורר עם המומחה בסוגיית המשטחים והצוברים. אלא שלבסוף החליט בית המשפט המחוזי שלא לעשות כן מהטעם שלא נגרם למבקשת עיוות דין לאור "שוליותו" של נושא המשטחים והצוברים בבוררות. אכן, מתעוררת השאלה מהם הקריטריונים לפיהם ניתן לקבוע כי עניין מסוים הוא "שולי" לצורך דיון במושג "עיוות הדין" כמשמעו בסעיף 26(א) לחוק הבוררות. עוד מתעוררת השאלה האם הגדרת רכיב בפסק הבוררות כ"שולי" מצדיקה דחיית בקשה לביטול או לתיקון פסק בוררות גם אם התקיימה עילת ביטול לגבי רכיב זה. ברם, בנסיבות העניין התייתר הצורך להכריע בשאלות הללו נוכח העובדה כי במהלך השלמת הטיעון בעל-פה לפנינו הסכימה המשיבה להחזיר את הדיון ברכיב זה של פסק הבוררות לבורר לצורך תיקון הפגם. משכך אמליץ לחבריי להשיב את הדיון בסוגיה זו בלבד לבורר. יתר חלקי פסק הבוררות ופסק דינו של בית המשפט המחוזי המאשר את פסק הבוררות יעמדו בעינם.
 
36.      בנסיבות העניין סבורני כי אין לעשות צו להוצאות.
 
                                                                                      ש ו פ ט
השופטת ד' ברק-ארז:
 
           אני מסכימה לפסק דינו המפורט והממצה של חברי השופט י' דנציגר.
 
 
                                                                                      ש ו פ ט ת
השופט א' רובינשטיין:
 
  1. מצטרף אני לחוות דעתו המקיפה של חברי השופט דנציגר. אוסיף הערות אחדות. שלטעמי באות לחדד את הפן המנחה העולה מפסק הדין, קרי, איזו הדרך שיבור לו הבורר כדי לעשות מלאכתו נאמנה, ועיקרה שקיפות והגינות כלפי הצדדים לבוררות.
 
  1. אפתח ואומר, כפי שעשיתי לא אחת בעבר, כי עמדתי שלי שונה במקצת מעמדתו של חברי בפסקה 18 לעניין הנוסחה המצמצמת בהתערבות בפסקי דין של בית המשפט המחוזי בנושאי בוררות. הבעתיה עוד בשעתו ברע"א 2237/03 שועלי נ' המועצה המקומית תל מונד פ"ד נט(4) 529, 552-543; אלא שהננו בית משפט ולא "בית שופטים" ורבו עלי חבריי. מכל מקום, בינתיים גם תוקן בתשס"ט חוק הבוררות תשכ"ח-1968 באופן שנוספו בו סעיפים 21א (ערעור בפני בורר) ו-229 (ערעור ברשות לבית המשפט), וקיומם מניח את דעתי במידה רבה. במקרה דנא מסכים גם חברי להחזרת הדיון בסוגיית משטחי העץ והציברים, והוא מעגן זאת בהסכמה שניתנה מצד המשיבה (ומן הסתם זו ניתנה בשל "חרב הדיון" לאחר שהתיק הועבר להרכב); לוא יהי.
 
  1. ועתה לעיקר - אבי אבות או אם אמהות ההתיחסות לעבודתו של בורר, כמונח ביסוד חוק הבוררות והפסיקה, הם הגינות ושכל ישר. דיני הבוררות מיוסדים על כך, וגם להלכות תום הלב במשפט האזרחי מעמד לגביהן כעולה מסעיף 61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973. "הוראות חוק זה יחולו, ככל שהדבר מתאים לעניין בשינויים המחוייבים, גם על פעולות משפטיות שאינן בבחינת חוזה ועל חיובים שאינם נובעים מחוזה". חכמינו אמרו מפי התנא הלל הזקן, "דעלך סני לחברך לא תעביד ("מה שעליך שנוא לחברך לא תעשה"), זו היא כל התורה כולה ואידך פירושה הוא זיל גמור (ו"השאר פירוש הוא, לך ולמד")" (בבלי שבת ל"א, א'). אלה הם כללי הצדק הטבעי. הבורר אמנם אינו שופט, אך הוא "קרוב משפחה" בדרגה גבוהה לשופט (ראו, בין השאר, רע"א 296/08 ארט-בי נ' עזבון ליברמן (לא פורסם, 5.12.10)). חברי ציין בצדק (פסקה 22), כי הבורר, כל בורר, מחויב בכללי הצדק הטבעי, ששמיעת הצד האחר היא חלק מהם. כבר נאמר בהלכה, בעולם המשפט העברי, והדבר יפה בהיקש לכאן, כי "אסור לדיין לשמוע דברי אחד מבעלי דינין קודם שיבוא חברו, או שלא בפני חברו, ואפילו דבר אחד אסור, שנאמר 'שמֹע בין אחיכם' (דברים א'', ט"ז)... וכן בעל דין מוזהר שלא ישמיע דבריו לדיין קודם שיבֹא בעל דין חברו" (רמב"ם סנהדרין כ"א, ז'); ראו גם שולחן ערוך חושן משפט י"ז, ה'. כן ראו רמב"ם שם, הלכה א' "מצות עשה לשפוט השופט בצדק, שנאמר 'בצדק תשפוט עמיתך' (ויקרא י"ט, ט"ו). איזהו צדק המשפט, זו השויית שני בעלי דינין בכל דבר", וראו שולחן ערוך שם, סעיף  א'.
 
  1. מסכים אני גם לדברי חברי (פסקה 23), "כי צד אינו רשאי לכבוש טענותיו ובשלב מאוחר יותר לעשות בהן שימוש כקרדום לחפור בו, אם במסגרת בקשה לביטול פסק בורר ואם במסגרת בקשה להעברת בורר מתפקידו". כשלעצמי נזדמן לי לציין בהקשר אחר כי "אין גם להלום מצב בו טענות שניתן לטעון, או בירורים שניתן וצריך לערוך, מועלים רק לאחר ההכרעה במחלוקת, ובהתאם לשביעות הרצון מתוצאות ההליך" (רע"א 1146/11 צ'רלטון נ' ההתאחדות לכדורגל (לא פורסם), פסקה ל"א); ועוד שם:
"אין לאפשר ניהול 'משפטים על תנאי'... תוך שבעל דין מודע לטענה (או נמנע מבירור טענה) אשר עשויה להפוך את הקערה על פיה לאחר ההכרעה הסופית בתיק. הוא הדין לניהול בוררויות. בתוך עמנו אנו יושבים, ואל לנו ליתן יד לאפשרות של 'ישיבה על גדר הטענות' תוך שמירתן לעת מצוא; אם יש טענה, תופע מייד, ומיד פירושו – במועד שבו היתה הטענה ידועה לבעל הדין המעלה אותה עתה, או במועד בו היתה צריכה להיות ידועה לו" (פסקה ל"ב)
 
כך גם בענייננו, משנטלה המבקשת חלק בתהליך ההבהרות, כפי שפירט חברי.
 
  1. עיקר העיקרים הוא: הגינות ושויוניות – יחס שוה והוגן לשני הצדדים בבוררות. כשם שצד אחד היה מתרעם אילו דיברו עם בעל דינו בלא ידיעתו, כך בתמונת ראי גם להיפך; והבורר, עם שיש לו שיקול דעת, אינו מרחף בעולם משלו, וגם אינו מגשר הרשאי לשוחח עם כל צד בנפרד, וכל פעולה שלו צריכה להיות ידועה לצדדים, כשם שאין שופט יכול לקיים דיאלוג עם צד מן הצדדים בלא ידיעת חברו.
 
  1. חברי מותיר (פסקה 28) בצריך עיון את השאלה אם רשאי בורר להיועץ בצד ג'. לטעמי התשובה ככלל אינה בחיוב, אלא בהסכמת הצדדים מראש; קראתי את סקירתו של חברי בפסקאות 27-26 ובה הפסיקה ודברי מלומדים, ומסכים אני בפה מלא לדברי פרופ' אוטולנגי, בוררות דין ונוהל ב', 1036 שהביא חברי בפסקה 26; אך לטעמי יש להטעים, כי על הבורר להודיע לצדדים לא לאחר מעשה אלא שלפני מעשה, ולאפשר להם להגיב. בעיניי, גם אם - כפי שמציין חברי - ישנם אל מול שיקולי הגילוי המלא שיקולי גמישות במוסד הבוררות, הגילוי - שעליו עמדנו באופן נחרץ בפרשת ארט-בי - גובר, ובמובהק.
 
  1. נשוב ונשנן לבורר באשר הוא: שקיפות, שויון בעלי הדין והגינות ("מה שעליך שנוא לחברך לא תעשה") - הם כוכב הצפון שלאורו ילך.
 
  1. לטעמי, ראוי כי גופי לשכת עורכי הדין ומוסדות הבוררות למיניהם יקיימו "בית ספר לבוררים" לשינון הלכות הבוררות למיניהן על פי פסיקתו של בתי משפט זה, ככל שהדבר לא נעשה עד הנה. ייצאו נשכרים מכך הן הבוררים, הן בעלי הדין, וגם הצדק ישמח.
 
 
ט.       בנתון לכך מצטרף אני לחוות דעתו של חברי.
 
                                                                                                                        ש ו פ ט
 
 
             הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' דנציגר.
 
           ניתן היום, ח' בכסלו תשע"ג (22.11.2012).
 
 
           ש ו פ ט                                    ש ו פ ט                                    ש ו פ ט ת
 
 
 
 
 
 
_________________________
חזרה ל פסיקה חינם